1. No category

ALEJANDRO
VERGARA
BLANCO
SOBRE EL FUNDAMENTO
DEL SECRETO BANCARIO
Publicado
en
REVISTA
DE DERECHO
FINANCIERO
Y DE HACIENDA
PUBLICA
Volumen
XXXVIII
MARZO-ABRIL
J
Número
194
l
SOBRE EL F~~~A~E~TO
DEL SECRETO BANCARIO
ALELWDRO VERG.;~~WBwxco
Coiaúurador
Ukwsidad
del Depal-tuitrento
de Navarra
de Derecho Fimmciero
SUMARIO :
1.
1.
2.
II.
1.
Probtemáfica del secreto bancario:
La hmcirin del banquero en la economfa.
Secreto bancario y función bancaria.-3.
La problemática
del secreto bancario.
Esmdiu dzt f¿[l~da}ne~~to del secreto bancario:
La búsqueda del fundamento del secreto bancario.
La controversia
sobre el ftmdamento del secreto bancario.
6. La tesis que considera al secreto bancario como un secreto profesional.
7. La tesis que fundamenta el secreto bancario en el uso.
8. La tesis que fundamenta el secreto bancario en la voluntad de las partes.
9. Tesis que fundamenta el secreta bancario en la correcta ejecución
del contrato y en ta buena fe.40. Tesis que fundamenta el secreto bancario
en ka protección a la actividad bancaria.-ll.
Tesis que conf@~a
el secreto bancario como manifestacicin del derecho a la intimidad.
111. Ef verdadero
fllndaíne~to
del secreto barwan’o.-12. Conclusión.
SOBRE EL FUIYDAMENTO DEL SECRETO BhXC:IRIO
.4irrjiurilr* vlrgara nlanco
1.
LA
PROBLEMATICA
DEL
SECRETO
BAJJCARIO
entonces el reino del banquero», aFirmó hace algunos años el
«E~TEgran_es jurista
Eran&
Georges Kipcrt (1), sentencia que a 10s o.ka
de cualquier
observador no resulta alejada de la realidad, ya que
actual acentuación del inter& econitmico, fundado en la movilidad
de
la riqueza, ha significado un desarrollo sorprendente de la actividad
bancaria, la que se ha convertido en palanca i.nsustituibIe para el normal desenvolvimiento
del sistema económico de tipo capitalista.
Por
cuyo
otro lado, difícilmente
podríamos
comprender las instituciones
campo de accitin se encuentra principalmente
en el escenario económico -como
el secreto bancariosin tener conciencia de los profundos
cambios producidos en las sociedades de todo el mundo por el sistema
capitalista,
desarrollado,
en un principio,
en las sociedades mercantiles
y monetarias de Europa occidental (2).
Es el capitalismo
el que ha producido una notable transformación
del concepto mismo de la riqueza. Ya no es la riqueza inmobiliaria
la
que a 10s ojos de los hombres realmente importa, como antaño, sino la
mobiliaria,
representada en esos inventos del sistema: los títulos y Ias
cttentus, los que se encuentran
estrechamente ligados a la actividad del
banquero (3).
(1) Aspects juridiqcres du capitalismo
wxferne, 2.’ ed., París, Libraire GClra
rale de droit et de Jurisprudence,
1951, n. 74, pág. 170.
(2) VAse hl. BEAUD: Historia del cnpifuIi.sma. De 1500 CLmgestros dias, Bar.
celana, Ed. Ariel, 1984, págs. 15 y 19; G. RIPERT: ot>. cit., p&gs. í28 p ss.; &zr:
Les forces crhztives du droit, Paris, Libraire C&~drale de droit et de jurisprudence. 1955, especialmente cap. IV, uconquista y defensa de los bienesn, págs. 191-247.
(3) &YEKT, en h’pects ~widiqttes
du CUpitahne
maderne, op. cit., señ:lla:
uEn otros tiempos el rico era el que poseia cl castillo y las granjas, junto a una
bella casa con jnrdin en la ciudad, cl que tenía bellos muebles y bellas ropas. Su
fortuna se ostentaba. Elki imponia un cierto porte y era muy difícil escaparse a
las obligaciones que creaba. El comercinnte tenía tienda, armaba nacios. nlmncenaba merwncins;
se podítl juzgar sobre la riqueza de la casa. Un sola cosa quedaba secreta: el monto de las deudas.
Hoy dia el activo se ha hecho secreto, lo que antiguamente era el pasivo. Un
364
Todo ello ha producido un auge espectacular de la actividad banc,aria. situ&dola
en el mismo centro de la actividad económica, y, a la vez,
convirtiéndola
en pilar y sustento del sistema capitalista.
Hoy la estructura bancaria esta firmemente asentada en todo cl entramado que las sociedades modernas han construido para su sustento
diario. ~6x0 parece exagerado afirmar -dice
Di Amatoque la Banca moderna, como transformadora
del ahorro individual
en utilidad
cconomica y eficiencia social: como promotora de ta innovación
y del
progreso tecnológico, constituye. un instrumento
precioso de propulsión
al desarro1h.w (4).
