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TALLER
solución de
controversias en la
ejecución contractual
Doc.: Jorge Luis Herrera Guerra
Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra
TALLER
1.
Aspectos Generales de la
solución de controversias
Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra
1. Aspectos Generales de la solución de controversias
1.1 Las controversias y su solución
RAE: Controversia = Discusión de opiniones
contrapuestas entre dos o más personas.
¿Cómo se resuelven las controversias?
Formas autocompositivas: son las propias partes las
que solucionan el conflicto, ya sea directamente, o
con la ayuda de otros, informal o formalmente.
Formas heterocompositivas: es un tercero quien
soluciona el conflicto, ya sea porque las partes
voluntariamente le dan esa facultad, o por la fuerza
del Derecho.
Primacía de una de
las posiciones
Negociación,
transacción direc.
Formas
autocompositivas
Ayuda de 3ros:
mediación, conciliac
Formas
heterocompositivas
Soluciones
administrativas
Arbitraje
Judicatura
1. Aspectos Generales de la solución de controversias
1.2 Las controversias en el ámbito
administrativo
El Der. Administrativo es esencialmente garantista,
para el administrado.
Se busca evitar la arbitrariedad de la Administración,
primero, mediante procedimientos administrativos
reglados, y si el administrado no está de acuerdo con
la decisión (controversia) puede cuestionarlas
(impugnarlas) ante la propia administración, y si
continua la insatisfacción ante el contenciosoadministrativo.
1. Aspectos Generales de la solución de controversias
Pero, además de estas controversias derivadas de su
propia actuación, la Administración también conoce:
Controversias entre otra entidad y administrados
(tribunales administrativos: fiscal, contrataciones
del Estado, etc.)
Controversias entre administrados y prestadores
de servicios, como ente supervisor (OSINERGMIN,
OSIPTEL, etc.).
Controversias entre administrados (INDECOPI)
1. Aspectos Generales de la solución de controversias
Cuando las controversias con la Administración
subsisten, a pesar de haberse agotado la vía
administrativa, los afectados pueden acudir a la vía
judicial mediante el contencioso administrativo.
Existen situaciones especiales, en las cuales el Estado
permite que las controversias que mantiene sean
solucionadas por vías alternativas a la judicial.
1. Aspectos Generales de la solución de controversias
1.3 La solución de controversias en la
contrataciones del Estado
Normalmente, los ordenamientos jurídicos
solucionan este tipo de controversias, primero, en la
vía administrativa (impugnaciones), y, luego, con el
contencioso administrativo (proceso judicial).
La Ley 26850 - LCAE (1998) estableció soluciones
especiales, de acuerdo a la etapa de la contratación.
Esta estructura ha sido recogida por la LCE y la nueva
Ley 30225, pero durante este periodo se han
producido distintas modificaciones.
Planeamiento y
Programación
Formación de la voluntad
administrativa (actos de
administración o actos
administrativos)
Actos
preparatorios de
la selección
Impugnación
Administrativa
Etapas de la
contratación estatal
y
formas de solución de
controversias
Proceso de
selección
Conciliación
Arbitraje
CONTRATO
Contencioso
administrativo
Relaciones
contractuales entre
partes
Ejecución del
Contrato
TALLER
2.
La solución de
controversias en la etapa
contractual
Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra
2. La solución de controversias en la etapa contractual
Los MARC como opción del legislador
peruano
2.1
Lo usual en la mayoría de legislaciones del sistema
de restricción de la contratación estatal es que las
controversias vinculadas a la ejecución de estos
contratos (como toda actividad administrativa),
sean solucionados primero en la vía administrativa y
luego en la judicial.
El Perú, desde la Ley 28850, ha optado por las
MARC = Mecanismos alternativos de resolución de
controversias.
2. La solución de controversias en la etapa contractual
El objetivo de los MARC es evitar la judicialización
del conflicto y ahorrar tiempo.
Se diferencian entre sí por el grado de participación
de un tercero y el subsiguiente nivel de autonomía
de las partes para resolver sus diferencias.
Tipos:
Negociación
Mediación
Conciliación
Soluciones técnicas (peritajes) obligatorios
arbitraje
2. La solución de controversias en la etapa contractual
2.2
Elección del tipo de mecanismo
¿Qué mecanismo se debe usar? → Depende del
acuerdo de las partes.
