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Poder Judicial de la Nación
Cédula de Notificación
*1500000242166
1*
,
15000002421661
CA
Juzgado
Zona
9C
Fecha de emisión de la Cédula:17/diciembre/2015
Sr/a:RICARDO RODOLFO GIL LAVEDRA, MARIA
ANGELICA GELLI
Tipo de domicilio
Electrónico
Domicilio:27239688824
Carácter: Sin Asignación
Observaciones Especiales: Amparo
Copias:
S
15000002421661
Tribunal:JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL 9 - sito en CARLOS PELLEGRINI 685 PISO 6°
Hago saber a Ud- que en el Expte Nro. 56650 / 2014 caratulado:
IVNISKY BLANCK, JULIO Y OTROS c/ EN-AFSCA s/AMPARO LEY 16.986
en trámite ante este Tribunal, se ha dictado la siguiente resolución:
de fecha 17 de diciembre de 2015, cuya copia digital se adjunta. Fdo. Pablo G. Cayssials - Juez Federal Según copia que se
acompaña.
Queda Ud. legalmente notificado
Fdo.: JOSEFINA ALEJANDRA CICERO, Secretaria Federal -Interina-
*15000002421661*
15000002421661
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Poder Judicial de la Nación
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FEDERAL 9
56650/2014
IVNISKY BLANCK, JULIO Y OTROS c/ EN­AFSCA s/AMPARO LEY 16.986
Buenos Aires, de de 2015.­ Y VISTOS: Estos autos caratulados en la forma que se indica en el epígrafe, en trámite por ante este JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL N° 9, Secretaría N° 18, que se encuentran en condiciones de dictar sentencia definitiva y de los que,
RESULTA:
I.­ Que, a fs. 2/28, se presentan los señores Julio Ivnisky Blanck, Nelson Castro, Jorge Fernández Díaz, Jorge Ernesto Lanata, Alfredo Manuel Lewkowicz, Marcelo Longobardi, Joaquín Morales Solá, Magdalena Ruíz Guiñazú y Eduardo van der Kooy, y deducen la presente acción de amparo contra la Autoridad de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución AFSCA N° 1121/14, por entender que constituye un acto de censura indirecta, en los términos del artículo 13, puntos 1 y 2, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; extendiendo su pretensión contra cualquier otro acto administrativo o resolución estatal que conlleve el mismo efecto, incluidas eventuales intervenciones u otras medidas análogas.
Sostienen, que la Resolución AFSCA N° 1121/14 se inserta en una política oficial de silenciamiento de voces críticas y de ataque a la prensa independiente, que agravia de modo concreto sus derechos personales a la libertad de expresión y a permanecer trabajando en las señales radiotelevisivas en las que se encuentran.
Agregan, que dicha resolución debe ser declarada nula no sólo por constituir un acto de censura indirecta, sino también porque fue dictada por un órgano que no es independiente, como lo exige la Constitución Nacional y la Fecha de firma: 17/12/2015
Firmado por: PABLO G. CAYSSIALS , Juez Federal
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Corte Suprema de Justicia de la Nación, por carecer de competencia –en el entendimiento que el cese de licencias sólo puede ser dispuesto por un juez–, y por haber sido dictada en violación al derecho de defensa en juicio, basándose en hechos falsos y aplicando arbitraria y discriminatoriamente la ley.
En otro punto de su presentación, realizan una síntesis de los hechos que consideran relevantes; destacando, que la resolución que impugnan –
como se adelantó– se enmarca en una clara política del Gobierno Nacional tendiente a tratar de silenciar las voces críticas, constituyendo un estrategia sistemática y planificada dirigida a restringir la libertad de prensa, suprimir todo disenso, imponer un discurso hegemónico e introducir modificaciones en toda la propiedad de los medios de comunicación.
Aducen, que tal embestida comenzó hace varios años, pero se profundizó en el año 2007, haciéndose más intensa desde el mes diciembre de 2011, cuando la señora Presidente, Dra. Cristina Fernández de Kirchner, inició su segundo período de mandato.
Sostienen, que en los últimos años los medios públicos, y otros en manos de empresarios cercanos al Gobierno, dejaron de ser espacios plurales para la información o el debate de ideas, para seguir –con pocas variantes significativas– una línea editorial única o predominante, impuesta o sugerida desde el poder, constituyendo, en la práctica, órganos de propaganda del gobierno y sus funcionarios.
Asimismo, agregan que la estrategia consistió en instalar un clima de opresión, con formas cada vez menos disimuladas y más intimidatorias, realizándose maniobras que buscan amedrentar a periodistas, debilitar los medios independientes, atacar su credibilidad e independencia económica y, al mismo tiempo, fortalecer un universo de medios adictos, integrados por medios públicos o privados, en manos de los que denominan como empresarios amigos.
Como consecuencia de lo expuesto, destacan que es pública y notoria la intención del Gobierno Nacional, de ahogar la sustentabilidad y atacar la legitimidad de los medios de comunicación críticos de su gestión, mientras crea nuevos medios o sojuzga a los existentes para imponer un relato hegemónico.
Fecha de firma: 17/12/2015
Firmado por: PABLO G. CAYSSIALS , Juez Federal
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Posteriormente, realizan manifestaciones en punto a presuntas agresiones e intimidaciones, destacando que la metodología para estigmatizar a periodistas tuvo –y tiene– diferentes variantes.
En este sentido, precisan que a aquellos que trabajan en medios no adictos, se los escracha públicamente, acusándolos de ser cómplices de la denominada “cadena del miedo y el desánimo”, o en otros casos, se ejercen presiones sobre los dueños de medios, para que desvinculen a los periodistas que muestran disenso con el discurso oficial.
Agregan, que fueron reiteradas las ocasiones en que la señora Presidente utilizó la cadena nacional para denunciar a periodistas; comportamiento que se extendió a otros funcionarios del Gobierno.
Por su parte, destacan que en los últimos años se sucedieron varias acciones de intimidación, agravio y desprestigio de periodistas y medios no alineados con el poder político, por parte de sectores afines a éste. Citando, a modo de ejemplo, la realización de una campaña de afiches anónimos en la vía pública, individualizando a varios periodistas y acusándolos falsamente de complicidad con presuntos crímenes aberrantes; la aparición de numerosas pegatinas con frases difamatorias, firmadas por agrupaciones políticas oficialistas, y el ataque a oficinas comerciales de diferentes diarios.
Asimismo, hacen referencia al hecho de que algunos de sus colegas fueron despedidos de los medios de comunicación donde se desempeñaban laboralmente, por el simple hecho de expresar libremente su opinión. Particularmente, citan el caso de los señores Marcelo Longobardi, Luis Rosales, Guadalupe Vázquez y Antonio Laje, desvinculados del canal de noticias C5N por expresar opiniones que no fueron del agrado oficial, así como el del señor Nelson Castro y la señora Cristina Pérez, entre otros.
En el mismo sentido, reseñan que distintas dependencias estatales, como la Unidad de Información Financiera (UIF), la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), la Comisión Nacional de Valores (CNV) o la Secretaría de Comercio Interior, funcionaron como armas del Gobierno en su escalada contra la prensa independiente. Resaltando, en este punto, lo ocurrido en el año Fecha de firma: 17/12/2015
Firmado por: PABLO G. CAYSSIALS , Juez Federal
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2009, en donde más de doscientos inspectores de la AFIP se presentaron en las oficinas del diario Clarín, en una clara maniobra intimidatoria.
En otro punto de su presentación, realizan manifestaciones respecto a la arbitrariedad en la distribución de la publicidad oficial y a la prohibición de la publicidad privada en los medios independientes, así como al dictado de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, y la sanción de la Ley 26.736, de papel prensa, para luego concluir que todos los hechos descriptos constituyen supuestos de censura indirecta, en los términos del artículo 13, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Precisan, que la Corte Interamericana ha condenado, en reiterada jurisprudencia, la adopción de medidas estatales que constituían medios indirectos de restricción a la libertad de expresión. Resaltando, con cita del caso “RICARDO CANESA VS. PARAGUAY”, del 31/8/04, que si bien tal derecho no es absoluto, las restricciones que lo limiten no deben extenderse más allá de lo estrictamente necesario para convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa.
Asimismo, destacan que el Tribunal Interamericano también sostuvo que la enunciación de los medios restrictivos que se efectúan en el artículo 13.3, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no es taxativa, por lo que nada impide considerar como tales a cualquier otro medio o vía indirecta.
Agregan, que conforme fuera resuelto en el caso “IVCHER BRONSTEIN VS. PERÚ” y “PEROZO Y OTROS VS. VENEZUELA”, la Corte IDH entendió que al evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse al estudio del acto en cuestión, sino que debe examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto donde éstos se presentaron.
Posteriormente, y en atención de las consideraciones expuestas, aducen que la adecuación de oficio ordenada por la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), afecta de modo grave y directo sus derechos constitucionales y convencionales a expresarse sin censura previa, a informar y opinar crítica y libremente, y a trabajar. Ello, pues de llevarse adelante tal medida contra el Grupo Clarín –empresa con la cual se encuentran Fecha de firma: 17/12/2015
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contractualmente vinculados– sus derechos se verían agraviados por una decisión ilegítima, inconstitucional e irrazonable, que pretende llevar a cabo la autoridad de aplicación a instancias de lo instruido por el Poder Ejecutivo Nacional.