2.
%XETO
BANCARIO
Y FCINCIÓX
BA‘ICM&$
Esencialmente, la función bancaria consiste en la interposiciOn en el
crédito (3). La Banca es la intermediadora
de toda la riqueza mobiliaria, representada, fundamentalmente,
por el dinero, dentro de lo cual
es posible incluir los dem:?s instrumrntos
mercantiles
que, en última
instancia, son reducibles a dinero. En palabras simples, esta intermediación se produce captando el dinero de quienes lo tienen para entregárseIo a quienes no lo tienen y lo desean: es la industria
del crédito.
AI infiltrarnos
ahora en el terreno jurídico, Ia actividad
bancaria
se traducirá,
~damentalmente,
por un lado, en la recogida del ahorro y, por otro lado, el ejercicio del crédito (6).
hombre
datario
puede ser rico sin tener en apariencia ningún bien. El puede ‘ser arrende un apartamento y poseer una cartera importante. El avaro no tiene
n&e enterrar su coke (caja fuerte): la deposita en tas bóveùas de los bancos. Si
va a participar en operaciones comerciales, no necesita abrir una tienda, le es
suficiente adquirir acciones de una sociedad comercialn (p6g. 155).
Mas adelante agrega, relacionado con cl secreto de la propiedad mobiliaria,
que xei titulo al portador, el billete de banco permiteu mejor todavfa crear el
misterio, y los bancos no revelan el secreto de las cuentas...~ (pág. 156).
(4) A. DI Au.wo: 11 segreto bancario, Padua, Ed. scientifiche Italiana, 1979,
pag. 14. En c1 mismo sentido, L. kl. CAZORLA
Pnrno: El sec?Wo bancario, Madrid,
Instituto de Estudios Fiscales, 1978, pzig. 29.
(5) U. CAPRUZA, voz: aBanca (teoria generale economicaf~, en h’ovisrima
Digesto ItaZiurto, t. II, Turfn, Unione Tipografica-Editrice
Torinese, 1938. págs. 212-217.
VGase, además, A. ROBLES, voz Banca, en Nmwa Enciclopedia Jwídica, t. III, Rarcelona, Francisco Scix Editor, 1951, págs. 246274.
(6) La doctrina itahana se ha ocupado bastante en delinear el concepto juridico de aclividad bancaria, siendo opinión mayoritaria que deben concurrir tes
365
SíxjRE
.U~j«ndro
EL IrCiNJXMliNTO
Vergara
DEL SECRETO BANCARIO
Blanco
Esta funcion, como tal, es de tm interés evidentemente público. Que
una vez particularizada
en operaciones específicas se individualice,
es
diferente;
pero las funciones, en sí mismas, por ser vitales para el sostenimiento
del edificio económico, son del mås alto interés para la colectividad.
En consecuencia, la actividad bancaria, en alguna medida,
trasladar&
este interés a las instituciones
jurídicas creadas como consecuencia de su desarrollo, y que, a su vez, le sirven de causa y fundamento, como especificamente podría serio cl secreto bancario.
Así, a través de SU intermediación,
10s Bancos constituyen un lugar
de paso obligado de muchos recursos monetarios y, en virtud de ello,
manejarán
gran caudal de información
sobre el patrimonio de sus cli<
tes, y sobre sus diferentes movimientos
de fondos. El tráfico mercantil
estará representado en las entidades bancarias, lugar desde el cual podrá obtenerse una perfecta radiografía
del intercambio comercial y financiero,
y del tamaño y composición
de fas «faltriqueras»
de SUS
agentes.
De todo esto, los Bancos han guardado ei más celoso de los secretos.
3.
b
PROl3LEU.&TlCA
DEL SIXRETO
BANCARIO
Esta reserva bancaria ha constituido
a los Bancos en UU centro donde pugnan dos clases de intereses.
Por un lado, por la importancia
de las instituciones bLaucarias para
elementos enunciados cn el texto. Así, G. Mour:
~11 “caso Giuffré’ e la legye
bancaria», .en Bawa, Borsu c Tiioli di Credìto. ,XXIII (1960), 1, p& 409, dice:
*(La actividad bancaria es) una actividad que se camcteriza por la odquisicion
de crédito (a saber, con obligación
de restitución) dc capitales con la intcnciós
de nuevamente enajenarIos, y la cesión del crédito (a saber, con derecho a re)
ticiún) de los capitales adquiridos, en uua obra, por tanto, de iutermediación
ofrecido al público en un ejercicio continuo, y desamoliado de un doble modo: recoger entre un público indiscriminado
el ahorro y emplear el ahorro asf recogido
en un ámbito mas o menos vasto de clientes.~ En tal sentido vease, ademis,
su1 “caso Giuffre”»,
en Bmlca, Borsa e Titoli di Cr-edito, II,
G. MOLLE: aAncora
iY61, págs. 27%2?8; R. PROVlN3,l.l:
aSul fallimento Ciuffrer, en Il diritto fulliinenmre e de& socicril commerciali, t. ,XL (1965). P. II, págs. tW206; V. SA..TOS:E¿
coPttrato bancario. Cunceptn fmwional, Bilbao, Instituto de Estud&
Bancarios y
Bursátiles, 1972, pzigs. 221 y SS.; G. FERRX: ManrtnIe di diritto comrnerciale, 5: ed.,
Turín, Unione Tipoyrafico-Editricc
Torinese, 1980, pág. 865, ademis de dichos elementos, agrega los servicios bancarios, los que, a su juicio, eno obstante la notabilísima relevancirr asumida en Ie pr&&za, econ&nica y jut&iicamcnte,
absuelven
um! función un tanto accesoria y complementaria,
(íd.).
