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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP11738-2014
Radicación N° 41914
(Aprobado Acta N° 288)
Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce
(2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto
por la representante de dos víctimas contra la sentencia del
Tribunal Superior de Bogotá, del 20 de mayo de 2013, que
modificó parcialmente la dictada el 16 de septiembre de
2011 por el Juzgado 18 Penal del Circuito con funciones de
conocimiento de la misma ciudad y condenó a EDWIN IVÁN
CARRILLO LÓPEZ por estafa agravada –delito masa-, captación
masiva y habitual de dineros y falsedad en documento
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
privado, al tiempo que lo absolvió por el punible de no
reintegro de dineros captados al público.
HECHOS
Durante el segundo semestre de 2007 y el primero de
2008, EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ, con el fin de aparentar
ser un triunfante hombre de negocios y de lograr captar
inversionistas,
creó,
como
fachada,
la
empresa
“MATCONEMFLEX DESIGN DE COLOMBIA”, la cual matriculó en el
2007 en la Cámara de Comercio de Bogotá, con sede en la
Avenida El Dorado N° 69C-03, torre 609.
Fue así como se presentó ante sus clientes como un
exitoso importador de vidrio y aluminio de la China y
proveedor de diferentes constructoras del país, entre ellas
Cusezar y Amarilo, haciéndoles creer que tenía una alianza
con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y, por
esa razón, si invertían en dicho negocio podrían obtener a
cambio significativos rendimientos económicos.
Para tales propósitos, CARRILLO LÓPEZ contó con la
ayuda de LUIS CARLOS ARIZA RIVAS, quien bajo el sistema “voz
a voz” atrajo múltiples personas (153), que le entregaron
una suma aproximada de 3.263.050.611; la cual respaldó
con la expedición de distintos cheques y pagarés que
resultaron sin fondos o con orden de no pago, por lo que los
ciudadanos perdieron su inversión.
2
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
Con posterioridad, se pudo establecer que ni la firma
ni
los
nombrados
estaban
autorizados
para
realizar
operaciones de esa índole.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El Juzgado 25 Penal Municipal con funciones de
control de garantías de Bogotá, en audiencia del 21 de
agosto de 2009, impartió legalidad a la imputación que la
Fiscalía 63 Seccional, en apoyo de la 128, le formuló a
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ por los punibles de captación
masiva y habitual de dineros, no devolución de dineros
captados al público, estafa agravada –como delito masa- y
falsedad en documento privado, en calidad de coautor, con
circunstancias de mayor punibilidad; así mismo, le impuso
medida de aseguramiento de detención preventiva.
En esa preliminar también se legalizó la imputación
frente a LUIS CARLOS ARIZA RIVAS por la primera y la tercera
de las conductas punibles referidas1.
2. En iguales términos, se presentó escrito de
acusación2 y la audiencia correspondiente se llevó a cabo el
3 de noviembre de 2009 ante el Juzgado 18 Penal del
Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad3.
3. En audiencia del 12 de noviembre de ese año, con la
aquiescencia del Juzgado 32 Penal Municipal con funciones
1
2
3
Acta visible a folios 84 a 86 de la carpeta 2 y disco compacto en la carpeta CD’s.
Folios 111 a 124 Id.
Folios 156 a 158 Id.
3
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EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
de control de garantías de la capital, la fiscalía aplicó
principio de oportunidad a LUIS CARLOS ARIZA RIVAS4.
4. El 16 de septiembre de 2011, finalizado el juicio
oral, el Juzgado 18 Penal del Circuito profirió sentencia
condenatoria contra CARRILLO LÓPEZ, por los injustos
endilgados. En consecuencia, le impuso 288 meses de
prisión, multa equivalente a 11.400 salarios mínimos
legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por lapso igual al
mencionado. Le negó los mecanismos sustitutivos de la
pena5.
5. El acusado y su defensor recurrieron la decisión y,
en fallo del 20 de mayo de 2013, el Tribunal Superior de
este distrito judicial resolvió6:
5.1. Revocar parcialmente el “ordinal primero” para
absolver a CARRILLO LÓPEZ del delito de no devolución de
dineros captados al público.
