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Análisis de la unificación de criterios
de aplicación de las reformas de la
Ley Concursal
elaborada por los Jueces Mercantiles de Madrid
Carlos Nieto Delgado
Magistrado-Juez JM núm. 1 de Madrid
Barcelona, 4 de febrero de 2015
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Introducción: las hojas de unificación
de criterios en la jurisdicción mercantil
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La praxis de las hojas de criterios en materia concursal se remonta a 2010:
seminario de los JJMM de Barcelona para el análisis del tratamiento concursal de
los créditos derivados de contratos de permuta financiera (21.1.2010 y 1.2.2010)
Otras hojas de criterios de los JJMM de Barcelona: a) El Pago de créditos contra la
masa (Seminario de Jueces de lo Mercantil de Barcelona, de 24 de febrero de 2010
y 15 de abril de 2010); b) El Contrato de compraventa con precio aplazado dentro
del concurso (Seminario de Jueces de lo Mercantil de Barcelona, de 15 de abril de
2010 y 15 de julio de 2010); c) El cómputo de plazos en la Ley Concursal (Seminario
de Jueces de lo Mercantil de Catalunya, de 23 de marzo de 2011); d) El plan y las
operaciones de liquidación (Seminario de Jueces de lo Mercantil de Catalunya, de
23 de marzo de 2011); e) Aspectos de la Declaración del concurso y del
procedimiento abreviado después de la reforma de la Ley Concursal por la Ley
38/2011 (Seminario de 25 de enero, 26 de abril de 2012 y 14 de mayo de 2012).
Otros paralelismos: Conclusiones de las reuniones anuales de Magistrados
Especialistas de la jurisdicción mercantil organizadas por el CGPJ
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Introducción: la unificación de criterios
por los JJMM de Madrid
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Tres hojas de criterios:
a) Unificación de criterios de 13 de diciembre de 2011, sobre aplicación de la reforma
operada por la L. 38/2011 (algunas de las cuestiones abordadas: la forma jurídica que
debían revestir las personas jurídicas que pretendieran ser incluidas en las listas de
Administradores concursales para su designación en los procedimientos de insolvencia;
el significado que tenía la exigida “integración” de los profesionales del ámbito jurídico y
económico en ellas; el cauce adecuado y exclusivo de comunicación de créditos
directamente a la Administración concursal; el momento procesal para la consolidación
de masas activas y pasivas en los concursos de deudores con confusión de patrimonios o
el trámite correcto a seguir en el procedimiento abreviado para las peticiones de
modificación del inventario y de la lista de acreedores con pleno respeto de los
principios de contradicción y defensa);
b) Unificación de criterios de 11 de octubre de 2013 sobre la Ley 14/2013, de apoyo a los
emprendedores
c) Unificación de criterios de 7 y 21 de noviembre de 2014, sobre reformas concursales de
2014 (nota de aclaración de 20 de enero de 2015)
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Introducción: la unificación de criterios
por los JJMM de Madrid
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Cuatro rasgos distintivos de las hojas de criterios de los JJMM de Madrid:
a) Se hacen públicas únicamente en conexión con reformas legales recién publicadas: su
objeto no es tanto analizar problemáticas jurídicas ya conocidas, tomando partido por
alguna de las interpretaciones judiciales o doctrinales en liza, como proponer una
primera orientación a los operadores jurídicos respecto de lagunas, antinomias y otras
cuestiones que el nuevo texto legal suscita y respecto de los cuales se carece de una
praxis aplicativa;
b) Los criterios no involucran a la segunda instancia: evitan el espinoso problema de que
posteriormente en sede de apelación deba resolverse discrepando de la solución
propugnada a partir de un análisis de las circunstancias concurrentes
c) Los criterios no tienen una vocación de permanencia en el tiempo y pueden ser objeto
de revisión: si la praxis aplicativa hiciera aflorar algún problema nuevo o bien la
insuficiencia de la solución propugnada, admiten la revisión (nota aclaratoria de
20.1.2015)
d) Los criterios intentan enlazar con otras hojas de criterios de otras plazas (o emanadas
del Congreso anual de la especialidad)
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Sistemática de la hoja de unificación de
criterios de 7 y 20 de noviembre de 2014
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El objeto de análisis son las reformas contenidas en el Real Decreto-ley 4/2014, en
el Real Decreto-ley 11/2014 y en la Ley 17/2014. Las materias abordadas están
divididas transversalmente, de forma temática y no en función de la norma que las
contiene, bajo el esquema pregunta-respuesta (82).