dos
366
SOBRE EL FUNDAMENTO
DEL SECREVJ
Nejandro
BOCHO
Vergarrr
Bhzm
la economía, ccmo quedú ya dicho, por la incidencia de su a&v<dad en
las políticas monetarias estatales: por el evidente interés público
de su
desenvolvimiento;
y, en fin, por el alto grado de información
financiera
y patrimonial
que manejan, la Administración
ha querido, desde siempre, conocer esos antecedentes. Muchos de ellos, por su carácter global,
siempre han sido entregados para fines, ya sea estadísticos o de evaluación coyunturaI,
palabras tan de moda en el espectaculo financiero actual. Para solicitar toda esta información
se aluden evidentes intereses
colectivos. Ai mismo tiempo, existirán intereses, representados por la
Administración
financiera, de conocer los movimientos
de fondos y los
talores mobiliarios
o depósitos que los particulares o empresas mantienen en los Bancos, con el fin de aplicar, eventualmente,
alguna carga
impositiva.
En fin, e‘üstir&n, por esta parte, intereses de parte de la
Adm~istración
de justicia dc conocer antecedentes que, en algCm grado,
puedan servir para impartir,
con certeza, justicia. Todos estos intereses
emparentados con lo público, como otros que podríamos enumerar, lo
que por ahora es kmccesario,
tenderán al levantamiento
del secreto
bancario.
Por otro lado, e?uste el evidente interés de fos ~articzdares por mantener reserva de sus antecedentes financieros que se encuentran en manos del banquero, como parte de su intimidad. Si hay algún interés jurídicamente
protegido superior a esta intimidad,
en fin, podría ceder,
estrictamente,
pero, ante cualquier otro caso, será interés legítimo del
particular
que el banquero mantenga el secreto.
Ambos intereses, diríamos globales, se encontrarán en constante pugna, centro de la cual serán los Bancos, quienes con el fin de mantener
su papel vital en la economia, y siendo una de las herramientas
para
ello la preservación de las instituciones
que les dan vida, como el sereto bancario, querrán que se produzca una favorable ~rmo~ación
de ambos intereses, en lo posible, vinculada al mantenimiento
del secreto, o, por lo menos, que sea considerado la regla general, y la exccpci& su desvelamiento.
Es esta armonía, en función de los fundamentos y principios
generales que informan B la rnstitucj~n,
la que nosotros pretendemos encontrar. Por ello, es necesario descubrir sus fundamentos, los cuales irradiarán la luz que fijará cada uno de sus e.utremos.
SOBRE EL FUNDAMENTO
Alejandro
II.
4.
Vergara
BANCARIO
Blarrro
ESTUDIO
h
DEL SECRETO
DEL FUNDAMEI\TO
BúSQl7ED.a DEL F~ZD.~MENTO
DEL SECRETO BANCARIO
DEL SECRETO BASC,ZRIO
Esta búsqueda, en doctrina, cs indispensable y previa a una indagación acerca de este Instituto,
resultado que deberá constituirse,
necesariamente, en el núcleo a partir del cual ha de comenzar cualquier construcción jurídica del secreto bancario.
Es éste el perfil más controvertido
del secreto bancario, y a ello h
contribuido,
en gran parte, la poca atención prestada por las legislaciones de los diferentes países no consagrando --expresamenteuna
regulaci6n de la Institución,
no obstante el general reconocimiento
de
la obligación del banquero a mantener reserva de las operaciones de
sus clientes. En otras palabras, se ha desconocido, a través de ese silencio legislativo, la realidad incontestable
del secreto bancario como
un uso inmemorial
dentro de la actividad bancaria, al que, tanto los
particulares
como los Bancos, tanto la Jurisprudencia
como la propia
Administración,
le otorgan plena validez jurídica (7).
Así, siendo un hecho verídico de la práctica el general reconocimiento de su existencia como obligación jurídica, no puede aparecer insuficiente el plano dogmático en relación al plano práctico, y es evidente
que debe dArsele, o a lo menos procurar, una fundamentación
a esta
Institución
jurídica, gracias a lo cual será posible determinar, más o menos precisamente,
su esfera de acción.