5.2. Modificar el “ordinal segundo” para imponerle 178
meses y 21 días de prisión y multa de 8.838.87 salarios
mínimos
legales
mensuales
vigentes,
al
ser
hallado
penalmente responsable de estafa agravada –como delito
masa-, captación masiva y habitual de dineros y falsedad en
documento privado.
4
5
6
Folios 159 y 160 Id.
Folios 101 a 135 de la carpeta 3.
Folios 17 a 109 de cuaderno del Tribunal.
4
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EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
5.3. Modificar el “ordinal tercero” para condenarlo a la
accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de
libertad.
5.4. Confirmar lo demás.
6. El defensor de CARRILLO LÓPEZ y la representante de
dos víctimas7 interpusieron recurso y presentaron demanda
de casación.
7. Por auto del 11 de diciembre de 2013, la Corte
inadmitió la firmada por el primero y dio curso a la signada
por la segunda y fijó fecha para audiencia de sustentación8,
la cual tuvo lugar el 13 de mayo del año en curso9.
LA DEMANDA
La apoderada de las víctimas propone un único cargo
con apoyo en la causal primera de casación «por el manifiesto
de (sic) falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida
de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal,
llamada a regular el caso, frente al Artículo 316 A del Código penal ‗No
Devolución de Dineros‘. Y la redosificación de la pena en el punible de
falsedad en documento privado»10.
Manifiesta que el Tribunal absolvió a CARRILLO LÓPEZ
por el injusto previsto en el artículo 316A de la Ley 599 de
Manuel Mauricio Martínez López y Giovanna Benavides López.
Folios 9 a 25 del cuaderno de la Corte.
9 Acta visible a folios 52 y 53 Id.
10 Folios 4 de la demanda, 140 del cuaderno del Tribunal.
7
8
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EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
2000, el cual fue creado para erradicar la captación masiva
y habitual de dineros y lograr que los recursos vuelvan al
patrimonio de los inversionistas.
Después de hacer algunas precisiones en torno a las
conductas instantáneas y a las permanentes, advierte que
para el ad quem el delito referenciado hace parte de esta
última tipología. Sin embargo, indica la letrada que aquí no
se puede edificar la tesis de la permanencia a partir del
momento en el cual la persona entrega el dinero al
captador, sino que ella alude al tiempo que éste «tarde en
reintegrar el dinero al inversionista»11.
Afirma que no se vulnera el principio de legalidad
cuando se aplica el artículo 316A del Código Penal a casos
en los que la percepción de la plata tuvo lugar antes de su
vigencia y el sujeto activo, a la fecha, la mantiene en su
poder, sin entregarla. Ello porque se está ante una
conducta de ejecución permanente.
En relación con la falsedad en documento privado,
asegura que el Tribunal erró cuando redosificó la pena y
eliminó la circunstancia de mayor punibilidad, pues no
exhibió una mínima motivación.
Solicita a la Corte que case la sentencia impugnada y,
en su reemplazo, confirme en su integridad la de primer
grado.
11
Folios 8 y 144 Id.
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Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El nuevo apoderado de las víctimas12 insiste en la
pretensión hecha por su colega de casar el fallo de segundo
grado, en la medida en que se incurrió en falta de aplicación
de la ley sustancial. Estos son sus argumentos:
El 17 de noviembre de 2008 se expidió el Decreto 4336
de 2008, que consagró el delito de no devolución de dineros
captados al público; el 21 de agosto de 2009 se formuló
imputación a CARRILLO LÓPEZ, esto es, en vigencia de aquél,
y luego, el 12 de noviembre siguiente, se promulgó la Ley
1357, que recogió el mismo texto del Decreto, el que solo
perdió vigencia hasta el 17 de noviembre del último año.
Así las cosas, se trasgredió el principio de legalidad
porque no se aplicó la ley tal como lo hizo el a quo.