Materias tratadas:
I. Comunicaciones de preinsolvencia del artículo 5 bis Ley Concursal;
II. Refinanciaciones homologables judicialmente
III. Blindaje de las refinanciaciones del artículo 71 bis Ley Concursal frente a las acciones
rescisorias concursales
IV. Convenio concursal
V. Subordinación de créditos
VI. Calificación concursal
VII. Venta de unidad productiva en cualquier fase del concurso
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Deliberadamente se han omitido las cuestiones sobre Administración concursal, al
estar pendientes de desarrollo reglamentario
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I. Comunicaciones de preinsolvencia del
artículo 5 bis de la Ley Concursal
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La nueva redacción del artículo 5 bis propicia la utilización fraudulenta de
este instrumento con fines dilatorios de ejecuciones singulares
Competencia para la suspensión de la ejecución: Juzgado de Primera
Instancia que la tramita, con apoyo en el nuevo artículo 568 LEC
Competencia para la calificación de los bienes como “necesarios”: el mayor
interés en esta cuestión debe ser concentrar la resolución en un único
órgano, al objeto de evitar pronunciamientos judiciales discrepantes.
Solución intermedia: en el Decreto, el Secretario Judicial hace constar las
ejecuciones que el solicitante de la medida entiende que han de quedar
paralizadas, con notificación de la resolución procesal a los ejecutantes (art.
150.2 LEC). En caso de discrepancia, recurso de revisión al Juez Mercantil,
con debate contradictorio
La paralización de las ejecuciones no comprende la efectividad de las
medidas cautelares, pero analógicamente puede extenderse la misma regla,
si se impide la continuación de la actividad
Duración de la suspensión si se remueve la insolvencia y no se pide el
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concurso: 3 meses (no 3 meses
más 1)
II. Refinanciaciones homologables
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Imprecisión de algunos de los términos empleados (“garantía real”, “titulares de
cualquier endeudamiento financiero”, etc.)
Concepto de “garantía real”: coextensivo con el titular del crédito con privilegio
especial en el concurso. Se intenta evitar disimetrías entre la situación dentro y fuera
del concurso que puedan influir en el paso de una a otra situación
Concepto de “endeudamiento financiero”: remisión a la norma 9ª del Plan General
Contable. Se rechaza la reducción teleológica a “contratos de financiación” (noción
imprecisa)
Posición de los titulares de garantías financieras: el RDL 11/2014 salva la aplicación
del art. 15.4 RDL 5/2005 que se refería sólo a “procedimientos de insolvencia”. La no
afectación de los titulares de garantías financieras sólo concierne a su tutela
ejecutiva (nota de 20.1.2015)
Discrepantes en el sindicado: cambio de redacción de la L. 17/2014, la adhesión es
sólo a los efectos del cómputo, si no hay “extensión” (mínimo 60% sin garantía) no
quedarán vinculados y si hay extensión, pueden impugnar como discrepantes
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II. Refinanciaciones homologables
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Exclusión del pasivo de personas relacionadas: a pesar de la remisión al artículo 93.2
(personas jurídicas), también deben quedar excluidos los pasivos de las personas
físicas
Refinanciaciones de grupo: no son de aplicación las reglas sobre “cómputo
consolidado” del art. 71 bis
Problemas especiales de cómputo: a) no se puede homologar si hay mayoría de
pasivos con garantía pero no hay la genérica del pasivo financiero (51%); b) es
posible extender efectos a los acreedores con garantía real (65% específica) pero no
a los restantes (no alcanza el 60% del pasivo financiero total);c) del pasivo financiero
total no hay que detraer el pasivo con garantía real; d) en caso de discrepancia en un
sindicado sin mayoría del 75%, los favorables al acuerdo conservan la libertad para
votar a favor
Problema de la extensión de efectos y principio de congruencia: sólo los efectos
pedidos (y no más, ni otros efectos distintos)
Discrepancias respecto de la calificación de créditos: en sede de impugnación (si
afecta a la concurrencia de los porcentajes exigidos)
Alcance de la irrescindibilidad: no cabe plantear ya ninguna ulterior revisión, el
acuerdo es absolutamente irrescindible
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III. Refinanciaciones irrescindibles
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Regla sobre mayorías en acuerdos sindicados: no es de aplicación
Sentido del listado de exigencias recogido en el segundo inciso del art. 71 bis LC: un
