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UNIDAD 2 Etapas Contractuales
2.1 INTRODUCCIÓN
Aquí abordaremos las diferentes etapas que se adelantan en desarrollo de la contratación
estatal, dentro de las cuales se agrupan el conjunto de actividades que deben
desarrollarse cuando se surte un proceso de selección.
En ese sentido, se desarrollan actividades previas al mismo proceso de selección
(actividades pre-contractuales), se realizan las actividades que determine el respectivo
proceso (actividades contractuales) y finalmente, se desarrollan actividades posteriores a
la ejecución del contrato (actividades post-contractuales).
Aunque normalmente las actividades a adelantar en un proceso de contratación se
pueden agrupar en las tres etapas típicas (pre-contractual, contractual y post-contractual),
hemos querido resaltar las actividades requeridas para planear adecuadamente el
proceso y por lo tanto hemos incorporado éstas en una etapa denominada “Planeación”,
aunque es de anotar, que las mismas perfectamente caben dentro de la etapa Precontractual.
Abordaremos este tema enfocando la tipología de las actividades, al desarrollo de
procesos de contratación que tengan como objeto la obtención de bienes y servicios
informáticos.
2.2 Etapa de Planeación- Actividades de planeación
Es la más importante en el desarrollo de cualquier proceso y particularmente para el tipo
de contratos que nos ocupa porque su éxito facilita la ejecución de las siguientes etapas.
En contraste, cualquier tipo de omisión que se cometa en esta etapa, tiene alta
probabilidad de manifestarse en problemas, ya sea en actividades posteriores del proceso
de selección o en el momento mismo de ejecución del futuro contrato, así como en la
etapa postcontractual.
Por lo anterior, es necesario realizar un conjunto de actividades que permitan definir
adecuadamente las necesidades a satisfacer con el proceso de selección, los actores que
deberán tenerse en cuenta durante la realización del mismo, la articulación con otros
proyectos relacionados, y la observancia de los requisitos técnicos, financieros, logísticos
y jurídicos que deban cumplirse de manera previa a la ejecución del respectivo contrato,
entre otros.
Actividades de Planeación
Con el objeto de adelantar una adecuada planeación, haremos énfasis en aquellas
actividades que consideramos claves para desarrollar esta etapa.
2.2.1
Identificación de usuarios e interesados
Esta actividad corresponde a la identificación de aquellas dependencias y
miembros de la organización que serán usuarios directos de los bienes o servicios
que se prevé adquirir, así como de otros miembros que aunque no serán usuarios
directos, se beneficiarán o tendrán algún tipo de impacto por la implementación del
proyecto. Por ejemplo, en la contratación de un nuevo sistema de nómina, los
usuarios directos serían los que correspondan a la dependencia encargada de
este proceso y los interesados serían los funcionarios de otras áreas tales como
tesorería, ya que seguramente el proceso de pago de la nómina los empleados
tendría implicaciones para esta dependencia por el cambio de herramienta
informática.
Es conveniente, hacer una relación de usuarios e interesados con la respectiva
información de contacto, así como el rol que desempeñarán tanto en las etapas
previas, como durante la ejecución del contrato. Por ejemplo, en el caso de la
implementación de un aplicativo o herramienta informática, es necesario
establecer cuál de los usuarios tendrán el rol de definir, precisar o acortar los
requerimientos de carácter funcional del aplicativo en una dependencia de
específica, quiénes serán potenciales operadores de la solución, quién prestará el
acompañamiento técnico para la definición de requerimientos no funcionales,
quién deberá emitir las especificaciones respecto a temas de arquitectura
tecnológica y su verificación, entre otros aspectos.
El objetivo de tener esta relación con los usuarios identificados y caracterizados
según su rol, es poder tener un contacto permanente con los mismos y
sensibilizarlos respecto al papel que jugarán en las especificaciones previas al
contrato, durante la realización del proceso de selección y posteriormente, durante
la ejecución del respectivo contrato.
2.2.2
Identificación de requerimientos
Esta es una actividad crucial en la contratación de soluciones informáticas, dado
que de la claridad de los requerimientos depende la realización de unas buenas
especificaciones y por ende que las mismas puedan ser adecuadamente
valoradas durante la realización del estudio de mercado, así como que con
posterioridad a la suscripción del futuro contrato, sean debidamente interpretadas
por el equipo que esté a cargo de su ejecución.
En este punto es necesario resaltar la importancia de la documentación. Cada uno
de los requerimientos debe estar plenamente documentado; el mismo deberá estar
refrendado con la firma de las personas responsables de su levantamiento y
aprobación de conformidad con la organización funcional y procedimientos que se
encuentren establecidos para el efecto.
El usuario tiene la responsabilidad de analizar y estudiar sus necesidades con toda
diligencia y detalle, ya que es el único capaz de establecer con total claridad el
alcance de cada uno de los requerimientos que conforman la solución a contratar.
Si bien es cierto que las áreas de tecnología de las entidades deben brindar un
acompañamiento y asesoría a las dependencias que beneficiará la solución, no es
responsabilidad de éstas elaborar de manera autónoma las especificaciones de
carácter funcional, ya que se corre el riesgo de que las especificaciones no
atiendan de manera plena la necesidades de los usuarios finales de la solución.
Bajo este marco, el acompañamiento y la asesoría que brinden las áreas de
tecnología, deberá enfocarse al soporte en el diligenciamiento de los instrumentos
que se dispongan, así como a la orientación a los usuarios respecto de
oportunidades que las características de las soluciones tecnológicas les puede
brindar para resolver la problemática a atender.
El tipo de instrumentos que se utilicen para levantar los requerimientos
dependerán del tipo de proyecto a adelantar -no es lo mismo identificar
requerimientos para la contratación de equipos de cómputo (en cuyo caso bastará
una información muy básica sobre el tipo de uso que se le dará a los mismos), que
levantar especificaciones funcionales sobre un nuevo sistema de información a
desarrollar (en cuyo caso se recomienda la utilización de instrumentos propios de
metodologías formales de ingeniería de software)-.
En todo caso, la recomendación clave en este punto, es acudir a instrumentos
(formatos, plantillas, formularios, etc.) que se basen en metodologías formales o
mejores prácticas para el análisis de requerimientos y levantamiento de
información, según sea el tipo de proyecto.
Esta actividad debería terminar con la priorización de los requerimientos
identificados.
2.2.3
Análisis comparativo de soluciones ya implementadas
En la contratación de soluciones informáticas, resulta una buena práctica hacer
una indagación previa que permita conocer soluciones que respondan a
necesidades que tiene la entidad, que ya hayan sido implementadas en otras
entidades o empresas. A este tipo de comparación, se le denomina en el sector
privado benchmarking, y es usada con frecuencia para la evaluación de productos
y servicios con el objeto de mejorar los propios.
El objetivo de adelantar este tipo análisis, consiste en identificar las características
de soluciones que ya se hayan implementado y determinar cuáles fueron las
condiciones para su selección y posterior implementación.
La realización de este análisis puede partir de la elaboración de un documento del
levantamiento información en campo, consistente en una especie de encuesta en
la que se establecen preguntas que permitan orientar la comparación en aspectos
tales como las especificaciones técnicas, cumplimiento de estándares,
características funcionales, desempeño, facilidad de implementación, facilidad de
uso, costo de adquisición, costos de mantenimiento, característica de
licenciamiento, soporte y garantías, entre otros.
El objetivo es poder aplicar el instrumento en diferentes entidades, preferiblemente
con necesidades similares a las que se pretenden resolver con el proceso de
contratación, buscando obtener ideas y “lecciones aprendidas”, que puedan
aplicarse tanto en el proceso de contratación, como la ejecución misma del
proyecto.
Respecto a ideas para el proceso de contratación, además de los aspectos
citados, se pretende obtener información sobre los criterios que dieron lugar a la
escogencia del bien o servicio por parte de la entidad contratante, incluyendo su
ponderación (entendida como el peso asignado por la entidad a cada uno los
factores de selección), las especificaciones técnicas y funcionales que se hayan
definido, los servicios conexos (servicios adicionales solicitados en cumplimiento
del objeto contractual) exigidos, forma de pago pactada, plazos de entrega,
obligaciones especiales establecidas y condiciones de garantía entre otros.
En lo referente a ideas para la ejecución misma del proyecto, se pretende obtener
detalles sobre las condiciones de ejecución del contrato, lista de chequeo o de
verificación de los productos o servicios recibidos, condiciones de idoneidad de las
personas a cargo de la verificación, problemas que se hayan presentado durante
la implementación de la solución o prestación del servicio, recomendaciones
especiales que eviten problemas respecto del obtención de los productos servicios
pactados, entre otros.