Asimismo, agregan que luego de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declarara constitucional los artículos de la Ley de Medios que fueran impugnados por el citado Grupo, éste dio cumplimiento con lo prescripto y presentó su plan de adecuación a la autoridad de aplicación, quien la declaró formalmente admisible con el dictado de la Resolución AFSCA N° 1373/14, de fecha 18 de febrero de 2014.
Sostienen, que la empresa dividió las licencias en seis unidades y que una de ellas, la Unidad I, en la que se encuentra el Grupo Clarín (compuesto por ARTEAR –Canal 13 de Buenos Aires, Canal 12 de Córdoba, Canal 6 de Bariloche y Canal Todo Noticias–; Radio Mitre SA –titular de las frecuencias AM 790 y FM 100 en Buenos Aires, AM 810 y FM 102.9 en Córdoba y FM 100.3 en Mendoza– y ciertos activos a ser escindidos de Cablevisión que incluyen 24 licencias de televisión por suscripción), es la que éllos integran; y en el caso de que dichas señales sean adquiridas por empresarios cercanos al Gobierno Nacional o que directamente estén comprometidos en su ideario o con intereses políticos partidarios de las personas que circunstancialmente ocupan las más altas magistraturas de la Nación, pone en riesgo cierto la continuidad de su relación laboral con el Grupo Clarín SA.
En este sentido, entienden que es claro que desde el comienzo de la implementación de la Ley de Medios, la intención del Poder Ejecutivo es el desmembramiento y luego la desaparición de los medios en los que trabajan, a través de la adecuación forzosa.
Arguyen, que ya no se trata de limitar las licencias del Grupo, de conformidad con los parámetros de Ley 26.522, sino de impedir que conserve las que dicha norma autoriza, en el entendimiento de que la adecuación se funda en la línea crítica del medio.
Precisan, que han trabajado con la firma que se intenta adecuar de oficio por diferentes períodos, ejerciendo su profesión con autonomía y libertad, y como ocurrió en el precedente “IVCHER BRONSTEIN VS PERÚ”, de la Corte IDH, ya Fecha de firma: 17/12/2015
Firmado por: PABLO G. CAYSSIALS , Juez Federal
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citado, sufrieron similares embates y violencias que los licenciatarios de dichos medios. Destacando, que si bien todos los co­actores tienen diferentes apreciaciones acerca del modo en que debe ejercerse el periodismo, coinciden en la defensa de la libertad, no solo suyas, sino también de las audiencias, lo que condice con lo expuesto en las disidencias de los Ministros Argibay y Fayt, en el precedente “Grupo Clarín”, donde señalaron el derecho de éstas a que se mantengan los medios que eligieron.
De este modo, refieren que ése es el agravio concreto que les causaría la adecuación de oficio del Grupo Clarín. Esto es, la vulneración del derecho a permanecer en las señales en las que el licenciatario respetó y respeta su autonomía, diferencias y libertad, circunstancias que determinan su legitimidad para impugnar una resolución que fue dictada en violación al debido proceso adjetivo y al derecho de defensa, y que adolece de irrazonabilidad sustantiva manifiesta.
Por su parte, hacen referencia a lo dispuesto por la Resolución AFSCA N° 2206/12, de fecha 3 de diciembre de 2012, que reglamenta el procedimiento de transferencia de oficio, y que en su artículo 3, último párrafo, establece que el acto que dispone la tasación podrá establecer que la AFSCA adopte, por sí o que requiera a otros organismos estatales, las medidas necesarias para garantizar la regularidad y continuidad del servicio, y para que se protejan las fuentes de trabajo en las mismas condiciones existentes.
En este punto, sostienen que sin perjuicio de lo allí dispuesto, existe un riesgo cierto e inminente –basado en los antecedentes de hecho referenciados– de que una vez que se transfieran las licencias del Grupo Clarín, se disolverán las vinculaciones laborales con su empleador.
Posteriormente, efectúan una síntesis de los antecedentes administrativos de la resolución que impugnan; precisando, entre ellos, que con fecha 14 de febrero de 2014 la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual declaró formalmente admisible la propuesta presentada por las firmas Grupo Clarín SA, Radiotelevisivo Argentino SA, Radio Mitre SA y Cablevisión SA, estableciendo un plazo de 180 días corridos para la gestión y tramitación de las propuestas de adecuación, el que comenzaba a contarse partir de su notificación (Resolución AFSCA N° 193/14).
Fecha de firma: 17/12/2015
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Pese a ello, destacan que con fecha 8 de octubre de 2014, por Resolución AFSCA N° 1121/14, se dispuso que la propuesta realizada por dichas firmas vulneraba principios y normas fundamentales de la Ley 26.552, en tanto “[había] quedado acreditada la falta de independencia entre las unidades de servicios de comunicación propuestas por el Grupo Clarín”.
En consecuencia, se rechazaron los proyectos de escisión de Clarín y Cablevisión, la conformación de los trust extranjeros y transferencias propuestas por Grupo Clarín SA, Cablevisión SA y Radio Mitre SA, e iniciar el procedimiento de transferencia de oficio, en los términos del artículo 1, inciso “a”, del anexo I, de la Resolución AFSCA N° 2206/12; disponiendo, a su vez, la oportuna intervención del Tribunal de Tasaciones de la Nación.
Por su parte, y en lo que respecta a los vicios de la resolución que cuestionan, indican que élla fue dictada por un órgano que no es independiente; calidad que surge explícita e implícitamente de la Constitución Nacional, por tratarse de una autoridad estatal que realizada actividades jurisdiccionales.
Así, sostienen que al ser el derecho a la libertad de expresión una libertad preferida, la autoridad administrativa que lo regule y garantice debe ser totalmente independiente de la influencia del Poder Ejecutivo, así como imparcial, tanto objetiva como subjetivamente.
Precisan, que la característica sobresaliente de las autoridades independientes, es la inexistencia de vínculo con el Presidente. Por ello, sostienen que sus actos no deben ser revisados por el Poder Ejecutivo mediante recursos administrativos, ni éste puede darles órdenes ni intervenirlos.
Es en virtud de lo expuesto, que plantean la inconstitucionalidad de los artículos 10 y 14, de la Ley 26.522, que dispusieron la creación de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual como un organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, y regularon la forma de designación de sus autoridades, respectivamente. Citando, para fundar esta petición, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Grupo Clarín”, ya referenciado.
Fecha de firma: 17/12/2015
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Asimismo, agregan que resulta particularmente relevante a efectos de sostener su postura, la conducta pública del presidente de la AFSCA, que pone en evidencia que no se trata de un funcionario independiente e imparcial. Recordando, a título ilustrativo, las palabras pronunciadas por el señor Martín Sabbatella en un acto político realizado en el estadio del Club Atlanta, donde exhortó al público presente “a crear kirchnerismo en cada región del país”, en razón de “sentirse orgullosamente kirchnerista, defensor del proyecto nacional y soldado de la Presidenta […]” (v. fs. 17 y documental acompañada).
Por su parte, sostienen que las licencias, como todo acto administrativo de los que nacen derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo pueden ser extinguidas mediante acción de lesividad. En consecuencia, entienden que la Resolución AFSCA N° 1121/14 es nula, por haber sido dictada en contravención a lo dispuesto por la Ley 19.549, de Procedimientos Administrativos.
Seguidamente, hacen referencia a los casos de revocación de los actos por ilegitimidad y oportunidad, para luego destacar, que de conformidad con lo resuelto por el Alto Tribunal en el precedente “CLARÍN”, la decisión de la AFSCA reviste el carácter de un acto de revocación por ilegitimidad sobreviniente, y como tal, sólo pudo haber sido dictado por un juez.
Asimismo, realizan manifestaciones en punto a la presunta discriminación de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual en la aplicación de la Ley 26.522, a efectos de perjudicar al Grupo Clarín y favorecer a sus competidores. Destacando, que el único plan de adecuación que intenta ser implementado es el del citado Grupo, existiendo otros –como el de Supercanal– que no han sido puestos en ejecución, pese a que los plazos se encuentran holgadamente vencidos.
Por último, refieren que la Resolución AFSCA N° 1121/14 resulta arbitraria, por basarse en hechos falsos, y por haberse vulnerado el derecho al debido proceso.
En este sentido, sostienen que dicho acto fue dictado sin habérsele corrido traslado a los licenciatarios de los supuestos hechos que motivaron su dictado, siendo aprobada, además, sin que ninguna urgencia lo justificara y en Fecha de firma: 17/12/2015
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virtud de que la mayoría del directorio de la autoridad de aplicación se encuentra alineada al Gobierno.
Destacan, que la decisión de rechazar el plan de adecuación el Grupo Clarín y disponer la transferencia de oficio fue informada a la prensa por el señor Martín Sabbatella horas antes de que la resolución citada fuera emitida. Ello, demuestra que los miembros de la AFSCA no tenían conocimiento de los dictámenes previos ni de su contenido hasta el momento en que el Presidente de la autoridad de aplicación la presentó en la reunión del directorio, lo que fue posteriormente reconocido por aquéllos.
