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CUBANA
de
DERECHO
No. 45
RNPS 0075
Enero - Junio 2015
Unión Nacional de Juristas de Cuba
Eventos científicos y cursos sobre el “Sistema Jurídico
Cubano” para juristas y estudiantes de Derecho
AÑO 2015
1. XIII Jornada Internacional de Derecho de Contratos, del 25 al 27 de
enero, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: CUBATUR.
2. VIII Encuentro Interamericano de Derecho Laboral y de Seguridad
Social, y VIII Encuentro Internacional de los abogados laboralistas y
del movimiento sindical, del 25 al 27 de marzo, en el Hotel Nacional de
Cuba. Receptivo: CUBATUR.
3. XIV Congreso Ibero-Latinoamericano de Derecho de Seguros, del 8 al
10 de abril, en el Palacio de Convenciones. Receptivo: CUBATUR.
4. IV Congreso Internacional de Derecho Procesal, del 22 al 24 de abril,
en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: Viajes CUBANACÁN.
5. VIII Conferencia Internacional de Derecho de Familia, del 6 al 8 de
mayo, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: CUBATUR.
6. X Conferencia Internacional de Derecho e Informática de La Habana, del
20 al 22 de mayo, en el Memorial José Martí. Receptivo: HABANATUR.
7. VIII Encuentro Internacional: Constitución, democracia y sistemas
políticos, del 17 al 19 de junio, en el Salón de Actos del Memorial José
Martí. Receptivo: CUBATUR.
8. VII Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2015
sobre Derecho Internacional Público y IX Seminario-Taller sobre
Derecho Internacional Humanitario, del 22 al 26 de junio, en el Hotel
Nacional de Cuba. Receptivo: CUBATUR.
9. XIV Encuentro Internacional: Escuela de Verano de La Habana 2015 sobre
Derecho Internacional Privado y Mercantil Internacional, del 29 de junio al
3 de julio, en el Hotel Nacional de Cuba. Receptivo: CUBATUR.
10. X Encuentro Internacional: Comercio exterior e inversión extranjera, del 14 al
16 de octubre, en el Memorial José Martí. Receptivo: Viajes CUBANACÁN.
2015: Cursos sobre el “Sistema Jurídico Cubano” para juristas y estudiantes de
Derecho: todo el año en los temas que se soliciten a la Unión Nacional de
Juristas de Cuba, por correo electrónico u otra vía.
UNIÓN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA
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REVISTA
Cubana de Derecho
IV Época
No. 45
Enero - Junio / 2015
UNIÓN NACIONAL DE JURISTAS DE CUBA
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Universidad de La Habana
DR. CARLOS VILLABELLA ARMENGOL
Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Camagüey
SUMARIO
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL
no formalizada: la realidad supera al mito
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO / 5
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO
en la teoría del delito
Dr. Yan VERA TOSTÉ / 55
EL CAMBIO EN LOS OBJETOS SOCIALES EN CUBA. HACIA
la concesión de facultades al sistema empresarial
Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART
y Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ / 77
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL,
las tecnologías y la información digital en el marco del ciberespacio
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN / 93
LOS CONTRATOS BANCARIOS. INTERROGANTES SOBRE
las modificaciones legislativas en el Código Civil cubano
Dr. Alejandro VIGIL IDUATE / 126
EL AUTOR EXTRANJERO
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE).
Su aplicación en Italia
Dra. Gabriella CREPALDI / 141
RECENSIONES de libros / 171
CRÓNICAS de Legislación y Jurisprudencia / 185
PREMIO NACIONAL DE DERECHO
CARLOS MANUEL DE CÉSPEDES 2014 / 194
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014 / 201
NOTIJURÍDICAS / 212
PUBLICACIONES recibidas / 238
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constituyen el criterio oficial de la Organización
RNPS 0075
ISSN: 0864-165X
Impreso por: PALCOGRAF - Palacio de las Convenciones de La Habana
Reconocimiento post mortem
de la unión matrimonial no formalizada:
la realidad supera al mito
Recibido el 11 de febrero de 2015
Aprobado el 29 de mayo de 2015
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Profesor Titular de Derecho Civil
Facultad de Derecho
Universidad de La Habana
Notario
“Por tanto dejará el hombre
a su padre y a su madre,
y se unirá a su mujer,
y serán una sola carne”
Génesis 2, 24
RESUMEN
El Derecho familiar cubano ofrece una atípica regulación del
reconocimiento post mortem de la unión matrimonial no
formalizada. Con prescindencia de la voluntad común de los
miembros de la pareja, el Derecho habilita la promoción de
procesos judiciales en los que se interesa, aun fallecido uno
de los miembros de esta, o incluso ambos, el reconocimiento
de esa unión pretérita como matrimonio, lo que desencadena
disímiles efectos en el orden del Derecho patrimonial familiar y
en el sucesorio. La legitimación para el ejercicio de esta
acción de estado a herederos y legatarios, puede alterar los
órdenes sucesorios y también conllevar a la rescisión de la
partición hereditaria ya practicada.
PALABRAS CLAVES
Unión matrimonial no formalizada, sucesión mortis causa,
cónyuge supérstite sobreviniente, acción de inclusión de
heredero.
5
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
ABSTRACT
Cuban family Law gives an atypical regulation to post mortem
recognition of not formalized marriage. Regardless of the
couple common will on the matter, the Law enables the
promotion of judicial proceedings on which the recognition of
such bygone union as matrimony is interested, even after the
decease of one of the members of the couple, or of both. This
provokes dissimilar effects regarding hereditary and
patrimonial family Law. The legitimization of heirs and legatees
to execute this action of estate may alter hereditary
succession or even lead to rescission of hereditary divisions
already performed.
KEY WORDS
Not formalized marriage, succession by reason of death
(mortis causa), survivor spouse (superstite) and heir’s
inclusion action.
SUMARIO:
1. Presupuestos para el éxito del reconocimiento de la unión
matrimonial no formalizada en el Derecho cubano: especial
referencia al caso del fallecimiento de uno o ambos
miembros de la pareja. 2. Legitimación activa y pasiva para el
ejercicio de la acción de reconocimiento. 2.1. Ejercicio de la
acción por los herederos testamentarios o ab intestato.
2.2. Ejercicio de la acción por el legatario. 3. Prescriptibilidad
o no del ejercicio de la acción. 4. Efectos jurídicos del
reconocimiento post mortem de la unión pretérita.
4.1. Mutación del estado civil familiar respecto de cada uno
de los miembros de dicha unión. 4.2. La constitución post
mortem de una comunidad matrimonial de bienes, a la vez, ya
extinguida, pero aún no liquidada. 4.2.1. De la incidencia que
sobre la designación de beneficiario mortis causa en Cuenta
de Ahorro tienen los efectos ex tunc, derivados del
reconocimiento judicial post mortem de la unión matrimonial.
4.3. La sobrevinencia del cónyuge supérstite y el equilibrio
sucesorio. 4.3.1. La acción de inclusión en el título sucesorio
ab intestato que importa rectificación del juicio de notoriedad.
4.3.2. La rescisión del título particional por preterición del
cónyuge sobreviniente. 5. Post scriptum.
6
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
1. Presupuestos para el éxito del reconocimiento
de la unión matrimonial no formalizada
en el Derecho cubano: especial referencia al caso
del fallecimiento de uno o ambos miembros
de la pareja
Pudiera resultar un tema de pura ficción, propio de una novela
de GARCÍA MÁRQUEZ o de Isabel ALLENDE, pero el Derecho de
Familia cubano depara sorpresas a cualquier doctrinante
foráneo que intente desbrozar los senderos por los que él
discurre. Desde hace ya cuarenta años, el Código de Familia
de Cuba (promulgado y vigente desde 1975) admite la
posibilidad de reconocer en sede judicial, la existencia de una
unión matrimonial no formalizada, término, a mi juicio, más
propicio para calificar la situación jurídica, que el propio
Código, en el artículo 18, califica, en principio, en el párrafo
primero del artículo 18, de “unión matrimonial” y luego, en el
artículo 19, lo define como matrimonio, lo cual ha llevado a
alguna crítica doctrinaria de peso,1 si bien, a la postre, la unión
matrimonial que se reconoce en sede judicial no es que se
equipare al matrimonio, tal y como lo regulaba el artículo 43,
párrafo sexto, de la Constitución de 1940, sino que “surtirá
todos los efectos propios del matrimonio formalizado
legalmente”, conforme preconiza el propio artículo 18, párrafo
primero, in fine, del Código de Familia, entre ellos el que se
abra un asiento de inscripción en la sección correspondiente de
matrimonio, aunque el artículo 72 del Reglamento de la Ley del
Registro del Estado Civil hace alusión a la unión matrimonial
reconocida judicialmente, aludiendo a la figura del matrimonio
el artículo 58 inciso b) del propio Reglamento registral, cuando
incluye entre las fuentes informadoras de los asientos de
inscripción del matrimonio “la ejecutoria del tribunal
competente”, que se inscribirá según el último párrafo del ya
citado artículo 58 “en la oficina municipal del Registro del
Estado Civil correspondiente al domicilio del promovente”, o
sea, al domicilio de la parte actora del proceso ordinario que se
ventile para interesar en sede judicial el reconocimiento de la
unión matrimonial.
1
Así, MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2010, pp. 103-104.
7
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
El tema ha suscitado no pocos estudios en Cuba desde la
doctrina más reciente,2 lo que justifica que mi intención se
centre en esta oportunidad en el análisis del reconocimiento de
la unión matrimonial post mortem, o como popularmente se
conoce en el país, el “matrimonio de los muertos”, o como
prefiero denominarlo yo, el “matrimonio de ultratumba”, figura
que tiene una virtualidad social ineludible, lo cual demuestra el
número significativo de procesos que se ventilan en los
tribunales municipales, interesando esta concreta pretensión.3
Empero, lo más peculiar es que, aun la indubitada connotación
sociojurídica que tiene la figura, no está regulada explícitamente
en el Código de Familia de 1975. La doctrina que me ha
precedido da por sentado que el reconocimiento de la unión
matrimonial tiene dos supuestos en los que opera, uno de ellos,
por el fallecimiento de uno de los miembros de los pareja (la
doctrina habla concretamente del fallecimiento de uno de los
cónyuges, pero cuando ocurre el deceso, todavía no se es
cónyuge, precisamente por no serlo es que se promueve
después el reconocimiento de la unión matrimonial).4 En todo
2
Vid., per omnia, DE LA FUENTE LÓPEZ, Jorge, “Necesidad y posibilidad de un
nuevo Código de Familia. Ideas en torno a esta polémica”, en Revista
Cubana de Derecho, No. 38, año XVIII, julio-septiembre 1989, p. 79, e
igualmente, MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2010, cuando estudia esta figura, pp. 103-123, y “El
reconocimiento judicial del matrimonio no formalizado: mito y realidad”, en
Revista Cubana de Derecho, No. 3, julio-septiembre 1991, pp. 76-91;
ÁLVAREZ COLLADO, Eduardo, “La unión matrimonial no formalizada”, en
Revista Jurídica, No. 17, año V, octubre-diciembre 1987.
3
Las estadísticas reflejan que un número importante de los procesos que se
ventilan ante los tribunales municipales del país son procesos ordinarios
sobre reconocimiento de uniones matrimoniales no formalizadas. En
entrevista efectuada a Carlos DÍAZ TENREIRO, presidente de la Sala de lo
Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, de esos procesos,
aproximadamente en el 80 por ciento de ellos, uno de los miembros de la
unión matrimonial, ya ha fallecido, al momento de interponerse la
demanda. Extremo que ya fue apuntado por la profesora MESA CASTILLO,
quien aduce –con razón–, que desde los tiempos de la equiparación
matrimonial los beneficios de esta se centraban esencialmente en los de
naturaleza patrimonial, situándose entre ellos la sucesión ab intestato (si la
extinción de la unión matrimonial ocurría por la muerte, esencialmente del
hombre para aquella época, e incluso hoy también). Vid. MESA CASTILLO,
O., Derecho de…, cit., p. 107.
4
Incluso estudiaré a posteriori, si solo tiene éxito cuando se ejercita la acción
de estado por los sucesores mortis causa de uno solo de los miembros de
la unión matrimonial (generalmente quienes promueven el proceso) y no,
cuando ambos han fallecido, de manera que los sucesores de uno y otro de
8
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
caso, lo que importa es que esa doctrina precedente sitúa la
figura del reconocimiento de la unión matrimonial post mortem,
como una realidad jurídica, implícitamente regulada en el
Código de Familia, si bien llama la atención que no se haya
detenido a realizar un estudio exhaustivo sobre ella.5
En efecto, en ninguno de los artículos del vigente Código de
Familia se deja explícitamente regulado que la unión
matrimonial se reconocerá aun fallecidos ambos, o al menos,
uno de los miembros de la pareja.6 Adpero, para intentar dar
respuesta a lo que hoy día es práctica común, hay que
husmear en los antecedentes inmediatos de la figura. Y lo
hago, concretamente, en lo que en esta investigación interesa.