(7) A este silencio legislativo expreso, según nuestra información, hace eviden.
te excepción la legislación fibanesa, que con fecha 3 de septiembre de 1956 incot
por0 a su ordenamiento
un Cuerpo legal sobre el secreto bancario. Noticias sobre
ello consúltese en Banqrte, núm. 339 (1975), págs. 447-448, gue incluye el texto íntegro de esta ley; además, Ch. FIIBIA: &‘institución
du secret bancaire au Libann,
en Revue Trimesttielle
de droit commercial,
t. X (1957), págs. 53-71. Es importante excepciún tambien la legislación chilcrtn, ya que a partir dc 1986, en su tey
Genrml de Bancos, existe una disposición del siguiente
tenor: «Los depósitos y
captaciones
de cualquiera
naturaleza
que reciban
los bancos están sujetos
a secreto bancario
y no podrdn
proporcionarse
antecedentes
relativos
a dichas
operaciol2es sino a su titular
o a quien haya sido expresamente
ar¿torizado
por él o
a la persona
que io represente
ZegaImente.
El que infringiere la norma
anterior
wrd sancionado
con IU pena de reclttsidn
menor en sus grados minimo
a medio.,,
Sobre ello consúllese mi trabajo *El secreto bancario ante el Derecho
en Revista de Derecho, Concepción (Chile), núm. 180 (1986), en prensa.
368
chileno)),
Ha? parias causas que han contribuido
a que, en doctrina, existan
serías controversias
acerca del fundamento
del secreto bancario.
Por un lado, si las le,aislaciones no abren camino señalando, siquiera, perfiles básicos de la Figura, la doctrina y, eventualmente,
la
jurisprudencia,
de algGn modo tendrá que buscar soluciones a los casos
que
presenta la vida y exigencias jurídicas, tomando vías, las más de
las veces, diversas, algunas más rectas, otras zigzagueantes y difusas,
que enmamña cualquier
intento científico, como ha sucedido hasta hoy.
Por otro lado, según lo que adelantamos ya (~2. szrpru, 1, 3), los intereses que merodean en torno al secreto bancario son variados, ya
provínientes
de parte de los clientes (que.pretenden ver inalterados sus
secretos, exigiendo a los banqueros que los mantengan en su calidad de
tales a los ojos de los demás),
yn provinientes
de la Administración
(que, en función dc sus cometidos de interés público -dirá-,
debe CCnacer ampliamente
la situación financiera de lo.5 particulares).
Los defensores de los intereses privados buscatin
su fundamento
de tal forma que amplíe la esfera de operatividad del secreto bancario
al máximo posible, insistiendo
constantemente
en la nota de su inalterab<lidad.
Por el contrario,
los que defienden los intereses públicos interpretarán la Figura jurídica a su conveniencia, buscando --ante la evidente
existencia del secreto bancario, que hoy pocos se atreverán a negarfundamentos
diversos, - en virtud de los cuales, en determinadas
ocasiones, se argumentará
la necesaria desaparición, derogación o remo6n del secreto bancario.
Así, la doctrina ha elaborado argumentos muy diferenciados
unos
de otros, al,ounos poniendo el acento en el perfil de orden público que
tendría el Instituto, y otros evidenciando su carbcter privado, existiendo diferentes graduaciones y posiciones intermedias, con el fin de conciliar algunas tesis opuestas.
En las siguientes líneas trataremos
de abarcar, etz forma crítica, la
actual situación de las diferentes fundamentaciones
que ha señalado la
doctrina.
369
SOBRE
~ciandro
6.
LA
EL lWNDAMENT0
Vergara
Blanco
TESIS
QUE
COMO
UX
DEL SECRETO BANCARIO
CONSUIER4
SECW'I'O
AL
SECRETO
BAMXRLO
PROFESIO‘ilZL
La doctrina, en diversos paises, ha configurado el secreto bancario
como un secreto profesional.
Esta teoría ha surgido por la necesidad
de buscar un equilibrio
entre el interés privado y el pública envuelto
en la disciplina
del secreto bancario, y -en concepto de quienes la
compartenvisualiza, así, un atemperamiento
de dichos intereses al
coiocar al secreto bancario en el ámbito del secreto profesional.
Se dice que es imperativo
que el secreto bancario sea considerado
un secreto profesional,
dada la especial relación que se establece c
el banquero,
caracterizada
necesariamente,
según el italiano
Cosírno
Centrone, acomo un elemento de la confianza rectproca, común a fas
más clásicas situaciones profesionales garantizadas por el secreto (como
la notarial,
forense, medica)), (8).
Argumentase, además, que es necesario adecuar la noción de secreto profesional a las nuevas exigencias de una sociedad en continuo desarrollo,’ y no sólo incluir en ella aquello del profesional stricto sensu,
sino también aquello relativo al ejercicio profesional
de determinada
actividad,
como --en este caso- la bancaria (9).