Finalmente, ofrecen prueba para avalar su postura y plantean cuestión constitucional y convencional.
II.­ Que, a fs. 240/295, se presenta la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) y produce el informe que le fuera requerido, en los términos de lo dispuesto por el artículo 8, de la Ley 16.986.
En este sentido, reitera el planteo de falta de legitimación activa que fuera opuesto al momento de presentar el informe del artículo 4, de la Ley 26.854, para luego sostener que en autos no existe “caso” o “causa”, lo que inhabilita al Poder Judicial a ejercer cualquier tipo de control sobre las actividades ejecutivas y legislativas.
Aduce, que la declaración de nulidad perseguida por los actores, consiste en una declaración teórica y netamente abstracta, en tanto no existe censura a los periodistas ni existe posibilidad de que pierdan su fuente de trabajo. Precisando, a su vez, que aquéllos no lograron acreditar que sufren daño o amenaza de algún tipo, que requiera el auxilio de la jurisdicción.
Posteriormente, refiere que la vía elegida resulta improcedente, en atención a que existen otros remedios procesales más idóneos para salvaguardar los derechos constitucionales que los actores entienden conculcados. Agregando, por su parte, que en caso de que aquélla resulte válida, la acción fue iniciada habiendo transcurrido holgadamente el plazo de caducidad previsto en el artículo 2, de la Ley 16.986, lo que así debe declararse, con imposición de costas.
Fecha de firma: 17/12/2015
Firmado por: PABLO G. CAYSSIALS , Juez Federal
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Asimismo, sostiene que es imposible aseverar que se ha conculcado un derecho si los propios interesados no acreditaron dicha situación, en tanto sólo se limitaron a mencionar un hipotético impedimento de ejercer su derecho al trabajo, así como un menoscabo a la libertad de expresión, sin fundamentación alguna.
Recuerda, que un acto arbitrario es el que prescinde absolutamente de los presupuestos de hecho y de derecho para transformarse en una decisión atribuible solamente a la voluntad del funcionario que lo dictó, circunstancias que no ocurrieron en el caso de autos. Como consecuencia de lo expuesto, entiende que no se encuentra reunido uno de los requisitos exigidos por el artículo 43, de la Constitución Nacional, en virtud del cual la acción de amparo sólo procede contra actos que adolezcan de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
En otro punto de su presentación, destaca que tampoco existe un daño actual o inminente que vulnere el derecho invocado por los actores; así como tampoco existe acto de autoridad alguna que restrinja, altere o amenace, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley. Precisando, que los peticionantes intentan hacer creer que se encuentra configurado dicho daño por una supuesta e hipotética censura indirecta.
En este sentido, destaca que no es cierto que exista una política oficial de silenciamiento de voces críticas, sino que, por el contrario, en los últimos años se ha promovido, como nunca antes, una acción de gobierno destinada a fortalecer la pluralidad y diversidad de voces en el país.
Por su parte, hace referencia a diversas manifestaciones realizadas en el marco de la audiencia celebrada el 1° de noviembre de 2013, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, donde se debatió sobre la situación del derecho a la libertad de expresión en Argentina; para luego concluir, que quien sí atenta contra la pluralidad y diversidad de voces es el Grupo Clarín, empleador de los aquí actores. Ello, no sólo por constituir el multimedios más grande del país, sino también porque inició, con fecha 22/11/12, una causa penal por la presunta comisión de los delitos de incitación a la violencia colectiva y coacción agravada, conforme lo normado por el artículo 212 y 149 bis, del Fecha de firma: 17/12/2015
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Código Penal, contra varias personas, en las que se encontraban algunos periodistas.
Asimismo, sostiene que la demanda resulta improcedente ya que lejos de existir un contexto de censura indirecta respecto de todos los periodistas en Argentina, el Estado promovió un marco jurídico propicio para el ejercicio de su actividad, de conformidad con los preceptos interamericanos aplicables a la materia. Poniendo de relieve, que la desinversión que intentan frenar los aquí actores, permitirá que puedan incorporarse nuevas voces al debate público y al suministro de información a la sociedad.
Posteriormente, refiere que el proceso de adecuación ordenado por la Resolución AFSCA N° 1121/14, no importa un caso de revocación de licencias por razones de ilegitimidad, como sostienen los peticionantes, por lo que no resultan de aplicación los artículos 17 y 18, de la Ley 19.549; citando, a todo evento, las conclusiones a las que arribó el Máximo Tribunal en el precedente “CLARÍN”.
Que, en lo que respecta a la presunta vulneración de la libertad de expresión, recuerda que la Corte Suprema de Justicia de la Nación excluyó de manera contundente tal supuesto, al sostener que no se encontraba en juego la libertad de expresión; no existiendo, a su vez, razones que justifiquen la aplicación de una tutela inhibitoria a favor de los titulares de licencias, supuesto que implicaría la imposibilidad de implementar la ley hasta que se produzca el vencimiento de los plazos de cada una de éllas.
Agrega, como colofón de lo expuesto, que el manejo de información de los grupos mediáticos hegemónicos (en los que entiende incluidos al Grupo Clarín), se ajusta al fenómeno denominado como “censura empresarial”, que tiene lugar cuando los editores, publicistas o dueños de un diario, televisión o estación de radio –respondiendo a la presión económica, más que al gobierno–, no cubren temas de importancia pública de manera justa e imparcial y, entonces, fracasan en cumplir con sus deberes democráticos.
Que, en referencia a la independencia de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), indica que en la causa “ALONSO, LAURA Y OTRO C/EN­PEN S/AMPARO LEY 16.986”, Expte. N° 46700/2013, que Fecha de firma: 17/12/2015
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tramitó por ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 10, se rechazó la acción incoada con argumentos similares a los planteados en autos, y en la que se cuestionó la designación del señor Martín Sabbatella, como presidente de aquélla.
Señala, que la AFSCA posee autonomía funcional, administrativa y financiera, y que sus actos son objeto de control por parte de la Sindicatura General de la Nación y de la Auditoria General de la Nación. Destacando, con cita de dictámenes de la Procuración del Tesoro, que los entes autárquicos tienen una personalidad distinta y diferente de la Nación. De ello infiere, que no se configura una relación jerárquica entre la Administración Central y las entidades autárquicas, como sostienen los peticionantes.
Que, en referencia a lo afirmado por los actores en el sentido de que se realiza una aplicación discriminatoria de la Ley 26.522, aduce que ello es falso y demuestra claramente la falta de legitimación activa de aquéllos, que intentan defender –a su entender– derechos subjetivos de un tercero, en el caso, el Grupo Clarín.
Resalta, que de los 40 planes de adecuación voluntaria que fueron presentados al Organismo, la Autoridad Federal se expidió respecto de 39 de ellos, de los cuales 23 fueron declarados formalmente admisible y 16 rechazados por no necesitar adecuación a la Ley 26.522.
Agrega, que dentro de la complejidad de los planes de adecuación que presentaron los licenciatarios que excedían el límite fijado en dicha ley, se intentó avanzar más rápidamente sobre el que distorsiona el mercado de servicios de comunicación audiovisual. Ello, tras haberse fijado un criterio de priorización de casos, en base a parámetros objetivos.
Destaca, que de no haberse establecido tal prioridad, el Organismo no estaría cumpliendo con su función de velar por el desarrollo de una sana competencia y la promoción de la existencia de los más diversos medios de comunicación que sea posible.
Como consecuencia de lo expuesto, sostiene que las normas y actos cuestionados tampoco resultan ilegítimos, como afirmaron los actores en su escrito inicial; resaltando, a su vez, que la Resolución AFSCA N° 1121/14 no Fecha de firma: 17/12/2015
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tuvo origen en un uso arbitrario de sus facultades discrecionales, sino que fue el resultado de un estricto respeto de los estándares de razonabilidad contenido en el artículo 28, de la Constitución Nacional.
Posteriormente, sostiene que tampoco se ha producido afectación alguna del debido proceso adjetivo del Grupo Clarín y menos aún de los periodistas aquí actores; extremo que pone en evidencia, nuevamente, la falta de legitimación de éstos últimos.
Finalmente, ofrece prueba para avalar su postura y formula reserva de caso federal.
III.­ Que, a fs. 304/323, los aquí actores contestan el traslado que les fuera conferido, y a fs. 331/335 dictamina el señor Fiscal Federal, en atención a lo dispuesto por el artículo 39, párrafo 2°, de la Ley 24.946.
En este estado, a fs. 336 pasaron los autos a dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
I.­ Que, como principio, y con carácter previo al análisis de las pretensiones introducidas respecto al fondo de la cuestión, estimo oportuno dejar sentado que conforme reiterada y uniforme jurisprudencia del Alto Tribunal, el sentenciante no está obligado a seguir y dar tratamiento a todas y cada una de las argumentaciones que se le presentan, ni a examinar la totalidad de las probanzas aportadas a la causa, sino a abordar aquellas cuestiones y analizar los elementos arrimados que resulten relevantes y conducentes para dirimir el conflicto y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).
Este temperamento resulta, en el caso de autos, particularmente aplicable, atento a que, no obstante la multiplicidad de cuestionamientos y objeciones que se formulan, será el abordaje de los extremos centrales y dirimentes del conflicto los que determinarán los criterios por adoptar a los fines de resolver acerca de los aspectos sustanciales y decisivos de la litis.