La Constitución de 1940 reguló en el artículo 43, sexto párrafo,
que: “Los tribunales determinarán los casos en que por razón
de equidad la unión entre personas con capacidad legal para
contraer matrimonio será equiparada, por su singularidad y
estabilidad, al matrimonio civil”. La llamada equiparación
matrimonial,
regulada
en
el
mencionado
precepto
constitucional, antecedente inmediato de la actual regulación
del reconocimiento judicial de la unión matrimonial, no previó
tampoco –de manera expresa y directa–, la posibilidad de que
tal situación se suscitara, fallecido al menos uno de los
miembros de la pareja. De ahí que fuera la jurisprudencia,
nacida de los tribunales de la época, la que dejara esclarecida
que la acción podía ejercitarse, aun fallecido uno de los
miembros de la pareja.7
los miembros de la unión entablan la contienda judicial, como parte actora y
como parte demandada.
Así lo deja dicho DE LA FUENTE LÓPEZ, J., “Necesidad y posibilidad…”, cit.,
p. 79, e igualmente, MESA CASTILLO, O., Derecho de…, pp. 103-123.
6
Como sí lo regula expresamente el artículo 125, segundo párrafo, del
Código de Familia de El Salvador, para el ejercicio de la acción de
declaratoria de existencia de la unión no matrimonial; el artículo 85, primer
párrafo, del Código de Familia de Nicaragua, para el ejercicio de la acción
de reconocimiento de la unión de hecho estable; el artículo 243 del Código
de Familia de Costa Rica, para el ejercicio de la acción de reconocimiento
de la unión de hecho; el artículo 51, primero y segundo párrafos, del
Código de Familia de Honduras, para el ejercicio de la acción de
reconocimiento de la unión de hecho.
7
Así, la Sentencia No. 466 de 8 de diciembre de 1944, que aceptó la muerte
como un hecho que quiebra la situación de perdurabilidad de la unión
extramatrimonial equiparada al matrimonio. De igual manera, la Sentencia
del Juez de Primera Instancia del Sur, de 5 de junio de 1943, que dejó
5
9
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Según apunta MACAU, por las palabras del Dr. Orestes
FERRARA, “se comprende fácilmente que el destino de la
equiparación matrimonial, como fue planteada originalmente y
tal como fue planteada por la Constituyente, estaba enmarcado
a lo que efectivamente ha sido en la realidad, en la práctica de
su funcionamiento, en la forma de operarse en las
reclamaciones judiciales, o sea, su fin eminentemente
económico. Hasta ahora no hemos visto más casos que
aquellos en que, a la muerte del consorte, el que tiene bienes a
su nombre, que siempre, que sepamos, ha sido el hombre,
entonces la amante formula su demanda contra los herederos,
sucesores o causahabientes del extinto, para los efectos
económicos de la herencia o de una pensión”.8
Algunos elementos interesantes nos refleja el propio MACAU en
su obra, con la experiencia de quien fuera juez municipal en La
Habana, durante los primeros años de vigencia de la
sentado que: “… la unión extramatrimonial igualmente puede disolverse
(…) por cesación del hecho que le dio origen (…) o por muerte de uno de
los unidos extramatrimonialmente”.
La mayoría de las sentencias consultadas en los textos de la época nos
confirman la tesis de que al reconocerse la unión extramatrimonial, ya uno
de los miembros de la pareja había fallecido con anterioridad. Así, solo a
guisa de ejemplo: Sentencia del Juez de Primera Instancia del Sur, de 17
de marzo de 1945; sentencias de la Audiencia de La Habana, No. 175 de
27 de abril de 1944 y No. 466 de 8 de diciembre de 1944. Tomadas de
NÚÑEZ Y NÚÑEZ, Eduardo Rafael, Unión extramatrimonial, Editorial Jesús
Montero, La Habana, 1947, pp.14-23.
Igualmente, la Sentencia No. 90 de 23 de abril de 1958 (rollo 19/58) del
Tribunal Supremo y la Sentencia No. 272 de 12 de abril de 1957 (rollo
1121/56) de la Audiencia de La Habana.
De manera explícita, aunque a modo de obiter dictum, la Sentencia No. 74
de 9 de abril de 1957 (rollo 230/56) del Tribunal Supremo, al dejar dicho: “el
precepto constitucional, permite equiparar al matrimonio civil la unión
existente o subsistente hasta el momento en que se solicita o hasta la
muerte de alguno de los unidos”. En la propia sentencia, más adelante se
pronuncia el propio Alto Foro en igual sentido, al dejar esclarecido que: “… el
examen del Diario de Sesiones de 1a Convención Constituyente, del cual
se observa que al discutirse la cuestión, no cabe duda que el propósito que
animó a los constituyentistas, era proteger ese estado de hecho que se
produce entre personas que no estando casados, sin embargo, se
conducen como si lo estuvieran, y se les permite mediante la justificación
de aquellas condiciones, elevar ese estado de hecho a estado de derecho,
reclamando la intervención de los Tribunales de Justicia, cuando uno de los
unidos se negase o hubiere fallecido (…)”.
8
MACAU, Miguel Ángel, Matrimonio y equiparación matrimonial, Editorial
Cultural S.A., La Habana, s.f., p. 107.
10
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
Constitución y de aplicación directa del artículo 43, párrafo
sexto, primero el fin esencialmente económico de la institución
y la promoción de la demanda, fundamentalmente por mujeres,
particulares ambos que hoy día también se evidencian. Decía
MACAU que “las solicitudes judiciales para equiparación
matrimonial, son eminentemente económicas; que aun cuando
el hombre sobreviviente tiene el mismo derecho que la mujer
supérstite para entablar la reclamación, no se conocen casos
más que es ella quien reclama, porque en estas uniones, casi
siempre los bienes adquiridos están a nombre de él”.9
A pesar de que en el Código de Familia el artículo 18 no da
una solución al tema, de una mera lectura a la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico
(LPCALE), cabe colegir que legalmente, sin duda, el
reconocimiento post mortem de la unión es posible y
admisible. El artículo 529 de la ley ritual legitima al supérstite
de la unión matrimonial a promover las diligencias preventivas
del proceso sucesorio, incluso en un momento en que aún no
esté reconocida judicialmente dicha unión. Tómese en cuenta
que los términos en que se pronuncia el legislador en esta
oportunidad no son los de cónyuge sobreviviente, sino los de
“persona unida al fallecido por relación de carácter
matrimonial, aunque ésta no haya sido formalizada”. Incluso,
en el artículo 534 se concede por ley una ampliación del plazo
para promover la declaración de herederos (90 días) “por todo
el tiempo necesario, a solicitud del cónyuge10 cuya unión
matrimonial no esté formalizada, si justifica haber ejercitado
dentro del mismo la acción para obtener el reconocimiento
judicial de ésta”. De igual manera, en el artículo 568.3 se le
incluye entre los sujetos legitimados para promover el proceso
sucesorio de testamentaría, en razón de que antes de
adjudicar el caudal hereditario del finado, hay que liquidar los
bienes comunes, ya que los bienes atribuidos por testamento
se refieren a los propios y a los comunes, resultantes de la
liquidación de la comunidad matrimonial, de modo que al decir
del legislador de la LPCALE estaría legitimado para interesar
la testamentaría el cónyuge “de unión matrimonial no
9
Idem, p. 111.
Aquí sí que resulta impreciso el legislador, porque conforme con el
Derecho vigente, no se puede hablar de cónyuge en un momento en que
aún no se ha obtenido éxito en el ejercicio de la acción de reconocimiento.
10
11
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
formalizada que justifique haber ejercitado la acción para
obtener el reconocimiento judicial de aquella”.11
No cabe duda que a pesar de que la dicción literal del Código
de Familia no se extienda al supuesto de fallecimiento de, al
menos, uno de los miembros de la pareja, desde la vigencia
de la Constitución de 1940, se hace práctica consuetudinaria
en nuestros tribunales el reconocimiento post mortem de la
unión matrimonial.
La doctrina que estudió con más detenimiento la equiparación
matrimonial reconocida en el artículo 43 de la Constitución de
1940, llegó a decir que: “El dilema pavoroso que se ofreció al
Constituyente de mantener el rigor de la familia legítima o el
de proteger a la concubina que, con sus desvelos y sacrificios,
ha contribuido a fomentar una fortuna que luego, en el ocaso
de su vida, ve esfumarse con el hombre que amó, sin ningún
recurso ni remedio, lo lanzó en este generoso propósito a
cometer una inconsecuencia que podría haber remediado por
otros caminos más ajustados al pensamiento que había
servido de frontispicio a la organización de la familia.
¿Deberíamos resignarnos a dejar desamparada a la mujer
que un hombre comparte los sinsabores de una vida de
sacrificios y con ellos fomenta un caudal que sólo al hombre
pertenece en definitiva? No, radicalmente no. (…). No creo
que colme las aspiraciones espirituales de una mujer, que el
matrimonio que ha de disfrutar le venga impuesto a su marido
por una ejecutoria de ineludible cumplimiento en el orden civil;
ni supongo que merezca mejor condición social la mujer que
vive concubinariamente con un hombre, que la que tras un
escandaloso proceso, pone de relieve que lo que suponían un
matrimonio estable, apacible y comprensivo, era una mera
unión concubinaria que requiere de su parte el concurso del
poder jurisdiccional del Estado para que así lo reconozca su
compañero”.12 Si bien se trata de una afirmación demasiado
radical, no dejo de compartir la idea de que la equiparación
matrimonial intentó dar una solución a un acuciante problema
social de la Cuba neocolonial, precisamente por la situación
de la mujer concubina, aun cuando por mucho que cueste
11
Con la crítica que igualmente habría que formular, ya expuesta en la nota
anterior.
Así, Emilio MENÉNDEZ, quien fuera magistrado del Tribunal Supremo, cit.
pos MACAU, M.A., Matrimonio y…, cit., p. 111.
12
12
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
reconocerlo, con la equiparación se intentó solventar una
cuestión puramente patrimonial, vinculada con la formación de
una sociedad de gananciales y la participación en el caudal
hereditario, pero no por ello se colmaban las aspiraciones de
la mujer cubana. Como se dejara expresado en la Sentencia
No. 422 de 6 de noviembre de 1944 de la Audiencia de La
Habana: “La unión que la Constitución equipara al matrimonio
civil, constituye un ente ideológico con apoyo en un substrato
de hecho; institución jurídica construida por el Constituyente
con apoyo en los hechos circunstantes, para amparar estados
reales de la vida social”.13
A tono con lo que vengo explicando, en todo caso, sea post
mortem o inter vivos, son presupuestos para el
reconocimiento de esta unión pretérita, la singularidad, la
estabilidad y la aptitud legal, sin los cuales no tendrá éxito
alguno la pretensión interesada judicialmente. Presupuestos
que desde la vigencia de la Constitución de 1940, de
aplicación directa en este orden (artículo 43, párrafo sexto),
han tenido una interesante y copiosa interpretación
jurisprudencial.
Singularidad
La doctrina que estudió el requerimiento de la singularidad como
presupuesto para la equiparación matrimonial de las uniones
estables, al amparo del artículo 43.6 de la Constitución de 1940,
la concibió como “contraria a la pluralidad, opuesta a lo
universal, sí que también referente a ejemplaridad, a lo que
caracteriza una cosa, distinta de otras que la individualiza
dándole un valor superior a lo corriente, apartándose de lo
común y vulgar”.14
Al amparo de la citada norma constitucional fue entendida la
singularidad de la unión matrimonial, según la interpretación
judicial de la época, como la “particularidad, distinción o
separación de lo común (…) que implique un verdadero
estado de comunión espiritual y material que tenga su sede o
asiento usual y acostumbrado en el hogar” (Sentencia del
Juez de Primera Instancia del Sur, de 31 de marzo de 1945);
“aparece con el propósito de ambos de levantar el carácter de
13
14
Tomada de MACAU, M.A., Matrimonio y…, cit., p. 124.
MACAU, M.A., Matrimonio y…, cit., p. 135.
13
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
la unión, de restarle enfoque ilícito a tal género de vida, de la
consideración que a los semejantes ofrecían tales relaciones,
del aprecio que en la vida en comunidad inspiraban y del
respeto que ofrecía la actora, que con su conducta intachable
no había detalle alguno que la hiciera desmerecer, aun a los
más escrupulosos, sabedores de la no existencia matrimonial”
(Sentencia de la Audiencia de La Habana, No. 175, de 27 de
abril de 1944),15 de tal probanza de: “La singularidad de la
unión concubinaria (…) a través de la prueba que se ofrezca
para demostrar que los concubinos se guardaron fidelidad
comportándose en este punto como marido y mujer”
(Sentencia No. 600 de 7 de noviembre de 1957 de la Audiencia
de La Habana) .
Para la jurisprudencia más reciente, la singularidad supone “la
dedicación única como pareja del uno al otro, con exclusión de
terceros de las vidas íntimas de cada uno” (Sentencia
No. 16 de 30 de enero de 2009, ponente Arredondo Suárez;
asimismo, Sentencia No. 216 de 31 de julio de 2009, primer
Considerando, ponente Arredondo Suárez), “la no concurrencia
para cualquiera de los unidos de un matrimonio formalizado o de
otra unión estable concomitante” (Sentencia No. 46 de 9 de
marzo de 2009, segundo Considerando, ponente Díaz Tenreiro).