Aun de entender que no existía norma alguna que
para el momento de los hechos tipificara la conducta como
punible, es claro que éste es de ejecución permanente y a la
fecha el acusado no ha devuelto los dineros captados.
2. El Fiscal Sexto Delegado ante la Corte pide se
declare la prosperidad del cargo propuesto porque el ad
quem erró al considerar que la conducta desplegada por el
acusado es atípica, toda vez que para la época de los
La abogada que suscribió la demanda le sustituyó el poder (folio 50 del cuaderno
de la Corte).
12
7
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
hechos, segundo semestre de 2007 y primero de 2008, no
había sido tipificada.
Ese razonamiento –aclara- desconoce que el delito
previsto en el artículo 316A del Código Penal es de
ejecución permanente y no es posible adicionarle la acción
de capturar recursos del público, puesto que ésta se
encuentra descrita en el precepto 316 ibidem.
Asegura que no reintegrar los dineros captados es una
acción omisiva y de ejecución permanente en el tiempo, que
se prolonga mientras el sujeto activo no restituya el dinero.
Si bien para mediados de 2008 no era delito, lo cierto es
que esa omisión se prolongó hasta la expedición del Decreto
4336.
Así las cosas –dice-, el injusto del que se trata es
independiente al de captación masiva y habitual de dineros.
3.
La
Procuradora
Tercera
Delegada
para
la
Casación Penal solicita a la Corte casar la sentencia por
razón del cargo propuesto y declarar responsable al
acusado por la infracción descrita en el artículo 316A del
Código Penal. Funda así su concepto:
Aquella es permanente y tiene dos características: la
duración en el tiempo de la consumación y la dependencia
de esta de la voluntad del sujeto activo. Recuerda cómo fue
introducido a nuestro ordenamiento penal y asegura que no
es posible condenar a una persona por la omisión de
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Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
reintegro antes del 17 de noviembre de 2008, porque sería
violar el principio de irretroactividad.
No obstante, en esta ocasión el acusado creó la
empresa en julio de 2007 y tiempo después recibió
dividendos de varios ciudadanos durante el resto de ese año
y en el 2008; el Estado intervino la firma mediante
resolución de la Superintendencia de Sociedades del 18 de
mayo de 2009.
La obligación de devolver los dineros ilegalmente
captados surge desde el mismo momento de la captación,
sin que sea necesaria una sentencia judicial que así lo
declare, y se prolonga en el tiempo.
De manera que es preciso moverse entre el instante de
la efectiva captación y el de la toma de posesión de los
bienes, pues efectuada ella la posibilidad de restitución sale
de las manos del sujeto activo para quedar en las del
liquidador.
De modo que si desde la entrada en vigencia del
Decreto aludido y la intervención estatal trascurre un lapso,
aunque corto, en el cual el sujeto activo pudo haber
entregado el dinero a los inversionistas, se está incurso en
el punible descrito en el artículo 316A del Código Penal.
Finalmente, en relación con la redosificación a la que
alude la demandante, asegura que el Tribunal no incurrió
en falencia alguna.
9
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
4. El defensor pretende que no se case el fallo
impugnado porque, a su juicio, la conducta desplegada por
su representado tuvo lugar en el segundo semestre de 2007
y el primero de 2008, es decir, antes de que se tipificara
como delito.
Proceder en forma contraria, sería violatorio del
principio de legalidad.
CONSIDERACIONES
1. Cuestión preliminar
La Corte debe señalar que no hará pronunciamiento
alguno en punto de la mención que la representante de
víctimas hizo en su escrito de demanda sobre la dosificación
punitiva por el punible de falsedad en documento privado,
toda vez que en el auto por el cual se admitió la demanda,
se dejó claro que ello no iba a ser objeto de estudio
posterior, dado que desbordaba el ámbito de la causal
invocada y porque, respecto del tema, el Tribunal se
pronunció con suficiencia.
Adicionalmente, tampoco hará alusión a las posibles
falencias del libelo, en cuanto, una vez admitido, lo que
corresponde es abordar su estudio de fondo.