Observando el panorama
que presenta la doctrina a este respecto
podemos ver que quienes han adherido a esta posición lo han hecho,
estimamos, movidos por la urgencia de encontrar una sanción a la revelacion de secretos de los clientes por los banqueros, e incluyendo tal
actitud dentro de la prescripción
del tipo penal que sanciona la violación de secretos profesionales.
En Francia, la casi totalidad de la doctrina, y aun la jurisprudencia,
ha adherido a esta posición, basados en lo dispuesto por el artícuto 378
del Códe P&al, aI establecer que &s médicos, cirtrjanos y otros encci
gados de la salud, así como ios farmacéuticos, las comadronas y todas
las restantes personas depositarias, por estado o profesión o por fum
ciones temporales o permanentes, de secretos que se les confía, los CLW
Ies, fuera del caso en el que Ia Ley Ees obliga o les atuoriza a constituirse en denunciantes, hayalz revelado estos secretos, ser& castigudos...n
Tanto
es asi que, la mayoría
de los autores en este país, no habla tanto
du banqtlier, en lo que a
de secret bancaire como de secret professionel
(8)
t. xxx,
(9)
4ppunti
sulla tutela
P. 1 (1974), pág. 25.
(YLkwRoNE:
op. cir., pág.
penaie
ùeI segreto bancario>, en Archivio Pm&
26.
370
SOBRE EL
FUNDAMENTO
SECRETO BAN-,-,
DEL
Aleiandro Vergara B~CO
terminología
se refiere, hecho que es muy sugerente. La antigua doctrina francesa dudó, en un principio,
si incluir o no la reserva del hanquero dentro de esta disposición legal, pero luego -según
da cuenta
Pierre Gulphe (lo)ante el creciente prestigio de la noción que veis
en el banquero un confidente necesario, a lo que adhiere el mismo G&
phe, se concluyó en la necesidad de la consideración de un secreto del
banquero como secreto profesional,
noción que ha sido ampliamente
confirmada
por la jurisprudencia
de los tribunales franceses. Concluyente es Marcel Cremieux, al señalar que «no es posible mantener, hoy
en día, que las funciones de los banqueros son puramente privadas, ni
que recurrir
a sus servicios es puramente facultativo.
La Banca se parece a un servicio público a que los jefes de empresas son obligados a
recurrir.
Por obtener un crédito indispensable para la vida de los nege
cias, ciertos secretos de empresa son necesariamente
confiados a los
profesionales de la Banca. Ellos deben, por tanto, estar sujetos al secreto profesional>
(ll).
En Itulia, por muchos se ha seguido una posición similar, basada
en el artículo 622 del Codice Penale que, en lo pertinente, señala: quien
teniendo noticio, por razones de su estado u oficio, o de la propia profesi& o arte, de un secreto, lo revela, sin justa causa, o lo emplea en
provecho propio o de otro... si del hecho puede derivarse daño... Adhiere a esta doctrina Centrone, con los argumentos ya señalados al
comienzo de la exposición de esta tesis (vid., supra), agregando que
<ren conclusi6n, es preferible esta opinión que encuadra el secreto bancario en el ámbito del secreto profesional, tanto por las consideraciones
vistas como por un principio de coherencia al criterio de la necesidad
(10) <cLesecret professionel du banquier en droit
ha, en Revue Trimestrielle
ginas 9 y SS.
(11)
sLe secret
des affairea,
París, Libraire Gkkale
ademAs
de
citado
commercial,
en la obra
colectiva
fran@s
et en droit
enerclmarzo
L’information
1948, núm.
en droit
compa1, pá-
pi!&
de droit et de jurisprudence, 1978,p&g. 476. En general,
doctrina
francesa-,
vhse
Ch. GAVAIDAen la obra colectiva
Lo secret bancmre dans la C.E.E. et en Suisse, París, Presses Universitaires
de France,
1974,
págs.
7i
y SS.; M. vASSE”R-x.
~ARIN:
Les COm@?.S en Banque, t. 1, Paris, sirey.
1986, n. 8, pAg. 41; J. HAYEL, G. LSXRDE y A. JXTFRET:
Traité
de Droit Commercial, t. V. París, Libraire
Dalloz, 1966, n. 1583, pág. 673, y, especialmente,
el excelente análisis
del stntus qrcaestionk que ofrece M. V.SSETR: Droit et Economie
Boncaires, 3.’ ed., fasc. II, *Les Operations
de banqueo, Paris, 1983, págs. 21 y ss.
J. STOWFLET:
lo
de droit
-respecto
de
la
nLe secret bancaire en Francea,
171
SODRE EL FUNDASlENTODEL SECRETORNCARIO
:Uejmdro
Vergara
B!ancn
de un equilibrio
entre ios intereses privados y aquellos públicos» (12).
Por
OtU.
hd0
--zn la misma iha-,
Crespi aporta argumentos similmzs, abogando, con tai de d¿~r cabida 31 secreto bancario dentro del
precepto legal señalado, por una noción mác5 amplia de secreto profesio&,
-onsider&ndolo,
en general, como xel txrcto
inherente n1 ejercicio profesional de determinada
actividadn (13).