Su no cumplimiento se predica, entre otras razones, cuando uno
de los miembros de la pareja ha mantenido “relaciones de igual
índole con terceras personas que fueron públicas y notorias
durante el período que se pretende reconocer, para que surta los
efectos de un matrimonio formalizado” (Sentencia No. 143 de 29
de mayo de 2009, primer Considerando, ponente L. Hernández
Pérez), o sea, “relaciones amorosas coexistentes” (Sentencia
No. 419 de 30 de diciembre de 2010, segundo Considerando,
ponente González García), o “relaciones maritales coexistentes”
(Sentencia No. 129 de 13 de marzo de 2007, segundo
Considerando, ponente González García), es decir, de forma
más explícita “el requisito de singularidad a que se refiere el
artículo dieciocho del Código de Familia debe asimilarse a la
total ausencia de relaciones maritales con terceros de los
integrantes de la unión de hecho cuyo reconocimiento judicial se
pretenda, aun cuando el citado precepto, con evidente limitación,
solo atribuye su inexistencia a comprobarse matrimonio
15
Tomadas de NÚÑEZ Y NÚÑEZ, Eduardo Rafael, Unión extramatrimonial,
Editorial Jesús Montero, La Habana, 1947, pp. 54-55.
14
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
formalizado anterior de alguno de los unidos de hecho; real
carencia de aptitud legal para formalizar nuevo matrimonio que
no es el único supuesto en presencia del cual faltaría la
controvertida singularidad, la cual tampoco concurriría en
presencia de uniones colaterales aun de menor notoriedad que
aquella que se pretendiere reconocer; porque dicha singularidad
implica la inexistencia de cualquier otra unión concomitante;
circunstancia que si bien sería intrascendente respecto a
matrimonio formalizado y no le privaría de sus efectos para los
cónyuges; sí invalida el reconocimiento judicial en el caso de las
uniones de hecho” (Sentencia No. 177 de 12 de junio de 2008,
primer Considerando de la primera sentencia, ponente González
García, y Sentencia No. 248 de 8 de agosto de 2008, primer
Considerando, ponente González García), “vale decir que
constituye la singularidad, requisito de significativa controversia
en los procesos de esta clase, y para su correcta apreciación es
indispensable precisar que singular es lo contrario de plural, la
relación con uno solo, a lo que es dable añadir que además
para el reconocimiento de la unión comporta para cualquiera de
los unidos la ausencia de ligamen formalizado anterior y se
extiende además a la prohibición de no simultanear otra unión no
formalizada con tercera persona, es decir, la singularidad de la
unión implica la no concurrencia para cualquiera de los unidos
de matrimonio formalizado anterior o de otra unión estable
concomitante” (Sentencia No. 135 de 30 de abril de 2012, primer
Considerando de la primera sentencia, ponente Díaz Tenreiro).
La singularidad se interpreta como la ausencia de cualquier
tipo de ligamen simultáneo entre cualquiera de los cónyuges y
un tercero, se encuentre aquel formalizado o no. Como arguye
ÁLVAREZ COLLADO, ofrece un significado de extraordinario
valor para el reconocimiento de la unión matrimonial y supone
relación única, no compartida y distinguida, impar, preferente,
separada de lo común y ordinario.16
Estabilidad
Conforme con el dictado de la Constitución de 1940, la
estabilidad fue centrada en: “… la convivencia de los
concubinos y (en) la demostración de la existencia de un
verdadero vínculo afectivo entre ellos adornado de ciertos
16
ÁLVAREZ COLLADO, E., “La unión matrimonial…”, cit., p. 25.
15
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
requisitos éticos, sociales y económicos que hagan a la unión
merecedora de ser equiparada al matrimonio por razones de
equidad” (Sentencia No. 600 de 7 de noviembre 1957 de la
Audiencia de La Habana), se trata de “un ayuntamiento carnal (…)
permanente, duradero, firme, definitivo; un estado que no se deje
dominar ni abatir y que en todo momento muestra bien a las claras,
el deliberado y libre propósito de los mismos de unir sus vidas sin
nada que los coaccione ni constriña” (Sentencia del Juez de
Primera Instancia del Sur, de 7 de enero de 1944),17 “la misma
debe interpretarse como sinónimo de duradera, de segura”
(Sentencia No. 24 de 15 de diciembre de 1975, ponente Hart
Dávalos).
Según la doctrina jurisprudencial de nuestro actual Tribunal
Supremo “ha de relacionarse la estabilidad con la
permanencia, seguridad y firmeza en los propósitos de la
unión, visible en el comportamiento de sus integrantes durante
la totalidad del período de que se trate, del que se deriva la
opinión del acierto de su existencia como también la
constancia, durabilidad, permanencia, firmeza, solidez,
sostenimiento mutuo de la economía familiar” (Sentencia
No. 216 de 31 de julio de 2009, primer Considerando, ponente
Arredondo Suárez, y Sentencia No. 367 de 30 de noviembre
de 2010, primer Considerando, ponente Arredondo Suárez),
ha de entenderse como “la constancia, durabilidad,
permanencia, invariabilidad, firmeza, inalterabilidad, solidez, la
que (…) puede admitir discrepancias incluso con separación
física como de ordinario puede ocurrir en un matrimonio
formalizado” (Sentencia No. 237 de 29 de junio de 2012,
segundo Considerando, ponente Díaz Tenreiro)18, “implica
además una convivencia perdurable firme y relativamente
ininterrumpida (…) pero que al mismo tiempo fomente de
manera notoria y pública una posesión de estado conyugal,
con sostenimiento mutuo de una economía familiar y de la
educación y mantenimiento de los hijos comunes si los
hubiera” (Sentencia No. 238 de 29 de junio de 2009, primer
17
Tomada de NÚÑEZ Y NÚÑEZ, E.R., Unión…, cit., pp. 57-58.
Incluso en otra época el Tribunal Supremo ha dejado sentado que no
perturba la estabilidad, el dato fáctico de que los cónyuges no hayan
cumplido con el deber de vivir juntos, ya que tal deber “no está
comprendido en los requisitos que condicionan la equiparación al
matrimonio de una unión extramatrimonial” (Sentencia No. 25 de 16 de
diciembre de 1975, tercer Considerando, ponente Cisneros Ponteau).
18
16
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
Considerando de la primera sentencia, ponente Díaz Tenreiro,
idea que también se enuncia en la Sentencia No. 129 de 30
de abril de 2012, ponente Díaz Tenreiro), de esta manera
aunque no hay un período taxativamente exigido para que
prospere la acción de reconocimiento de la unión matrimonial,
la communis opinio de la doctrina lo suele situar en un año, en
cambio el Tribunal Supremo suele preferir la laxitud en este
orden, de modo que la Sala de lo Civil y de lo Administrativo
del mencionado Alto Foro “de forma reiterada se ha
pronunciado a que aun cuando una unión reúna todos los
requisitos, cuando el período es escaso no debe reconocerse
pues en tales casos no se integra efectivamente la estabilidad,
vista no sólo como ininterrupción sino como permanencia en el
tiempo por tiempo razonable que denote perdurabilidad (…)”
(Sentencia No. 337 de 29 de octubre de 2010, primer
Considerando, ponente Acosta Ricart). De ahí que
igualmente no cabe fragmentar los períodos en que se
pretende reconocer una unión matrimonial no formalizada
cuando esta ha sido intermitente, pues “… fraccionar en
distintas fases el reconocimiento judicial de una unión de
hecho, se traduce en quebrantar la exigida estabilidad, o
validar una permanencia fragmentada en el tiempo, lo que a
todas luces atenta contra el básico efecto de equipararla al
matrimonio formalizado” (Sentencia No. 42 de 30 de enero de
2015, segundo Considerando, ponente Rosabal Valdés).
La estabilidad es el elemento que permite la concreción
cualificada de la singularidad, ya que conlleva a una
convivencia perdurable, firme y relativamente estable de la
pareja, donde se constate el sostenimiento mutuo de una
economía familiar. La definición anterior admite discrepancias
en la pareja, con separación física temporal. El tiempo de
duración de la relación para ser considerada estable queda al
arbitrio de los tribunales (en la práctica judicial cubana, este
lapso se extiende a un año). Respecto a la convivencia, el
tribunal podrá admitir la ausencia de un hogar común,
teniendo en cuenta la situación habitacional que aqueja a la
población cubana en la actualidad y aplicando análogamente
el artículo 25 in fine del Código de Familia.19
19
Vid. MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia, Módulo 2, Facultad de Derecho,
Universidad de La Habana, ENPES, La Habana, 1997, pp. 75-76.
17
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Aptitud legal
Al amparo del artículo 43.6 de la Constitución de 1940, la
capacidad legal de los unidos se convirtió en un presupuesto
para el éxito de la equiparación con el matrimonio civil. En la
Sentencia No. 86 de 1ro de abril de 1949, el Tribunal Supremo
dejó dicho que la sentencia que declara la equiparación
matrimonial ha de valorar no solo la libertad de los unidos
para formalizar matrimonio, en el sentido de no tener
impedimento de ligamen, sino también la no presencia de
impedimentos impedientes del matrimonio.20
La aptitud legal, sin duda, presupone la habilitación de ambos
miembros de la pareja para el éxito de la acción de
reconocimiento, “significa lo contrario de lo plural e implica lo
impar, es decir, la relación como una sola en que por su
naturaleza incluye lo único y conlleva para cualquiera de los
unidos la ausencia de otro ligamen formalizado actual y se
extiende además a la prohibición de simultanear otra unión
con tercera persona” (Sentencia No. 46 de 9 de marzo de
2009, segundo Considerando, ponente Díaz Tenreiro), de este
modo, en sentido negativo “no procede el reconocimiento
judicial de la unión matrimonial (…) al no cumplir el (requisito)
de aptitud legal, habida cuenta el demandado se encontraba
unido en matrimonio legalmente constituido, lo que se acreditó
con la certificación aportada (…)” (Sentencia No. 143 de 29 de
mayo de 2009, primer Considerando, ponente L. Hernández
Pérez).
2. Legitimación activa y pasiva para el ejercicio
de la acción de reconocimiento
Concita el interés y ha sido tema debatido el referente a la
legitimación para el ejercicio de esta acción de estado. Desde
antaño el Tribunal Supremo consideró a la acción de
naturaleza personal,21 aunque en los últimos años ha habido
20
21
Tomada de MACAU, M.A., Matrimonio y…, cit., pp. 126-127.
“La interposición de una demanda en que, cual la de autos se solicita la
equiparación al matrimonio civil de una unión concubinaria de acuerdo con
el párrafo sexto del art. 43 de la Constitución, sólo constituye el ejercicio
de una acción personal que por esa circunstancia no resulta susceptible
de la anotación preventiva a que refiere el art. 42 de la Ley Hipotecaria;
por lo que no encontrándose tampoco dispuesta o autorizada por algún
otro precepto legal se ajustan a derecho las notas denegatorias de los
18
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
alguna interpretación judicial que sin desnaturalizar
expresamente el carácter personal de la acción, la vincula a
su faz patrimonial, al dejar dicho que el objeto de este proceso
es de naturaleza puramente económica.22
En estos tiempos que discurren, el estudio de las uniones de
hecho desde una perspectiva jurídica ha sido en el Derecho
Comparado bastante prolijo.23 La controversia teórica se centra
en torno a si debe existir un estatuto jurídico propio de las
uniones de hecho, si le es dable que se le aplique, por
analogía, el del matrimonio, o si estas deben existir al margen
del Derecho, precisamente por respeto a la autonomía
privada. Si la pareja opta por vivir fuera de los muros del
Derecho, no tiene por qué el legislador imponer un régimen
jurídico que por un lado acerque hasta límites insospechables
la unión de hecho al matrimonio, buscando analogías, allí
Registradores de la
Propiedad y resolución confirmatoria del
Presidente de la Audiencia que originan esta alzada y procede por ello, sin
más análisis, desestimar dicho recurso, sin imposición de costas”.
Resolución No. 8 de 31 de octubre de 1958 (rollo 10/58).
22
Así, la Sentencia No. 353 de 23 de octubre de 2008, único Considerando,
ponente Carrasco Casi, según la cual: “son acertados los razonamientos
del Tribunal a quo en el sentido de que cuando se interesa la unión
matrimonial que existió entre un hombre y una mujer su fin, en lo esencial,
no es otro que el contenido patrimonial que de ello se deriva, habida
cuenta que el personal de esa relación jurídica conyugal sólo tiene efecto
en su vigencia, al consistir esta última en los derechos–deberes
recíprocos entre los miembros de la pareja, según aparecen regulados en
los artículos del veinticuatro al veintiocho del Código de Familia, que
implican determinada conducta por los miembros de la pareja y que
termina con la separación o el divorcio”.
23
Vid. CHACÓN JIMÉNEZ, Mauricio, “Reflexiones procesales y sustanciales en
el tema del reconocimiento judicial de la unión de hecho cuando el vínculo
finaliza por la muerte de uno de los convivientes”, en Revista de IUDEX,
No. 2, agosto 2014; CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo, “Las parejas
de hecho en España: un debate todavía abierto”, en Revista Cubana de
Derecho, UNJC, No. 42, julio-diciembre 2013, pp. 153-180; VEGA MERE, Yuri,
Las nuevas fronteras del Derecho de Familia (familias de hecho,
ensambladas y homosexuales), Editorial Motivensa, Lima, 2009, pp. 45-146;
PITTÍ G., Ulises, “Las uniones de hecho (sus nuevos paradigmas), en El
Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. X Congreso Internacional
de Derecho de Familia, Mendoza, Argentina, septiembre de 1998, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pp. 197-219; ORDOQUI CASTILLA,
Gustavo, “Matrimonio de hecho en la jurisprudencia uruguaya”, en
El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas. X Congreso Internacional
de Derecho de Familia, Mendoza, Argentina, septiembre de 1998, Editorial
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, pp. 125-196.