10
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
2. El delito de omisión de reintegro de dineros
captados ilegalmente del público y el principio de
legalidad
2.1.
El
asunto
objeto
de
debate
se
centra
en
determinar si es viable condenar a CARRILLO LÓPEZ por el
delito previsto en el artículo 316A del Código Penal,
atendiendo que para la fecha de la imputación, y aun
después,
no
había
reintegrado
lo
dineros
captados
ilegalmente del público.
2.2. El Tribunal consideró que a ello no había lugar
debido a que la conducta es atípica, por lo cual, revocó
parcialmente
el
fallo
apelado
y
lo
absolvió
de
responsabilidad en cuanto a aquélla corresponde.
En criterio del juzgador, el injusto en comento requiere
la ejecución de una acción compuesta: (i) la de captar
dineros del público y (ii) no reintegrarlos; y en esta ocasión
está ausente esta última porque, conforme a la imputación,
el comportamiento realizado por el acusado tuvo lugar en el
segundo semestre de 2007 y hasta el primero de 2008,
periodo en el cual la no devolución de dineros captados
ilegalmente no era sancionada por la ley penal.
3. Sin duda, le asiste razón al juez plural, tal como lo
sostuvo recientemente la Sala de Casación Penal al resolver
un caso similar (CSJ SP10299-201413). Por consiguiente,
13
Radicado 40972.
11
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siguiendo los derroteros allí fijados, no se casará la
sentencia impugnada. Estos son los motivos:
3.1. El principio de legalidad, previsto, a nivel interno,
en los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de los
códigos Penal y de Procedimiento Penal de 2004; y, en el
campo
internacional,
en
los
preceptos
11-2
de
la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); 151 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966) y 9 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (1969), se traduce básicamente en que en que los
ciudadanos deben conocer con claridad y de manera previa
cuáles
comportamientos
–acciones
y
omisiones-
están
prescritos como delito en la ley penal y cuáles son las
consecuencias jurídicas que les acarrearía cometerlos. De
manera pues que una persona solo puede ser condenada
por un acto o una omisión que, para el momento de su
comisión, sea considerado como delictivo por el derecho
nacional o internacional.
Bajo esa línea, si se va a imputar la comisión de una
conducta compuesta por un hacer y un no hacer, es
imperioso que el cumplimiento de uno y otro componente se
verifique después de que aquella ha sido elevada al rango de
delito. Entonces, si para el periodo en que está penada solo
se constata la acción pero no la omisión o viceversa, es
imposible atribuirla, por atipicidad, y, por ende, emitir
condena.
12
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
3.2. El injusto del que se viene hablando –artículo 316A
del Código Penal- fue incorporado al ordenamiento jurídico a
través del artículo 2 del Decreto Legislativo 4336 de
noviembre 17 de 2008, expedido para conjurar el estado de
emergencia social declarado mediante Decreto 4333 de ese
año. Este fue su texto:
Artículo 2°. Adiciónase el artículo 316A a la Ley 599 de
2000, el cual quedará así:
“Artículo 316A. Independientemente de la sanción a que
se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de la
captación masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del
público, no los reintegre, por esta sola conducta incurrirá en
prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses y
multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince
mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Parágrafo. Los Fiscales que conozcan de los procesos
penales que correspondan a este tipo penal, por la falta de
devolución de dineros captados antes de la vigencia de esta
norma, podrán aplicar de manera preferente el principio de
oportunidad en aras de procurar la devolución de los recursos.
Dicha disposición fue hallada exequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-224 de 2008, salvo la
expresión «antes de la vigencia de esta norma», contenida en el
parágrafo, que se declaró inexequible. Lo anterior, en el
entendido que «solo tendrá vigencia de un año contado a partir
de la vigencia de este decreto».
13
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
Con posterioridad, el 12 de noviembre de 2009, el
Congreso expidió la Ley 1357, en cuyo artículo 2 reprodujo
la disposición arriba aludida, sin el parágrafo.