II.­ Que, aclarado ello, resulta imprescindible recordar que en el ámbito propio de este proceso, el progreso de la vía excepcional elegida procede Fecha de firma: 17/12/2015
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contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley (conf. artículo 43, de la Constitución Nacional, y artículos 1 y 2, de la Ley 16.986).
En este orden, debe puntualizarse que esta vía tiene como presupuesto la acción u omisión de órganos o agentes de la autoridad pública, que adolezca de arbitrariedad manifiesta, lo que excluye que pueda convertirse en una instancia en la que los jueces asuman facultades propias de otros poderes o autoridades públicas, o se constituyan en revisores de su actuar dentro de las normas respectivas (conf. Excma. Cámara del Fuero, Sala III, in re “BORENSZTEJN Y GICOVATE S.A. C/ OBRAS SANITARIAS DE LA NACIÓN”, del 08/09/81) o incluso que se someta a la vigilancia judicial el desempeño de funcionarios u organismos para juzgar su acierto o desacierto (CSJN, Fallos: 302:535).
Por su parte, cabe destacar la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que el amparo constituye un proceso excepcional sólo utilizable en las más delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige –para su apertura– circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, de modo tal que las deficiencias referidas –a que alude la Ley 16.986 y la jurisprudencia anterior y posterior a su sanción–, requieren que la lesión de los derechos o garantías reconocidos por la Constitución Nacional resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos ni de un amplio debate y prueba (CSJN, Fallos 301:1060; 306:1253 y 307:747; Excma. Cámara del Fuero, Sala II, in re “UNIÓN DE TRABAJADORES DEL ISSJP C/ EN –M° SALUD­ SSS S/AMPARO LEY 16.986”, del 17/03/11).
III.­ En este sentido, corresponde resaltar que conforme inveterada jurisprudencia del Alto Tribunal, la acción de amparo excluye aquellas cuestiones en las que no surge con nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye, ya que el tema o los temas opinables o aquellos requeridos de mayor debate y aporte probatorio, son ajenos a esta acción, que no tiene por finalidad alterar las Fecha de firma: 17/12/2015
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instituciones vigentes, ni faculta a los jueces a sustituir sus trámites y requisitos previamente instituidos, ni los autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la jurisdicción que por la ley tienen conferida (CSJN, Fallos: 307:178). Así, la ilegalidad invocada debe manifestarse en forma notoria, siendo insuficiente alegar una conducta estatal cuestionable, sosteniendo que se afecta o restringe algún derecho constitucional, resultando necesario –además– que el acto se encuentre desprovisto de todo sustento normativo que le permita tener efectos válidos. En este orden de ideas, la Excma. Cámara del Fuero ha sostenido que el intento de amparizar el acceso a la justicia con la atendible inquietud de obtener una respuesta rápida a sus reclamos, eludiendo las vías procesales normales que deben seguirse, desvirtúa la honrosa misión de su creación pretoriana, en su primera etapa, hasta alcanzar la consagración legislativa y constitucional en la actualidad, incurriendo en un grave error quienes interpretan que, a raíz de la reforma constitucional, el amparo se ha constituido en un remedio ordinario, pues continúa siendo un remedio extraordinario y excepcional (Sala V, causa 32.078/95, “AUMAN” del 13/11/95). A mayor abundamiento, corresponde advertir que si bien la Ley 16.986 no es excluyente de las cuestiones que requieren trámites probatorios, descarta a aquéllas que son complejas o de difícil acreditación y que, por lo tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio que no pueden producirse en el breve trámite previsto por la reglamentación normativa (CSJN, Fallos 307:178, 747, 1953, 2345, entre otros). De este modo, dada la celeridad que es propia de este tipo de proceso, la arbitrariedad o ilegalidad alegada, debe presentarse –como se expresó anteriormente– sin necesidad de mayor debate y prueba. Esto es, el juez debe advertir, sin asomo de duda, que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de una irrazonable voluntad del sujeto demandado, en razón de que el amparo es un proceso sumamente simplificado en sus dimensiones temporales y formales, pues la finalidad fundamental de la pretensión que constituye su objeto, consiste en reparar –con la mayor premura– la lesión de un derecho reconocido en la Constitución, un Instrumento Fecha de firma: 17/12/2015
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Internacional o una Ley (conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, t. VII, Buenos Aires, Abeledo­Perrot, 2005, p. 137).
IV.­ Que, sentadas tales premisas, vale aquí señalar, como paso previo al análisis de la pretensión central objeto de autos, que en oportunidad de haberse corrido vista de las actuaciones al señor Fiscal Federal, éste emitió el dictamen que se encuentra agregado a fs. 331/335, en donde afirmó que los amparistas no persiguen una declaración de nulidad cuyos efectos se circunscriban a un conflicto o controversia concreto y actual, en tanto no existe caso o controversia, en los términos de los artículos 116 y 117, de la Constitución Nacional.
En este punto, debe advertirse que no se comparten las conclusiones a las que arribó el representante del Ministerio Publico Fiscal en el dictamen citado, por lo que razones estrictamente metodológicas imponen que deba abordarse en primer término dicha circunstancia.
En tal sentido, vale recordar que los casos o controversias contenciosos a los que se refieren los artículos 116 y 117, de la Constitución Nacional, son aquellos en los que se persigue, en concreto, la determinación del derecho o prerrogativa debatidos entre partes adversas ante la existencia de una lesión actual o, al menos, una amenaza inminente a dicho derecho o prerrogativa (CSJN, Fallos 321:1352; 322:528, entre muchos otros); requisito, que por ser de carácter jurisdiccional, es comprobable de oficio, pues su ausencia o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad de las partes o su consentimiento por la sentencia. Por tal motivo, corresponde examinarlo de modo prioritario, ya que en caso de comprobarse resultaría inoficioso el tratamiento de los restantes planteos (CSJN, Fallos 331:2257).
Sobre este punto, el Máximo Tribunal ha entendido que existe causa si la petición excede el carácter simplemente consultivo y no importa una indagación meramente especulativa, sino que corresponde a un caso que busca prevenir los efectos de un acto al que se le atribuye ilegitimidad o constituye una lesión a normas constitucionales (CSJN, Fallos 320:1302).
Sentado lo expuesto, recuérdese que con la interposición de la presente demanda se pretende que se declare la nulidad de la Resolución AFSCA Fecha de firma: 17/12/2015
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N° 1121/14 y la inconstitucionalidad de los artículos 10 y 14, de la Ley 26.522. Ello, por entenderse que la resolución citada vulnera derechos reconocidos por la Constitución Nacional y la Convención Americana sobre Derechos Humanos –en especial, el derecho a la libertad de expresión y al libre ejercicio de la actividad periodística, constituyendo un acto de censura indirecta, en los términos de lo normado por el artículo 13.3, de la citada Convención– y porque fue dictada por un organismo que no es independiente, lo que afecta su legitimidad y convierte a sus actos en ilegítimos.
Sintetizado de este modo el objeto de autos, se advierte que se encuentra controvertido un derecho de raigambre constitucional entre partes adversas –como exige la doctrina del Máximo Tribunal precedentemente citada–, con independencia de la viabilidad de las pretensiones introducidas, las que necesariamente deberán ser analizadas para resolver la presente acción de amparo, en tanto ésta resulta idónea para prevenir o impedir lesiones de derechos con base constitucional (CSJN, Fallos 317:1224) y su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente de las alegaciones de las partes, en atención a que la vía excepcional del amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias (CSJN, Fallos 329:4741).
En consecuencia, no puede más que concluirse que existe un caso judicial y que la vía elegida resulta procedente, en tanto se encuentran reunidos los extremos requeridos por los artículos 116 y 117, de la Constitución Nacional, y la Ley 16.986. V.­ Que, arribada a la conclusión que antecede, corresponde abocarse a la cuestión central objeto de autos.
En este sentido, es dable recordar que conforme fuera sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la libertad de expresión es considerada como una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática, resultando indispensable para la formación de la opinión pública y condición necesaria para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada (Corte IDH, “LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS”, Opinión Consultiva OC 5/85, del 13/11/85).
Fecha de firma: 17/12/2015
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A ello se debe agregar, que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha entendido que la libertad de expresión es condición para la transparencia, la existencia efectiva de alternativas, la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en los sistemas políticos. Por ello, la libre circulación de ideas se garantiza cuando el ciudadano se encuentra en la posición de poderse formar un juicio sobre las cuestiones decisivas y cuando sabe lo bastante de la conducta de los gobernantes, para poder aprobar o rechazar su gestión; de lo que se colige, que las libertades de expresión e información garantizan la existencia de una opinión pública libre y plural, siendo condición inexcusable para la existencia de una sociedad plural y democrática, sin la cual es impensable el respeto a la libertad de conciencia y a la dignidad de la persona (conf. CIDH, Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Año 2004).