19
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
donde no existen, y por otro, se convierta esta en un
catalizador de la crisis en la que vive sumergida la institución
matrimonial, de modo que sean los propios Estados a través
del Derecho, quienes caben la tumba de esta institución
ancestral, dando cobija a una situación paramatrimonial que
desborda su naturaleza de situación de hecho para
convertirse en una institución jurídica.
La figura que estamos estudiando pretende dar cobertura
legal a la situación creada, en razón de los bienes adquiridos,
constante la unión matrimonial, en tanto que a los fines de
proceder al inventario del activo y del pasivo hereditarios, se
hace necesario dilucidar previamente el estatuto de ciertas
masas patrimoniales que no son de titularidad exclusiva del
causante, sino que forman una comunidad, resultante del
reconocimiento de la unión matrimonial, aun cuando uno de
los miembros de estas ya ha fallecido. Por lo tanto, se basa en
la existencia de una acción de estado para cuyo ejercicio se
legitiman, en principio, a los herederos. Acción de estado que
no tiene naturaleza personalísima, pero cuyo éxito no se limita
a constatar una situación de hecho preexistente, sino a
constituir una situación jurídica familiar, con trascendencia
para los títulos de estado, ello a pesar de que el causante en
vida no tuvo intención alguna de ejercitar la acción, dado que
en el proyecto de vida de la pareja, el constituir formalmente
un matrimonio no fue una prioridad, y así, al menos, se hizo
evidente. En cierto sentido, el éxito de la acción de
reconocimiento, cuando esta se ejercita post mortem,
conculca el respeto a la memoria pretérita del fallecido,
aunque hoy sean otros los argumentos que se sostienen. La
sentencia que reconoce la unión matrimonial en estas
circunstancias constituye el matrimonio entre los miembros de
la pareja. La unión matrimonial pretérita, extinguida por el
fallecimiento de ambos o de uno de los miembros de la pareja,
se constituye así, por disposición judicial, en matrimonio. La
voluntad concorde de ambos cónyuges (consentimiento
matrimonial), que se exige en el matrimonio formalizado
legalmente, es prescindida en el reconocimiento judicial y se
acude a una voluntad tácita, derivada del comportamiento
público y notorio de los miembros de la pareja, que hace
derivar al legislador, que su unión de hecho, que fue lo que
realmente sostuvieron, vale como matrimonio. La constatación
de tales datos fácticos que delatan la existencia de la unión
20
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
matrimonial en sede judicial suple ese consentimiento
matrimonial que nunca se va a manifestar expresamente.24 Se
trata, en efecto, de un matrimonio post mortem, pues la
sentencia que en su momento se dicte, reconoce la unión
matrimonial, atribuyéndole los efectos de un matrimonio,
efectos que en verdad tampoco se van a lograr, pues en este
orden, es más la ficción que la realidad.
Teóricamente nos podemos preguntar si la legitimación se le
atribuye ex lege, iure proprio, a los herederos o se trata de
una acción transmisible por causa de muerte. Nos
encontramos ante una situación muy particular.
Al amparo del Derecho Positivo cubano, no hay norma legal
alguna que legitime específicamente a los herederos del
causante para promover el ejercicio de la acción de
reconocimiento de la unión matrimonial extinguida por el
fallecimiento de uno o de ambos miembros de la pareja. No
hay una concesión ex lege de la legitimación por mortem.
Admitir su transmisión mortis causa, ha sido la tesis que al
parecer han asumido nuestros tribunales, no sin alguna que
otra posición contraria, incluso del Supremo Tribunal.25
24
En su Sentencia No. 8 de 7 de marzo de 1978, único Considerando
(ponente Cisneros Ponteau), se deja esclarecido que: “al resolver la
sentencia sin lugar la demanda por el solo hecho de que los miembros de
la expresada unión al haber fallecido no pueden prestar su
consentimiento, es visto que exige para el reconocimiento judicial un
requisito que es exclusivo de la formalización, sin que quepa dudar que
acreditado que la actora es hija y universal heredera de su madre, uno de
los excónyuges de la unión matrimonial cuyo reconocimiento judicial se
pretende, tiene un interés legítimo en la declaración interesada sin que
exista precepto legal alguno que prive a los hijos de la acción para
reclamar el reconocimiento de una unión matrimonial sostenida por sus
padres”.
25
Así, la sostenida en la Sentencia No. 280 de 30 de septiembre de 2010,
primer Considerando (ponente Bolaños Gassó), que apartándose del
criterio reiterado que en tal sentido se ha vertido por los tribunales de
instancia y por el propio Tribunal Supremo, se pronuncia con un criterio
totalmente opuesto en un supuesto en el que ambos miembros de la
pareja ya habían fallecido cuando la hija del varón fallecido, ejercita la
acción. Deja dicho el Tribunal Supremo que: “el hecho mismo de no
haberse intentado por el padre de la recurrente el reconocimiento judicial
como matrimonio no formalizado luego del fallecimiento de quien era su
pareja en lo que concierne a la unión que afirma sostuvieron y que es
objeto del debate, es elemento suficiente para inferir que en el ánimo del
mismo no estaba presente su interés de que se considerara su voluntad
21
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
2.1. Ejercicio de la acción por los herederos
testamentarios o ab intestato
En esta tesitura no trasciende que el heredero, legitimado
para el ejercicio de la acción, lo sea ex voluntate (por
sucesión testamentaria) o ex lege (por sucesión ab
intestato). Instituido heredero universal en todos los bienes,
derechos y acciones, el heredero testamentario estaría
legitimado para ejercitar la acción de reconocimiento judicial
de la unión matrimonial no formalizada que le correspondía
a su causante, se trate del único heredero o de uno de los
varios herederos instituidos. Ahora bien, de tratarse de
pluralidad de herederos, el ejercicio de la acción compete a
todos por igual, de modo que, cualquiera de ellos, podría
ejercitar la acción sin la presencia del resto. Eso sí, la
sentencia dictada en su momento, no dejará por ello de
carecer de eficacia erga omnes.
de hacer vida en común con ella, conforme prevé el artículo treinta y seis
de la Constitución de la República, lo que justifica el carácter de acción
personalísima que se le atribuye en la sentencia recurrida, en lo que por
consiguiente no puede ser sustituido su ejercicio por su hija como se
pretende en el supuesto que nos ocupa (…)”.
Posición contraria al carácter personalísimo de la acción, si bien en otro
orden, concretamente en la posibilidad de su ejercicio por la tutora de uno
de los miembros de la pareja, a la postre, judicialmente incapacitada, lo es
la de la Sentencia No. 600 de 29 de agosto de 2014, primer
Considerando, ponente Díaz Tenreiro, a cuyo tenor: “no es posible (…)
denegar el ejercicio de la acción de reconocimiento judicial de matrimonio
que intentó la recurrente, por conducto del adecuado proceso de tal
naturaleza, que como afirma en su demanda, le fue rechazado
indebidamente en el trámite de admisión en la instancia municipal, pues
no puede sustentarse tal criterio desestimatorio, en la condición de acción
personalísima con que se le califica, porque de así aceptarse, quedaría
desprotegida la incapaz en la esfera de sus derechos patrimoniales
derivados de la posible comunidad matrimonial que se pudo crear entre
ella y su consorte, durante la vigencia de la unión cuyo reconocimiento se
deniega, contrariando evidentemente la razón en que se inspira la ley
sustantiva mencionada, que se basa en la necesidad de proteger dichos
intereses de personas incapacitadas e impedidas de actuación legal, de lo
que se infiere, que no resulta atinada la interpretación que sostiene la
sentencia, cuando afirma que no le corresponde a la tutora subrogarse en
lugar de la tutelada para instar, lo que la misma pudo hacer con
anterioridad, porque en realidad no se trata de una acción subrogativa
(sic), sino de un acto de representación, en que se sostiene la reclamación
a partir de los derechos inherentes a la incapaz, en armonía con sus
intereses”.
22
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
2.2. Ejercicio de la acción por el legatario
Tratamiento diferente tendría la atribución, a título de legado, de
dicha acción, pues en tal caso su ejercicio le competería al legatario
y no al resto de los causahabientes (ya sean legatarios o herederos,
no atributarios). Aclaro, que me refiero al supuesto de legitimación
activa para el ejercicio de la acción, pues otro tema resulta en el
caso de la legitimación pasiva. En tal hipótesis, habría que
atenernos al dictado del testamento para demandar a quienes
deben soportar el ejercicio de la acción por la parte actora.
3. Prescriptibilidad o no del ejercicio de la acción
El ejercicio de la acción reconocimiento judicial de la unión
matrimonial, como toda acción de estado ha de estar limitado
por un plazo de caducidad, con los efectos perentorios o
fatales que caracterizan a esta institución del Derecho Civil.26
Tratándose de una figura del Derecho de Familia, dada la
necesidad de ofrecer seguridad jurídica y certeza a las
relaciones familiares, los legitimados con el ejercicio de la
mencionada acción, con independencia de su naturaleza
personal o patrimonial, no pueden ejercitarla indefinidamente.
Dado que, en el ordenamiento jurídico patrio, no se regula un
plazo de caducidad ad hoc para su ejercicio y tratándose la
caducidad de una institución que requiere un pronunciamiento
expreso legal, no cabe forzar su aplicación. Empero, ello no
es razón, ni motivo alguno, para que por el Tribunal Supremo
se sostenga el carácter imprescriptible de la acción. A tal fin,
en su Sentencia No. 133 de 29 de mayo de 2009, primer
Considerando, de la cual fue ponente Díaz Tenreiro, se aduce
a través de una tesis poco convincente que entre las acciones
imprescriptibles reguladas en el artículo 124 ch) del Código
Civil, como acción derivada de la violación de un derecho
26
En el Derecho Comparado, el Código de Familia de El Salvador
(artículo 125) regula un plazo de caducidad de tres años para el ejercicio
de la acción de declaración de la unión no matrimonial, contados a partir
de la fecha de ruptura de la misma o del fallecimiento de uno de los
convivientes. Igualmente el Código de Familia de Costa Rica (artículo 243)
establece un plazo de caducidad de dos años, contados a partir de la
ruptura o de la muerte del causante. En tanto, el Código de Familia de
Honduras, si bien no deja explícito que el plazo es de caducidad, dispone
en el artículo 52 que la acción de reconocimiento de la unión de hecho
“deberá iniciarse antes de que transcurra un año a partir de la fecha en
que haya cesado la unión o haya ocurrido la muerte del otro conviviente”.
23
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
personal no relacionado con el patrimonial, se sitúa “la acción
de reconocimiento judicial de matrimonio no formalizado que
en verdad no puede sostenerse que es una acción patrimonial
pero que la consecuencia de su reconocimiento puede
conducir inexorablemente, como muchas ocasiones acontece
a litigios sobre bienes adquiridos durante la unión (…)”,
particular que luego confirma en el segundo Considerando de
la mencionada sentencia y que ya había sido enarbolado un
poco antes por el propio Tribunal en su Sentencia No. 114 de
30 de abril del 2009, primer Considerando (ponente Arredondo
Suárez) en la cual se defiende la tesis de que esta acción es
una acción personal, como en efecto lo es, pero se trata de
una acción de estado que por naturaleza su ejercicio ha de
ser lo más perentorio posible, luego, de no regularse un plazo
de caducidad, como sucede en el ordenamiento jurídico
cubano, aferrarse a la tesis de la imprescriptibilidad de su
ejercicio conduce a un dislate jurídico de fatales consecuencias.
En la citada sentencia, se aduce: “… atendiendo a la
naturaleza del proceso para el reconocimiento judicial de
unión matrimonial no formalizada que interpuso la ahora
recurrente, que no es cosa distinta que el ejercicio de acción
esencialmente personal, forzosamente cabe entender que
figura entre las que se señalan imprescriptibles por imperio
del artículo ciento veinticuatro del Código Civil en particular su
apartado ch) (…)”.
Los argumentos esgrimidos no convencen. El ejercicio de
semejante acción tiene que estar precedido por la vigencia en
el tiempo de los derechos, que no se pueden ejercitar
extemporáneamente. No quepa duda, que como vengo
explicando, al no existir un plazo de prescripción fijado en el
Código de Familia, resulta de aplicación, dado el carácter
supletorio que tiene el Código Civil ex artículo 8, el cual en su
artículo 114, en relación con el artículo 112, dispensa el de
cinco años. Carácter supletorio que ya en otra ocasión ha sido
esgrimido por el Tribunal Supremo para aplicar el artículo 67
del Código Civil en un supuesto de nulidad matrimonial por
simulación, que no tiene cobertura en el Código de Familia.27
27
Así, en la Sentencia No. 461 de 30 de noviembre del 2011. Único
Considerando de la primera sentencia, de la cual fue ponente Acosta
Ricart. En ella se deja dicho que: “… si partimos de esa situación de hecho
como corresponde según la técnica del supuesto, habrá de admitirse que
en efecto, esta no es subsumible en ninguno de los supuestos del artículo
24
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
No se trata de violaciones a derechos personales, que
desembocan precisamente en la protección a la vulneración de
los derechos inherentes a la personalidad, a que se contrae el
artículo 124 ch) del Código Civil en relación con el artículo 38
del mismo texto legal, sino de una acción de estado familiar,
que indirectamente también tiene efectos patrimoniales. Dicha
acción de estado debió haber tenido un plazo de caducidad en
aras de la seguridad jurídica, dado que el éxito en su ejercicio
conduce inexorablemente a un cambio del estado conyugal,
incluso post mortem. Pero ello no supone, en modo alguno,
que se trate de una acción imprescriptible.