Después de haber analizado las condiciones y especificaciones que inicialmente
se habían propuesto para la obtención de los bienes o servicios a contratar, las
respuestas que se obtengan del benchmarking, servirán para afinar todas las
especificaciones condiciones que se pactarán tanto en el proceso de selección,
como para la ejecución del futuro contrato.
2.2.4
Estudio de mercado
Una vez se han obtenido las especificaciones y condiciones para el bien o servicio
a contratar a través de un proceso de selección, debe darse un soporte al valor del
futuro contrato, el cual en la mayoría de los casos se obtiene a través de un
estudio de mercado, consistente en la comparación de un conjunto de pre-
cotizaciones obtenidas de diferentes proveedores disponibles en el mercado a
partir de la información preliminar que les brinde la entidad con las
especificaciones y condiciones hasta ahora construidas.
El objetivo es la recolección de información sobre las condiciones presentes y
futuras del mercado que rodean los bienes o servicios a contratar.
En algunas ocasiones, y dependiendo de la complejidad y tamaño de la
organización, estas especificaciones y condiciones preliminares se condensan en
un documento denominado RFI – Request for Information, el cual debe dirigirse a
proveedores que tengan experiencia previa en la provisión de los bienes o
servicios a contratar y que con su colaboración permitan obtener a la entidad
información complementaria que le facilite un perfeccionamiento de las
especificaciones y condiciones que se establecerán en el proceso de selección.
2.2.5
Identificación temprana de riesgos
La contratación de bienes y servicios informáticos está rodeada de un conjunto
particular de riesgos, que ameritan un análisis temprano con el objeto de que los
mismos sean considerados a la hora de establecer condiciones que deban ser
incluidas en la realización del proceso de selección y para la ejecución del
contrato.
De la misma forma que en el análisis comparativo soluciones, los riesgos se
pueden analizar en dos sentidos; el primero, respecto de la realización de proceso
de selección, es decir, identificar aquellos riesgos que en un momento
determinado podrían afectar el normal desarrollo del proceso de selección o que el
mismo resulte insatisfactorio; el segundo, en lo referente a los riesgos asociados a
la ejecución misma del contrato.
En los riesgos relacionados con el proceso de selección, se pueden resaltar los
siguientes:
•
•
•
Falta de condiciones que determinen las calidades que debería ostentar un
buen proveedor de los bienes o servicios requeridos. Esto puede dar lugar
a la obtención de propuestas por parte de proveedores inexpertos o que no
ofrezcan el respaldo requerido por la entidad.
Elaboración de especificaciones imprecisas, que no permitan a los posibles
oferentes desarrollar una oferta ajustada a los reales requerimientos de la
entidad.
Especificaciones no validadas con las condiciones de mercado o que no
puedan ser cumplidas por más de un proveedor (sesgadas).
•
•
Inadecuada ponderación de los factores de selección. Esto puede derivar
en la obtención de la calificación más alta de ofertas que realmente no son
necesariamente las mejores en los aspectos que convienen a la entidad.
Falta de criterios para hacer una evaluación objetiva de los ofrecimientos.
En los riesgos relacionados con la ejecución misma del contrato, se pueden
resaltar las siguientes:
• Incompleta especificación de bienes o servicios requeridos para la
ejecución satisfactoria del proyecto. Este riesgo deriva en que
posteriormente sea necesario adicionar el contrato o adquirir los aspectos
faltantes a través de otro proceso contractual.
• Inadecuado cálculo del plazo real requerido para la ejecución del contrato,
sin contemplar aspectos como la disponibilidad del equipo humano de la
entidad, así como los plazos de revisión de las entregas efectuadas por el
proveedor. Este riesgo derivar en que posteriormente sea necesario
prorrogar el contrato.
• Establecimiento de condiciones de pago no asociadas a entregables del
contrato, o cuya estructuración no refleje la verdadera ejecución física de
las actividades asociadas al mismo. Este riesgo puede generar dos tipos
de situaciones; la primera es que se realicen pagos en una proporción
mayor a lo que realmente está avanzando el contratista, facilitando que
este último no se interese en ajustar su ritmo al requerido para la
satisfactoria ejecución del contrato; la segunda, es que se reconozca un
valor inferior al que demanda el flujo de caja del contratista, que aunque se
exija que deba estar amparado en un capital de trabajo, puede generar
inconvenientes de ejecución.
• Falta de verificación de las condiciones de calidad que deben respaldar el
producto o servicio a adquirir. Este riesgo puede derivar en adquisición de
bienes de mala calidad, o en la adquisición de servicios que no atiendan
las expectativas de la entidad.
• Falta de condiciones relacionadas con la asignación de personal a la
ejecución del contrato (en el caso del contrato de consultoría). Este riesgo
puede generar que el contratista asigne personas que no cumplan con las
calidades requeridas para la satisfactoria ejecución del contrato, o que el
personal inicialmente ofrecido no sea el que realmente ejecute las
actividades derivadas de las obligaciones establecidas en el mismo.
• Falta de especificaciones relacionadas con hitos o entregables parciales
durante la ejecución del contrato. Este riesgo puede derivar en dificultades
para la verificación del avance real de las actividades a cargo del
contratista.
Considerando estos riesgos, se deben ajustar las especificaciones y condiciones
elaboradas para desarrollar el proceso de selección y de forma especial, se deben
prever cuáles serán los amparos que se exigirán a través de la garantía única de
cumplimiento a favor de la entidad estatal, en aspectos tales como calidad y
correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados (cuando se
adquieren bienes o equipos electrónicos), buen manejo del anticipo o pago
anticipado (si se pretende pactar en la forma de pago), pago de salarios,
prestaciones sociales e indemnizaciones laborales (si el objeto obliga al futuro
contratista a vincular personal por más de 3 meses), estabilidad y calidad de la
obra (cuando se ejecutan obras civiles) y calidad del servicio (para contratos de
prestación de servicios o consultoría).
2.2.6
Validación de especificaciones y condiciones por incluir en el proceso de
selección
Aunque no se hace con frecuencia en nuestras entidades, resulta una buena
práctica efectuar invitaciones abiertas y conjuntas a proveedores que hayan
participado o no en las etapas previas del proceso, a efecto de contar con su
retroalimentación respecto de las especificaciones y condiciones que la entidad
pretende incluir en el proceso de selección.
En esta actividad es muy importante tener en cuenta, que en ocasiones los
proveedores aprovecharán el espacio que les de la entidad, para opinar sobre las
condiciones y especificaciones intentando establecer algunas que les brinden
cierta ventaja competitiva sobre los demás aspirantes a participar. Por lo tanto
resulta de suma relevancia, estudiar detenidamente las sugerencias que los
interesados propongan y debatirlos conjuntamente con la máxima representación
posible de las opciones existentes en el mercado, evitando a toda costa sesgos
hacia cierto proveedor o marca en particular, o la inclusión de condiciones que
realmente no tengan sentido o que resulten desproporcionadas respecto a los
requerimientos que efectivamente pretenda satisfacer la entidad.
2.2.7
Otras actividades que se deben realizar
Además de las actividades ya mencionadas, durante esta etapa se deben realizar
las siguientes:
•
•
•
•
•
•
Levantamiento de los insumos para los Estudios previos (conforme a lo
establecido en la ley)
Verificación del Registro Único de Precios de Referencia – RUPR – del
Sistema de Información para la vigilancia de la Contratación Estatal –
SICE.
Determinar los permisos y licencias y autorizaciones que puedan requerirse
(si aplican)
Determinar el impacto social ambiental (si aplica)
Determinar el tipo de impuestos que aplican al bien o servicio a contratar
Elaborar documento que resuma el estudio de mercado
Elaborar el presupuesto
Determinar el sistema de precios (unitario, global)
Establecer la forma de pago que más convenga a la realización del objeto
el contrato
Estimación de los costos que pueden generar ajustes o aspectos no
previstos
Determinación del procedimiento de selección que más se ajuste al objeto
del contrato
Verificación de la apropiación presupuestal – expedición del Certificado de
Disponibilidad Pres would upuestal
Elaboración de un cronograma para el proceso de selección
Elaboración de un cronograma para la ejecución del contrato
•
•
•
•
•
•
•
•
El desarrollo de estas actividades, implica la interacción con diferentes
dependencias de la entidad, tales como el área Financiera, de Planeación y
Jurídica, entre otras.