D. Leg.
1017
Ley
30225
2. La solución de controversias en la etapa contractual
Si se acude a conciliación y no hay solución, o a la
Junta de Disputas y no se está de acuerdo con la
decisión (con la Ley 30225), puede acudirse al
arbitraje, como mecanismo final.
Plazo de caducidad: El inicio de estos procedimientos
debe solicitarse dentro del plazo establecido en la
LCE (15 días actualmente, 30 días con la Ley 30225)
para casos específicos, o antes de la culminación del
contrato, para los demás casos.
OJO: El Reglamento de la Ley 30225 puede
establecer otros mecanismos.
2. La solución de controversias en la etapa contractual
Materias de solución de controversias por los MARC
en contrataciones estatales:
Ejecución del contrato
Interpretación
Resolución
Inexistencia
Ineficacia o invalidez
Nulidad del contrato
Vicios ocultos
Obligaciones previstas en el contrato que deban
cumplirse con posterioridad al pago final
2. La solución de controversias en la etapa contractual
Materias en las cuales no puede acudirse a los MARC,
según lo precisado por la Ley 30225 (se debe acudir a
la vía judicial):
Ejecución de prestaciones adicionales
Enriquecimiento sin causa o indebido, pago de
indemnizaciones o cualquier otra que se derive u
origine en la falta de aprobación de prestaciones
adicionales o de la aprobación parcial de estas
Cuando no hay contrato, o este ha sido declarado nulo.
2. Aspectos generales de los mecanismos de solución de
controversias sobre la ejecución de contratos estatales
Problema: La conciliación y el arbitraje son
procedimientos esencialmente privados. ¿Es posible
hablar de conciliación y/o arbitraje administrativos?
Ejemplo: El laudo arbitral es confidencial, pero en los
arbitrajes con el Estado debe ser público (Art. 51 del
D. Leg. 1071). El OSCE debe publicar las actas de
conciliación y arbitraje, pero la LCE y la LGA no
regulan esa publicación
¿Qué normas se aplican? Con La LCAE había una
visión privatista, el actual marco normativo (y
también la Ley 30225) es más publicista → orden
normativo propio.
TALLER
3.
La Conciliación en la
ejecución de contrataos
estatales
Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra
2. La Conciliación en la ejecución de contrataos estatales
El conciliador asiste a las partes para que ellas
mismas den solución a sus controversias
Pueden ser materia de conciliación todas las
controversias que surjan en la ejecución de los
contratos
Las partes pueden recurrir ante un centro de
conciliación acreditado por el Ministerio de Justicia.
Con la anterior normativa el CONSUCODE
administraba un Registro de Neutrales.
Tiene que haber un acta donde se exprese la
voluntad de las partes de conciliar o no
3. La Conciliación en la ejecución de contrataos estatales
Se debe cumplir con ciertas formalidades, bajo
sanción de nulidad.
La conciliación concluye:
Acuerdo total: Título de ejecución
Acuerdo parcial
No acuerdo (se incluye el caso de inasistencia de las
partes) > se acude al arbitraje
Son muy pocos los casos en los que una Entidad ha
conciliado > responsabilidad del acuerdo.
TALLER
4. La Junta de Resolución de
Disputas
Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra
4. La Junta de Resolución de Disputas
Es un nuevo mecanismo de solución de
controversias, introducido por la Ley 30225
Se le conoce también como Dispute Boards
Sólo para obras, hasta la recepción; lo posterior sólo
puede acudirse al arbitraje
Viene a ser algo intermedio entre la conciliación y el
arbitraje.
A diferencia de la conciliación, la Junta sí resuelve,
pero ello no es definitivo, puede acudirse al
arbitraje en última instancia.
4. La Junta de Resolución de Disputas
Características, según doctrina (el Reglamento será
el que las defina):
Las partes designan a los miembros de la Junta,
desde el principio de la obra, aun cuando no hay
conflicto.
La Junta resuelve durante el plazo de la ejecución
de la obra, tratando de aislar la disputa.
Es una forma de filtrar los temas que no deberían
de llegar a las instancias arbitrales o judiciales en
forma automática.
Orientado hacia problemas técnicos, más que
legales.