Admitir la imprescriptibilidad de la acción de reconocimiento
judicial de la unión matrimonial no formalizada, tendría
consecuencias fatales. De por sí, aplicar la prescripción y no
la caducidad, desenfoca el tratamiento que doctrinal y
legislativamente tienen las acciones de estado, si a ello se
adiciona la imprescriptibilidad, el riesgo de la sobrevinencia de
un cónyuge supérstite en el proceso sucesorio, se multiplica,
provocando más consecuencias de las que ya conlleva per se
el reconocimiento post mortem del matrimonio. Reconocida la
unión matrimonial como matrimonio, el cónyuge supérstite
deviene heredero, ya sea concurrente (si acude con hijos y
cuarenta y cinco del Código de Familia; sin embargo, no puede soslayarse
que a diferencia del contrato, negocio jurídico patrimonial por excelencia;
el matrimonio, es un acto jurídico con fines transindividuales, los propios
de la institución familiar de la que es su fuente creadora legítima y por
tanto, de concurrir, le son aplicables las causas de ineficacia del acto
jurídico en sentido general, contenidas en el artículo sesenta y siete del
Código Civil; advirtiéndose que es este el fundamento de orden sustantivo
relacionado por la parte actora en su demanda; sentado lo anterior, ha de
señalarse que el concepto de matrimonio que se refrenda en el artículo
dos del Código de Familia, alcanza rango constitucional al aparecer en el
artículo treinta y seis de la Constitución de la República de Cuba, mientras
que en el artículo treinta y cinco de este texto legal se establece que el
Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio; de donde no
cabe dudar la importancia que esta institución del derecho familiar
reviste para el Estado y la sociedad; por ello, en modo alguno puede
convalidarse el matrimonio formalizado entre las partes a modo
de simulación, pues ello desdice la propia esencia de la institución; de
donde, estimamos desacertada la valoración que del presente asunto
se realizara por el Tribunal a quo, pues a nuestro entender la situación
de hecho que se deja establecida es subsumible en el inciso e) del
artículo sesenta y siete del Código Civil, de aplicación supletoria según
el artículo ocho del citado cuerpo legal (…)”.
25
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
demás descendientes, o con los padres del causante)
conforme con el primero y el segundo llamados sucesorios,
respectivamente, o titular (si acude solo), en virtud del tercer
llamado sucesorio. Y este heredero sobrevenido, no incluido
en la sucesión, puede causar, en cualquier momento,
consecuencias nefastas para la seguridad jurídica:
1.° La nulidad de la institución de heredero, ex artículo 495.1, si
fuere preterido en el testamento por el testador, de reunir
los requisitos que establece el artículo 493 del vigente
Código Civil, o sea, si deviene legitimario, o la reducción
de legados, si estos excedieren la parte de libre
disposición, si anulada la institución de heredero, no se
da cobertura material a la legítima a la que tiene
derecho, o la reducción de los legados, sin más, en el
supuesto a que se contrae el artículo 499 del Código
Civil, si todo el patrimonio del testador fue distribuido en
legados, reducción que será a prorrata, a menos que el
testador en el testamento haya establecido un orden de
prelación determinado para el ejercicio de la acción de
reducción, dado que el Código Civil no lo fija.
2.° La rescisión de la partición, ex artículo 541, por haberse
realizado esta con “preterición” de alguno de los
herederos, al decir del propio codificador. Partición en la
cual no se ha previsto la existencia de un cónyuge
supérstite y que conlleva a que el resto de los herederos
entregue al preterido la parte que le corresponde, no solo
en el caudal hereditario, sino como resultado de una
comunidad matrimonial de bienes, sobreviniente por
razón de ese matrimonio reconocido judicialmente, y que
fue obviada en la partición por haberse tenido al
causante como divorciado o viudo al momento de su
deceso,28 lo cual supone una alteración sustancial en los
derroteros del caudal hereditario del causante, que en
primer orden tendría una sensible reducción porque de la
masa comunitaria, solo la mitad se suma a los bienes
propios del causante, para constituir el acervo hereditario
partible entre los herederos, entre los cuales, a su vez,
28
Solo con tales estados conyugales, sería posible el reconocimiento judicial
de la unión matrimonial no formalizada, porque entonces se habría
cumplido, además de con el resto de los presupuestos exigidos en el
Código de Familia, con el de la aptitud legal.
26
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
estaría igualmente la persona devenida en cónyuge
supérstite.29
3.° La nulidad de la aceptación, de la partición y de la
adjudicación hereditaria, o solo de la aceptación y la
adjudicación, de haber resultado uno solo el heredero ab
intestato del causante, si la presencia del cónyuge
supérstite sobrevenido desplaza al o a los herederos ab
intestato, ubicados en el cuarto o quinto llamados, si
quienes habían resultado llamados a la sucesión y, en
consecuencia, herederos, después de la aceptación,
eran los abuelos o demás ascendientes, o como suele
ser, en cierto modo más común, si estos hubieran sido
los hermanos o sobrinos (vid. artículos 520 y 521 del
Código Civil). No se trata de un supuesto en que se
puede respetar la partición hereditaria practicada (si
hubieren sido varios los herederos), bajo el principio del
favor partitionis, en tales circunstancias, sí que se
impondría la nulidad de los actos encaminados a poner
fin a la indivisión hereditaria, pues ninguno de los sujetos
implicados en ellos tendría delación hereditaria, al sobrevenir
el cónyuge, que desplazaría indefectiblemente a los hasta
entonces llamados (abuelos o demás ascendientes o
hermanos y sobrinos).
Delimitado este variopinto panorama de los efectos jurídicos
en el orden sucesorio del reconocimiento judicial de la unión
matrimonial no formalizada, se comprende con más nitidez
el por qué no puede entenderse imprescriptible el ejercicio
de una acción que no solo trasciende en el ámbito familiar,
sino que puede afectar en el orden sucesorio, no solo a los
herederos, sino también a los terceros que traen causa de
aquellos, piénsese en los donatarios de esos herederos
putativos de buena fe.
4. Efectos jurídicos del reconocimiento
post mortem de la unión pretérita
Analícese cada uno de los efectos que en el orden jurídico
conlleva el éxito, en sede judicial, del reconocimiento de la
29
Parto del presupuesto, indudable para mí, que la preterición en el título
particional conlleva a la rescisión del acto particional, y no a la nulidad,
como reiteradamente viene sosteniendo el Tribunal Supremo.
27
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
unión matrimonial no formalizada. Sobre tal particular creo
haber anticipado ya algunas ideas.
La sentencia que declara la unión matrimonial no formalizada
es declarativa y extintiva a la vez. En ella, el tribunal constata
la existencia de la unión matrimonial no formalizada, desde el
momento de su inicio y hasta su terminación,30 en el supuesto
que vengo estudiando, de uno o incluso de ambos cónyuges
al unísono (así, el caso de conmoriencia de ambos miembros
de la unión matrimonial). Tal reconocimiento no opera, como
en otros ordenamientos jurídicos, con el reconocimiento sin
más, de la unión.31 El reconocimiento importa eso, o sea, la
30
Así, según Acuerdo No. 329 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo de 5 de
agosto de 1980 que contiene el Dictamen No. 108, a cuyo tenor:
“La índole contenciosa del proceso de reconocimiento judicial de la unión matrimonial
no formalizada, necesariamente implica la ausencia de la voluntad de uno de los
miembros de la pareja, toda vez, que de existir el consensu, lógicamente se haría
innecesario un litigio, ya que el artículo 19 del Código de Familia franquea la
formalización del matrimonio con efecto retroactivo conforme a lo expresado por los
cónyuges y los testigos.
”La sentencia que reconoce la existencia de una unión matrimonial no formalizada,
tiene carácter meramente declarativo, puesto que se limita a constatar el momento
del comienzo y de extinción de una situación de hecho, período durante el cual, la
expresada unión, surte los mismos efectos que el matrimonio formalizado, por todo lo
cual, obvio resulta que la ejecutoria, precisamente lo que tiene que disponer, es el
término durante el cual existió la unión, y consecuentemente el estado civil de las
personas durante dichos períodos de tiempo es el de casados.
”Y en cuanto al caso de que uno de los cónyuges se encontrara casado antes del
inicio del proceso de reconocimiento judicial, o contraiga matrimonio con un tercero
durante la tramitación de este, no impide la declaración de la unión que hubiera
existido, siempre y cuando en ella concurran los presupuestos que taxativamente
establece el artículo 18 del Código de Familia, y en consecuencia reconocida
judicialmente la misma, es de inexorable cumplimiento el artículo 20 del cuerpo legal
citado”.
Es dable apuntar como nota histórica que al amparo del artículo 43.6 de la
Constitución de 1940, el Tribunal Supremo de Cuba dejó sentado sobre
este particular en varias sentencias que: “La falta de determinación precisa
del día de su inicio, a menudo imposible y no exigida, no impide el
pronunciamiento ni la fijación de aquel día, a los fines que fuere necesario,
por lo menos desde que conste de manera indudable la vida común y
estable de que se trata” (Sentencias No. 17 de 12 de febrero de 1946 y
No. 195 de 25 de noviembre de 1946). Tomada de NÚÑEZ Y NÚÑEZ, E.R.,
Unión…, cit., pp. 65-66.
31
En Argentina, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación regula las
uniones convivenciales, sean entre personas de diferente o igual sexo, en
los artículos 509 al 528. A tenor del artículo 509, la unión convivencial, que
no matrimonio, “es la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de
28
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
constatación post mortem de un matrimonio, vaciado de
contenido personal, pero dotado de una fuerte carga
patrimonial.32 Para nadie es un secreto que el reconocimiento
post mortem de la unión matrimonial no formalizada, obedece
a razones de contenido estrictamente patrimonial, como ya he
expresado. A los efectos legales, el concepto de matrimonio
que ofrece el Código de Familia abarca no solo el matrimonio
formalizado legalmente ante la autoridad competente, sino
diferente sexo”. El nuevo Código de Familia de Nicaragua regula, en los
artículos 83 al 92, la unión de hecho estable, incluyéndose dentro de
aquellos que llegan a admitir el derecho de sucesión ab intestato y la
porción conyugal a favor de: “El hombre y la mujer que viven en unión de
hecho estable debidamente demostrada”, pero aun así, no convierte la
unión de hecho estable en matrimonio. El Código de Familia de El
Salvador regula la unión no matrimonial en sus artículos 118 al 126, la
cual define como: “… la constituida por un hombre y una mujer que sin
impedimento legal para contraer matrimonio entre sí, hicieran vida en
común libremente, en forma singular, continua, estable y notoria, por un
período de uno o más años” (artículo 118, primer párrafo). De igual
manera llega a establecer el derecho de sucesión mortis causa ab
intestato entre los miembros de la unión (artículo 121). El Código de
Familia de Costa Rica regula la unión de hecho de los artículos 242 al 245,
introducidos por la Ley No. 7532 de 8 de agosto de 1995, la cual es
definida en el artículo 242 como aquella unión “pública, notoria, única y
estable, por más de tres años, entre un hombre y una mujer que posean
aptitud legal para contraer matrimonio”. Exhaustivamente es regulada la
unión de hecho en los artículos del 45 al 63 del Código de Familia de
Honduras. Según el primero de dichos artículos: “la unión de hecho entre
un hombre y una mujer, con capacidad para contraerla y que reúna los
requisitos de singularidad y estabilidad, surtirá todos los efectos del
matrimonio realizado legalmente, cuando fuere reconocida por autoridad
competente”. En Perú, el Código Civil dedica el artículo 326 a la regulación
de la unión de hecho, recientemente modificado por la Ley
No. 30007/2013, de 25 de marzo, que reconoce derechos de sucesiones
entre sus miembros, siempre que estos la hubieren inscrito, en vida, en el
Registro Personal, o el supérstite promoviere el reconocimiento en sede
judicial.
32
Tratamiento distinto y mucho más parecido al nuestro, en el cual pudo
haberse inspirado, es el que ofrece el Código de Familia de Panamá, el
que en los artículos del 53 al 59 regula el matrimonio de hecho, como tal y
no como mera unión, aunque la unión sea la base fáctica de tal
matrimonio. Son tantos los puntos en común en su regulación que,
incluso, al igual que el Código de Familia cubano, omite pronunciamiento
alguno sobre la posibilidad de reconocer ese matrimonio de hecho,
fallecido uno de los miembros de la pareja, lo cual, no obstante, ha de
considerarse implícito en la regulación de esta figura.
También amerita, al menos, mencionarse el tratamiento que ofrece el
nuevo Código de las Familias y del Proceso Familiar de Bolivia.
29
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
también el reconocido judicialmente por los tribunales. La
sentencia dispone la existencia de un matrimonio finiquitado
por la muerte de uno o de ambos cónyuges y con ello se abre
un diapasón de disímiles efectos jurídicos que vale la pena
estudiarlos con cierto detenimiento.