“puerto seguro” para las refinanciaciones sin mayoría de pasivo certificado por
auditor. En consecuencia, el “test” no puede ser utilizado para fiscalizar cualquier
operación de pasivo del deudor en los dos años anteriores a la declaración de
concurso, ni la falta de cumplimiento de sus exigencias entraña una automática
apreciación del perjuicio
Petición de experto independiente: no cabe para una refinanciación del artículo 71
bis 2 (referencias al “plan de viabilidad”, etc. que resultarían incongruentes)
Efectos de la constancia de uno o varios informes favorables / desfavorables a la
refinanciación del artículo 71 bis 1: no aporta nada en términos de irrescindibilidad,
pueden ser utilizados para probar la ausencia de los requisitos del art. 71 bis LC,
como cualquier otro informe pericial
Restricción del ámbito de cognición de la acción de rescisoria en el art. 72.2 LC (“solo
podrá fundarse…”), no excluye la verificación del perjuicio
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IV. El convenio concursal
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El problema de la capitalización como contenido del convenio: el mantenimiento del
artículo 100.2 LC que se refiere a la capitalización como un “contenido adicional”
impide que sea la única medida que recoge
La cesión de bienes se configura en cambio con autonomía propia y puede ser
impuesta a los acreedores cuando los bienes hubieran sido objeto de valoración
conforme al art. 94.5 LC
Supresión de la figura del asuntor: no significa prohibición del convenio de asunción
con el compromiso de este último de pagar el pasivo concursal
Supresión de los límites al contenido del convenio: aplicables también a las
propuestas anticipadas de convenio
Problemas en caso de consecución de mayorías que no permiten extender a los
acreedores ordinarios los efectos del nivel “reforzado” de quitas y esperas incluido
en la propuesta pero sí el nivel “básico” de efectos; problemas de consecución de
mayorías entre los acreedores privilegiados, sin reunirse las mayorías de acreedores
ordinarios: el convenio se rechaza y se impone la liquidación. Ni puede entenderse
que hay “contraoferta” de los acreedores, ni la propuesta puede contener
alternativas supeditadas al grado de apoyo alcanzado
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IV. El convenio concursal
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Acreedor integrado en sindicado que vota contra el convenio, sin impedir que se
alcance el 75%, teniéndose al sindicado por adherido: el disidente conserva
derechos contra deudores solidarios/garantes/avalistas
Adquiriente del crédito tras la declaración de concurso: no se precisa de la
modificación de la lista de acreedores
División de los acreedores en subclases: el grupo “financiero” debe interpretarse en
consonancia con la disposición adicional 4ª
El problema de la fijación del valor de garantía y el régimen de los gastos necesarios
para las correspondientes tasaciones: el titular del crédito privilegiado debe aportar
las tasaciones, en otro caso al no constar dicho valor ni en la comunicación, ni en los
libros y documentación del deudor ni de otro modo en el concurso, equivale a “0”. Es
injusto sacrificar la masa del concurso con gastos que benefician exclusivamente a un
acreedor (Tramitación de la Ley del RDL 11/2014: detracción de los honorarios de la
AC pero posibilidad de calcular el valor de la garantía a partir de la última tasación
disponible, con aplicación de los IPC específicos de la vivienda)
Derecho de apropiación del privilegiado especial: salvo incumplimiento del convenio
(art. 140.4 LC), únicamente EL VALOR DE LA GARANTÍA
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IV. El convenio concursal (modificación)
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El problema de la exigencia de una situación de incumplimiento para acceder a la
modificación del convenio: debe haberse dado un incumplimiento efectivo del
convenio, no puede admitirse un incumplimiento estratégico, encaminado a obtener
condiciones más ventajosas
El incumplimiento no es preciso que se haya producido tras la entrada en vigor del
RDL 11/2014
Las mayorías exigidas para la propuesta de modificación serán las del saldo vivo de
los créditos pendientes afectados por el convenio
La votación de la modificación debe hacerse a partir de los textos definitivos
Cálculos sobre el valor de las garantías (obsolescencia de los textos definitivos):
aportación de parte por la dirección letrada del concursado con posibilidad de
contradicción ante el Juez
Posibilidad de rechazo de oficio de la modificación
Posibilidad de acumulación de quitas de más de 10 años (pero la de la modificación