Aclarado ello, y en atención a que en autos se encuentra en juego el derecho a la libertad de expresión que los aquí actores entienden conculcado, cabe señalar que el vínculo directo que tienen con tal derecho diferencia al periodismo de otras profesiones. Tal es así, que conforme el criterio sentado por el Máximo Tribunal Interamericano en materia de Derechos Humanos, el ejercicio del periodismo implica que una persona se involucre en actividades definidas o comprendidas en la libertad de expresión, que la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege específicamente, las que están garantizadas mediante un derecho que coincide en su definición con la actividad periodística. De este modo, se advierte que el ejercicio profesional del periodismo no puede diferenciarse del ejercicio de la libertad de expresión, siendo actividades "evidentemente imbricadas” en la que el periodista profesional es simplemente quien ejerce su libertad de expresión en forma continua, estable y remunerada.
En consecuencia, dada su estrecha relación con la libertad de expresión, el periodismo no puede concebirse simplemente como la prestación de un servicio profesional al público mediante la aplicación de conocimientos adquiridos en la universidad, o por quienes están inscriptos en un determinado colegio profesional, pues el periodismo se vincula con la libertad de expresión inherente a todo ser humano (CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “MARCO JURÍDICO INTERAMERICANO SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD DE Fecha de firma: 17/12/2015
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EXPRESIÓN”,
2010, p. 61, accesible en formato digital en http://www.cidh.org/relatoria).
Tal es así, que también se ha sostenido que en el contexto de una sociedad democrática, el periodismo representa una de las manifestaciones más importantes de la libertad de expresión e información, de modo que las labores periodísticas y las actividades de la prensa, son elementos fundamentales para el funcionamiento de las democracias, en tanto son ellos quienes mantienen informada a la sociedad sobre lo que ocurre y sus distintas interpretaciones; condición necesaria para que el debate público sea fuerte, informado y vigoroso (Corte IDH, Caso “HERRERA ULLOA VS. COSTA RICA”, sentencia del 2/7/04, Serie C No. 107, párrafos 117 y 118).
A ello debe agregarse, que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión ha dicho, que una prensa independiente y crítica es un elemento fundamental para la vigencia de las demás libertades que integran el sistema democrático (CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “MARCO JURÍDICO INTERAMERICANO SOBRE EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN”, 2010, p. 61, con cita de CIDH, Informe N° 50/99, Caso 11.739, “HÉCTOR FÉLIX MIRANDA. MÉXICO”, del 13/4/99, párrafo 42; CIDH, Informe N° 130/99, Caso 11.740, “VÍCTOR MANUEL OROPEZA. MÉXICO”, del 19/11/99, párrafo 46).
Es por ello, que se ha afirmado que la libertad de expresión es un valor que, si se pierde, pone en peligro la vigencia de los principios esenciales para la existencia de una sociedad democrática. En consecuencia, la protección del derecho a expresar las ideas libremente, se torna fundamental para la plena vigencia del resto de los derechos humanos (Robert C. Post, EL ESTADO FRENTE A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN –EDUARDO BERTONI – JULIO C. RIVERA [H], EDICIÓN, TRADUCCIÓN Y ESTUDIO PRELIMINAR, Buenos Aires, Universidad de Palermo – UP, 2011, p. 15, con cita de Bertoni, Eduardo, “EL DERECHO A LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y EXPRESIÓN EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS”, en Derecho Internacional de los Derechos Humanos –Claudia Martín, Diego Rodríguez Pinzón y José A. Guevara B. [comp.]–, México, Universidad Iberoamericana – Distribuciones Fontamara, 2004, p. 409).
Similar criterio fue adoptado por nuestro Máximo Tribunal cuando afirmó que entre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una Fecha de firma: 17/12/2015
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de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso –continuó diciendo– no sería aventurado afirmar, que aun cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución Nacional, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia contra toda desviación tiránica (CSJN, RECURSO DE HECHO EN GRUPO CLARÍN SA Y OTROS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA, del 29/10/13, Considerando 21, párrafo tercero, con cita de Fallos 248:291; 331:1530, entre otros)
VI.­ Por su parte, es dable destacar que conforme fuera sostenido por la Corte IDH, las infracciones al artículo 13, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pueden presentarse bajo diferentes hipótesis, según conduzca a la supresión de la libertad de expresión o sólo impliquen restringirla más allá de lo legítimamente permitido (Corte IDH, “LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS”, Opinión Consultiva OC 5/85, del 13/11/85).
En tal sentido, precisó que no toda transgresión al citado artículo 13 implica la supresión radical de la libertad de expresión, la que tiene lugar cuando por el poder público se establecen medios para impedir la libre circulación de información, ideas, opiniones o noticias. Ejemplos de ello, son la censura previa, el secuestro o la prohibición de publicaciones y, en general, todos aquellos procedimientos que condicionan la expresión o la difusión de información al control gubernamental. En tal hipótesis, hay una violación radical tanto del derecho de cada persona a expresarse como del derecho de todos a estar bien informados, de modo que se afecta una de las condiciones básicas de una sociedad democrática (Corte IDH, “LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS”, Opinión Consultiva OC 5/85, del 13/11/85, párr. 54).
Por su parte, agregó que la supresión de la libertad de expresión como ha sido descripta, si bien constituye el ejemplo más grave de violación del artículo 13, no es la única hipótesis en que dicho artículo pueda ser vulnerado. En efecto, también resulta contradictorio con la Convención todo acto del poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención; todo ello, con independencia de si esas restricciones Fecha de firma: 17/12/2015
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aprovechan o no al gobierno (Corte IDH, “LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS”, Opinión Consultiva OC 5/85, del 13/11/85, párr. 55).
En el mismo sentido, se señaló que con frecuencia se configuran conductas que a lo largo del tiempo se han considerado formas típicas de violación a este derecho, que de manera directa fueron concebidas para restringir el ejercicio de la libertad de expresión, pero que en la actualidad han aparecido formas indirectas de coartar dicha libertad, que se caracterizan por no haber sido diseñadas estrictamente para restringir tal derecho; no obstante lo cual, sus efectos generan un impacto adverso en la libre circulación de ideas, y es por ello que la Convención Americana específicamente dispuso, en su artículo 13, punto 3, que no se puede restringir el derecho a la libertad de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
Sobre la base de las premisas realizadas, y toda vez que al evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron (Corte IDH, Caso “IVCHER BRONSTEIN VS. PERÚ”, sentencia del 6/2/01, párrafo 154, con cita de “Corte IDH, “LA COLEGIACIÓN OBLIGATORIA DE PERIODISTAS”, Opinión Consultiva OC 5/85, del 13/11/85, párrafo 42), a efectos de un correcto análisis de las pretensiones articuladas, corresponde analizar –como primer medida– el contexto en el que la Resolución AFSCA N° 1121/14 fue dictada, para luego determinar si en el caso existe una violación al derecho a la libertad de expresión, como sostienen los aquí actores.
VII.­ Que, en este sentido, recuérdese que tras el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “GRUPO CLARÍN SA Y OTROS C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA”, del 29/10/13, por la que se revocó la sentencia que había declarado la inconstitucionalidad del artículo 45, apartado 1, inciso “c”, y párrafo final; apartado 2, incisos “c” y “d”, y párrafo final; apartado 3, en su totalidad; apartado Fecha de firma: 17/12/2015
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1, inciso “b”, en cuanto se refiere a la limitación a la titularidad del registro de una señal de contenidos, y del artículo 48, segundo párrafo, de la Ley 26.522, el Grupo Clarín SA, Arte Radiotelevisivo Argentino SA, Radio Mitre SA y Cablevisión SA, presentaron su propuesta de adecuación voluntaria, que fue declarada formalmente admisible con el dictado de la Resolución AFSCA N° 193/14, de fecha 18/2/14.
Posteriormente, con fecha 19/9/14, la Dirección de Adecuación y Transferencia
de
la
AFSCA,
emitió
la
nota
N° 640/AFSCA/DGAJyR/SGAJ/DAyT/14 (Expte. 3002­AFSCA/13) por la que se intimó a aquéllas para que en el plazo de diez días acrediten circunstancias fácticas y jurídicas que desvirtúen la existencia de vinculaciones societarias entre distintos fiduciarios de los trust propuestos en el proceso de adecuación de las unidades de servicios de comunicación audiovisual N° 1 y N° 2; el gerenciamiento conjunto de los trust que conforman éllas y, por consiguiente, la presunta violación de los principios antimonopólicos y de concentración de la Ley 26.522; intimación que fue realizada bajo apercibimiento de rechazar la conformación societaria propuesta, por considerar que vulnera la normativa vigente y los términos de la propuesta de adecuación voluntaria aprobada, debiéndose aplicar el Reglamento de Transferencia de Oficio (v. Nota N° 640 –
documentación reservada N° 1031–, acompañada como prueba por la parte demandada).
Posteriormente, con fecha 6/10/14, las empresas citadas presentaron las aclaraciones solicitadas y realizaron otras manifestaciones, como la improcedencia de la intimación cursada y el planteo de incompetencia de quien suscribió dicha nota (v. Actuación N° 22263), con lo cual, con dos días de diferencia, se emitió el dictamen N° 1488 DGAJyR/14, de fecha 8/10/14 –
desconocido por los miembros del Directorio, con excepción del Presidente, conforme las declaraciones realizadas por aquéllos en diferentes medios de comunicación– en el que se concluyó que no podrían aprobarse los proyectos de escisión, la conformación de los trust extranjeros y las trasferencias propuestas (v. documentación reservada N° 1031).