En Espnrin, Iglesias Cubria ha seríalado, de igual modo, que el secreto bancario es una modahdad del secreto profesional, aceptando para
la voz profesional «el significado más amplio o extenso, que comprende
la prolesión en sentido estricto, el oficio o empleo, y el arte cuandq
la relación, en fa que se genera 0 se produce el secreto, se estima 1-2ec~
snrin 0 czmsi tumwzrici»
(14).
Esta misma posición comparte en Bdlgica, Fredericq, quien, sin ningún an&iisis previo, califica al secreto bancario como secreto profesional, dedicándose derechamente
al estudio de la responsabilidad
civii
del banquero en caso de revelación (t5).
En fin, comparten la misma posición, en %éxico, Bauche García Diego y Rodríguez Rodríguez, ambos en base al artículo 105 de la Ley de
Instituciones
de Credito de tal país (16); en Colombia, Alfonso de la Esprieihs Ossio, ca base a UU disposición penal sìmiìar a las citadas anteriormente
(17); incluso, respecto del derecho st&o, sin mayores aná(12) C~TROXE: op. cir., pág. 27. Tmnùit”n piensan yue el secreto bancario se
encuentra dentro de la categoria grndrica del secreto profesional P. NUVOLOXE:
aI1 segreto bancario nella prospettiva penale», en Buncn, Borsa t: Titoli di Creditu, (lY83), p&. 433: ,X. PETRONE: xTutele penale del segreto bancario e limiti procrssuali~~, en Cu.%xzionr: P~r~alc. Mt~ssimario (1980), p&g. 273.
(13) A. CRi313: apancora sUlia tutela del segxetn bancario nel processo civilex
cn RiGfa di Diritto Civik (lY%}, 1, pigs. 288-292; IDEX: «Sqreto bancario e pal
tet-i istmttori
del gindice civile;>, cn Bmrca, Barsu c Tiroli di Creditu, XXIV (19611,
II, prigs. 406110: XDEU: uDiatriba breve sul segreto bancario: nuovi orizzonti del
diritto e delle procedura penale (e delle responsabilid
civile)*, en Bnnsn, Borsa
e Tiroli di Crrdito (19&5), II, prigs. 602-607.
(ll)
hl. IGLESIAS CUBRÍA: Ef derecho n Iu irtrimidod, Oviedo, Universidad
de
Oviedo, 1970, págs. 78 y 91.
(15)
L. FREDFRICQ:
Trt¿itd
de Droit Comnrer~~ai Belge, Gand, E. Fecheyr, 1452,
pSps. 148-155.
(16)
M.
B.IWIIE
C?,~cr.xxECo
: Operacioms
bnncarins, actiV¿IS, pasivas y com
‘u. 358; J. RODRÍGI.EZZRooKfcufz:
pfrfiztintnriru-, 7.‘ cd., hI6xico, Ed. Porríía, 1974, pâa.
Dcrecitn Bmcu>-io, México, Ed. Ponía, 1978, págs. 57 y SS.
(17) El s<ocreto bancario. Historia de la Banca cn Cokmbici, Bu@& Ed. Tzmis. 1979, p;ìg. 93.
372
lisis, Wxco Jagmetti, afirma que el banquero cn ese pafs tiene la obligaci0n de mantener el «secreto profesional» (18).
i\;O &.tZUlte,
como se ha visto, la amplia aceptación de esta tesis por
ia doctrina y la jurisprudencia
de algunos países, sobre todo en Francia, y, en general, sin perjuicio de las variadas argumentaciones
de orden prktico que se traen 3. colación para justificar tal posición, en el
plano
dogmático -como
trataremos
de demostrares posible efectuar importantes objeciutzrs a esta construcción
doctrinal.
En primer lugar, el concepto de ~~Q~~s~ÚF~que integra la expresi6n
secreto profesional,, (y a que se refieren siempre las prescripciones de
xden penal), es aquC¡Ia relativa a una actividad en la cual el individuo
asume un relieve aut&nomo, sin confundirse en una compleja organización de forma impersonal, como es un Banco, relacidn esta que, como
ha puesto de relieve Di Amato, «excluye la posibilidad de configurar la
relación de confianza personal
entre banquero y cGentes (19).
En segundo lugar, la posible ampliación
del concepto de profesi6n
por obra del desarrollo social, como afirma Centrone (‘vi& st~ra), conlleva una conclusik
que hace dudar de la correspondencia
al principio
de la estricta legalidad con la aplicación eventual de una norma penal
que no es explícita respecto al banquero, ya que, como observa MLazzacuva, éste es un «principio de interés prevalente, por la relevancia y la
delicadeza del interés que protegw
(20).