2.2.8
Productos de la Planeación
El adecuado desarrollo de las actividades de planeación, debería materializarse en los
siguientes productos:
a) Precisión del objeto a contratar
b) Estimación precisa del plazo y valor de los bienes o servicios a contratar
c) Construcción de especificaciones adecuadas a las condiciones de mercado y
afinadas en función de las necesidades de la entidad
d) Valoración y previsión de los riesgos
e) Definición de interesados y responsables para la ejecución
Estos productos, deben tener como marco lo que se exigen los procesos de planificación
a las entidades estatales en materia de contratación, tal como lo recuerda el “Manual de
buenas prácticas para la gestión contractual pública”, emitido por el Departamento
Administrativo Nacional de Planeación en el año 2004, que establece:
“…la Administración Pública podrá celebrar contratos sólo en la medida en que
verifique con certeza que:
•
•
•
Los contratos por celebrar se ajustan a las necesidades de la entidad para
el cumplimiento del servicio público que tiene encomendado.
Dispone de recursos suficientes para solventar las prestaciones que se
dejarán a cargo del contratista;
Cuenta con los estudios de soporte requeridos para estructurar los
alcances técnicos y jurídicos del contrato, así como para definir las
•
•
•
condiciones (objeto, especificaciones técnicas, plazo y valor) en que debe
ser ejecutado;
Conoce los riesgos que implica para las partes la ejecución del objeto
contractual y ha asignado en la minuta respectiva, por cuenta de cuál de
éstas corren;
Ha obtenido los bienes (predios, equipos, edificaciones), permisos y
licencias que demande la iniciación o ejecución del contrato, o ha dado
inicio al trámite para su obtención oportuna de acuerdo con el cronograma
de ejecución contractual y,
Tiene definido el esquema para hacer seguimiento y control a la actividad
del contratista”.
2.3 Etapa Precontractual - Actividades Precontractuales
Es la etapa del proceso de contratación, en la cual la entidad posteriormente a la
evaluación de sus necesidades en diversos campos, y luego de establecer prioridades o
filtros de necesidades para dar preferencia a los requerimientos más urgentes, más
importantes o de mayor impacto social, elige destinar sus recursos a determinadas
actividades, para lo cual debe proceder a ejecutar los contratos respectivos, a fin de
disponer de los bienes o servicios que le permitan alcanzar sus objetivos.
Como normas orientadoras durante este proceso eminentemente administrativo, vale la
pena detenernos en lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en el cual se
establecen una serie de pautas a tener en cuenta antes de iniciar un proceso contractual.
Se exige por ejemplo al administrador, evaluar de manera concienzuda la conveniencia o
no de iniciar un proceso contractual, la necesidad de contar con la totalidad de los
recursos necesarios para cumplir con el pago de los precios, y con los estudios de
factibilidad e individualización de los requerimientos solicitados, así como la previsión y
atención de los plazos previstos.
Actividades Precontractuales
Para el desarrollo de la etapa precontractual, se resalta las siguientes actividades:
2.3.1 Verificación de la inclusión del objeto del contrato dentro del plan de
contratación
Antes de dar inicio al trámite de un proceso de contratación, corresponde a la
dependencia solicitante verificar que el mismo está incluido dentro del plan de
contratación de la entidad, como instrumento que materializa el plan de compras
en lo referente a bienes y servicios que se deben obtener a través de contratos.
Según corresponda a los procedimientos definidos por cada entidad, puede ser
necesario que antes del inicio del proceso contractual, se requiera la sustentación
sobre la necesidad de la adquisición del bien o servicio ante un comité de
contratación.
2.3.2
Elaboración de los estudios previos
Los estudios previos, corresponden a aquellos análisis, documentos y trámites
(permisos o licencias) que de conformidad con el marco normativo vigente, deben
adelantar las entidades públicas antes de contratar bajo cualquiera de las
modalidades señaladas por la ley.
En el caso de los contratos informáticos, aunque no es muy habitual que deban
hacerse trámites relativos a solicitud de permisos o licencias, vale la pena resaltar
casos en los que éstos se aplican, como por ejemplo la ejecución de las obras
civiles conexas a la contratación de sistemas de cableado estructurado en
instalaciones que tengan restricciones (v. gr. patrimonio arquitectónico), así como
la implementación del sistema de comunicaciones basados en radio frecuencia,
que requieran autorización o licencia de uso del espectro electromagnético, entre
otros
Los estudios previos, como insumo básico para la elaboración del pliego de
condiciones, deben contener como mínimo los siguientes aspectos:
i)
Información General del proceso de selección:
Los estudios previos usualmente solicita información sobre la
dependencia solicitante, el tipo de proceso de selección, así como
aspectos relacionados con la financiación u origen del presupuesto que
soporta el proceso.
ii)
Descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer
con la contratación:
Debe explicarse cuál es la necesidad que debe atenderse y la
justificación de obtener el bien o servicio, el contexto dentro del cual se
enmarca el objeto a contratar y la forma en que éste se articula para el
desarrollo de los objetivos institucionales (cuando corresponda, este
marco puede integrar aspectos tales como objetivos establecidos en el
Plan de Desarrollo Distrital o el cumplimiento de funciones asignadas a
la entidad) o el cumplimiento de obligaciones establecidas por la ley.
Resulta oportuno también incorporar cuales alternativas fueron
analizadas para definir la realización de la contratación y de la
pertenencia de su ejecución en la respectiva vigencia presupuestal.
iii)
Descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la
identificación del tipo de contrato a celebrar:
Debe definirse cuál es el objeto a contratar, es decir, el bien o servicio a
obtener por parte de la entidad. Algunos ejemplos sobre objetos de
contratación de bienes y servicios informáticos son:
•
•
•
•
•
•
•
Contratar los servicios de implementación de herramientas
informáticas.
Contratar el mantenimiento de equipos de cómputo y periféricos.
Contratar el suministro de consumibles (tintas y tóner) para
impresoras de la entidad.
Contratar el arrendamiento de equipos interrumpidos de
potencia (UPS).
Contratar la prestación de servicios profesionales para el
mantenimiento de aplicaciones informáticas.
Contratar la consultoría para la implementación de un Sistema
de Gestión de Seguridad en la Información.
Contratar la prestación del servicio de acceso a internet a través
de un canal dedicado
Además de la especificación del objeto y con el propósito de facilitar la
interpretación por parte de los interesados de la dimensión de las
obligaciones a adquirir, es conveniente establecer un alcance del
objeto, a través del cual se clarifica la extensión de las futuras
obligaciones. Por ejemplo, para un proceso de selección cuyo objeto
será “Contratar el mantenimiento de equipos de cómputo y periféricos
de la entidad”, el alcance del objeto podía especificarse de la siguiente
manera:
•
•
•
•
El contratista deberá realizar el mantenimiento frente y
correctivo, incluido el suministro de repuestos para el listado de
elementos relacionados en el anexo número 1 (el anexo
establece la cantidad, descripción y modelos de los equipos a
mantener)
El servicio de mantenimiento deberá realizarse en el sitio donde
está ubicado el respectivo elemento, a excepción de situaciones
en las cuales deban desplazarse a laboratorios para la práctica
de pruebas que no sean posibles realizar en las instalaciones de
la entidad.
El servicio mantenimiento deberá prestarse en el horario
establecido para el funcionamiento de la entidad.
El servicio de mantenimiento será coordinado a través de un
esquema de “mesa de ayuda”, en las condiciones establecidas
por la entidad.
En el caso de la contratación de bienes y servicios de condiciones
técnicas uniformes y de común utilización, deberá incluirse la ficha
técnica con las especificaciones del bien o servicio a contratar
iv)
Fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección:
Deberán establecerse las razones por las cuales se escogió la
modalidad del proceso de selección, conforme a las condiciones
establecidas en la normatividad legal vigente.
En este sentido, como ya se había indicado, es conveniente haber
realizado las consultas pertinentes con la dependencia a cargo de los
trámites contractuales de la entidad, para determinar la modalidad más
conveniente según corresponda al objeto contractual, su cuantía y
complejidad.
De manera general, en el caso de los contratos informáticos, se puede
establecer que los contratos que tengan como objeto el desarrollo de
nuevos sistemas de información o la prestación de servicios que
impliquen los diagnósticos, estudios de prefactibilidad o factibilidad, o
asesorías técnicas y de coordinación, así como aquellos que se
pretendan desarrollar para la ejecución de interventorías, son contratos
de consultoría y en consecuencia deberá adelantarse a través de un
concurso de méritos; los contratos que tengan como objeto la
contratación de bienes o servicios de características técnicas uniformes
y de común utilización, tales como la adquisición de equipos de
cómputo, así como los que no superen la menor cuantía según el
presupuesto de la entidad, podrán realizarse por selección abreviada;
los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión, así como los que por su naturaleza o condiciones se
encuentren considerados dentro de las excepciones que permiten la
contratación directa, se podrán realizar por esta modalidad, ejemplo de
esto son la contratación de profesionales para el desarrollo de
actividades de apoyo a la gestión, el licenciamiento, mantenimiento y
soporte que por exclusividad sólo ofrezca una compañía (v. gr. Oracle),
o las extensiones de garantía que solamente puedan adquirirse por
medio de contrato directo con el fabricante, entre otros; el resto de la
actividades que se pretendan contratar, que superen la menor cuantía,
deberán realizarse bajo la modalidad de licitación pública.
v)
Análisis que soporta el valor estimado del contrato:
Deberán establecerse todos los aspectos que se hayan tenido en
cuenta para estimar el presupuesto oficial que es necesario destinar
para realizar la respectiva contratación.