En la misma fecha, se llevó adelante la reunión de Directorio de la AFSCA –Acta N° 54– en la que su Presidente, señor Martín Sabbatella, propuso el Fecha de firma: 17/12/2015
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tratamiento sobre tablas del proyecto de acto administrativo obrante en el Expte. N° 3002/AFSCA/13, contando con la anuencia de cuatro de los directores y la negativa de otros dos, en tanto entendieron que no existían motivos para tal tratamiento, debiendo darse curso ordinario a las actuaciones.
En tal contexto, se puso en discusión el expediente y el Presidente de la Autoridad de Aplicación realizó una exposición sobre las cuestiones fácticas y jurídicas del caso, proponiendo dar por finalizado el proceso de adecuación voluntaria e iniciar el proceso de adecuación de oficio –debiendo informarse tal circunstancia a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), Comisión Nacional de Valores (CNV), Unidad de Información Financiera (UIF) y la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC)–, lo que así fue aprobado por mayoría, con la abstención de los Directores Stubrin y Milman; dictándose el correspondiente acto administrativo, Resolución AFSCA N° 1121/14, cuestionada en los presentes actuados.
Por su parte, es de público y notorio conocimiento, en razón de la trascendencia pública del caso, que existieron antecedentes significativos entre altos funcionarios del Estado Nacional y varios periodistas, los cuales –incluso– fueron receptados en los informes elaborados por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que dan cuenta de la tensa relación entre aquéllos y los periodistas que realizan una función crítica de su gestión; encontrándose, entre éstos últimos, algunas de las personas que iniciaron la presente acción de amparo.
En este sentido, y en tanto las circunstancias apuntadas resultan de interés para contextualizar los hechos que aquí se analizan, vale destacar que conforme surge del informe para el año 2013, de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, ésta observó que en tal período continuó la polarización entre las autoridades argentinas y algunos medios de comunicación; precisando, que con fecha 13 de enero, en un comunicado de prensa emitido por la Presidencia de la Nación Argentina, firmado por el Secretario General, se habría criticado el trabajo periodístico de Clarín y, en particular, de la periodista Silvina Heguy, luego de la publicación de un artículo en el que se informaba sobre un viaje realizado por la señora Presidente.
Fecha de firma: 17/12/2015
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En dicho comunicado –continúa diciendo la Relatoría Especial– se afirmó que “una vez más, los estribas (sic) de Héctor Magnetto utilizan las páginas del diario Clarín para construir una realidad que sólo beneficia a sus oscuros intereses” (CIDH, Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Año 2013, p. 48, con cita del Comunicado de Prensa sobre la visita oficial a Emiratos Árabes Unidos, del 13/1/13).
Por su parte, destacó que el entonces Secretario General de la Presidencia de la Nación, señor Oscar Parrilli, emitió un comunicado de prensa, con fecha 18/8/13, en el que afirmó que “el sicario mediático de Magneto [sic], y Clarín, Sr. Jorge Lanata, en su canal 13 de TV abierta, ha venido anunciando para este domingo un show periodístico y mediático sobre la supuesta ´ruta del dinero k´, con informaciones, imágenes y circunstancias totalmente mentirosas, tergiversadas y de mala fe” (Informe Anual 2013, p. 49, con cita del Informe de Prensa de la Secretaría General de la Presidencia, accesible en formato digital en http://www.casarosada.gob.ar/component/content/article?id=26660:comunicado­
de­prensa); agregando, que el mismo funcionario se habría referido al periodista Lanata, a través de varias radios, calificándolo de “loquito” y “nervioso”.
Posteriormente, recordó que en el marco de la audiencia pública sobre la Situación del derecho a la Libertad de Expresión en Argentina, realizada con fecha 1/11/13, los allí peticionarios sostuvieron que los periodistas que asumen una posición crítica del gobierno se encuentran expuestos a represalias sistemáticas por funcionarios estatales o por personas identificadas con aquél. Según lo informado, dichas represalias se expresarían a través de comunicados emitidos desde la Secretaría General de la Presidencia de la Nación, desde la cuenta oficial de la Casa de Gobierno en twitter (@CasaRosadaAr) o desde las cuentas personales de los más altos funcionarios públicos, donde se tildarían a los periodistas independientes de “sicarios”, “infundidores de odio”, “golpistas”, entre otros calificativos (Informe Anual citado, p. 48­50).
Que, del Informe Anual 2014, se desprende que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión se hizo eco de otros casos de declaraciones estigmatizantes en contra de periodistas, entre los que cabe resaltar, que documentó críticas descalificadoras hacia la prensa por parte de funcionarios y dirigentes de organizaciones sociales afines al gobierno, por ejemplo, acusando Fecha de firma: 17/12/2015
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falsamente a un medio de comunicación de tener en su poder una gran cantidad de cocaína (en referencia a las declaraciones realizadas por el dirigente oficialista Luis D´elia en su cuenta oficial de twitter); de generar “sensación de catástrofe económica” (en referencia a declaraciones realizadas con fecha 9/3/14, por el entonces Ministro de Economía, señor Axel Kicillof); de “mentirle a los lectores” (declaraciones del Secretario General de la Presidencia, señor Oscar Parrilli, del 17/3/14); y de ser más peligrosos que los militares (declaraciones de la titular de la Asociación Madres de Plaza de Mayo, señora Hebe de Bonafini, publicadas en el sitio Telam, con fecha 21/3/14). En el mismo sentido, destacó que con fecha 14/11/14, el entonces Jefe de Gabinete, señor Jorge Capitanich, habría llamado despectivamente al periodista Fernando Carnota, al sotener en rueda de prensa que “hay un periodista, creo que de apellido Marmota, que a la mañana permanentemente critica”. Asimismo, agregó que el periodista “hace muy bien su trabajo, el de la oposición” (Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Año 2014, p. 50­53).
Tras la reseña efectuada, la Relatoría Especial recordó que la existencia de un contexto de marcada confrontación, en el que se producen descalificaciones y estigmatizaciones constantes, genera un clima que impide una deliberación razonable y plural sobre todos los asuntos públicos. Asimismo, advirtió que si bien es cierto que la tensión entre la prensa y los gobiernos es un fenómeno normal que se deriva de la natural función de aquélla y que se produce en muchos Estados, también lo es que una aguda polarización cierra los espacios para debates sosegados y no ayuda ni a las autoridades ni a la prensa a cumplir el mejor papel que a cada uno corresponde en una democracia vigorosa, deliberativa y abierta. En estos casos –sostiene la Relatoría– es tarea del Estado, dadas sus responsabilidades nacionales e internacionales, contribuir a generar un clima de mayor tolerancia y respeto por las ideas ajenas, incluso cuando las mismas le resulten ofensivas o perturbadoras. Por ello, con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, agregó que el Estado debe abstenerse, en todos los casos, de utilizar cualquiera de sus facultades para premiar a los medios cercanos y castigar a quienes disienten o critican sus acciones.
Fecha de firma: 17/12/2015
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Por su parte, advirtió que las autoridades deben responder las críticas que encuentren injustificadas o las informaciones que consideren equivocadas, generando las condiciones para que exista más y mejor debate e información y no a través de medidas que puedan inhibir y afectar el vigor en la deliberación. A su turno, como lo establece el principio 6, de la Declaración de Principios aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la actividad periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas por los Estados.
Asimismo, puso de relieve que los funcionarios públicos tienen el deber de asegurarse que con sus pronunciamientos no están lesionando los derechos de quienes contribuyen a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento, tales como periodistas, medios de comunicación y organizaciones defensoras de derechos humanos, y deben atender al contexto en el cual se expresan para asegurarse que sus expresiones no constituyan, en palabras de la Corte Interamericana, formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento (v. CIDH, Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Año 2013, p. 49­50. En el mismo sentido, Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Año 2014, p. 52).
Por su parte, la misma Relatoría Especial, destacó la sentencia dictada por la Corte Constitucional de Colombia, de fecha 23/8/08, en la que se sostuvo que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión por parte de los servidores públicos, puede tener un impacto mucho mayor en el imaginario colectivo, en la creencia de la gente e incluso en su conducta, dado el enorme grado de confianza que las personas suelen tener en las afirmaciones de quienes ocupan los cargos más representativos. Por esta razón, con la finalidad de proteger a quien se encuentra en una situación de inferioridad para defenderse de las manifestaciones de altos funcionarios –y para resguardar la confianza que el público tiene derecho a tener en las expresiones de éstos–, el derecho constitucional, el derecho comparado y el derecho internacional establecen la obligación clara de abstenerse de hacer manifestaciones infundadas que puedan comprometer los derechos de los particulares, como el derecho a la seguridad personal, al debido proceso, la honra, la intimidad o el buen nombre (CIDH, Fecha de firma: 17/12/2015
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Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “VIOLENCIA CONTRA PERIODISTAS Y TRABAJADORES DE MEDIOS: ESTÁNDARES INTERAMERICANOS Y PRÁCTICAS NACIONALES SOBRE PREVENCIÓN, PROTECCIÓN Y PROCURACIÓN DE LA JUSTICIA ”, 2013, p. 31, accesible en formato digital en http://www.cidh.org/relatoria).