Por otro lado, es obvio que cuando la argumentaci0n
se basa en la
aplicaci6n de un precepto penal, no debe olvidarse que 6stos sólo pueden aplicarse respecto de personas físicas y no jurídicas, como un Banco. Por la compleja organización
de las entidades b<ancarias se haría
muy difícil individualizar
al dependiente responsable y, en último caso,
generalmente Ia operatividad
de las normas penales relativas a violación de secretos profesionaks
excluyen las hipótesis de violación por
cutpa, contemplando
los mismos delitos punibles a título de dolo.
Argumentaciones
como las señaladas --concluye
Secchi Tarugi«revelan, en consecuencia, la insuficiencia
de las normas penales (como
(18) slI1 segreto bancario in svizera
en II diritto
fnIiimento)n, reproducido
XLIV (lW), P. I, pags. 400411.
(19)
II
segvw
baircnrio,
op.
Cit.,
(con risguardo
~~iij~nentare
p6g.
e
anche all‘esectione
defle
societá
e ai
CO>?ImerCiali,
118.
(70) N. Mtz7xeva:
c<L’obbligo al scgrcto bancarÍo e la sua rileva~~a
penafe~, en Banca, Borsa e TitoIi di Credito (1975), II, p&. $6’.
313
in sede
para prestar una idónea tutela en todo caso en que se verifique violación del secreto bancario» (21).
Finalmente,
la tesis expuesta, además de los serios problemas que
presenta su factura, no es útil en los países cupa legislación no contemple preceptos penales claros que permitan incluir al banquero como sujeto al secreto profesional
(caso en que debe ubicarse el ordenamiento
jurídico
español), a lo que hace excepción el caso francés, donde, por
lo meramente
enunciativo
de su texto penal, es posible -como
lo ha
hecho la doctrina y la jurisprudencia
de ese país- basar toda la responsabilidad
del banquero ante cualquier revelación ilícita.
Es por ello que la doctrina, con frecuencia, ha buscado otros derrc
teros.
la italiana)
7.
LA TESIS
QUE FUNDAMENTA
EL SECRETO BANCARIO
EN EL USO
Un grupo importante
de autores, movidos por la consideración
que
la observancia
del secreto ha representado una constante de la actividad bancaria, han individualizado
su fundamento «en un uso tradicionalmente y universalmente
observado por la Banca de mantener reserva
sobre los negocios del cliente y, en general, sobre sus relaciones con el
público,
(22). Revisando los Estatutos de los Bancos que contemplan
desde hace siglos el respeto de la reserva, un autor italiano -Molleseñala que es probable que estas cláusulas estatutarias se hayan originado en el uso que obliga a la Banca al secreto, el cual, por tanto, ha
terminado
por ser habitual y ha conquistado carácter de costumbre jurídica,
en cuanto aparece como el fruto de la efectiva observancia
de
una norma
tácitamente
puesta por la voluntad colectiva (23).
Esta posición ha tenido aceptación en parte de la doctrina italiana;
e incluso la afirmación que la fuente del secreto bancario es la costumbre ha tenido acogimiento
de la Corte di Cassazione italiana, que, en
expresiones de Mario Porzio, <<constituye un punto firme del cual debe
partir la indagación sucesiva» (24).
(21) L. SECCHI TARUGI: uIn tema di segreto bancario~~, en Il Foro Ituliano
(1975). 1, 1, c. 1458.
(22) G. MOLLE: 1 contrati bancari, t. 1, Milán, Giuffre Editore, 1966, pi:. 65.
(22) I contrati bancari, op. cit., pág. 66.
(24) ~11 fondamento normativo
del segreto bancario>>, en Banca, Borsa e Titoli di Credito (1982). 1, pág. 1024.
Este fallo. de 18 de julio de 1974, que ha sido calificado pur el italiano SAM-
374
SOBRE EL FUNDAMENTO
DEL SECIVZTO
Alejandro
B.,NC.,RlO
Vergan
Bhm
La argumentación
continúa, de acuerdo a los principales
exponentes de esta tesis (25), de tal modo que la obligación al secreto pasa a
ser parte integrante de la relación Banca-cliente por vía de integración,
ex artículo 1374 del Codice Civile, al tenor del cual «el contrato obliga
a las partes no sólo a cuanto en 61 mismo se expresa, sino también a
todas las consecuencias que se derivan según la Ley, o, en su caso, según el uso y la equidad».
De cstc modo, las consecuencias que se derivarían son que, por el
sólo hecho de la instauración
de una relación contractual
entre la Banaa y un cliente, el contenido convencional queda integrado por el uso,
ZII el sentido que, en su virtud, la Banca quedaría sometida a respetar
la reserva dc toda noticia inherente al contrato contraído con el cliente
y de las operaciones sucesivas que se realicen en ejecución del contrato
mismo.