3.3. Sobre este delito, la Corte en CSJ SP10299-2014,
destacó
su
carácter
autónomo
y
permanente
y,
adicionalmente, precisó que la conducta omisiva de no
reintegrar debe entenderse vinculada con la de captación
masiva y habitual de dineros del público, por lo que para su
imputación es imperioso tener en cuenta que la captación y
la consiguiente no devolución de los dineros ha de tener
lugar durante la vigencia de la norma, so pena de violar el
principio de legalidad. Dijo entonces:
3.4. Ese nuevo tipo penal, no se discute, es autónomo. Se
configura a condición de que el sujeto agente, de quien no se exige
ninguna calidad especial, haya captado recursos del público y
omitido su reintegro. No es supuesto de su estructuración una
condena previa del autor por la conducta punible de captación
masiva y habitual de dinero contemplada en el artículo 316 del
Código Penal. Por tanto, con independencia de que se le sancione o
no por la captación, como se expresa en el artículo 316 A, basta
que lo haya hecho y dejado de reembolsar los recursos para
incurrir en la conducta punible.
Significa lo anterior, lógicamente, que en el mismo proceso
pueden investigarse y juzgarse conjuntamente los delitos de
captación y de no reintegro de los dineros captados (Arts. 316 y
316 A del C.P.). También que es posible la hipótesis de sentencia
condenatoria sólo en relación con la segunda conducta. Se explica:
Si la conducta punible de no reintegro de los dineros
captados ilegalmente del público corresponde a la categoría de
14
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
delito permanente, como pacífica y acertadamente lo han
sostenido todos los funcionarios y sujetos procesales que han
intervenido en el presente debate, podría suceder –por ejemplo—
que por años se siga ejecutando, inclusive después de que en
relación con la acción penal del delito de captación masiva y
habitual de dineros, que es de ejecución instantánea y de cuya
existencia depende la ocurrencia del de no reintegro, se presente
el fenómeno jurídico de la prescripción.
3.5. Más allá de las anteriores precisiones, respecto de las
cuales
no
hay
mayor
disputa,
el
punto
verdaderamente
problemático en el caso sometido a consideración de la Corte,
radica en resolver si las captaciones anteriores a la vigencia del
Decreto Legislativo 4336 de 2008 pueden ser tenidas en cuenta
para dar por satisfecho el primer supuesto normativo del artículo
316 A del Código Penal, es decir, que el sujeto agente haya
captado ilegalmente recursos del público.
La intención del Gobierno, eso es evidente, fue también
cobijar con el nuevo delito a los responsables de las captaciones
ilegales anteriores a la promulgación del Decreto 4336. Un repaso
del parágrafo de su artículo 2º torna categórica la conclusión. Esto
decía la norma temporal expedida:
―Los Fiscales que conozcan de los procesos penales que
correspondan a este tipo penal, por la falta de devolución de
dineros captados antes de la vigencia de esta norma, podrán
aplicar de manera preferente el principio de oportunidad en aras
de procurar la devolución de los recursos‖.
Resulta claro, en concordancia con el precepto anterior, que
la finalidad del legislador extraordinario era brindarle un estímulo
a quienes ya habían incurrido en el delito de captación masiva y
habitual de dinero. Evitarían, devolviendo los recursos captados,
un nuevo proceso penal vinculado a la naciente infracción penal,
para la cual se previó una pena significativa.
15
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EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
La Corte Constitucional, sin embargo, juzgó contrario a la
Constitución otorgar la posibilidad de aplicar el principio de
oportunidad a conductas no penalizadas antes de la vigencia del
artículo 316 A del Código Penal.
(…)
A juicio de la Sala, le asiste la razón al Tribunal Superior de
Tunja. Antes de la vigencia del artículo 316 A, eso no se discute,
no era delictiva la conducta de no reintegrar los dineros captados
ilegalmente del público. Sólo era punible la captación masiva y
habitual de dineros, un supuesto necesario del nuevo delito. Por
tanto, si con el parágrafo del artículo 2º del Decreto 4336 el
legislador excepcional dejó manifiesta su decisión de penalizar el
no reintegro de dineros captados antes de la vigencia del artículo
316 A del Código Penal, es claro que la Corte Constitucional
consideró contrario al principio de legalidad acoger como elemento
del nuevo tipo penal una conducta no cometida durante su
vigencia (la captación de dineros del público), sin importar que la
misma constituyera un delito independiente. La conducta delictiva
de captación masiva y habitual de dinero anterior a la creación del
delito de no reintegro, en otras palabras, no podía regularse como
elemento integrador de éste. Permitirlo significaría conferirle a la
disposición efectos retroactivos.
