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IVAP-EIPA. Las Nuevas Directivas de Contratación Pública. Principales
Novedades y Efectos Prácticos. Bilbao. Mayo 2015
ASPECTOS PRÁCTICOS EN LOS CRITERIOS
DE ADJUDICACIÓN Y SU PONDERACIÓN
Ana Isabel Beltrán Gómez
PARA COMENZAR…UNA PRECISIÓN
TERMINOLÓGICA
• El artículo 150 TRLCSP lleva por rúbrica
«criterios de valoración de las ofertas»,
terminología que se aparta de las Directivas y
que en ningún caso posibilita confundir los
criterios de adjudicación con las reglas de
valoración de los mismos (Informe 1/2011,
Junta Consultiva de Aragón).
Tan importante como la fijación de los
criterios de adjudicación es la determinación
adecuada de las reglas de valoración.
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¿LIBERTAD EN SU FIJACIÓN?
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Atendiendo al interés público en juego y en función del objeto
del contrato, el órgano de contratación goza, en nuestro
Derecho, de cierta libertad para la elección de los diferentes
criterios y para fijar su ponderación, debiendo en todo caso
motivar su decisión (ex artículo 109.4 TRLCSP).
Son CUATRO las condiciones que en todo caso deben
cumplir los criterios de adjudicación:
1. Deben estar vinculados al objeto del contrato.
2. Deben publicarse previamente.
3. Deben ser específicos y cuantificables objetivamente.
4. Deben respetar el Derecho Comunitario,
especialmente el principio de no discriminación, y como
correlato, la libre prestación de servicios y de
establecimiento .
DOS TIPOS DE CRITERIOS
Desde un punto de vista operativo, la ley clasifica los criterios de
adjudicación en criterios evaluables de forma automática –
aquéllos en los que su valor se determina aplicando la formula prevista
con tal fin en los pliegos- y criterios no evaluables de forma
automática –aquéllos en los que su valor se determina empleando un
juicio de valor-.
Ello no supone que el juicio de valor pueda realizarse de modo arbitrario,
sino que debe efectuarse atendiendo a las pautas previamente establecidas
en los pliegos. Supone el reconocimiento de cierta discrecionalidad
técnica por parte de los órganos que lo llevan a cabo, de ahí que el
TRLCSP promueva que el PCAP pondere más los criterios automáticos
sobre los no automáticos debiendo en caso contrario efectuar la valoración
de tales criterios a través de un comité de expertos u organismo técnico
especializado y, por otra, la obligación de que la evaluación de los
criterios automáticos se lleve a cabo tras efectuar previamente la de
4 aquéllos otros evaluables mediante un juicio de valor.
OFERTA ECONOMICAMENTE MÁS VENTAJOSA
• ACUERDO 20/2015 TACPA:
«La valoración de la oferta económicamente más ventajosa supone
apreciar, dimensionar y evaluar, el contenido de la misma. No resulta en
absoluto sencillo identificar esa oferta, pues ello requiere ponderar,
sopesar y comparar todas las ventajas de diversa índole que las
proposiciones presentadas puedan reportar. Hay que evaluar aspectos
diversos, frecuentemente complejos y difícilmente mesurables, así como
efectuar juicios valorativos impregnados de subjetividad. Lo que
significa que el intérprete de este concepto jurídico indeterminado, que es
la «oferta económicamente más ventajosa», dispone de un margen de
apreciación —discrecionalidad— para determinar cuál sea la oferta
económicamente más ventajosa. La oferta económicamente más
ventajosa, en el régimen jurídico de la contratación, es la que maximiza
la satisfacción de los intereses públicos gestionados por el poder
adjudicador contratante. Es decir, aquella propuesta contractual que
mejor y más eficientemente los sirve, que mayor utilidad reporta al
conjunto de todos ellos».
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OFERTA ECONOMICAMENTE MAS VENTAJOSA
DIRECTIVA 2014/24/UE
Considerando 90
«Debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente más
ventajosa debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidadprecio, que ha de incluir siempre un elemento de precio o coste. Del mismo
modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta económicamente
más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o
de la relación coste-eficacia».
Artículo 67.2
«La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder
adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un
planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del
coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor
relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan
aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del
contrato público de que se trate».
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OFERTA ECONOMICAMENTE MAS VENTAJOSA
ANTEPROYECTO NUEVA LEY CONTRATOS
La EM señala como primer objetivo el de conseguir una mejor relación calidadprecio, para lo que se introducen nuevas consideraciones en la contratación pública, de
manera que los órganos de contratación podrán dar prioridad a la calidad,
consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación, sin olvidar el
precio, ni los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación.