La violación de tal regla de conducta, mediante revelación de datos
o noticias inherentes al cliente y que debieran permanecer reservados,
se encontrarían
sancionadas en vía principal y directa por el artkulo 2043 del Codice Cívile italiano (26). Mas, de acuerdo a los defensores de esta tesis, debe distinguirse
la hipótesis de violación de secretos
atinentes a la relación contractual,
con responsabilidad
contractual
de
la Banca, de aquella divulgación
de noticias reservadas, confiadas a la
XITRO como un gran arret, puede consultarse en Banca, Borsa e Tiioli
di Credito
(1974), II, págs. 385 y SS., con nota de G. MOLLE: <In tema de segreto bancario.,
ibid., págs. 386 y SS.,y nota posterior de MUZACUVA: C-L’obbligo al segreto bancario...~, op. cit., pggs. 143-152. También fue publicado en II Foro Italiano,
XCVIII
(1975).
P. 1, t. II, col. 1451 y SS., con nota de SECCHI TARUGI:
*In terna di segreto
bancariom, op. cit., col. 1152 y SS. Todos estos comentadores adhieren a la doctriIa del fallo, más debe notarse, como lo hemos subrayado, él se refiere a la fuente
del secreto bancario y no a su fundamento.
A este respecto justo es recordar que esta misma doctrina siguib la Corte Suprema de Justicia
de Chile, antes de la consagz-ación legal del secreto bancario en
aquel país (vid. nota 7), señalando que el secreto bancario estaba sancionado por
la cosrrmbre
comercial.
Véase E. SOTO KLOSS: El recu(~so de protección.
Orígenes, Doctrina
y Jurisprudencia,
Santiago de Chile, Ed. Juridica de Chile, 1982.
págs. 119 y SS., y nuestro trabajo nE secreto bancario ante el Derecho chileno%
op. cit. El fallo puede consultarse en Revista de Derecho y Jurispmdenciq
Santiago [Chile), t. 78 (1981). 2.’ p., sec. l:, págs. 2.5 y ss., y en Fallos del Mes, Smtiago (Chile), núm. 269 (abril 1981), sent. 7, págs. 77-85.
(2:) ?dOLLE: op. cir.; G. SILWIHI:
<Note
su1 segreto bancarioB, en Rivista Trimestra!r
di diritto
e procedwa
civile, III (1939), págs. 657-664.
(26) SINTIXI:
op. cit., pág. 659.
375
SOBRE EL FUNDAIMENTO
.~fe,andro
DEL SECRETO
RANCARIO
Vergara Blmco
Banca durante la formación
del contrato, aún inconcluso, cn que se
configurara
una responsabilidad
extracontractual
(î-7).
En Espalln, Joaquín Garrigues (38) ha propugnado, en términos similares, una teoría que encuentra el fundamento
del secreto bancario
en su categoría de USO mercantil
ixterprctativo.
El fundamento del uso
bancario sobre la reserva debe buscarse en la naturaleza del contrato
bancario como una relación de confianza, para lo cual, según él, da
base el derecho positivo. Señala que el contrato bancario de-be interpretarse y ejecutarse, de acuerdo al articulo 57 del Código de Comercio, según la buena fe; y, por su parte, el artículo 1258 del Código Ci.
vil, señala que el contrato obliga no sólo al cumplimiento
de lo eapl
samente pactado, sino también a las demás consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. Así, concluye Garrigues, «de la combinación
de estos preceptos legales podemos,
sin esfuerzo, llegar a la conclusión de que es conforme a la buena fe
y al uso en el contrato bancario el deber de observar el secreto, y que
este deber de elementos de interpretación
se ha ido elevando poco a
poco a la categoría de uso mercantil
interpretativo»
(39).
En general, esta tesis que fundamenta
el secreto bancario en el uso
o costumbre, no ha estado exenta de críticas. Así, en Italia, Centrone,
combatiendo esta tesis, ha observado que al confinar el secreto bancario en el ámbito del derecho privado no se sigue «la evolución del uso
y de las exigencias sociales» (30). Agrega que la naturaleza privada propuesta no rinde justicia a los mismos intereses privados de los clientes;
concluyendo que se impone «la necesidad de abandonar el terreno privado, por la insuficiencia
del criterio señalado y fundar sobre un plano
público la obligación jurídica
del secreto bancarioa (31).
Por otra parte, es criticada también esta tesis, ya que debe consida
rarse que el recurso a la costumbre para afirmar la existencia de una
norma con caracteres de juridicidad
en tanto es consentida y en cuanto
no sea posible encontrarla
en el ordenamiento
positivo, no es técnicamente correcto, ya que la costumbre, en el sistema actual de las fuentes
(27)
S,WTIXI: ibid.; MOLLE: I confrati bancari, 0~. cif., pág. 66; SECCHI TLcit., c. 1.458.
(25) uLa operación bancaria y el contrato bancario= (parágrafo sobre cel secreto bancarion), en Revista de Derecho Mercatttif, núm. 66 (1957), págs. 271 y SS.;
ximismo,
en Cortfrafos Bancarios (s/editor), Madrid, 1958, págs. 49 y SS.
(29) Cortrratos Bancarios, op. cit., pág. 52.
(30) uAppunti sulla tutela penale del segreto bancarios, op. cit., pág. 21.
(31) CEXTROXE: op. cit., pág. 22.
RCGCI:
op.