4.1. Mutación del estado civil familiar respecto
de cada uno de los miembros de dicha unión
Con el reconocimiento post mortem de la unión matrimonial no
formalizada, a la que se le confiere la condición de
matrimonio, aun en contra del proyecto de vida de la pareja, el
principio de autonomía privada y la libertad como derecho de
las personas a decidir el derecho a casarse o no, se entiende
que ha existido un matrimonio, extinguido por el fallecimiento,
como norma, de uno de los miembros de la pareja, a los que
se le atribuye la condición de cónyuges, ergo, igualmente se
entiende que el sobreviviente adquiere el estado conyugal de
viudo, y el otro, falleció siendo de estado conyugal casado. El
estado conyugal de viudo que se adquirirá, siempre que la
unión se haya extinguido por fallecimiento de uno de los
miembros de la pareja, porque si, aun reconocida post
mortem, esta se hubiere extinguido antes del fallecimiento,
tal estado conyugal de viudez, nunca lo adquiriría el
sobreviviente. Ergo, si el fallecimiento fue la causa de
extinción de la unión, ello supone que, tras la inscripción de
la ejecutoria de la sentencia que reconoció judicialmente la
unión matrimonial no formalizada (artículo 58 b) de la Ley del
Registro del Estado Civil), en el asiento correspondiente de la
sección de matrimonio del Registro del Estado Civil que
compete al domicilio del actor o promovente (vid. artículo 58 in
fine de la Ley del Registro del Estado Civil), se proceda a
subsanar por los interesados, el asiento de defunción del
cónyuge fallecido, para lo cual, y a los fines de formar el
expediente registral, ha de aportarse certificación de dicho
matrimonio por el Registro del Estado Civil que lo asentó
como prueba irrefutable de que el fallecido era de estado
conyugal casado, y no como fue consignado en un principio
(ya sea soltero, viudo o divorciado), según lo dispuesto en el
artículo 155.3 h) del Reglamento de la Ley del Registro del
Estado Civil. La sentencia judicial hace sobrevenir el
30
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
matrimonio, aun fallecido uno o ambos miembros de la
pareja.33
Resulta un contrasentido que a pesar de la inexistencia de
un consentimiento matrimonial, el tribunal imponga el estatus
marital. No se trata de la constatación, sin más, de la unión
de hecho, que fue lo que realmente constituyó la pareja, lo
que construyó, y el proyecto por el cual apostó. Otra
cuestión, muy diferente, es que desde el Derecho, a la unión
de hecho se le convierta en matrimonio, sin contar con la
voluntad de los protagonistas y ello a los fines de solventar
cuestiones de naturaleza patrimonial, esencialmente el tema
de los bienes adquiridos durante la existencia de la unión y el
atinente a los derechos sucesorios, para lo cual caben otras
alternativas, incluso, desde el ámbito del Derecho familiar.
Como hace ya años apuntara la profesora MESA CASTILLO,
“debíamos comenzar desde ahora a pensar en otras
posibilidades legales para que las parejas, si lo desearan,
lograran obtener efectos entre sí de la relación de
convivencia, garantizaran en su caso, los efectos
económicos surgidos de una vida en común (…), sin tener
que recurrir para ello necesariamente al reconocimiento
judicial ante los Tribunales de un matrimonio que nunca
quisieron contraer. Se podría por ejemplo, viabilizar la
liquidación de los bienes comunes, apreciándolos como
resultado de una sociedad de hecho que pueda dar origen a
la llamada copropiedad por cuotas establecidas en el vigente
Código Civil o valorando más ampliamente la pertinencia
33
Aunque menos usual, nada priva que se pueda reconocer post mortem la
unión matrimonial cuando ambos miembros de la pareja ya han fallecido,
siempre que de una parte y otra del proceso, estén los sucesores de
ambos. Tal fue el caso fallado por la Sentencia No. 8 de 7 de marzo
de 1978, en la que el Tribunal Supremo deja esclarecido que “en el caso la
controversia no gira alrededor de la posibilidad de retrotraer los efectos del
matrimonio formalizado en 14 de octubre de 1971, sino el reconocimiento
de una unión preexistente al matrimonio celebrado, por lo que al resolver
la sentencia sin lugar la demanda por el solo hecho de que los miembros
de la expresada unión al haber fallecido no pueden prestar su consentimiento, es visto que exige para el reconocimiento judicial un requisito que
es exclusivo de la formalización, sin que quepa dudar que acreditado que
la actora es hija universal heredera de su madre, uno de los excónyuges de
la unión (matrimonial) cuyo reconocimiento judicial se pretende, tiene un
interés legítimo en la declaración interesada sin que exista precepto legal
alguno que prive a los hijos de la acción para reclamar el reconocimiento
de una unión matrimonial sostenida por sus padres”.
31
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
de la llamada posesión constante del estado conyugal, a que
hace referencia el Art. 22 del Código de Familia y que ahora
es posible, alegar como prueba de la existencia de la unión
matrimonial, a los efectos del proceso de que se trate”.34
4.2. La constitución post mortem de una comunidad
matrimonial de bienes, a la vez, ya extinguida,
pero aún no liquidada
Los bienes adquiridos a título oneroso durante la unión
matrimonial, en principio no forman parte de comunidad
matrimonial alguna, precisamente porque la unión matrimonial,
conforme con el Derecho vigente, no tiene efecto jurídico alguno,
si no se reconoce judicialmente ante tribunal competente,
deviniendo en matrimonio, o los miembros de la pareja deciden
legalizar ex post, la unión creada, recurriendo a la formalización
del matrimonio con efectos ex tunc.35 O sea, en Cuba, en
materia familiar, todos los caminos conducen al matrimonio,
incluso después de la muerte, si los causahabientes de uno y
otro miembro de la que fue una pareja en vida, prueban su
existencia, siempre que se cumplan con los presupuestos que he
venido explicando con más detenimiento con anterioridad y ello
por razones obviamente patrimoniales. Una y otra vez la
sucesión se impone, aun pasando por encima de la voluntad
tácita y expresa de los protagonistas de la unión.
La situación en este orden se torna verdaderamente resbaladiza,
una vez más de cara a la seguridad en el tráfico jurídico y a la
protección de los terceros que en algún momento han
interactuado, en el orden patrimonial, con los miembros de la
pareja. Constante la unión de hecho, sus miembros son titulares
de un estado conyugal, que en todo caso sería distinto del de
casado, salvo en el supuesto de una unión putativa,
34
MESA CASTILLO, O., “El reconocimiento judicial…”, cit., p. 88.
Por eso comparto el criterio de GÓMEZ TRETO, vertido hace ya más de un
cuarto de siglo, que si bien ha llevado a otros doctrinantes a discreparle,
tiene plena razón cuando al enunciar las posibles reformas al Código de
Familia de 1975, indica que: “El matrimonio no formalizado ni reconocido
judicialmente es un hecho social que, como expresa el propio artículo 2 del
Código, carece de efectos jurídicos mientras no sea formalizado
voluntariamente o reconocido judicialmente en proceso contradictorio.
Consecuentemente, no puede considerarse como institución jurídica ya
que carece de efectos jurídicos”. Entre los que discrepan, DE LA FUENTE
LÓPEZ, J., “Necesidad y posibilidad…”, cit., pp. 78-79.
35
32
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
concomitante con el matrimonio de uno de sus miembros, en la
que para el otro u otra existe un total desconocimiento del estado
conyugal de casado de su pareja.36 Solo así sería reconocida a
su favor la buena fe, con los efectos que en Derecho y para la
36
Así, la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo en su
Sentencia No. 7 de 15 de febrero de 1977, dejó dicho: “a la determinación
de aquélla de continuar unida libremente al que fuera su compañero, no
obstante el matrimonio de este con mujer distinta estando vigente la
señalada unión, no puede entenderse integre la buena fe que exige el
dicho párrafo del precepto mencionado, ya que la permanencia de la recurrente en la unión si bien se sustentó en sentimientos de íntimo valor
afectivo, al tener conocimiento y consentir el matrimonio del compañero
integrante de la pareja, celebrado con fecha posterior a la del inicio de la
referida unión, ello implica la ausencia del supuesto requerido por el
Código de Familia de la buena fe”; en la Sentencia No. 18 de 16 de abril
de 1977, único Considerando, confirma que: “No es dable hacer descansar
la buena fe, en la confianza y consideración que el recurrente haya tenido
a su compañera, sino que aquella exige como presupuesto la creencia o
convicción por parte de quien la alegue de que la persona con la que
mantiene relaciones estables se hallaba en aptitud para contraer
matrimonio”; mientras en la Sentencia No. 136 de 25 de noviembre de
1980, nos esclarece respecto de a qué momento ha de referirse el
desconocimiento del vínculo matrimonial que une al otro miembro de la
pareja, y a tal fin señala: “Aun cuando el párrafo segundo del artículo 18
del Código de Familia no define en qué consiste la buena fe, es obvio que
debemos estimarla como, el desconocimiento del vicio que invalida la
unión matrimonial, el cual debe de estar fundado en un error excusable, al
propio tiempo que igualmente adolece el precepto señalado de imprecisión
en cuanto a si la buena fe que exige es la existencia al momento de
iniciarse la unión o si requiere el desconocimiento del impedimento
durante todo el tiempo de la misma, y resulta ineludible determinar que
es al primero de los expresados momentos en el que conforme a la índole
humana del precepto, es necesario estar, o en otros términos, que en
nada perjudicaría la unión el conocimiento posterior del vicio que la
invalide”. En una interpretación mucho más reciente, a través de su Sentencia
No. 46 de 9 de marzo de 2009, segundo Considerando (ponente Díaz
Tenreiro), sustenta que: “… la buena fe deviene en estas circunstancias
requisito indispensable para que surjan consecuencias en el orden jurídico
para el contrayente inocente que desconocía la existencia del
impedimento invalidante (…)”. En las sentencias Nos. 97 y 105 de 23 y
25 de marzo de 2011, respectivamente, en el segundo Considerando de
ambas sentencias (de las cuales fue ponente Díaz Tenreiro) se esclarece
que: “la buena fe en uno de los miembros de la pareja, demanda como
inexcusable presupuesto la creencia o convencimiento por parte de quien
la alegue de que la persona con quien mantiene relaciones estables se
hallaba en aptitud para contraer matrimonio (…) sin embargo se ha
demostrado sin género de dudas que el ahora recurrente tenía cumplido
conocimiento del matrimonio formalizado de la finada con tercera persona,
lo que excluye la buena fe alegada”.
33
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, esta
tiene.37
Devenido el reconocimiento del matrimonio, sea este inter vivos,
o post mortem, sobreviene el estado conyugal de casado o de
viudo, según el supuesto, y se constituye una comunidad
matrimonial de bienes, que nace ya extinguida a su vez, en
razón de que la sentencia que declara la existencia de la unión
matrimonial, en el mismo sentido declara su extinción por motivo
de la disolución por acuerdo de la pareja o decisión unilateral de
uno solo de ellos, o por fallecimiento. De modo que, la
comunidad nace extinguida, empero liquidable a instancia de
parte interesada, en el supuesto de fallecimiento de uno o de
ambos miembros de la pareja, por los causahabientes del
fallecido y el cónyuge sobreviviente, o por los causahabientes de
uno y otro de los miembros fallecidos de la pareja pretérita.
Ahora bien, ¿quid de los actos concertados por uno de los
miembros de la pareja, antes del reconocimiento judicial de la
unión matrimonial, a cuyo tenor se han transmitido bienes que
luego forman parte de la comunidad matrimonial? En puro
37
Solo a guisa de ejemplo, cítese la Sentencia No. 76 de 18 de febrero del
2002, primer Considerando (ponente C. Hernández Pérez), que resulta
sumamente explícita en reconocerle derechos sucesorios al miembro
inocente de buena fe de una unión putativa. En tal sentido se apunta que:
“… la naturaleza declarativa de la sentencia reconociendo la buena fe a que
se contrae el segundo párrafo del artículo dieciocho del Código de Familia,
carece de entidad para el reclamo del expreso concepto de viuda que le
corresponde al cónyuge supérstite del matrimonio formalizado que tenía
constituido el causante con otra mujer al momento de su fallecimiento, y sobre
esa base aducir habérsele preterido en la declaratoria de herederos tramitada
sin su participación, puesto que tal conceptualización entorpece la debida
anotación registral de ese estado civil que inequívocamente le corresponde a
esta última, al extremo que el legislador, como previsión de esa sui géneris
situación, prescindió de que dicha ejecutoria fuera inscripta en el Registro del
Estado Civil en la formulación del apartado a) del artículo cincuenta y ocho de
la Ley número cincuenta y uno de quince de julio de mil novecientos ochenta y
cinco, inequívocamente referida al supuesto de matrimonio no formalizado a
que se contrae el primer párrafo del antes citado artículo dieciocho del Código
de Familia, diferenciando de tal modo del matrimonio propiamente dicho, los
efectos que generan la estimación de la buena fe en una unión no formalizada
carente del requisito sustancial de capacidad legal para contraerla, a lo que no
obsta se reitere que tal consideración en modo alguno desvirtúa el derecho de
la recurrente sustentado en la referida sentencia, a ser parte como una
heredera más en las diligencias que llegaren a promoverse con relación a la
partición de los bienes quedados al fallecimiento del causante (…)”.