TALLER
5. El arbitraje
Capacitador: Jorge Luis Herrera Guerra
5. El arbitraje administrativo
El Arbitraje
 Un tercero imparcial (Arbitro o Tribunal Arbitral) resuelve
las controversias
 Las partes se obligan a cumplir lo que resuelva el tercero
 Tipo de arbitraje (según el convenio arbitral):
 Arbitraje institucional > especializadas en arbitraje (Cámara de
Comercio, Universidad Católica, etc)
 Arbitraje ad hoc > árbitros designados expresamente
 El arbitraje en contrataciones estatales es sólo de
derecho
5. El arbitraje administrativo
 En caso de Tribunal arbitral son 3 miembros: Cada parte
designa un árbitro y éstos al Presidente
 En caso arbitro único por acuerdo de partes
 Si no se designan: Una de las partes puede solicitar que
OSCE designe
 Los árbitros deben aceptar por escrito
 Los árbitros deben ser independientes e imparciales
 Recusación:
 Si se encuentran impedidos
 No cumplen las exigencias del convenio arbitral
 Circunstancias que generen dudas justificadas
5. El arbitraje administrativo
 Luego de la aceptación de los árbitros, cualquiera de las
partes debe solicitar al OSCE la instalación del Tribunal
Arbitral
 En caso de renuncia o recusación fundada > OSCE
resuelve sobre devolución de los honorarios
 El laudo arbitral es:





Es definitivo e inapelable
Tiene calidad de cosa juzgada
Se ejecuta como una sentencia
Debe ser remitido al OSCE
Sólo es posible solicitar su anulación por las
causales señaladas en el D. Leg. 1071; para pedir
anulación se debe garantizar con fianza
5. El arbitraje administrativo
Inicio del proceso arbitral
• Cualquiera de las partes puede iniciar el arbitraje dentro
del correspondiente plazo de caducidad.
• ¿Cómo se da inicio al procedimiento? Con la solicitud de
arbitraje:
– Institucional: presentarla ante la institución
– Ad hoc: remitir a la otra parte la solicitud
• Dec. Leg. 1071 (art. 33°), se entiende iniciado el arbitraje
con la recepción
5. El arbitraje administrativo
• Composición del Tribunal Arbitral en un arbitraje
de Derecho:
– LCE (artículo 52)
• Árbitro único y presidente de Tribunal
necesariamente abogados (especialistas en
Derecho Administrativo, contrataciones del
Estado y arbitraje).
• Árbitros miembros de un Tribunal colegiado
pueden ser no abogados (expertos).
• Número de árbitros (LCE):
• 1o3
• En defecto de acuerdo: uno
5. El arbitraje administrativo
• Arbitrajes ad hoc que no previeron entidad
nominadora: luego de la aceptación de los
árbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al
OSCE la instalación del tribunal arbitral
• Se pretende homologar y dotar de mayores
seguridades (para las partes) al arbitraje.
• Libertad de regulación de procedimiento de
designación de árbitros
• No es posible establecer situaciones de privilegio
en el nombramiento de los árbitros a favor de
alguna de las partes
5. El arbitraje administrativo
Tipos de arbitraje
• Arbitraje institucional
– Designación según Reglamento (caso del TUO SNA,
designación residual a cargo del Colegio de Arbitraje
Administrativo)
– Cámaras de Comercio y/u OSCE no intervienen
• Arbitraje con entidad nominadora
– Entidad nominadora o tercero designa.
– Cámaras de Comercio y/u OSCE no intervienen, en
principio
5. El arbitraje administrativo
• Arbitraje independiente o ad hoc
– Partes debieran regular procedimiento de designación.
Normalmente no lo hacen
– Procedimiento puede variar:
• Designación de común acuerdo
• Cada parte designa un árbitro y, de común acuerdo, al tercero.
• Cada parte designa un árbitro y los árbitros, de común acuerdo, al
tercero (LGA y RLCE).
• No acuerdo: procedimiento supletorio:
– LGA: Cámaras de Comercio
– LCE: OSCE
5. El arbitraje administrativo
Ética en el arbitraje
• La ética en el arbitraje
– Principios: imparcialidad, independencia y neutralidad.