Este análisis puede partir de las pre-cotizaciones obtenidas en
desarrollo del estudio de mercado y su presentación se efectúa en un
cuadro comparativo, del cual se desprende el cálculo del valor
promedio, siendo éste el que la mayoría de la veces se tiene en cuenta
como base para la solicitud del Certificado de Disponibilidad
Presupuestal – CDP.
Es importante anotar, que es de carácter obligatorio que las entidades
efectúen la consulta del CUBS y del precio indicativo, con el fin de
conocer los precios indicativos de los bienes y servicios, cuando éstos
se encuentren codificados, para lo cual la dependencia deberá aportar
el resultado de la consulta efectuada en el SICE. En el evento, de que
el bien o servicio no se encuentren codificados, se deberá efectuar la
consulta con diferentes criterios de búsqueda e imprimir el resultado
para que quede la respectiva constancia.
El resultado de la consulta del CUBS y del precio indicativo, deberán
ser incluidos en el análisis que soporta el valor estimado del contrato.
La única modalidad de proceso de selección, en la que no es
obligatoria la publicación del detalle del análisis que soporta el valor
estimado del contrato, es la correspondiente al concurso de méritos.
vi)
Justificación de los factores de selección:
Deberán indicarse cuáles serán los criterios que la entidad han
determinado para identificar la oferta más favorable a sus intereses.
La especificación de estos criterios aplica, cuando se utilizan factores
adicionales al precio. Es decir, en procedimientos como el de subasta
inversa, que sólo se definen por el ofrecimiento económico, no es
necesario detallar esta justificación.
Es importante tener en cuenta que cuando la modalidad de selección
es a través de concurso de méritos, se hará uso de factores de
calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta,
siendo posible utilizar criterios como el de experiencia específica del
oferente y del equipo de trabajo en el área objeto del contrato. En este
tipo de procesos no se puede incluir el precio como factor de
escogencia.
La justificación de estos factores debe permitir establecer porqué se los
consideró relevante cada factor, así como la ponderación efectuada a
cada uno para determinar su peso.
vii)
Estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles:
Deberán indicarse cuáles son los riesgos que fueron identificados,
según la tipología y complejidad del objeto contractual.
Tal como lo establece el artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, los
riegos involucrados en la contratación corresponden a todas aquellas
circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del
contrato, pueden alterar el equilibrio financiero del mismo. El riesgo
será previsible en la medida que el mismo sea identificable y
cuantificable por un profesional de la actividad en condiciones
normales.
La estimación y tipificación debe determinar a cual tipo de riesgo se
está haciendo referencia, por ejemplo, el incremento del costo de
insumos requeridos para la ejecución del contrato, riesgos derivados de
la variación cambiaria y aspectos normativos, entre otros, indicándose
hasta qué punto el riesgo es previsible.
En los contratos informáticos, las tipificaciones de riesgos más
comunes, corresponden a aquellos de origen técnico derivados de la
posible falla o funcionamiento inadecuado de elementos de hardware o
software a adquirir; los riesgos de carácter jurídico derivados de la
posibilidad de modificación del marco legal que rige actividades que
serán apoyadas en desarrollos de herramientas informáticas y los
riesgos de carácter financiero cuando puede haber una modificación del
régimen de impuestos aplicables al contrato o cuando se dé una alta
variación cambiaria en aquellos contratos cuyo objeto es la adquisición
de equipos informáticos o sus partes (que sean importados), entre
otros.
Respecto a la asignación de los riesgos, se establece por regla general
que todos aquellos que sean previsibles, deben ser asumidos por el
contratista y deben ser considerados dentro del valor de su oferta (sin
que esto represente que la distribución pueda ser distinta en algunos
casos). Consecuentemente, aquellos que se tornan en imprevisibles,
deben ser asumidos por la entidad.
Es importante anotar, que de conformidad con lo señalado en el artículo
4 de la Ley 1150 de 2007, cuando el proceso de selección se realice a
través de licitación pública, se deberá establecer en los pliegos de
condiciones una audiencia en la que, con anterioridad a la presentación
de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de
riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.
A continuación, se propone una tabla un modelo, que permite plasmar
la identificación de riesgos:
DEFINICIÓN
ASIGNACIÓN
ENTIDAD
CONTRATISTA
NIVEL
PLAN DE MITIGACIÓN
En la columna definición, se deberá incluir el nombre que recibe el
riesgo previsible advertido por el grupo técnico de la dependencia, dada
la experiencia en el desarrollo del objeto contractual
En la columna asignación se definirá si el riesgo deberá ser asumido ya
sea por la entidad contratante, o por el contratista, según le
corresponda asumir las consecuencias que se deriven por la ocurrencia
del mismo.
La columna nivel debe establecer si el riesgo es alto, medio o bajo,
según corresponda al impacto que la ocurrencia del mismo pueda
generar.
La columna plan de mitigación se establecerán las acciones que la
entidad ejecutará con el objeto reducir el impacto del riesgo en el
equilibrio económico del contrato.
viii)
Análisis que sustente la exigencia de garantías destinadas a amparar
los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual:
Deberán establecerse qué tipo de garantías se exigirán a efecto de
amparar cualquier perjuicio derivado del incumplimiento ya sea del
ofrecimiento o del contrato según sea el caso.
Entre los amparos que deben considerarse, están: i) Buen manejo y
correcta inversión del anticipo; ii) Devolución del pago anticipado; iii)
Cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato; iv) Pago de
salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales; v) Calidad
y correcto funcionamiento; vi) Calidad del servicio; vii) estabilidad y
calidad de la obra; y, viii) Los demás incumplimientos de obligaciones
que se consideren deben ser amparados.
Debe tenerse en cuenta que el monto, la vigencia y amparos o
coberturas de las garantías se determinarán considerando el objeto, la
naturaleza, las características de cada contrato y los riesgos que se
deban cubrir; de ahí la importancia de efectuar un análisis juicioso de
los riesgos a los que estará expuesta la administración en desarrollo del
objeto contractual.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en
los interadministrativos, en los de seguro, y en los contratos cuyo valor
sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía; no obstante lo
anterior, la dependencia solicitante del bien, servicio u obra,
determinará la necesidad de exigirlas, atendiendo a la naturaleza del
objeto del contrato y a la forma de pago.
ix)
Fichas técnicas (aplica para la adquisición de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de común utilización):
En el caso de que el procedimiento de selección tiene como objeto la
adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes
y de común utilización, deberá aportarse una ficha técnica que
contenga como mínimo la denominación del bien o servicio a adquirir,
las especificaciones técnicas que el mismo esté obligado a cumplir, la
unidad de medida y cantidad requerida así como su descripción
general.
x)
Anexos:
Deberán aportarse todos los anexos y documentos complementarios
que se deban incluir en el proyecto de pliego de condiciones a efecto
de facilitar la interpretación de la necesidad a satisfacer por parte de los
interesados.
En el caso de que la naturaleza de la información a suministrar no
permita su publicación, la misma debe disponerse para consulta en la
entidad. Éste es el caso, por ejemplo, de la disposición de planos de
instalaciones que, por razones de seguridad, no deben hacer parte de
los anexos del proyecto de pliego de condiciones.
2.3.3 Observancia de los requisitos legales para el diseño del pliego de condiciones
En el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se fijan las pautas mínimas
necesarias para el diseño de unos pliego de condiciones. Dicho artículo prevé las
siguientes reglas:
i.
Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el
correspondiente proceso de selección.
En cumplimiento de esta norma, la administración debe decidir qué tipo de
bien o servicio está interesado en contratar, y con esos parámetros,
solicitará los requisitos necesarios para adelantar la contratación. De
conformidad con lo anterior, los requerimientos hechos a los proponentes,
serán los mínimos que pueda ofrecer cualquier persona dispuesta y
capacitada para prestar el bien o servicio. Si, por ejemplo, el monto de
contratación asciende a 100 salarios mínimos, no sería objetivo exigir como
capacidad de contratación una cifra superior a ésta.
ii.
Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la
confección de ofrecimientos de la misma índole.