como máximo 10 años)
Posibilidad de homologación de refinanciaciones constante convenio
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VI. Calificación concursal
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Interpretación de las “clases de acreedores” beneficiados por un trato “menos
gravoso” que justifica la no apertura de la Sección sexta: no debe suponerse que son
exclusivamente las subclases del artículo 94.2 LC (financieros, laborales, públicos,
otros…) y además debe tratarse de una rebaja del recorte “gravoso” de su crédito
respecto del que se derivase positivamente del convenio
Concepto de “frustración del acuerdo de refinanciación” por negativa “irrazonable” a
la capitalización: comprende no sólo el acuerdo ya logrado cuya ejecución es
imposible, sino también la imposibilidad de alcanzarlo
En caso de emisión de informe de experto independiente, no opera la presunción de
irrazonabilidad si en dicho informe no hay pronunciamiento ad hoc. No opera la
presunción en caso de ausencia de informe o bien de informes pares
Respeto del derecho de suscripción preferente cuando hay transmisión a una
sociedad holding: vale cualquier holding, salvo una persona jurídica creada ad hoc
Preclusión en la elaboración de informes: en el momento de la aprobación o rechazo
de la capitalización
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VI. Calificación concursal
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Singularidad interpretativa de la irrazonabilidad del socio “persona afectada
por la calificación” respecto de la irrazonabilidad considerada “a efectos de
la calificación culpable del concurso”. La presencia de informes de expertos
independientes que atestigüen la irrazonabilidad no llevará per se a
considerar que el socio se ha negado de forma irrazonable
El problema del control del “grado de contribución” a efectos de la inclusión
en el círculo de personas afectadas: la norma parece pensada para
cuantificar la responsabilidad concursal pero se ha incorporado también en
el artículo 172.2.1, lo que obligará a hacer ese juicio de contribución, con las
especiales dificultades de formaciones de mayorías “paradójicas” (4 socios:
40+40+10 % VOTAN NO - 10 % VOTA SI)
Interpretación a sensu contrario del artículo 172.2.1º LC: el artículo
establece una regla exoneratoria para el administrador que hubiera
recomendado la capitalización, pero no se infiere “a sensu contrario” la
inclusión en caso de no haberla recomendado
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VII. Venta de unidad productiva
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Problema de la delimitación de los contratos sobre los que opera la subrogación
forzosa: como regla de buena praxis, han de quedar determinados ex ante, al objeto
de que no se planteen luego problemas de calificación ex post
Petición resolutoria anterior: la transmisión forzosa no sana los posibles
incumplimientos. Si lo que se hubiera pedido es la rescisión unilateral, cabe la
posibilidad de desistimiento
Relación entre cesión forzosa y facultades de denuncia unilateral: prevalecen si están
previstas en norma legal expresa (p. ej. Contrato de Agencia), pero no las estipuladas
en uso de la autonomía de la voluntad
Exoneración del pasivo de la Seguridad Social: remisión a los criterios del Congreso
de la Especialidad de Granada 2014: la regla del artículo 149.2 LC es de aplicación a
todas las ventas de unidad productiva en el concurso, y no sólo a las ventas
ejecutadas en aplicación de las reglas legales supletorias
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VIII. Liquidación
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Alcance de la retención en garantía del art. 148 LC para el resultado de los
recursos de apelación frente a actos de liquidación: no es aplicable
extensivamente a otro tipo de contingencias, únicamente es posible retener
numerario
Respeto de las reglas contenidas en el art. 149.3 LC LC para los casos de
venta de unidad productiva, en relación con la situación del acreedor
privilegiado: se trata de una norma de mínimos, que debe respetarse
imperativamente, sea cual sea la forma de enajenación empleada
Cancelación de cargas: trabas y embargos carentes de carácter real con la
aprobación del plan de liquidación, cargas reales con la aprobación de la
adjudicación
La tasación actualizada a la que alude el artículo 155.4º de la LC no sirve
para alterar el valor de la garantía en el informe de la AC, únicamente tiene
un efecto instrumental para esa forma especial de realización
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GRACIAS POR SU ATENCIÓN
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