Artículos 145 y 146
Se precisan los requisitos de los criterios de adjudicación
Doble distinción de criterios: criterios relacionados con coste
(se incluye mejor relación coste-eficacia) y criterios cualitativos
que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación
calidad-precio.
Se limita el uso criterio mejoras: no podrá asignárseles una
valoración superior al 2,5%.
Se incluye definición y cálculo del coste del ciclo de vida.
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POSIBILIDAD DE NO CONSIDERAR EL
CRITERIO PRECIO
• La
finalidad de los criterios de adjudicación es
determinar qué oferta satisface mejor las
necesidades de la entidad adjudicadora.
• Además, la contratación pública debe estar en todo
caso orientada a la satisfacción, junto a otros
principios, de la eficiencia en la selección de la
oferta.
• Por ello, la posibilidad de prescindir del criterio
precio debe ser marcadamente EXCEPCIONAL y
MOTIVARSE con detalle (Informe 2/2015, Junta
Consultiva Aragón).
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LA PROBLEMÁTICA DE LAS FÓRMULAS DE
VALORACIÓN DEL PRECIO
• Informe 16/2013, Junta Consultiva Aragón
Posibilidad de aplicar una fórmula proporcional
que permita distribuir todos los puntos asignados
a los criterios sujetos a evaluación previa, en la
valoración de propuestas
• Informe 6/2014, Junta Consultiva Aragón
Posibilidad de establecer fórmulas en la
ponderación del criterio precio que no asignen
necesariamente la totalidad de la puntuación
prevista a la oferta de menor precio
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SUPUESTOS PRÁCTICOS FIJACIÓN
CRITERIOS
ACUERDO 64/2013 TACPA: los criterios deben ser suficientemente
transparentes tanto en su finalidad y vinculación con el objeto del
contrato, como con la fórmula de puntuación, que debe ser previamente
conocida por los licitadores. No es suficiente la simple determinación de la
puntuación a otorgar a un criterio. Es necesario que los distintos
coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de
adjudicación se establezcan en el pliego de condiciones de forma clara e
indubitada, como advierte la STJUE 24 enero 2008 (Lianakis).
La STJUE de 24 de noviembre de 2005 (TI EAC Srl y Viaggi di Maio
Snc) destacó que el Derecho comunitario no se opone a que una Mesa de
contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un
criterio de adjudicación establecidos con antelación, siempre que tal
decisión:
a)
no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de
condiciones o en el anuncio de licitación
b) no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de
las ofertas, habrían podido influir en tal preparación
10 c) no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto
discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores
SUPUESTOS PRÁCTICOS FIJACIÓN
CRITERIOS
ACUERDO 64/2013 TACPA: TRANSPORTE MUESTRAS ENTRE
CENTROS SANITARIOS.
CRITERIOS SOMETIDOS A JUICIO DE VALOR
1
CRITERIO: Adecuación de la memoria técnica descriptiva del
servicio al pliego de condiciones técnicas
Hasta 5 puntos
DOCUMENTACION: Memoria técnica del servicio ofertado
2
CRITERIO: Oferta de un sistema de seguimiento de
trazabilidad de los distintos ítems que constituyen el servicio
DOCUMENTACION: descripción de las características y el funcionamiento del sistema
de trazabilidad propuesto, preferiblemente mediante demo o instrumento análogo,
dentro de o por separado en el sobre 2 (demo)
3
Hasta 5 puntos
CRITERIO: oferta de 1 frigorífico de temperatura constante con
una capacidad mínima de 300 LITROS
Hasta 5 puntos
DOCUMENTACION: Ficha técnica del frigorífico en la que constarán su capacidad,
rango de temperatura, alarmas…etc.
4
CRITERIO: Mejoras sobre los requerimientos relacionados en el
pliego de prescripciones técnicas, en especial servicios a
coste 0 y relacionados con el objeto del contrato
DOCUMENTACION: Reseña de los servicios (horas anuales sin cargo, servicios
periódicos gratuitos, etc.) en la Memoria técnica.
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Hasta 5 puntos
SUPUESTOS PRÁCTICOS FIJACIÓN
CRITERIOS
ACUERDO 68/2014 TACPA: SUMINISTRO TIRAS REACTIVAS
«Grado de correlación entre la lectura del glucómetro y el valor del
laboratorio
Método de valoración: Se efectuará un muestreo paralelo, confrontándose
los valores ofrecidos por el glucómetro y el laboratorio».