Lo precedente se deduce de las razones que motivaron la
declaración de inconstitucionalidad de la expresión ―antes de la
vigencia de esta norma‖ contenida en el parágrafo del artículo 2º
del
Decreto
4336
de
2008.
Si
los
efectos
retroactivos
inconstitucionales en la aplicación del principio de oportunidad se
encontraban vinculados a los procesos penales adelantados ―por
la falta de devolución de dineros captados antes de la vigencia
de esta norma‖, según dicho parágrafo, es axiomático que la
eliminación del anterior aparte en negrillas del ordenamiento
jurídico, obedeció a que la Corte Constitucional juzgó lesivo del
principio de irretroactividad de la ley penal estimar delito la falta
16
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
de devolución de dineros captados del público con anterioridad a
la entrada en vigor del artículo 316 A del Código Penal.
Esas motivaciones de la Corte Constitucional tienen carácter
vinculante
porque
se
constituyeron
en
los
razonamientos
necesarios para la mencionada declaración de inexequibilidad. Y
la Sala los comparte. Si no devolver los dineros captados
ilegalmente del público era una conducta no delictiva que se
estaba realizando en muchos casos –como el del presente
proceso—, atribuirle el carácter de punible en el artículo 316 A
adicionado al Código Penal por el artículo 2º del Decreto 4336 de
2008, desconoció el principio de legalidad consagrado en el
artículo 29 de la Constitución Política porque la calificación de una
conducta como delito está condicionada a que se encuentre
descrita en la ley con anterioridad a su realización.
La condición de permanente del nuevo tipo penal no cambia
la conclusión. Esa clase de delitos, según lo ha estimado la Corte,
se ejecutan durante todo el tiempo en que la persona persista en
la conducta de acción o de omisión. Se sigue perfeccionando el
secuestro, por ejemplo, mientras la víctima continúe privada de la
libertad. Y durante el período en el que el sujeto agente se
mantenga
en
la
conducta
omisiva
de
prestar
asistencia
alimentaria, incurrirá en el delito de inasistencia alimentaria. En
los dos casos, bajo el supuesto de que la conducta era delictiva
cuando
comenzó
a
perpetrarse,
se
permanecerá
en
ella,
sucesivamente, en las diversas legislaciones expedidas durante
su cometimiento. En tercer lugar, si una conducta permanente que
antes no era delictiva se eleva en cierto momento a la categoría de
delito, claramente la realizada con anterioridad a la vigencia de la
nueva ley no puede ser objeto de imputación criminal, como
sucede con la de no reintegro de dineros captados masiva e
ilegalmente del público. Hacerlo sería violatorio del principio
constitucional de irretroactividad de la ley penal.
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Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
La conducta de no reintegrar, que es de omisión, no significa
nada si no se la vincula a la de captación masiva y habitual de
dineros del público. Es incorrecto, en consecuencia, aplicar el
artículo 316 A del Código Penal a casos de captación de dineros
anteriores a su vigencia, bajo el argumento de que la conducta de
no reintegrar que así se penaliza es la que siguió y no la que
precedió a la ley.
Ese ―no hacer‖ previo y posterior al nuevo tipo penal,
inescindiblemente ligado a la captación ilegal de los dineros, es la
misma conducta antes y después de la creación delictiva. Quienes
la ejecutaron previamente al artículo 316 A, entonces, no
cometieron delito alguno. Rige esa disposición, en consecuencia,
sólo para los no reintegros de dineros captados ilegalmente del
público tras la vigencia del Decreto Legislativo 4336 de 2008.