Con este aparte, se pretende que en el diseño de los requerimientos de
contratación, los productos o servicios solicitados tengan la posibilidad de
ser prestados por más de un oferente; con esto se pretende que los
recursos públicos no se dirijan a beneficiar de manera especial a algún
particular, y que, mediante la evaluación de condiciones, gane aquel
proveedor cuyo ofrecimiento corresponda al bien o servicio que satisfaga
mejor el interés de la comunidad.
Cuando se hace mención de criterios objetivos, se busca que los puntajes
que llevan a escoger el mejor ofrecimiento, puedan ser cuantificables y
susceptibles de revisión, y que sin importar el encargado de efectuar el
cotejo entre las diferentes propuestas, se pueda llegar a los mismos
puntajes, esto quiere decir, que no deben incorporarse dentro de los
criterios aspectos que puedan calificarse como no objetivos, o cuyo
concepto pueda variar a gusto exclusivo del evaluador.
De la misma manera, los criterios de selección deben exigir condiciones
que sean de interés para la contratación que busca realizar la entidad, sin
fijar como susceptibles de evaluación aspectos no relevantes para el
proceso. Ejemplo de este requerimiento legal, se materializa con la
exigencia de un determinado capital de trabajo, que le permita al contratista
emprender el objeto contractual sin interrupciones, o años de experiencia o
constancias de cumplimiento en el producto o servicio a contratar, que le dé
a la administración la seguridad de estar en manos del mejor contratista en
el campo requerido. Por el contrario, no responden a este requerimiento
exigencias caprichosas o subjetivas tales como acreditación de la firma
ante determinado sector, o calidades personales o morales de algunos de
los miembros del equipo de trabajo, que no sean susceptibles de ser
recogidos en una certificación.
Cuando se exigen condiciones completas, se busca en primera instancia
que la entidad tenga pleno conocimiento de los bienes o servicios a
contratar, y tenga la certeza de la mayoría de variables que deba incluir su
requerimiento. Sin perjuicio de ello, si es voluntad de la administración dejar
abierta la posibilidad de que los proponentes mejoren los requerimientos
mínimos de la administración, estos deben poder ser susceptibles de una
evaluación cuantitativa, o en su defecto, debe procurarse que los mismos
participantes, previa la apertura de ofertas, propongan a la administración
modificar las bases, ante la posibilidad general de ofrecer mejores
calidades, conforme al avance tecnológico presente, aspecto que resulta
muy importante en la contratación de bienes o servicios informáticos. Una
circunstancia adicional que suele aplicarse para el presente caso, puede
provenir de las observaciones hechas por los oferentes para mejorar el bien
o servicio a contratar. Por tal razón, se recomienda que en la elaboración
de los pliegos o términos, se deje abierto un mecanismo que permita
flexibilidad al proceso de selección, y previo al momento de apertura de
ofertas, se puedan ampliar las condiciones exigidas.
iii.
Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes
o servicios.
Para atender esta disposición, es conveniente fijar de manera clara, en
cuanto adquisición de bienes, el número de unidades que se esperan
adquirir, la calidad y precio individual máximo que se espera recibir, las
especificaciones técnicas deseadas, y si es del caso, las necesidades
específicas de la administración en aspectos tales como los servicios
conexos o complementarios (por ejemplo servicio de instalación y
configuración bajo condiciones particulares establecidas por la entidad y
que representan un costo). Para el caso de servicios, la administración
debe ser clara al expresar los objetivos deseados, y los costos máximos
que espera invertir para tal fin.
No responde a este principio, fijar un precio global por la realización de un
conjunto actividades, sin una estimación previa de los costos unitarios que
conlleva el desarrollo de las mismas, o sin prever los requisitos mínimos de
calidad exigidos, tales como el cumplimiento de estándares, normas
técnicas o ciertas calidades que en un momento determinado puedan
determinar una alta diferencia en términos de precio del bien o servicio a
adquirir.
iv.
No se incluirán condiciones o exigencias de imposible cumplimiento, ni
exenciones de responsabilidad
Los requerimientos deben ser consecuentes, en cuanto relación bienes precios ofrecidos, así como los plazos de ejecución de las actividades, o
servicios solicitados. Por esta razón, no es consecuente exigir un plazo
inferior al indispensable para efectuar cierta prestación, pues con ello, se
incurriría en violación de la mencionada norma.
En este punto, otro ejemplo de cómo se puede incurrir en una violación a
esta disposición, corresponde a la especificación de plazos que sólo pueda
cumplir quien ya tiene conocimiento de alguna actividad por haberla
desarrollado previamente en la entidad en servicios tales como desarrollo o
mantenimiento de software. En el evento que tal proceso de selección deba
realizarse a través de convocatoria pública, corresponde a la entidad
establecer un plazo que permita a cualquier interesado la realización de las
actividades, siempre y cuando tenga la capacidad e idoneidad requeridas
para su ejecución.
v.
Se definirán reglas que no induzcan a error al proponente o que le impidan
efectuar ofrecimientos ilimitados, calificables subjetivamente"
Consecuente con lo expresado en el numeral b) del artículo en estudio, los
requerimientos deben ser expresos, y si es intención de los proponentes
aumentar y mejorar las especificaciones ofrecidas, debe hacerse en
igualdad de condiciones, de manera que tales contrapropuestas sean
susceptibles de evaluación.
2.3.4
Definición de la forma y procedimiento de selección
Esta es una actividad muy importante del proceso precontractual por cuanto define
cuál será la modalidad a través del cual se seleccionará el contratista. Resulta muy
conveniente que esta definición, se realice conjuntamente con el apoyo de la
oficina jurídica de la entidad, la dependencia que tenga cargo el tema de
contratación o quien haga sus veces.
Vale la pena anotar, que la modalidad del proceso de selección determina las
características del pliego de condiciones, especialmente en lo referente a los
criterios de evaluación y el nivel de formalidad del respectivo proceso, siendo muy
importante que la orientación jurídica del mismo corresponda a la que más
convenga en función del objeto del proceso de selección, su cuantía y
complejidad.
Según lo dispone el Artículo 2º
selección son:
•
Licitación pública
de Ley 1150 de 2007, las modalidades de
•
•
•
Selección abreviada
Concurso de méritos y
Contratación Directa
Más adelante, se detalla la explicación de cada una de estas modalidades.
2.3.5
Criterios de evaluación
La mejor manera de obtener unas buenas bases de contratación, radica en la
posibilidad de implementar unos buenos criterios de selección y evaluación de
proponentes. Los siguientes consejos puntuales pueden ayudar al diseño de unos
criterios de evaluación.
i.
Es muy importante no confundir los criterios de evaluación, con los factores
de verificación, dado que estos últimos, conforme a lo establecido en la ley
1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008, corresponde a aquellos aspectos
que se revisarán como requisitos habilitantes, es decir, que el proponente
interesado debe cumplir para poder continuar en el proceso de selección y
cuyo concepto es del tipo “Cumple/no cumple”; o “ habilita/no habilita” y por
lo tanto no son objeto de asignación de puntaje. Dentro de este tipo de
aspectos se encuentran la capacidad jurídica, las condiciones de
experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes y
tal como lo expresa la normatividad vigente las exigencias de condiciones
en estos aspectos, deberán ser adecuados y proporcionales a la naturaleza
del contrato a suscribir y a su valor.
ii.
Tener en cuenta que si el objeto del proceso de selección es la adquisición
o suministro de bienes y servicios, cuyas características técnicas son de
carácter uniforme y son de común utilización, como es el caso de la
adquisición de equipos de cómputo, y la modalidad de selección
correspondería a selección abreviada y para este caso particular,
procedería la realización de una subasta inversa, en la cual la entidad
elaborará una ficha técnica con los requisitos mínimos que los elementos
deben cumplir, siendo el único factor de comparación y escogencia el
relacionado con el precio.
iii.
Se deben priorizar las condiciones del bien o servicio que se desea
adquirir, tales como la obtención de un precio bajo o, por el contrario, de un
producto con determinadas características, sin importar el precio de
adquisición. Un ejemplo para este caso, lo encontramos en los criterios que
se pueden solicitar para el suministro de un sistema de seguridad
perimetral; si se prefiere adquirir a menor precio, se debe otorgar mayor
cantidad de puntos al ítem precio, pero si por el contrario para la
administración es más importante la ejecución de ciertos servicios conexos
o las condiciones de garantía, debe hacerse mayor énfasis al componente
de servicios conexos y garantía que ofrezca el proponente, otorgando
mayor puntaje a estos factores en la evaluación.
iv.
Los factores de evaluación comprenden aspectos tales como el precio,
factores técnicos, calidad y garantía, entre otros. Vale la pena anotar, que
en el caso de proceso de selección de consultores (concurso de méritos
únicamente), es posible establecer como factor de evaluación la
experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo en el área que
comprenda el objeto del contrato.
v.