34
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
apego al principio de confianza en la apariencia jurídica, al
principio de publicidad que ofrecen los registros públicos y al de
buena fe, no es dable que tengan éxito en sede judicial las
impugnaciones que al amparo del artículo 67 ch) del Código Civil
se suelen interponer ante los tribunales competentes y que en
reiteradas ocasiones han sido acogidas CON LUGAR por dichos
tribunales, y, en consecuencia, declarados nulos los contratos
concertados en fecha en que el matrimonio aún no se había
reconocido judicialmente, bajo el falaz argumento de que el acto
dispositivo no es válido porque fue concertado por uno solo de
los titulares del bien o bienes, en concreto. Es cierto que en el
momento en el cual se concierta el acto, la unión de hecho existe
y que la sentencia que reconoce la unión y la convierte en
matrimonio, por voluntad del legislador, declara los efectos ex
tunc del reconocimiento, pero el interés de los cónyuges, o de
quienes traigan causa de ellos, no puede prevalecer frente a los
intereses de terceros adquirentes de buena fe, a título oneroso.
Admitir lo contrario, sería propiciar un caos jurídico, alentar actos
que pudieran prestarse para constituir chantaje o extorsión,
incentivar el fraude y hacer añicos la buena fe del tercero
adquirente. Los efectos del reconocimiento de la unión
matrimonial en sede judicial y a los fines patrimoniales, deben
ser inoponibles frente a esos terceros. Para el tercero, su
contraparte contractual ha dispuesto de un bien propio, no de un
bien comunitario, para lo cual se hace necesario el asentimiento
del otro titular, tratándose de una comunidad germánica la que
regula el vigente Código de Familia. Admitir una posición
contraria supone, en todo caso, desacreditar los soportes que el
Estado establece para garantizar la confiabilidad en las
transacciones entre los particulares, v. gr., los asientos
registrales del Registro del Estado Civil, los del Registro de la
Propiedad y hasta el propio asesoramiento que ofrece el
desempeño de la función notarial, todo lo cual contribuye a la
protección de la apariencia jurídica. Si la pareja, en efecto,
quiere evitar estas consecuencias, o sea, la validez de todos los
actos dispositivos, a título oneroso, realizado por uno solo de sus
miembros, sin el asentimiento del otro, de los bienes adquiridos
por la pareja, igualmente a título oneroso, para ello tiene la vía
del matrimonio, que entre las tantas ventajas que ofrece, está la
constitución ope legis de una comunidad parcial de bienes, a
saber: de aquellos a los que hace referencia el artículo 30 del
Código de Familia. El matrimonio, como vía paradigmática de
35
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
constitución de la familia, garantiza plenos efectos personales y
patrimoniales a la pareja, con efectos ex nunc, o sea, una vez
sea este constituido y mientras subsista, ventaja de la que
carece la regulación jurídica de la unión de hecho estable y
singular en el Derecho familiar cubano. Otra alternativa a favor
de la pareja, sería la constitución de una copropiedad por cuotas
sobre cada bien adquirido a título oneroso para ambos miembros
de la pareja, constante la unión. Las reglas de la copropiedad por
cuota, conforme los dictados de los artículos del 161 al 168 del
Código Civil, conlleva inexorablemente a la presencia de ambos
cotitulares, o de uno, pero con la autorización del otro, para la
disposición del bien común. Las reglas jurídicas están al alcance
de sus destinatarios, es cuestión de saberlas emplear, o de
buscar un adecuado asesoramiento en caso de ser
desconocidas.
En tal sentido, es de alabar la posición sostenida en la última
versión del anteproyecto de Código de Familia (que data de
2010) en la cual se ha adicionado un segundo párrafo en el
artículo 18, a cuyo tenor queda expresamente dispuesto que:
“Los efectos patrimoniales de dicho reconocimiento judicial de la
unión no formalizada no se extienden hacia el tercero adquirente
de buena fe a título oneroso, cuya adquisición quedará protegida
frente a cualquier reclamación posterior”, con lo cual se evitarían
las más variopintas interpretaciones judiciales, pues es clara la
dicción de la norma.
4.2.1. De la incidencia que sobre la designación
de beneficiario mortis causa en Cuenta
de Ahorro tienen los efectos ex tunc,
derivados del reconocimiento judicial post
mortem de la unión matrimonial
Por la peculiaridad que supone, y el arraigo que tiene en la sociedad
cubana, vale la pena retomar lo que ya he dejado dicho38 sobre la
incidencia que tiene el reconocimiento judicial de la unión
38
Vid., per omnia, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., De la designación mortis
causa en cuenta de ahorro, Editorial Dykinson, Madrid, 2005, en concreto,
pp. 195-204. En todo caso, tómese en cuenta que he retomado las ideas
allí expuestas, a los fines de adaptarlas al supuesto de reconocimiento
judicial de la unión matrimonial que se estudia en esta ocasión, o sea, en
el que tiene lugar tras el fallecimiento de uno o ambos miembros de la
pareja.
36
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
matrimonial, en el supuesto en que al menos uno de los
miembros de la pareja había abierto una cuenta bancaria y
designado beneficiario por causa de muerte, del saldo que al
efecto permite la ley, a saber: 5 000 unidades monetarias,
cualquiera que sea el monto depositado en la cuenta.
Una de las consecuencias de mayor relevancia que lleva
implícita la retrotracción de los efectos de la del reconocimiento
judicial post mortem de la unión matrimonial y su conversión
en matrimonio, lo es la aplicación del régimen de comunidad
a los bienes relacionados en el artículo 30 del Código de
Familia, adquiridos durante la unión, de lo que vengo
explicando.39
39
Sumamente interesante e ilustrativa, a pesar de los años transcurridos, lo
es en este tema, la Sentencia No. 19 de 1ro de julio de 1978, que casó la
sentencia de instancia, de la cual fue ponente Cisneros Ponteau, en el
que se ventiló la eficacia de la designación de beneficiarios post mortem
en cuentas de Ahorro, constituidas en una fecha en la que el titular era de
estado conyugal soltero, pero devenidas luego en comunes, al tener éxito,
a su fallecimiento, la demanda de reconocimiento post mortem de la unión
matrimonial que tenía constituida. A tal fin, en su único Considerando de la
primera sentencia, el Alto Foro dijo: “conforme el artículo dieciocho en
relación con el diecinueve, ambos del Código de Familia, la unión estable
y singular entre un hombre y una mujer, con capacidad legal para contraer
matrimonio, al ser reconocida judicialmente retrotrae sus efectos a la fecha
de inicio de la unión (…) por lo que al existir bienes consistentes en las
cuentas de ahorro que tenía constituidas a su nombre el causante,
depósitos que efectuó siendo de estado soltero, pero en vigencia de la
unión que mantuvo con la actora (…) y sin que se haya aportado al
proceso prueba alguna al objeto de demostrar la naturaleza jurídica de los
citados bienes resultó infringido (…) el artículo treinta y uno del
mencionado Código de Familia (…) y en el caso los efectos de la
sentencia −dado su carácter declarativo– se retrotraen a la fecha de inicio
de la unión marital que existió entre la citada recurrente y el causante
hasta la muerte de este último, y siendo así la citada presunción del
artículo treinta y uno es de aplicación, ya que las fechas de constitución de
las cuentas de ahorro quedan comprendidas en el período en que se
estimó la existencia del matrimonio”.
En la segunda sentencia (tercer Considerando), el Tribunal Supremo
expresó que: “dispuesta la institución de beneficiarios por uno de los
cónyuges, sin haberse justificado previamente que se trata de bienes
propios, conforme el artículo 31 del Código de Familia, cede en su
perjuicio la naturaleza de los bienes y, por tanto, debe entenderse que
pertenecen a la comunidad matrimonial y al no rebasar el monto de dichas
instituciones de la mitad del efectivo total de ambas cuentas de ahorro,
con relación a los bienes de la comunidad, procede acoger solo en parte la
demanda…”.
37
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
De existir una unión de hecho, sin más, el miembro de la
pareja, no titular de la Cuenta, nada puede hacer respecto de
la designación realizada por el titular, ya que no existe vínculo
matrimonial en ese momento en que se ha abierto la Cuenta,
ni en el que se designa beneficiario mortis causa, que puede
coincidir, o no, con el momento mismo de la designación;
previo al reconocimiento, no dimanan efectos jurídicos de la
unión consensual, al no existir un régimen de comunidad en
aquel entonces. Los fondos que conforman el saldo de la
Cuenta se consideran propios del cuentahorrista. Solo en el
supuesto en que tenga éxito el reconocimiento post mortem
de la unión (en el entendido de que quien ha fallecido es el
titular de la Cuenta), y resulte de la sustanciación del proceso
que la Cuenta fue abierta ya constituida la unión –su saldo se
entenderá entonces integrado por fondos comunes–, por lo
que el devenido cónyuge supérstite podría disponer de la
cuota que a él se le reserva ex lege, a favor de los
beneficiarios designados por el cuentahorrista.
En el reconocimiento judicial de la unión matrimonial, como ya
fue analizado, se declara la existencia de una unión
matrimonial pretérita, extinta. El principal efecto de la
sentencia recognoscitiva es retrotraer el régimen de
comunidad matrimonial de bienes al momento declarado en
aquella como punto de partida de la unión matrimonial, por lo
que todos los bienes y derechos relacionados en el artículo 30
del Código de Familia pasarán a ser comunes. Las cuentas de
Ahorro abiertas estando vigente la unión se presumirán
conformadas por ahorros provenientes de la comunidad
matrimonial de bienes, en virtud del artículo 31 del propio
cuerpo normativo.
No obstante, cabe ahondar en las particularidades que
ofrecen los distintos supuestos que el reconocimiento post
mortem de la unión matrimonial puede hacer aparecer en la
palestra jurídica:
Cuando el finado resulte ser el titular de la Cuenta: el cónyuge
no titular puede consentir las designaciones efectuadas por el
titular de la Cuenta, tras su fallecimiento,40 ya que sobrevenida
la muerte del titular, y reconocida judicialmente la unión
matrimonial, la titularidad sobre la mitad del saldo
40
Vid. MIP-280-25, No. 6-2.
38
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
corresponderá a este, el cual podrá disponer de ella, parcial o
totalmente, a los efectos de proceder al (los) pago(s) al (los)
beneficiario(s) designado(s) por el cónyuge titular. De este
modo, el 50 % del saldo se le reserva al cónyuge no titular,
estando este facultado para su disposición a favor de los
beneficiarios designados por el cuentahorrista, mediante su
asentimiento, siempre que la otra mitad del saldo resulte
insuficiente; o reclamar su pago, cumplidas las formalidades
exigidas por la ley.41
Si la unión matrimonial se ha extinguido antes de fallecer el
cuentahorrista, y es precisamente al acaecer ese evento
cuando se promueve el proceso de reconocimiento, entonces
los efectos del reconocimiento post mortem de la unión
abarcarán solamente el período que duró la unión42 y el
régimen de comunidad, en el caso específico de la Cuenta de
Ahorro, regirá solamente sobre los fondos que fueron
depositados durante dicho lapso. Si la Cuenta fue abierta con
posterioridad a la extinción de la unión, el saldo no
pertenecerá entonces a la comunidad. Si, por el contrario, la
Cuenta fue abierta estando vigente la unión matrimonial,
devenida luego en matrimonio, fallecido el titular de esta y
reconocida la unión matrimonial, el cónyuge sobreviviente no
titular tendrá derecho al 50 % de la Cuenta, de existir
41
Según prescribe la Resolución No. 76/1988 de 22 de abril del Presidente
del BPA sobre Reglas del Servicio de Ahorro en su regla
DECIMOSÉPTIMA, segundo párrafo: “Para ejercitar el derecho (...) es
requisito que los interesados se identifiquen mediante los documentos
siguientes:
”a) Certificación de defunción del titular fallecido.
”b) Carné de identidad o MINFAR, o certificado de parentesco que pruebe
el vínculo por consanguinidad o afinidad con el titular fallecido.
”c) La libreta de ahorro o documento justificativo de depósito o valor que
se reclame, si lo posee”.
En tanto el MIP-280-21 en su No. 19 formula que: “El cónyuge
sobreviviente para probar que el saldo de las cuentas u otros valores,
pertenecen a la comunidad matrimonial de bienes deberá presentar
certificación de la inscripción del matrimonio expedida por el Registro del
Estado Civil correspondiente en la que deberá constar la fecha de
formalización del matrimonio, con referencia sobre retrotraimiento a
determinada fecha si así fuera o, si se trata de matrimonio judicialmente
reconocido, la fecha desde la cual se produce dicho reconocimiento”.
Vid. también la regla DECIMOSEXTA in fine de la citada Resolución,
el MIP-280-21, No. 16.2.
42
Vid. Acuerdo No. 329 que contiene el Dictamen No. 108 del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular de 5 de agosto de 1980.
39
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
beneficiarios, por lo que aquel podrá disponer de la cuota a
favor de estos, si la mitad del saldo no es suficiente para
efectuar el pago íntegramente a los beneficiarios.
