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Andalucía. ¿Es posible que un funcionario del Ayuntamiento se haga cargo como
instructor de los expedientes disciplinarios incoados a los empleados de un Consorcio?
Fecha de la consulta: 25/2/2015
Planteamiento
Un funcionario del Ayuntamiento ha sido propuesto por un Consorcio para que se haga
cargo como instructor de los expedientes disciplinarios de los empleados de ese
Consorcio. Para compensarle por los gastos de desplazamiento, etc., se le retribuirá con
una pequeña compensación económica. ¿Existe incompatibilidad para poder ejercer esa
tarea en el Consorcio? ¿Podría el Ayuntamiento autorizarle al desempeño de esa tarea?
¿Sería necesario acuerdo plenario o basta Resolución de Alcaldía?
Respuesta
En primer lugar, debemos atender a la naturaleza jurídica del Consorcio. En este
sentido, nos remitimos a la Consulta "Naturaleza jurídica de los Consorcios tras la
LRSAL", donde se analiza la figura concluyendo que el nuevo régimen no altera la
condición de Ente local en el caso que esté constituido por Entidades locales, y, si bien
debe ser adscrito a una Entidad Local, ello no es óbice para considerar que ostenta
personalidad jurídica propia, a tenor de los fundamentos jurídicos antes expuestos. Por
lo tanto, resulta importante determinar ante qué clase de Consorcio nos encontramos,
para poder identificar el régimen jurídico que le resulte de aplicación.
En este sentido, la Disp. Adic. 20ª.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común -LRJPAC-, en su redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de
racionalización y sostenibilidad de la Administración Local -LRSAL-, dispone que el
personal al servicio de los consorcios podrá ser funcionario o laboral procedente
exclusivamente de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones
participantes, su régimen jurídico será el de la Administración pública de adscripción y
sus retribuciones en ningún caso podrán superar las establecidas para puestos de trabajo
equivalentes en aquélla.
En segundo lugar, conviene mencionar la evolución legislativa en relación con el
nombramiento de instructor en los expedientes disciplinarios. A tal fin, acudimos al FJ
2º de la Sentencia del TSJ Andalucía de 10 de marzo de 2009, donde su indica que:
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"...el artículo 30.1 del Real Decreto 33/86, de 10 de enero (Reglamento de
Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado)
(...) dispone que «en la resolución por la que se inicie el procedimiento
(disciplinario) se nombrará instructor, que deberá ser un funcionario público
perteneciente a un Cuerpo o Escala de igual o superior grupo al del inculpado,
de los establecidos en el artículo 25 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto».
Para determinar el alcance y significación que, en el ámbito del régimen
disciplinario de los funcionarios de Administración Local, tiene el artículo 30
del Reglamento de Régimen Disciplinario es preciso analizar la sucesión de
normas que han regulado esta materia. Así, el Reglamento de Funcionarios de
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la Administración Local aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1952 dispuso,
en su artículo 117.2, que «el nombramiento de instructor (de los expedientes
disciplinarios) recaerá en miembros de la propia Corporación o de otra
Corporación Local».
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Por su parte, la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora de las Bases
de Régimen Local instaba al Gobierno a «actualizar y acomodar» a lo dispuesto
en dicha Ley «el Reglamento de Funcionarios de Administración Local,
aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1952, con las modificaciones de que
haya sido objeto por disposiciones posteriores», sin que tales adaptaciones se
hayan llevado a efecto en el momento actual.
Por otro lado, el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (Texto
Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local)
establece, en su artículo 150.2, que «el órgano competente para acordar la
incoación del expediente lo será también para nombrar instructor del mismo»,
añadiendo en el apartado cuarto de ese mismo precepto que «la tramitación del
expediente se ajustará a lo que establezca la legislación de la Comunidad
Autónoma respectiva y supletoriamente al Reglamento Disciplinario de los
funcionarios de la Administración Civil del Estado».
A pesar de no haberse realizado la actualización del Decreto de 1952, la Sala
no alberga ninguna duda sobre la inaplicabilidad a los funcionarios de
Administración Local de lo dispuesto en el artículo 117.2 más arriba transcrito.
En efecto, el Texto Refundido de 1986 ha establecido con toda claridad en su
artículo 150.4 cuál es la normativa aplicable a la tramitación del expediente
disciplinario: la legislación propia de la Comunidad Autónoma respectiva o
supletoriamente (esto es, a falta o por insuficiencia de tal legislación) el
Reglamento Disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado si
por «tramitación del expediente» ha de entenderse el conjunto de actuaciones
administrativas encaminadas a determinar los hechos susceptibles de ser
calificados como infracciones, los funcionarios públicos responsables de su
comisión y las sanciones que, en su caso, procede imponer a los mismos, es
claro que con dicho término (tramitación) se comprenden las tres fases en que,
tradicionalmente, se descompone todo el procedimiento administrativo, esto es,
la de iniciación, la de desarrollo y la de terminación. Dentro de esa primera
fase (de iniciación) se encuentra, como actividad fundamental, el Acuerdo de
incoación del expediente, que deberá incorporar la designación de la persona
del instructor. Dicho en otros términos, el Decreto Legislativo de 1986
determinó concreta e indubitadamente cual sería la normativa jurídica
aplicable al procedimiento en lo no previsto en su propio texto, esto es, la
legislación autonómica correspondiente o, supletoriamente, el Reglamento de
Régimen Disciplinario de Funcionarios.