El objetivo de los procesos de evaluación, consiste en que algunos de los
proponentes se destaquen y puedan establecer diferencias frente a sus
oponentes, evitando así situaciones de empate, que dejen margen de
acción a la subjetividad de los funcionarios, circunstancia desestimulada
por la ley; por ello, se estima conveniente que en cada uno de los ítems a
evaluar, se fije una calificación máxima al que presente la más alta
especificación, y se asignen puntajes inferiores y diferentes a los que
ofrecieron menos características en ese mismo ítem.
Para lograr lo anterior, se sugiere implementar fórmulas que den la
oportunidad de entregar a los proponentes calificaciones diferentes sobre
un mismo aspecto a evaluar, y no se establezcan rangos de puntajes fijos,
por aportar determinado tipo de requisitos, esto es por ejemplo, mediante
una fórmula que asigne el puntaje de manera proporcional a la diferencia
que presente el proponente respecto al mejor valor obtenido en las ofertas
presentadas.
Más adelante, se desarrollará en detalle cómo se incorporan los criterios y factores
de evaluación específicamente en contratación de bienes y servicios informáticos.
2.3.6
Elaboración de los pliegos de condiciones
Una vez se encuentra definida la modalidad de selección, se procede a la
confección de los pliegos de condiciones, los cuales además de acatar el
ordenamiento vigente, deberán establecer claramente las “reglas de juego” que
observará el proceso de selección.
Tan importante como el diseño de la minuta del contrato, o la concepción del
proyecto o adquisición como tal, la elaboración de las bases de contratación
adquiere capital importancia en el éxito final de la contratación, pues durante esta
etapa, la administración tendrá la oportunidad de escoger a aquel que se le
encargara la ejecución del contrato, considerando condiciones tales como mejor
precio, capacidad técnica e idoneidad y experiencia específica, entre otros, con el
único fin de atender de la mejor manera posible, los requerimientos de la entidad, y
por ende, aprovechar al máximo los recursos públicos.
Además de la importancia en favor del interés general, unas buenas bases de
contratación, con criterios de selección transparentes, claros y materialmente
posibles de ser satisfechos, además de facilitar el cumplimiento del objeto del
contrato, disminuirán ostensiblemente las posibilidades de denuncias y demandas
en contra de las entidades, pues los criterios objetivos reducirán en los
proponentes desfavorecidos, la sensación de fraude, causa de procesos
disciplinarios e incluso penales en contra de los responsables de las entidades.
Debe también tenerse en cuenta, como ya lo han señalado fallos del H. Consejo
de Estado i, que el pliego de condiciones es el reglamento que disciplina el
procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y
alcance del contrato. Es de obligatorio cumplimiento para la administración y el
contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la ejecución y en la
fase final del contrato. Los pliegos forman parte esencial del contrato; son fuente
de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su
interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la
que se someten los proponentes durante la licitación y la vida del contrato.
Igualmente, los pliegos de condiciones además de establecer reglas claras que
deben ser conocidas por los proponentes para la presentación de sus ofertas y la
celebración del contrato, deben incluir no sólo las reglas y condiciones previstas en
la ley sino también los factores que influyan en la confección de las ofertas
económicas por parte de los proponentes. Así, los proponentes deberán incluir
dentro del cálculo de su oferta económica aspectos tales como impuestos y gastos
de legalización y ejecución del contrato. Sin importar el hecho generador del
impuesto, los proponentes son quienes deben asumir el riesgo de pérdida por la
no inclusión de los mismos en el valor de su propuesta.
De conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, corresponde a la entidad
publicar los pliegos de condiciones como “proyecto” o “borrador”, con el objeto de
permitir que los interesados en el proceso de selección puedan emitir o formular
observaciones y comentarios a su contenido.
La entidad tiene la obligación de verificar y valorar el alcance de estas
observaciones y comentarios para determinar su pertinencia y efectuar los ajustes
que considere convenientes para perfeccionar las condiciones del proceso de
selección y consecuentemente, debe publicar las respuestas a las observaciones y
comentarios efectuados por los interesados, dejando constancia del análisis
efectuado y las razones que la hayan motivado para aceptar o rechazar los
cambios solicitados.
La elaboración de los pliegos de condiciones corresponde en la mayoría de las
ocasiones a las dependencias jurídicas, o de contratación, por lo cual las áreas
técnicas aportarán a éstas, los aspectos de carácter técnico que le sean
solicitados para adelantar el trámite precontractual.
En la mayoría de los casos, los aspectos requeridos para el trámite precontractual
están consignados en un formato o plantilla, que corresponde a los contenidos
establecidos para la elaboración de los estudios previos, aspecto ya desarrollado
en este módulo.
Es importante anotar, que para la selección de contratistas que se enmarquen en
las causales de contratación directa, así como de los contratos cuya cuantía sea
inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, no se requiere
la elaboración de pliego de condiciones.
2.4 Disponibilidad presupuestal y Proceso de selección
Con base en las especificaciones y el estudio de mercado efectuado, la
dependencia solicitante debe proceder a hacer el trámite de expedición del
respectivo Certificado de Disponibilidad Presupuestal – CDP, bajo los
procedimientos establecidos en la respectiva entidad.
Proceso de selección
Una vez se disponga del pliego de condiciones (para procesos de licitación
pública, concurso de méritos y selección abreviada), se adelantarán las
actividades requeridas, según lo exija la respectiva modalidad de selección.
Al respecto, la Ley 80 de 1993, señala como regla general la escogencia del
contratista a través de licitación pública, pero conforme al numeral 1 del artículo 24
de la misma norma, plantea excepciones a tal principio, entregándole así
herramientas a las entidades públicas para que efectúen sus gestiones de manera
eficiente, en los casos en que por ejemplo las cuantías, el proceso licitatorio se
torne dispendioso e interrumpa la gestión estatal.
Independientemente de la modalidad del proceso de selección, la etapa
precontractual culmina con la selección del proponente que conforme a las reglas
establecidas en el proceso, resultó beneficiario de la adjudicación. En el evento,
que el proceso de selección no haya tenido proponentes, o que existiendo ninguno
haya cumplido los requisitos establecidos, procederá la declaratoria desierta del
proceso.
Se expondrá más adelante el detalle de las modalidades de selección que dispone
el estatuto y su aplicación en la contratación de bienes y servicios informáticos.
2.5 Etapa contractual
Comienza a partir del momento en el cual la administración, luego de la aplicación de los
principios previstos por la Constitución y la ley, ya expuestos, elige la persona o entidad
con la cual se va a firmar el contrato y por ende, a ejecutar los recursos.
Enmarca la ejecución de los compromisos adquiridos en el documento del contrato y
termina cuando finaliza el compromiso, bien sea por culminación de las obligaciones, por
vencimiento del plazo, por orden judicial o de manera anticipada por declaración unilateral
de la administración.
2.5.1
Elaboración de la minuta del contrato
La minuta del contrato es el testimonio por escrito de las reglas de juego que regirán las
relaciones entre la entidad y el contratista, y donde constarán las obligaciones a las
cuales se comprometen las partes. Del correcto diseño e implementación del citado
documento, depende en gran medida el buen desarrollo del proceso, facilitará el
cumplimiento de las obligaciones, permitirá una correcta supervisión del producto,
respetará los derechos del contratista, pero en especial, evitará controversias judiciales y
administrativas con los particulares.
La mayoría de las entidades cuentan con modelos de minuta que, de manera general,
atienden los requerimientos según la tipología de cada contrato. No obstante lo anterior,
es muy importante que la dependencia solicitante efectúe los aportes que considere
convenientes para lograr que el documento sea lo más preciso posible y esté
debidamente adaptado al objeto contractual.
Más adelante, se ofrecerán recomendaciones con cláusulas específicas que resultan
útiles en algunos tipos de contratos correspondientes a la adquisición de bienes y
servicios informáticos.
2.5.2
Requisitos para suscribir el contrato
De acuerdo con el Código Civil, que es la norma que fundamenta en gran medida las
relaciones contractuales en el ordenamiento jurídico colombiano, para poder suscribir
cualquier tipo de contrato, se requieren tres (3) elementos indispensables, como son: (i) el
consentimiento (que las partes se comprometan libre de presiones, sin que nadie los
obligue), (ii) objeto y causa lícita 1, y (iii) que las partes tengan capacidad, esto es, que
puedan comprometer a la entidad que representan. En el caso de empresas o
sociedades, los únicos que pueden firmar son aquellos que figuren en el certificado de
existencia y representación legal expedido por la respectiva Cámara de Comercio, como
representantes legales. Debe revisarse en el capítulo de facultades del representante
legal, si el gerente o presidente requiere de alguna autorización por parte de la asamblea
de accionistas o de la junta directiva, para suscribir contratos por determinada cuantía. En
el caso de que se requiera y no se aporte la autorización, el contrato no será válido.