VIII.­ Que, en el contexto de los hechos señalados, se observa que la Resolución AFSCA N° 1121/14, por la que se ordenó el inicio del proceso de adecuación de oficio del Grupo Clarín SA, Arte Radiotelevisivo Argentino SA, Radio Mitre SA y Cablevisión SA, constituyó un medio indirecto para restringir la libertad de expresión no sólo de las citadas firmas, sino también de los aquí actores –quienes se encuentran vinculados contractualmente con éllas– en tanto las circunstancias apuntadas permiten prever la concreción de los extremos alegados por los peticionantes; a lo que debe agregarse, que conforme fuera sostenido por el Alto Tribunal, en casos como el de autos –donde se analiza la existencia de medidas que de manera desigual afectan a un sujeto en comparación con otros, y se examina si tales conductas importan discriminar al medio, lesionando su libertad de expresión– debe presumirse la inconstitucionalidad (en el caso, la nulidad) de las medidas e invertir la carga de la prueba, estando a cargo del Estado la tarea de probar la existencia de motivos suficientes que hayan justificado la adopción de un temperamento como el que motivó la interposición de la presente acción de amparo (inicio de una adecuación de oficio), en razón de las consecuencias que ello irroga (CSJN, RECURSO DE HECHO EN GRUPO CLARÍN SA Y OTROS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA, Considerando 29, párrafo tercero, con cita del precedente “EDITORIAL RÍO NEGRO SA C/NEUQUÉN, PROVINCIA DE S/ACCIÓN DE AMPARO”, del 5/9/07, Fallos 330:3908).
Ello así, en tanto el pleno ejercicio de las libertades es la regla en un Estado de Derecho, mientras que toda limitación de éllas es de interpretación restrictiva. En consecuencia, quien pretende afectar gravemente un derecho fundamental tiene la carga argumentativa de probar la existencia de una razón que lo justifique (CSJN, EDITORIAL RÍO NEGRO SA C/NEUQUÉN, PROVINCIA DE S/ACCIÓN DE AMPARO”, precedentemente citado, Considerando 11, punto “b”).
En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó que la carga de la prueba debe recaer sobre aquellos que están en contra de la libertad, es decir, sobre los que están a favor de cualquier restricción o Fecha de firma: 17/12/2015
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prohibición, ya sea una limitación respecto de la libertad general de la acción humana o respecto de cualquier descalificación o desigualdad de derecho que afecte a una persona, o a alguna clase de personas, en comparación con otras. Así, la presunción a priori es en favor de la libertad y de la imparcialidad (CSJN, RECURSO DE HECHO EN GRUPO CLARÍN SA Y OTROS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA, Considerando 29, párrafo cuarto, con cita de John Stuart Mill, “THE SUBJECTION OF WOMEN”, Wordsworth Classics of Word Literature, 1996, p. 118).
IX.­ Por su parte, vale destacar que el Máximo Tribunal ya había advertido que el Gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado, pues basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad (CSJN, EDITORIAL RÍO NEGRO SA C/NEUQUÉN, PROVINCIA DE S/ACCIÓN DE AMPARO”,
precedentemente citado, Considerando 9, segundo párrafo).
Precisando, a su vez, que es deber de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos públicos, lo que constituye un presupuesto esencial para la existencia de un gobierno democrático (CSJN, EDITORIAL RÍO NEGRO SA C/NEUQUÉN, PROVINCIA DE S/ACCIÓN DE AMPARO”, citado, Considerando 10, primer párrafo).
X.­ Estas premisas, resultan aplicables en el caso de autos, con independencia de lo decido por el Alto Tribunal en el precedente “CLARÍN”, pues en estos actuados –como se dijo al momento de resolverse la medida cautelar– no se encuentran en crisis los principios y objetivos perseguidos tanto por la Ley 26.522, como por sus normas reglamentarias, en tanto pretenden el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia con fines de abaratamiento, democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (artículo 1, de la Ley 26.522).
Ello así, en tanto el temperamento expuesto, lejos de impedir la definitiva y legítima adecuación que debe llevarse a cabo, en atención a lo normado por la Ley 26.522, de Servicios de Comunicación Audiovisual, y lo Fecha de firma: 17/12/2015
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resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, persigue que se efectúe con el debido respeto de los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional.
Al respecto, cabe referenciar que la Corte IDH ha dicho que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a élla, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes –o actos– contrarios a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Corte IDH, CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. CUADERNILLO DE JURISPRUDENCIA DELA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS N° 7, p. 4, accesible en formato digital en http://www.corteidh.or.cr, con cita de Caso “ALMONACID ARELLANO Y OTROS VS. CHILE. EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS”, sentencia del 26/9/06. En el mismo sentido, Caso “LA CANTUTA VS. PERÚ. FONDO, REPARACIONES Y COSTAS”, sentencia del 29/11/06).
Idéntica postura fue adoptada por nuestro Máximo Tribunal, al sostener que la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos fue establecida por voluntad expresa del constituyente, en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional), esto es, tal y como la Convención rige en el ámbito internacional, considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación (CSJN, in re “GIROLDI, HORACIO DAVID Y OTRO S/RECURSO DE CASACIÓN”, Fallos 318:514).
De este modo, entendió que la jurisprudencia de dichos tribunales deben servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Fecha de firma: 17/12/2015
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Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (artículo 75, citado; artículo 62 y 64, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2, de la Ley 23.054 (CSJN, Fallos 318:514; “APARICIO, ANA BEATRIZ Y OTROS C/EN ­ CSJN ­ CONSEJO DE LA MAGISTRATURA – ARTÍCULO 110 S/EMPLEO PÚBLICO”, del 2/4/15; “URIARTE, RODOLFO MARCELO Y OTRO C/CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA NACIÓN S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD”, del 4/11/15, con cita de Fallos 321:3555; 328:1491 y 330:3248).
Así, cobra preeminencia la doctrina sentada por la Corte Interamericana, con fundamento en lo normado por el artículo 1.1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que los Estados están obligados a respetar los derechos y libertades reconocidas en élla y a organizar el poder público para garantizar, a las personas bajo su jurisdicción, el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Agregando, que según las normas de la responsabilidad internacional del Estado, aplicables en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública, independientemente de su jerarquía, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad, en los términos previstos por la misma Convención Americana (Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 31/1/01; Caso “IVCHER BRONSTEIN VS. PERÚ”, citada; CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “VIOLENCIA CONTRA PERIODISTAS Y TRABAJADORES DE MEDIOS: ESTÁNDARES INTERAMERICANOS Y PRÁCTICAS NACIONALES SOBRE PREVENCIÓN, PROTECCIÓN Y PROCURACIÓN DE LA JUSTICIA”, 2013, p. 26, accesible en formato digital en http://www.cidh.org/relatoria).
XI.­ Que, sin perjuicio de entender que lo precedentemente expuesto resulta suficiente para hacer lugar a la pretensión principal objeto de autos, cabe aquí hacer algunas consideraciones respecto de la alegada parcialidad del titular de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, que constituye otro de los fundamentos de los actores para sustentar el pedido de nulidad de la Resolución AFSCA N° 1121/14.
En este punto, y siguiendo la línea de razonamiento expuesta, debe advertirse que conforme lo expresara la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, la regulación estatal sobre radiodifusión debe reunir una serie de Fecha de firma: 17/12/2015
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requisitos para ser compatible con los parámetros impuestos por el derecho consagrado en el artículo 13, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En tal sentido, precisó que la protección del derecho a la libertad de expresión exige que la autoridad de aplicación y fiscalización de dicha regulación respete ciertas condiciones básicas, como garantía para el adecuado desarrollo del derecho. Ello, en tanto las barreras o limitaciones para el ejercicio de la libertad de expresión pueden provenir, no sólo del marco legal, sino también de prácticas abusivas de los órganos de aplicación (CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “ESTÁNDARES DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN PARA UNA RADIODIFUSIÓN LIBRE E INCLUYENTE”, 2010, párrafo 46, accesible en formato digital en el sitio http://www.cidh.org/relatoria).
En este sentido, puso de resalto que la autoridad de aplicación y fiscalización de la actividad debe ser independiente, tanto de la influencia gubernamental como de los grupos privados vinculados a la radiodifusión pública, privada, comercial o comunitaria. Agregando, que sus decisiones deben ser públicas, estar ajustadas a las normas legales existentes y encontrarse adecuadamente motivadas. Debiendo tratarse de un cuerpo responsable que rinda cuentas públicamente de su gestión; recordando, a su vez, que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que es fundamental que los órganos de regulación o fiscalización de los medios de comunicación sean independientes del poder ejecutivo, se sometan completamente al debido proceso y tengan un estricto control judicial (CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “ESTÁNDARES DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN PARA UNA RADIODIFUSIÓN LIBRE E INCLUYENTE”, 2010, párrafo 48, con cita de CIDH, Informe Anual 2008, Volumen II, p. 82). Similares premisas fueron expuestas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el citado precedente “CLARÍN”, en donde advirtió que no se puede asegurar que se cumplan los fines de la Ley 26.522 si el encargado de aplicarla no es un órgano técnico independiente, protegido contra las indebidas interferencias, tanto del gobierno como de otros grupos de presión. Destacando, que dicha autoridad debe ajustarse estrictamente a los principios establecidos en la Constitución Nacional, en los tratados internacionales a élla incorporados y en la propia ley. En especial, debe respetar la igualdad de trato tanto en la adjudicación como en la revocación de licencias, no discriminar sobre la base de Fecha de firma: 17/12/2015
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opiniones disidentes y garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso de información plural (CSJN, RECURSO DE HECHO EN GRUPO CLARÍN SA Y OTROS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA, Considerando 74, párrafos octavo y noveno).