– ¿Todos los árbitros son neutrales? El caso de los “árbitros
de parte”
– La experiencia internacional:
• Código de Ética de AAA y ABA
• Guía para conflictos de interés en el arbitraje
internacional (IBA).
– La aceptación y el deber de información: apariencia de
imparcialidad
5. El arbitraje administrativo
Designación de Árbitros
• Límites y equilibrio en la norma:
– Respeto al principio de igualdad entre las partes,
convenio arbitral, nulidad, Art. 26 Ley de Arbitraje
– Los árbitros deben ser independientes e
imparciales, Art. 28 Ley de Arbitraje y 224 del
Reglamento
– Calificaciones legales, Art. 20 y 22 Ley de Arbitraje
– Impedimentos “ipso iure”, incompatibilidades que
conducen a la nulidad del nombramiento del
árbitro y del laudo, Art. 221 del Reglamento
5. El arbitraje administrativo
Obligación de Información
• En la aceptación al cargo de árbitro:
– Deber de declaración o Obligación de información,
Art. 28.2 D. Leg. 1071 y 224 del Reglamento
• Durante el íter arbitral, carácter lineal
– Se extiende a la duración de todo el arbitraje
– Entonces:
• “…desde el momento del nombramiento y durante
todas las actuaciones arbitrales, revelará …”
5. El arbitraje administrativo
Obligación de Cumplimiento
• Aceptación del cargo obliga a los árbitros (y a
la institución arbitral) a cumplir el encargo,
Art. 32 Dec. Leg. 1071
– Dentro de los plazos establecidos
– Eventual responsabilidad por daños y perjuicios
ocasionados por
• demora o
• incumplimiento de sus obligaciones
• incumplir la obligación de informar
5. El arbitraje administrativo
Recusación
• Artículo 225 del Reglamento
– Convenio arbitral (libertad de estipulación)
– Calificaciones legales
– Impedimentos e incompatibilidad
– Reglamento acordado por las partes
• Institucional, otros …
– General: Circunstancias que permitan dudar sobre
la imparcialidad o independencia de los árbitros
– Recusación y Defensa, frente a libertad de
designación, posibilidad de dispensa
5. El arbitraje administrativo
Oportunidad para Recusar
• Una vez que se inicie el plazo para laudar,
¿formalidad?, Art. 29 Ley de Arbitraje
• Inmediatamente después de conocida la causa/ 5
días Reglamento
• Árbitro designado por una parte:
– Solamente recusable por causas que hayan sobrevenido o
por causas no conocidas al momento de la designación
• Árbitro designado por la otra parte o por una
institución:
– También recusables por causa anterior al nombramiento
¿conocidas o desconocidas?
5. El arbitraje administrativo
¿Quién decide la Recusación?
• Procedimiento de recusación, Art. 226 del
Reglamento resuelve el OSCE
– Puede establecerse en el convenio
– Arbitraje institucional
• Reglamento correspondiente, órgano competente
– Arbitraje ad hoc, OSCE
– NO procede impugnación, Art. 31
• ¿Y los recursos de amparo contra las instituciones
arbitrales y/o tribunales?
5. El arbitraje administrativo
Efectos de la Recusación
• Derecho de defensa del recusado
– Formular descargos
– No interrumpe el arbitraje , salvo árbitro único o
dos o más árbitros del tribunal
• Pero el arbitraje puede suspenderse,
¿suspensión no es interrupción?
5. El arbitraje administrativo
Materia Arbitrable
Ley de Contrataciones del Estado:
•Toda controversia surgida durante la etapa de
ejecución del contrato deberá resolverse mediante
conciliación o arbitraje (artículo 40-b).
• Solución de Controversias: (Artículo 52)
 Controversias que surjan entre las parte sobre la
ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia, nulidad o invalidez del contrato.
 Vicios ocultos
5. El arbitraje administrativo
No son susceptibles de arbitrarse (Artículo 41 LCE):
• La decisión de la Entidad o de la Contraloría General
de la República de aprobar o no la ejecución de
prestaciones adicionales, no podrá ser sometida a
arbitraje.
• Tampoco podrán ser sometidas a arbitraje las
controversias referidas a prestaciones adicionales de
obra y mayores prestaciones de supervisión que
requieran aprobación previa de la Contraloría General
de la República