En marco que rige a las entidades del orden distrital, dentro de las funciones asignadas al
Alcalde Mayor de Bogotá, en el artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, se encuentra:
1
Causa lícita se refiere a que el motivo que induce el acto o contrato no esté prohibido por la ley,
ni sea contrario a las buenas costumbres
"15. Adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad
con la ley y los acuerdos del concejo. Tales facultades podrán ser delegadas en
los secretarios y jefes de departamento administrativo."
Esta facultad para contratar, fue expresamente delegada por el Alcalde Mayor, mediante
el Decreto 854 el artículo 60 consagra:
"Las Secretarías de Despacho, Departamentos Administrativos y Unidad Ejecutiva
de Servicios Públicos, como entidades ejecutoras que conforman el Presupuesto
Anual del Distrito Capital, tienen la capacidad de contratar y comprometer a
nombre de la persona jurídica de la que hacen parte y ordenar el gasto en
desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su presupuesto. Estas facultades
están en cabeza de los Secretarios de despacho, Directores de Departamento y
Gerente de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos.
Estas competencias podrán ser delegadas en funcionarios de nivel directivo y
serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General
de contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales
vigentes."
Con lo anterior, queda totalmente clara la capacidad que tiene para contratar los
Secretarios de despacho, Directores de Departamento y Gerente de la Unidad Ejecutiva
de Servicios Públicos, o los funcionarios de nivel directivo de las entidades en las que
estos las han delegado.
2.5.3
Perfeccionamiento del contrato – legalización del contrato
Una vez se da el acuerdo sobre el objeto del contrato y la contraprestación, se debe
elevar el texto que conforma la minuta del contrato y este debe ser suscrito por las partes
que tienen la facultad para hacerlo, conforme a lo indicado en el numeral anterior.
El perfeccionamiento se cumple, cuando además de que se ha logrado la firma de la
minuta del respectivo contrato, se emite el registro presupuestal correspondiente, el cual
garantiza los recursos destinados al cumplimiento de las obligaciones de pago por parte
de la entidad.
Legalización del contrato
Un contrato se entiende legalizado, cuando se efectúan la cancelación de los derechos de
publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad
territorial, que en el caso del distrito, corresponde a la Gaceta Distrital, cuando por su
cuantía así corresponda.
2.5.4
Requisitos de ejecución
Además de los requisitos de perfeccionamiento y legalización de un contrato, antes de su
ejecución es necesario efectuar la revisión y aprobación de la garantía única a favor de la
entidad, que contemple los amparos establecidos en el respectivo contrato.
Igualmente, deberá verificarse conforme a lo establecido en la ley 797 de 2002, que el
contratista acredita que se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al
Sistema de Seguridad Social Integral, SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar,
según se trate de persona natural o jurídica.
2.5.5
Adiciones, prórrogas, aclaraciones y modificaciones al contrato
Durante la ejecución de los contratos es posible que se requieran efectuar modificaciones,
adiciones, prórrogas o aclaraciones, que en ningún caso pueden representar la variación
o modificación del objeto contractual.
a) Adiciones
Una adición representa un incremento al valor inicialmente pactado del contrato.
Este tipo de situaciones se presenta, cuando por condiciones particulares es
necesario asignar más recursos que los inicialmente previstos y no existe otra manera
de garantizar el cumplimiento del objeto contractual.
En este sentido, es muy importante que exista una justificación muy clara sobre la
necesidad de asignar más recursos a la ejecución del contrato y que ésta no esté
fundamentada en razones que puedan atribuirse a aspectos tales como falta de
planeación de las actividades a desarrollar.
El trámite de una adición, implica la modificación correspondiente en el plan de
contratación y la asignación de recursos presupuestales necesarios.
Es de anotar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de
1993, en ningún caso una adición puede ser superior al 50% del valor inicial del
contrato.
b) Prórrogas
Una prórroga consiste en ampliación del plazo de ejecución o de entrega de los productos
o servicios, respecto a la fecha inicialmente pactada.
En todo caso, se requiere efectuar una justificación que establezcan las razones por
motivos por los cuales se requiere el tiempo adicional, teniendo presente que estas no
pueden obedecer a incumplimientos que el contratista, sino a situaciones que
imposibiliten la entrega en el plazo inicialmente pactado.
c) Aclaraciones
Éstos surgen cuando de común acuerdo se determina la necesidad que suscribir
aclaraciones, cuando se presenten situaciones como errores de licitación, aritméticos, o
conceptuales que se hayan reflejado en la minuta original y que no tengan incidencia o
modifiquen el contenido sustancial del contrato.
Cuando las modificaciones se deban a correcciones aritméticas y las mismas incrementen
el valor del contrato, se debe analizar y justificar en debida forma tal modificación y
verificar que las mismas no representen hechos cumplidos. En estos casos igualmente se
deberá garantizar la correspondiente disponibilidad presupuestal.
d) Modificaciones
Estas se presentan cuando es necesario cambiar cualquier aspecto del contrato, ya sea
por condiciones de ejecución, por razones de conveniencia para la entidad o por común
acuerdo entre las partes, afectando obligaciones o actividades establecidas inicialmente.
En este sentido es necesario tener en cuenta, que el objeto del contrato es inmodificable.
2.5.6
Suspensión de los contratos
En desarrollo de la ejecución del contrato, se pueden presentar derechos o situaciones
que representan fuerza mayor, caso fortuito, interés y conveniencia mutua e interés
público, en la que las partes pueden pactar de común acuerdo la suspensión del contrato.
Como su nombre indica, la suspensión implica la interrupción del desarrollo de las
actividades y en todo caso el contratista debe ajustar la vigencia de las garantías por el
término que se establezca para la suspensión.
Resulta conveniente, que en el documento de suspensión se establezca el plazo o
término de la misma y que una vez que éste se cumpla se elabore un documento en el
que conste el reinicio de la ejecución del contrato.
Es importante tener presente que a través de los contratos se satisfacen necesidades
públicas, se cumple la misión y funciones institucionales, razón por la cual, la suspensión
de los contratos sólo se realizan por excepción.
2.5.7
Cesión del contrato
Una cesión se presenta cuando una de las partes del contrato es sustituida por un tercero.
La sustitución respecto de las obligaciones contractuales puede ser total o parcial.
La cesión requiere la aprobación previa, expresa y escrita de la entidad y se debe
garantizar que el cesionario (a quien se cederá el contrato) tenga iguales o superiores
calidades y condiciones que el cedente (quien cede del contrato).
2.5.8
Vigilancia y control de la ejecución del contrato
La vigilancia y control de la ejecución de las actividades asociadas al contrato son
aspectos fundamental para garantizar el éxito de su realización.
Este proceso estará a cargo de un supervisor o interventor, que puede ser una persona
natural o jurídica designada por la entidad y bajo cuyo responsabilidad estará la vigilancia
de la ejecución de las actividades, la ejecución de los trámites y la vocería de la entidad,
con el objetivo de que se cumpla a cabalidad el objeto del contrato.
En los contratos informáticos, la interventoría se puede designar a un funcionario de la
entidad o si la complejidad así lo amerita y si existiesen recursos para ello, puede
contratarse a un tercero para su ejecución.
En cualquier caso, debe garantizarse que el interventor es una persona idónea para
supervisar las actividades del contratista y que además conoce los detalles relativos a la
verificación de los entregables, trámites administrativos como los relativos al pago y que
tiene la capacidad para resolver situaciones que se puedan presentar durante la
ejecución.
La interventoría establece unas altas responsabilidades y exige el máximo cuidado y
rigurosidad, lo cual debe estar demostrado a través de las respectivas actas de
interventoría, como soporte documental de la ejecución.
Las actas de interventoría deben dar cuenta del avance en la ejecución del respectivo
contrato, del seguimiento efectuado al mismo, de las instrucciones impartidas por parte
del interventor al contratista, de los compromisos o tareas a cargo de cada una de las
partes y su cumplimiento, entre otros aspectos.
Es de anotar, que la periodicidad de las reuniones de interventoría varía en función del
tipo de contrato, dado que, por ejemplo, no es lo mismo hacer seguimiento a un proceso
de adquisición de equipos de cómputo para bastarían unas pocas reuniones para
determinar aspectos logísticos de la entrega, que hacer seguimiento al desarrollo e
implementación de un sistema de información, en cuyo caso se requerirá de un
seguimiento mucho mayor, con reuniones frecuentes que faciliten la verificación y el
cumplimiento del objeto el contrato.