El TACPA concluye que el método de valoración recurrido no cumple con las
exigencias de transparencia, en tanto no explica, ni sucintamente, cómo se va a
realizar el sistema de comparación («muestreo paralelo»), ni como se puede
obtener la puntuación que se contempla en el pliego. Y no son cuestiones que
puedan ser «decididas» por la posterior valoración de los técnicos en el momento
del muestreo, pues toda regla de adjudicación y ponderación debe ser publicada y
conocida con carácter previo por los licitadores.
Se estima el motivo de recurso, y se declara la ilegalidad del criterio de
adjudicación impugnado. En aplicación de la doctrina de la STJUE de 4 de
diciembre de 2003, as. C-448/01, EVN AG, —que se refiere a la hipótesis de que
la anulación de un criterio de adjudicación de forma previa a la adjudicación del
contrato— se declara la anulación de todo el procedimiento.
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DISCRECCIONALIDAD ADECUADA EN
VALORACIÓN
ACUERDO 74/2014 TACPA: IMPARTICIÓN CLASES ESCUELA MÚSICA
Los actos de la Administración Pública no pueden ser puestos en tela de juicio en
base a meras conjeturas, sino que es preciso que, quien los discuta, aporte
argumentos o principios de prueba que acrediten, siquiera sea de forma indiciaria,
que el órgano de contratación ha actuado de forma no razonable o con algún grado
de arbitrariedad. En este sentido se manifiesta la Resolución 343/2014 TACRC.
Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios
estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios
jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas
valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte del Tribunal, sino que este
análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la
valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento; o que en la
valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que,
finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos
aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración.
«No es posible valorar aquello que no se explica, ni la valoración puede
consistir en la intuición o adivinación de lo que se quiere decir, pero no se
dice».
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DISCRECCIONALIDAD INADECUADA EN
VALORACIÓN
ACUERDO 15/2014 TACPA: AUDITORIAS AMBIENTALES
El criterio del PCAP es claro:
«2.2) Encuestas a la población (mínimo 30 por municipio y, en poblaciones de más
de 150 habitantes, el 20% de la población censada como máximo): de 0 a 15
puntos. Otorgándose 15 puntos a la mejor oferta, y las demás distribuidos
proporcionalmente, en cada lote.
Por tanto, a partir de esos criterios mínimos, obtendrá la mayor puntuación aquel
licitador que oferte un mayor número, en conjunto, de encuestas, 0 puntos el que
solo oferte el mínimo otorgándose al resto una puntuación proporcional».
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Sin embargo, en el Informe técnico que sirvió de base para la adjudicación se
realiza una interpretación del PCAP, que supone de facto una modificación de la
puntuación a otorgar en la valoración del subcriterio, al interpretar que:
«En las poblaciones menores de 150 habitantes se ha considerado que el mínimo y
el máximo son 30 encuestas, ya que si no se podría producir la anomalía de que a
un municipio de 149 habitantes se le podían llegar a realizar un máximo de 149
encuestas mientras que a un municipio de 150 habitantes se le podría realizar
como máximo 30 encuestas y por tanto a la hora de valoración solo se tendrá en
cuenta la citada cifra».
DISCRECCIONALIDAD INADECUADA EN
VALORACIÓN
ACUERDO 5/2015 TACPA: SUMINISTRO MONITORES UCI HOSPITAL
La exigencia de alcanzar un umbral mínimo de puntuación en los criterios
sujetos a evaluación previa es conforme a Derecho, pero su concreta
aplicación no puede interferir en el objetivo de toda contratación pública,
que es la comparación de ofertas entre distintos licitadores conforme a los
criterios determinados en el pliego. Y un indicio de incorrecta aplicación
es que solo una empresa supere el umbral, lo que pone en cuestión —
sobretodo en equipamientos tecnológicos que existen y funcionan
adecuadamente en el mercado—, la existencia de efectiva concurrencia.
El TACPA analiza los diferentes subcriterios y su aplicación, por ejemplo:
«resistencia al agua». La Comisión de valoración introduce una exigencia, mediante un
índice, que no figuraba en los pliegos y que conduce a que ninguna empresa obtenga
puntuación en el subcriterio.
«monitorización adaptable a nuevos dispositivos sin necesidad de nuevos módulos». La
Comisión de valoración modula en este apartado la puntuación de la recurrente por necesitar
el monitor de un conector de precio similar, aunque se reconoce de forma expresa «que no
precisan nuevos módulos». El criterio de adjudicación es claro y prístino, por lo que la
corrección introducida por la Comisión de valoración es manifiestamente ilegal.