En este punto, vale precisar que el propio Tribunal Cimero destacó que estas cuestiones –y otras enunciadas en el fallo citado– resultan cruciales para el pleno goce de la libertad de expresión pero que no habían sido sometidas a su jurisdicción, siendo también ajeno a tal pleito los eventuales perjuicios que la implementación de la ley pudiera producir respecto de personas distintas a las partes, como son los usuarios y los consumidores (y a los que cabe incluir a los actores de autos), quienes podrían hacer valer sus derechos por las vías correspondientes (CSJN, RECURSO DE HECHO EN GRUPO CLARÍN SA Y OTROS C/PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTRO S/ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA, Considerando 74, décimo párrafo).
XII.­ Sobre la base de estas premisas, se advierte que les asiste razón a los peticionantes, en tanto es de público y notorio conocimiento el vínculo que existía entre el titular de la Autoridad de Servicios de Comunicación Audiovisual –señor Martín Sabbatella– y las autoridades del Gobierno, circunstancia que se encuentra plasmada no sólo en lo manifestado por las partes y en los informes periodísticos aportados como prueba, sino también en el hecho de que integró la fórmula del Frente para la Victoria como candidato a Vicegobernador de la Provincia de Buenos Aires en las elecciones del 25 de octubre del presente año, lo cual denota la filiación política que ostentaba el citado funcionario, situación que manifiestamente demuestra la incompatibilidad señalada.
Esta sola circunstancia, contrasta con los estándares de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión citados; a los que cabe agregar, que entre éllos también precisó que debería establecerse un estricto régimen de inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de interés para asegurar la independencia de la autoridad de aplicación, tanto del gobierno como de otros sectores vinculados a la radiodifusión; destacando, a su vez, que el Comité de Ministros del Consejo de Europa había indicado que deben definirse reglas precisas en materia de incompatibilidades, con el fin de evitar que las autoridades de regulación estén Fecha de firma: 17/12/2015
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bajo influencia del poder político; que los miembros de las autoridades de regulación ejerzan funciones o detenten intereses en empresas u otros organismos del sector de medios de comunicación, o de sectores conexos, que puedan conducir a un conflicto de intereses con la calidad de miembro de la autoridad de regulación (CIDH, RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, “Estándares de Libertad de Expresión para una Radiodifusión Libre e Incluyente”, con cita de COUNCIL OF EUROPE. COMMITTEE OF MINISTERS. APPENDIX TO RECOMMENDATION REC (2000)23 OF THE COMMITTEE OF MINISTERS TO MEMBER STATES, del 20/12/00).
XIII.­ Que, a mayor abundamiento, debe agregarse que de conformidad con lo expuesto por los relatores para la libertad de expresión de la Organización de las Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos y la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, en su Declaración Conjunta sobre los desafíos de la libertad de expresión en el nuevo siglo, del 20/11/01, las entidades y órganos gubernamentales que regulan la radiodifusión deben estar constituidos de manera de estar protegidos contra injerencias políticas y comerciales; destacando, a su vez, que dada la importancia de las funciones que deben cumplir, es fundamental que los órganos encargados de aplicar políticas y fiscalizar el cumplimiento de la regulación en materia de radiodifusión, sean independientes, tanto de la influencia del poder político como de los intereses de los grupos económicos.
Por su parte, cabe asimismo destacar que en la Declaración Conjunta sobre la Diversidad en la Radiodifusión, del 12/12/07, los relatores para la libertad de expresión señalaron que la regulación en los medios de comunicación, con el propósito de promover la diversidad –incluyendo la viabilidad de los medios públicos–, es legítima sólo si es implementada por un órgano que se encuentre protegido contra la indebida interferencia política y de otra índole, de conformidad con los estándares internacionales de derechos humanos (CIDH, RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, “Estándares de Libertad de Expresión para una Radiodifusión Libre e Incluyente”, párrafo 51).
Como consecuencia de lo expuesto, se advierte que resulta fundamental que la autoridad de aplicación y fiscalización en materia de radiodifusión, no esté sometida a injerencias políticas del gobierno ni del sector privado vinculado a la radiodifusión, siendo necesario que las reglas que Fecha de firma: 17/12/2015
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gobiernen la creación y funcionamiento de este órgano aseguren que el mismo tendrá suficientes garantías funcionales, orgánicas y administrativas para no obedecer ni a los imperativos de las mayorías políticas eventuales, ni a los intereses de los grupos económicos (CIDH, RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, “Estándares de Libertad de Expresión para una Radiodifusión Libre e Incluyente”, párrafo 52).
XIV.­ Que, por último, en lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad de los artículos 10 y 14, de la Ley 26.522, debe señalarse que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico (CSJN, Fallos 311:394; 328:4282, entre otros); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (CSJN; Fallos 315:923, entre otros).
De este modo, se ha dicho que tal declaración supone un ejercicio hermenéutico complejo que no se agota con la mera subsunción lógica de la ley en el marco general que establece la Constitución (Excma. Cámara del Fuero, Sala II, in re “ALVARADO PEDRO ALBERTO CARLOS Y OTROS C/BCRA ­ RESOLUCIÓN Nº 379/08 ­ EXPTE. 100298/97 SUM FIN Nº 761”, del 12/07/12, con cita de CSJN, Fallos 312:072 y 122, entre muchos otros), por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (CSJN, Fallos 315:923), o cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar (CSJN, Fallos: 327:1899) (conf. Excma. Cámara del Fuero, Sala IV, in re “EN­DNM C/ ABRINES GONZALEZ, OFELIA VICTORIA S/MEDIDAS DE RETENCIÓN”, del 20/11/14).
Sobre estas premisas, puede válidamente concluirse que una declaración de inconstitucionalidad como la solicitada debe surgir de la ley misma y no de una aplicación irrazonable que de ella se haga, o de sus consecuencias (v. Excma. Cámara del Fuero, Sala V, in re “AUTOMÓVILES SAAVEDRA S.A. C/EN ­ LEY 26376­ PJN ­ CSJN AC 10/08 S/AMPARO LEY 16.986” del 7/04/11), ya que ello Fecha de firma: 17/12/2015
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implicaría valorarlas en mérito a factores extraños (CSJN, in re “GRUPO CLARÍN”, ya citado, considerando 74).
A ello, debe agregarse que el planteo de inconstitucionalidad de los artículos 10 y 14, de la Ley 26.522, efectuado por los aquí actores, aparece fundado –sustancialmente– en el cuestionamiento de la designación del señor Martín Sabattella, como presidente de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual –a la que se hizo referencia precedentemente–, cuestión que a criterio del suscripto no alcanza para validar una declaración que avale semejante petición por parte de aquéllos.
Al respecto, recuérdese que para la procedencia de un planteo de inconstitucionalidad como el peticionado, es necesario un sólido desarrollo argumental y fundamentos suficientes para que pueda ser atendido.
De este modo, debe contener no sólo el aserto de que la norma impugnada causa un agravio, sino también la demostración de éste en el caso concreto, ya que la impugnación sobre la cual se sostiene que la normativa atacada afecta garantías constitucionales, no resulta suficiente –como ya se dijo– para ejercer la más delicada de las funciones que fueron encomendadas a un tribunal de justicia, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o garantía constitucional invocados (Fallos 315:924); o si no se ha realizado un desarrollo claro y suficiente sobre el alcance de tales cláusulas constitucionales y su conexión circunstanciada con los hechos materia del caso, todo lo que obsta a la declaración de invalidez de la norma (en sentido concordante, doctrina de Fallos 251:121,307:2080; 317:1076, entre muchos otros).
En consecuencia, entiendo que el planteo de inconstitucionalidad debe ser rechazado, sin más.
Por ello, en mérito de todo lo expuesto,
FALLO:
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I.­ Haciendo lugar a la acción de amparo incoada por los señores Julio Ivnisky Blanck, Nelson Castro, Jorge Fernández Díaz, Jorge Ernesto Lanata, Alfredo Manuel Lewkowicz, Marcelo Longobardi, Joaquín Morales Solá, Magdalena Ruíz Guiñazú y Eduardo van der Kooy, en los términos de lo dispuesto en los considerandos que anteceden y, en consecuencia, declarar la nulidad de la Resolución AFSCA N° 1121/14.
II.­ Respecto a las costas, entiendo que ellas deben ser soportadas por la demandada vencida, en atención a que no vislumbran argumentos que permitan apartarse del principio general de la derrota (artículo 68, primer párrafo, del CPCCN).
Regístrese, notifíquese a las partes, al señor Fiscal Federal en su público despacho y, oportunamente, archívese.
PABLO G. CAYSSIALS
Juez Federal
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