2.6 Etapa poscontractual
Esta etapa, agrupa las actividades que se desarrollan una vez ha terminado el plazo de
ejecución del contrato.
Liquidación del contrato
Es la actividad que finaliza el proceso contractual, donde las partes intervinientes evalúan
lo acontecido durante el plazo contractual, y se cancelan las obligaciones mutuas
pendientes. Adquieren especial importancia los informes producidos por el o los
encargados de la supervisión e interventoría del contrato.
La Ley 80 de 1993, en sus artículos 60 y 61, fija las condiciones y plazos en los cuales
debe efectuarse tal procedimiento, aplicando los principios contenidos a lo largo del
estatuto contractual y las cláusulas, en especial las fórmulas adoptadas para ajuste de
precios y restablecimiento del equilibrio contractual, cuando proceda.
a) Liquidación de mutuo acuerdo
Sobre el particular, la Ley 80 en su artículo 60 dispone:
“ARTICULO 60. DE SU OCURRENCIA Y CONTENIDO. Los contratos de tracto
sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los
demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las
partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el
pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar
antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del
contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la
fecha del acuerdo que la disponga.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y
reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a
que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder
declararse a paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del
caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o
servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para
avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del
contrato.”
El contenido del artículo nos indica que existe un plazo de cuatro (4) meses para
que las partes, una vez finalizado el contrato, se pongan de acuerdo respecto a las
prestaciones mutuas que se deben, y durante la misma etapa, efectúen los
acuerdos a que haya lugar. Este proceso sólo es posible con la activa participación
del supervisor o interventor, el cual informará acerca de las prestaciones debidas.
La ley, a través de este artículo, entrega a la Administración la posibilidad de evitar
inconvenientes por plazos insuficientes para cumplimiento de prestaciones, pues
permite llegar a acuerdos con los contratistas, buscando siempre la correcta
ejecución de los recursos, y de los objetivos buscados con la vinculación; pero así
mismo entrega la posibilidad para que el ente respectivo declare los
incumplimientos que procedan, pues durante estos meses de plazo, el contrato
tiene una pervivencia en el tiempo. Al respecto, el Consejo de Estado se ha
pronunciado sobre el particular.
"... en los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por
ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la administración
podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo
contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los
bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva
la cláusula penal pecuniaria. (...) Pero este poder de declarar el incumplimiento no
podrá ejercerse en forma ilimitada en el tiempo porque no podrá declararse
después de vencido el plazo que la administración tiene para liquidar tales
contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse después de esa liquidación,
háyase hecho en forma unilateral o de común acuerdo entre los contratantes. Si lo
primero y la administración guardó silencio de ese incumplimiento en su acto, no
podrá revocarlo sin consentimiento del contratista ya que creó una situación
individual o concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidación de común acuerdo) el
acto será intocable unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades
logrado entre personas capaces de disponer. En suma, la administración podrá
declarar el incumplimiento después del vencimiento del plazo contractual de
ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no
después de la expedición de éste".
b) Liquidación unilateral
Sobre el particular, la ley 80 dispone:
“ART. 61.-De la liquidación unilateral. Si el contratista no se presenta a la
liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será
practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto
administrativo motivado susceptible del recurso de reposición.”
Tal como se vio en el aparte anterior, la administración, en la etapa final del
contrato, también tiene facultades excepcionales, por medio de las cuales puede
alcanzar los fines para los cuales está constituida. A pesar de que se respeta la
bilateralidad de los acuerdos, tal circunstancia tiene también su límite, a fin de que
por el comportamiento omisivo de un particular no se detenga la gestión estatal.
Sobre esta instancia contractual, han sido abundantes los pronunciamientos del
Consejo de Estado, los cuales vale la pena incluir, por la ilustración que arrojan
sobre la materia.
"La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes
definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la
ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado
lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se
pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación
finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con
posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento."
Finalmente, y con ocasión de una Consulta elevada ante la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado (Concepto 1230 de diciembre 1 de 1999
Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo), se obtuvo un pronunciamiento,
respecto a la procedencia y plazos de la liquidación unilateral, respecto a la de
mutuo acuerdo, en los siguientes términos:
"En cuanto al término dentro del cual debe procederse a la liquidación puede
advertirse que el régimen normativo, partiendo desde el establecimiento
convencional del término para ello hasta llegar a la liquidación judicial del contrato,
pretende que la relación jurídica contractual quede sometida finalmente a un corte
de cuentas en el que se establezcan los saldos a favor o en contra de las partes,
sin que esta situación sea indefinida.”
Establecen la Ley 80 de 1993, artículos 24, numeral 5º, letra f, 60 y 61 y el Código
Contencioso Administrativo artículo 136, numeral 10, literal d, los siguientes
eventos:
a) La administración unilateralmente en los pliegos de condiciones -licitación
pública, o términos de referencia- concurso público, de manera obligatoria
definirá el plazo para la liquidación, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y
cuantía. Esto implica que el plazo queda condicionado a factores concretos
atinentes, por vía de ejemplo, a las prestaciones contratadas, considerando si el
contrato es de tracto sucesivo o de ejecución instantánea con prestación única,
hecho este último en el que no parece procedente la liquidación sino en caso
excepcionales. Parecidas consideraciones habrá de hacer la administración en
punto a la naturaleza y cuantía, para fijar el término de la liquidación.
Es así como el artículo 60 ordena que en los contratos de tracto sucesivo, en
aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el derecho y en los
demás que lo requieran, el término de liquidación deberá estar fijado en el
pliego de condiciones o en los términos de referencia, atendiendo la evaluación
de los factores señalados en el artículo 24, numeral 5º letra f.
Si los factores mencionados, debidamente evaluados por la administración, no
hacen necesario el señalamiento de un plazo de liquidación en los pliegos de
condiciones o en los términos de referencia, las partes contratantes,
subsidiariamente por mutuo acuerdo, lo fijarán en el contrato respectivo.
b) La liquidación debe hacerse a más tardar antes del vencimiento de los cuatro
meses siguientes a la finalización del contrato, o a la expedición del acto
administrativo que ordene la terminación, o la fecha de acuerdo que lo
disponga. Aquí se prevé un plazo para el procedimiento de liquidación.
c) Si no se efectúa la liquidación bilateral, bien porque no se intente o porque
fracase, la entidad estatal debe liquidar unilateralmente el contrato, lo que ha de
hacer, por regla general, dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del
plazo convenido por las partes o, en su defecto, del fijado por la ley (L. 80/93,
art. 61 y L. 446/98, art. 44).
d) Si la administración no liquida el contrato durante los dos (2) meses siguientes
al vencimiento del plazo convenido por las partes (CCA., art. 136, num. 10, letra
d) o, en su defecto, del establecido por la ley (4 meses según lo previsto en el
artículo 60 de la Ley 80 de 1993), el interesado puede acudir a la jurisdicción
para obtener la liquidación en sede judicial, para lo cual cuenta con un término
de caducidad de la acción de dos (2) años, siguientes al incumplimiento de la
obligación de liquidar (CCA, art. 136, num. 10, lit. d).
e) En el evento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos
previstos por el artículo 60 citado y transcurran los dos años "siguientes al
incumplimiento de la obligación de liquidar", sobre caducidad de la acción
contractual a que se refiere el Código Contencioso Administrativo, artículo 136,
numeral 10, letra d, la administración pierde la competencia para proceder a la
misma.
Dentro de una interpretación finalista del estatuto de contratación administrativa,
y de las normas del derecho común, no debe aceptarse a la luz de la lógica
jurídica que un contrato quede sin posibilidad de liquidarse y de conocerse la
realidad económica de los extremos contratantes, por lo menos antes del
vencimiento del término de caducidad de la acción contractual respectiva.
El vencimiento de los términos indicados en la ley trae consecuencias de orden
disciplinario, y aun de tipo penal, para los servidores públicos responsables, pero
no lleva a la imposibilidad de lograr certeza de las obligaciones mutuas derivadas
del contrato que deben quedar precisadas en el acta de liquidación.
Esta conclusión se refuerza con el preciso mandato de la letra d, del numeral 10
del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que trae un término de dos
años siguientes "al incumplimiento de la obligación de liquidar", para incoar la
acción en sede judicial.
Pero vencido el término de caducidad de la acción contractual, y por tanto perdida
la oportunidad para lograr judicialmente que se liquide el contrato, ya no es
posible, de ninguna manera, la liquidación del mismo. En este caso, se insiste, si
hubiere existido negligencia de la administración, el jefe o representante legal de la
entidad respectiva, o cualquier servidor público que así llegare a determinarse,
podrán incurrir en la responsabilidad legal a que haya lugar, por el no cumplimiento
oportuno de sus deberes.
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Fallo 12037 de 2001