Ello supone, a juicio de la Sala y dado que la Comunidad de Andalucía no ha
aprobado legislación alguna al respecto, la derogación tácita (apartado
segundo de la Disposición Derogatoria del Texto Refundido) del artículo 117.2
del Decreto de 30 de mayo de 1952 y, por tanto, la imposibilidad de que los
miembros de la Corporación sean instructores de los expedientes disciplinarios
abiertos a sus funcionarios.
(...) Lo expuesto permite extraer las siguientes consecuencias:
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a) Las condiciones necesarias para ser instructor de un expediente disciplinario
a un funcionario local serán las que la ley de la Comunidad Autónoma
correspondiente establezca al respecto.
b) A falta de norma autonómica, deberá respetarse lo dispuesto en el artículo
30.1 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero.
c) Sólo podrá ser instructor un miembro de la Corporación Local (siempre ante
la ausencia de legislación de la Comunidad) cuando el funcionario afectado lo
sea con habilitación de carácter nacional."
Como señala esta Sentencia, Andalucía, Comunidad Autónoma de procedencia de la
entidad consultante, no regula esto en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de ordenación
de la función pública de la Junta de Andalucía, por lo que debe estarse a lo dispuesto en
el RD 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen
Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, el cual nada dispone
sobre la cuestión planteada por nuestro consultante.
Visto todo lo cual, nos aproximamos a las consideraciones realizadas en la Consulta
"Comunidad Valenciana. Designación de funcionario municipal como instructor de un
expediente disciplinario de otro Ayuntamiento", a la cual nos remitimos. En la misma,
tras indicar que no se acaba de ver ni la regulación normativa de esta figura jurídica ni
la relación que tendría el funcionario designado con el Ayuntamiento que tramita el
expediente, se sondea la posibilidad de una comisión de servicio; ahora añadiríamos la
posibilidad de adscripción temporal de funciones del art. 66 del Real Decreto 364/1995,
de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al
servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y
promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del
Estado.
Igualmente, se plantea la posibilidad de cooperación interadministrativa en los términos
del art. 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local LRBRL-, al que podemos añadir la previsión del art. 99 de la Ley 7/2007, de 12 de
abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-, al indicar que las
Administraciones públicas actuarán y se relacionarán entre sí en las materias objeto de
este Estatuto de acuerdo con los principios de cooperación y colaboración, respetando,
en todo caso, el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.
La posición final de la mencionada Consulta llega a las siguientes conclusiones:
En primer lugar, entendemos que el nombramiento no podría tener carácter de forzoso,
es decir, debería contar con la anuencia del designado como instructor.
En segundo lugar, no acabamos de ver claramente cuál sería la relación jurídico-laboral
entre el Ayuntamiento que instruye el expediente y el funcionario que no pertenece a su
plantilla.
Y, para finalizar, entendemos que el régimen retributivo, necesario a nuestro parecer en
supuestos como éste, no está claramente regulado en ninguna norma aplicable y, por
ello, vemos altamente complicado librar unas retribuciones a favor de un funcionario no
propio.
En conclusión, nuestro consejo sería que el Ayuntamiento, con los debidos respetos,
rechazara la solicitud de colaboración que le han presentado, basándose, para ello, en el
vacío legal que existe al respecto, lo cual pudiera entenderse como una imposibilidad a
la citada pretensión.
Más aún, cuando ese tipo de colaboraciones o asistencias técnicas están claramente
reguladas en la normativa básica de régimen local (art. 36 LRBRL), que encomienda a
las Diputaciones Provinciales la asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica
a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión.
Estando plenamente conforme con la mencionada conclusión y en aras a dar una posible
salida a la cuestión planteada, entendiendo que el Consorcio es un ente instrumental,
consideramos viable para solventar la situación la aprobación por las dos entidades de
un convenio de colaboración en base al art. 99 EBEP y aplicando por analogía la
previsión del art. 30 párrafo in fine del RD 33/1986, cuando dispone que, en el caso de
que dependa de otro Departamento, se requerirá la previa autorización del Subsecretario
de éste. En la redacción del convenio se puede utilizar como referente las previsiones
existentes para los funcionarios de habilitación nacional de acumulación de funciones
regulando el régimen retributivo de forma análoga.
Por último, como ejemplo práctico podemos mencionar el Convenio entre el
Ayuntamiento de Coslada y el Ayuntamiento de Parla para la designación de instructor
en un expediente disciplinario, publicado en el BOCM nº 57, de 9 de marzo de 2009,
utilizando la técnica de la encomienda de gestión para dar solución a la cuestión
planteada.
Fuente:
http://www.derecholocal.es/novedades_consultas_ampliada.php?id=CATSUYZE:7DF02936