No está de más advertir que la expedición de la Ley 1357
del 12 de noviembre de 2009, en la cual se acogió la descripción
típica del artículo 316 A del Código Penal, aunque sin su
parágrafo, no cambia las conclusiones expresadas.
Concluyó finalmente esta Corporación, que, debido a
que el no reintegro de dineros imputado al procesado está
asociado a captaciones ilegales anteriores a la vigencia del
artículo 316A del Código Penal, no había lugar a casar la
sentencia que, tras revocar el fallo condenatorio proferido
en primera instancia, absolvió al acusado por atipicidad de
la conducta endilgada.
3.4. En esta oportunidad ha de adoptarse igual
solución toda vez que, aunque el acusado no ha devuelto
los dineros ilegalmente percibidos del público, lo cierto es
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Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
que, para la fecha en que los captó, no reintegrarlos no era
considerado como delito.
Es que, para que se tipifique la conducta descrita en el
artículo 316A del Código Penal es preciso que se capte y no
se reintegre el dinero, acción y omisión que se deben
constatar durante la vigencia de la norma. Así las cosas, en
este caso falta uno de los elementos para que se configure
dicha conducta punible.
Si bien la formulación de
imputación
hecha
a
CARRILLO LÓPEZ tuvo lugar el 21 de agosto de 2009, los
hechos allí enrostrados, que constituyen el marco fáctico de
la actuación penal, solo abarcan la captación de dineros
durante el segundo semestre de 2007 y el primero de 2008,
como acertadamente lo refirió el Tribunal y lo constató la
Sala con el registro de esa audiencia preliminar14, periodo
para el cual el comportamiento consistente en dejar de
reintegrar esas platas no era punible, toda vez que, como se
dijo en precedencia, el mismo solo se tipificó como tal con el
Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008.
No niega la Sala, como lo destacó el ad quem, que
durante el lapso que comprende la imputación, CARRILLO
LÓPEZ omitió devolver las sumas recaudadas ilegalmente,
pero -se reitera- para entonces –segundo semestre de 2007 y
primero de 2008- ese proceder no se encontraba sancionado
penalmente en los términos descritos hoy en el artículo
316A del estatuto sustantivo. Que se trate de un delito
14
Disco compacto obrante en la carpeta de Cds.
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Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
permanente, en nada cambia el panorama, tal como lo
destacó la Corporación en la sentencia trascrita, puesto que
en este caso la conducta omisiva de dejar de devolver los
dineros no era delictiva cuando empezó a perpetrarse.
Es imposible tener como referente temporal la toma de
posesión de la empresa –así lo sugiere la Delegada del
Ministerio Público- porque la Fiscalía no hizo mención a
dineros entregados por los ciudadanos al acusado durante
ese periodo.
Ahora, si después del 17 de noviembre de 2008 hubo
captación y no devolución, es tema que debe ventilar la
Fiscalía en proceso diferente.
Vale la pena recabar, entonces, en que para la
configuración del injusto aludido se requiere demostrar que,
durante la vigencia de la norma –a partir del 17 de noviembre de
2008-, se (i) captaron recursos ilegalmente del público y que
(ii) los mismos no se reintegraron.
En esta ocasión, para la fecha de los hechos que le
fueron imputados a CARRILLO LÓPEZ, éste captó ilegalmente
dineros y, si bien no los devolvió y no lo ha hecho, es claro
que
la
conducta
omisiva
de
no
retorno
no
estaba
sancionada penalmente. De manera que, a la luz del
principio de legalidad de los delitos y de las penas, es
inadmisible condenar a una persona por un punible cuando
uno de sus componentes no se cumplió.
20
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
Así las cosas, siguiendo la orientación jurisprudencial
trascrita en precedencia, el cargo no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. No casar la sentencia dictada por el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de mayo de
2013.
Segundo. Contra esta decisión no cabe recurso
alguno.
Tercero. Devolver las diligencias al Tribunal de
origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
21
Casación 41914
EDWIN IVÁN CARRILLO LÓPEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
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