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«LAS MEJORAS»
El Informe 59/2009, de 26 de febrero de 2010, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado ya se pronunció favorablemente
a la posibilidad de admitir mejoras que impliquen la ejecución de
prestaciones accesorias para el contratista, sin coste para el órgano de
contratación, siempre que se establezcan los criterios de valoración que
hayan de aplicárseles, debiendo tales mejoras figurar detalladas en el
pliego de cláusulas administrativas particulares con expresión de sus
requisitos, límites, modalidades y características que permitan identificarlas
suficientemente, y guardar relación directa con el objeto del contrato.
El Informe 29/1998, de 11 de noviembre, de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado rechazó mejoras en el precio,
entendidas éstas como las que consisten en realizar un mayor volumen de
obra sobre la prevista en el proyecto y en el contrato, por el mismo
precio de licitación ofrecido.
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«LAS MEJORAS»
Informe 1/2011, de la Junta Consultiva de Aragón
Los pliegos han de identificar la prestación en todos sus elementos,
indicando si se admiten variantes y mejoras, y en tal caso, sobre qué han
de versar unas y otras, cuales son sus requisitos, límites, modalidades y
aspectos del contrato sobre el que son admitidas. En todo caso, es
imprescindible expresar en los informes técnicos de valoración las razones
por las que determinadas variantes o mejoras se aceptan y valoran, o no,
pues lo contrario no puede ser admitido por resultar imposible de revisar,
pudiendo incurrir igualmente en causa de anulación por falta de la debida y
explicitada ponderación de los criterios de adjudicación del procedimiento
indicados en el pliego, exigida por el artículo 150 TRLCSP.
Informe 2/2015, de la Junta Consultiva de Aragón
Alcance de las mejoras y la posibilidad de cubrir finalidades más allá del
presupuesto de licitación.
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«LAS MEJORAS»
Por MEJORA hay que entender todo aquello que perfecciona
la prestación del contrato sin que venga exigido o
determinado, en las prescripciones que definen el objeto del
mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al
objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en
qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué
criterios se valoran tales circunstancias. La valoración de
las mejoras, en el ámbito de la contratación pública, nunca
puede ser una mera declaración de voluntad de quien la
realiza; antes bien y al contrario, por su propia
indeterminación, requiere una precisa justificación, medición y
ponderación, que debe quedar reflejada en la motivación del
informe que sirve de base a la propuesta de adjudicación.
(Acuerdos 8 y 22/2012, 64/2013 TACPA y Resolución TACRC
592/2014 )
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FIJACIÓN MEJORAS
ACUERDO 12/2015 TACPA: MANTENIMIENTO ASCENSORES HOSPITAL
«La sustitución de un ascensor excede, con mucho, del objeto de la
prestación de servicios demandada. Por ello, no se puede valorar como
mejora una prestación ajena al objeto, propia de un contrato de
suministro (incluso de obra), por mucho que, objetivamente —como
argumenta el informe del Hospital—- pueda suponer una ventaja
económica».
«El criterio es ilegal porque obliga, además, a aplicar una solución
técnica para la posible implementación de la mejora (sustitución de
ascensor) que solo puede prestar una empresa, lo que imposibilita, de
facto, la igualdad de trato y el principio de concurrencia. Procede, por
ello, estimar la pretensión de la recurrente, pues tal obligación es una
restricción indebida de las reglas de competencia».
EL TACPA DECLARA LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO DE
LICITACIÓN
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VALORACIÓN MEJORAS.
ACUERDO 45/2015 TACPA: SERVICIO TURISTICO
La configuración en el PCAPE de las mejoras controvertidas cumple
inicialmente con las exigencias legales, pues se señala como objeto a
valorar:
«Idiomas: Además de los idiomas exigidos en la base de la convocatoria, se
considerará el conocimiento de otros idiomas adicionales (alemán, francés,
italiano, chino o ruso) siempre y cuando estén acreditados por el Certificado B2
de la EOI o equivalente. Valorado con 2 puntos cada idioma. Hasta 4 puntos».
En la aplicación del criterio idiomas adicionales, por la propia función del
mismo, debe acreditarse en el momento de la valoración que se
cumple con dicho requisito. En eso consiste, por lo demás, el criterio de
mejora, que debe ser siempre algo tangible y acreditable.
Y es en la documentación de la mejora que se oferta donde deben
incorporarse los referidos certificados, pues, de lo contrario, solo existe
una simple declaración de intenciones, que no se puede objetivizar y que,
por tanto, resulta ajena al principio básico de toda licitación pública, que
es la comparación de ofertas en régimen de igualdad.
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EL TACPA ANULA LA ADJUDICACIÓN Y ORDENA RETROACCIÓN DE
ACTUACIONES
FIN
GRACIAS POR SU ATENCIÓN