Cuando sea el cónyuge no titular el fallecido: en este
supuesto, a los herederos del cónyuge no titular les serán
transmitidas, por vía de la sucesión mortis causa, las acciones
para el reconocimiento judicial del matrimonio y la liquidación
de la comunidad matrimonial de bienes (vid. artículo 468.1 del
Código Civil y el artículo 38 del Código de Familia). Al
procederse al último trámite mencionado (vid. artículo 39 del
Código de Familia), el saldo se incorporará íntegramente en el
caudal comunitario que se va a liquidar.43 Como resultante,
reconocida judicialmente la unión matrimonial y liquidada la
comunidad, si se determina en este último trámite que la
totalidad del saldo de la Cuenta común deban adjudicársela
los herederos del cónyuge fallecido, el Banco procederá a
cerrar la Cuenta, siendo ineficaz la designación.44
Si el cuentahorrista fallece con posterioridad al cónyuge no
titular, y los herederos de este último aún no han procedido
a liquidar la comunidad matrimonial de bienes, entonces sí
se les reservará a estos el 50 % del saldo, porción de la
cual podrán disponer a favor de los beneficiarios de la
Cuenta.
Al hilvanar los elementos precedentemente aportados, puede
concluirse que el reconocimiento judicial post mortem de la
unión matrimonial puede incidir de dos formas sobre la
designación de beneficiarios en las cuentas que se ven
afectadas por el régimen comunitario, dictada la sentencia
recognoscitiva:
a) Modificando el saldo que se entregará a los beneficiarios:
esta situación se presenta cuando se promueve el
reconocimiento, ya fallecido el titular de la Cuenta; y
excepcionalmente, cuando el proceso se promueve por
fallecimiento del cónyuge no titular, siempre que
posteriormente fallezca el cuentahorrista y no se haya
43
En este caso no se les reserva a los herederos del cónyuge no titular el
50 % del saldo, aunque existan beneficiarios designados en la Cuenta, ya
que esta sui generis liquidación opera solamente al fallecer el
cuentahorrista.
44
Vid. MIP-280-25, No. 14.
40
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
procedido a liquidar la comunidad matrimonial de bienes
respecto a la Cuenta. En estos casos, y si el cónyuge
supérstite o los herederos de este no consienten la
designación, el pago a los beneficiarios se podrá efectuar
solamente a expensas del 50 % del saldo de la Cuenta; el
resto se les reservará a aquellos.
b) Extinguiendo el beneficio: este efecto se aprecia en el
supuesto en que el reconocimiento judicial se promueva tras
el fallecimiento del cónyuge no titular, caso en que no se da
una liquidación ex lege de los fondos de la Cuenta (para ello
debe fallecer el cuentahorrista), pudiéndose determinar en las
operaciones de liquidación y adjudicación de bienes y
derechos pertenecientes a la comunidad matrimonial que los
fondos depositados pasen al patrimonio del cónyuge no
titular, o a sus herederos, hipótesis en la que se procede a
cerrar la Cuenta, revocándose de esta forma, tácitamente, la
designación hecha por el titular. No obstante, si, por el
contrario, el cuentahorrista se adjudica la totalidad del saldo
en la liquidación de la comunidad matrimonial, las
asignaciones no se verán afectadas.
En otro orden de ideas, si fallece uno de los miembros de la
pareja, o se da por concluida la unión, existiendo una o varias
cuentas abiertas por alguno de los miembros de la unión
matrimonial, iniciada la relación consensual, podrá
considerarse, ya concluido el proceso, de ser acogida la
demanda de reconocimiento, que sus saldos fueron formados
por ahorros pertenecientes a la comunidad matrimonial de
bienes, derivándose de esto último un interín entre la extinción
de la unión de hecho y su reconocimiento judicial, en cuyo
lapso se considerará al titular de la Cuenta sin vínculo
matrimonial alguno.45 Por ende, el titular de la Cuenta, sus
herederos o los beneficiarios podrán exigir del Banco la
entrega de los depósitos, sin que el Banco pueda oponerse,
45
El estado conyugal del titular de una Cuenta puede variar mientras esta se
encuentre vigente (v. gr., en el acto de apertura de la Cuenta, el titular era
soltero y fallece siendo casado). Estas mutaciones llegan a conocimiento
del Banco en el momento de tramitar el traspaso de derechos por causa de
muerte del titular, a través de su certificación de defunción, la cual
contendrá el estado conyugal del causante (vid. artículo 147 ch) del
Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil y la regla
DECIMOSÉPTIMA, segundo párrafo, de la Resolución No. 76/1988 de
22 de abril sobre Reglas del Servicio de Ahorro Nacional).
41
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
ya que el matrimonio no ha nacido aún en su dimensión
jurídica.
Por esto, los promoventes del reconocimiento judicial post
mortem de la unión matrimonial, al objeto de salvaguardar la
integridad de sus futuros derechos, deberán instar al tribunal
para que este disponga como medida precautoria el bloqueo
de la Cuenta, con la consiguiente suspensión de cualquier
operación sobre los saldos de esta, mientras no se dé por
concluido el proceso de reconocimiento.
4.3. La sobrevinencia del cónyuge supérstite
y el equilibrio sucesorio
Reconocida la unión matrimonial post mortem, en vía judicial,
siempre que se pruebe que la unión perduró hasta el
fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, inscrito en
el Registro del Estado Civil correspondiente en el asiento de
matrimonio que a tal fin se abre, el devenido cónyuge
supérstite tiene a su favor constituida la delación hereditaria,
ya sea como concurrente, en el primer llamado sucesorio, con
los hijos y demás descendientes, o, en el segundo llamado,
con los padres del causante, o como titular exclusivo del
tercer llamado sucesorio, en todo caso, siempre que el
fallecido no hubiere testado a favor de terceros.
Solo la existencia de un testamento con disposición de todo el
acervo hereditario, le impediría acudir a la sucesión, a menos
que logre probar su condición de legitimario asistencial ex
artículos 492 y 493 del Código Civil, supuesto en el cual
tendría a su favor, de no haber sido beneficiario de alguna
liberalidad como anticipo de legítima, o al menos de una parte
de esta, de la acción de nulidad de la institución de heredero
ex artículo 495.1 del Código Civil.46
46
Resulta interesante, como antecedente histórico, la acotación que ofrece
MACAU, M.A., Matrimonio y…, cit., p. 147, del caso conocido y fallado por
la Audiencia de La Habana, en su Sentencia No. 176 de 21 de junio de
1951. “Se trataba de un individuo que, al fallecer, había ya otorgado
testamento años antes, a favor de una menor, a quien se le adjudicó el
único bien de la herencia. Con posterioridad al testamento, estando vivo el
testador, se aprobó la Constitución de 1940; entonces la amante de éste,
fundándose en el precepto equiparador, estableció su demanda contra los
herederos del fallecido, en la que solicitaba también la nulidad de la
adjudicación, la liquidación de la sociedad legal de gananciales y el
42
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
La delación a favor del sobrevenido cónyuge supérstite, se
condice del éxito de la demanda de reconocimiento judicial de
la unión matrimonial. Los efectos ex tunc del reconocimiento
crean la ficción jurídica de que el cónyuge lo era a la muerte
del causante, para justificar la regla, con naturaleza de
axioma, de que el llamado a la sucesión existe y debe tener
aptitud para suceder al momento mismo del deceso, pues la
delación, como llamamiento real y efectivo a quien tiene
derecho a la sucesión, cobra virtualidad con la muerte misma
del causante, tomando corporeidad en el título sucesorio que
rige cada sucesión y que se actualiza precisamente en el
momento de la muerte del causante. Empero, esto opera en el
orden teórico y dogmático, para justificar que la sucesión
mortis causa en el sistema sucesorio romano, no implica una
solución de continuidad, el sucesor es el alter ego del
sucedido. En la realidad, la delación a favor del cónyuge
supérstite cobra vida, en ocasiones, después de tramitada la
sucesión ab intestato, pues es común que los sucesores
tramiten lo antes posible el acta de declaración de herederos
sin pronunciamiento alguno sobre el llamamiento a favor del
cónyuge supérstite, pues para acudir a la sucesión en el
Derecho familiar cubano se impone el reconocimiento judicial
de la unión matrimonial, para que devenida esta en
matrimonio, el cónyuge concurra en razón del ius connubii, y
en efecto, al momento del deceso del causante, hasta tanto
no se reconozca la unión matrimonial, el causante se entiende
fallecido con un estado conyugal distinto del de casado. En tal
orden, es cierto que la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico regula en su artículo 533
in fine que, si se han iniciado las diligencias preventivas del
proceso sucesorio por las personas interesadas a tal fin, se
deberá “promover la declaración de herederos precisamente
dentro del plazo de noventa días a contar desde la fecha en
que lo hubiere solicitado”, plazo que en el artículo 534 se
prorroga por todo el tiempo necesario –como ya he explicado
en este mismo trabajo–, a instancias del promovente del
derecho a la cuota viudal (…) la equiparación del concubinato al
matrimonio produce, especialmente en su extremo económico, el efecto
de considerar entonces a los que fueron amantes, como verdaderos
cónyuges, y al morir él, se producía en este caso especial, la invalidez de
la disposición testamentaria, y los derechos a los gananciales y a la
sucesión del causante, había que considerarlos desde su fallecimiento”.
43
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
reconocimiento judicial post mortem de la unión matrimonial
“si justifica haber ejercitado dentro del mismo la acción para
obtener el reconocimiento judicial de esta”, pero ello queda en
sede judicial, pues al atribuírsele competencia al notario, en la
Ley de las Notarías Estatales, para conocer de la declaración
de herederos ab intestato, se distorsionó esta medida tuitiva
de los derechos del cónyuge supérstite sobrevenido, pues
cualquier notario es competente para conocer de este asunto,
sin que el unido supérstite que tramita el proceso judicial de
reconocimiento post mortem de la unión sepa a qué notario
dirigirse para solicitar la suspensión o paralización de la
tramitación del acta, sin que en las condiciones de Cuba se
libren edictos por los notarios para dar publicidad a la
tramitación de un sucesorio, de modo que el acta notarial se
tramita en total clandestinidad, en una buena parte de los
casos, sin incluir al que luego resulta cónyuge, porque, en
efecto, en el momento de autorizarse el acta, el notario da un
juicio de calificación jurídica de notoriedad, aplicando las
normas sucesorias, a cuyo tenor el unido supérstite, como tal,
no tiene derecho alguno a la sucesión.
4.3.1. La acción de inclusión en el título
sucesorio ab intestato que importa
rectificación del juicio de notoriedad
Tal y como he venido explicando, la regulación en el
ordenamiento jurídico familiar cubano (artículos 2 y 18 del
Código de Familia) de la controvertida figura del
reconocimiento judicial de la unión matrimonial no
formalizada, con especial atención cuando ello opera con
efectos post mortem, a lo cual me he referido en este estudio,
franquea la posibilidad establecida por ley de que el supérstite
interese ante el tribunal municipal competente el
reconocimiento de efectos jurídicos de la unión matrimonial
pretérita existente entre él o la promovente y la o el fallecido, a
los fines de poder concurrir a la herencia en calidad de
cónyuge supérstite, amén de suponer pasar por alto en el
orden ético y moral el compromiso que la pareja asumiera de
hacer una vida en común sin darle forma de matrimonio
legalmente constituido, es un verdadero dédalo jurídico que
genera, entre otros tantos efectos, el sobrevenir derechos
como los sucesorios, pues una vez obtenida la condición de
cónyuge supérstite, alcanzar la de heredero ab intestato es
44
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
solo un paso más en este complicado algoritmo jurídico. Y ello
es muy sencillo de explicar, autorizada por notario el acta de
declaración de heredero en un momento en que no ha tenido
éxito aún la demanda interpuesta por quien compartía la vida
con el fallecido, interesando el reconocimiento judicial de la
unión matrimonial, no se le llama a la sucesión. Empero, tras
el éxito de la demanda, el título sucesorio se convierte en un
título incompleto,47 en el mejor de los casos, pues, en el
hipotético caso de que los llamados fueren los hijos, o en su
defecto, los descendientes, el cónyuge supérstite también ha
de ser llamado en calidad de concurrente, igual sucedería si
los llamados fueren los padres del causante, pues el éxito del
proceso judicial de reconocimiento de la unión matrimonial no
formalizada, conlleva a un cambio post mortem del estado civil
conyugal del fallecido, que de soltero, viudo o divorciado,
pasaría a casado, lo cual motiva que de haberse contenido en
el título formal el llamado a favor de los padres, tal mutación
en el estado conyugal del causante, convierte en incompleto
el título sucesorio al haberse “preterido” al cónyuge, quien
acudiría en calidad de concurrente. Ni qué decir del supuesto,
nada extraordinario por cierto, de llamamiento a favor de los
hermanos y sobrinos (relegados al quinto orden ex artículo 521
del Código Civil) en un caso en que deviniera después con
éxito la demanda de reconocimiento judicial de la unión
matrimonial, lo cual provocaría una “preterición” del
sobrevenido cónyuge, quien intentaría luego el reconocimiento
en un título formal de su condición de llamado a la herencia en
47
En Sentencia No. 320 de 16 de mayo de 2005, segundo Considerando, de
la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, de la cual
fue ponente Acosta Ricart, se deja dicho que: “... en definitiva, sea
anterior o posterior la sentencia que reconoció el matrimonio no
formalizado que existió entre las partes respecto al otorgamiento del acta
de declaratoria de herederos, cuya modificación se pretende, la vía
escogida por la no recurrente es la acertada, pues solo están legitimados
para comparecer en el proceso de liquidación y adjudicación de la
herencia yacente del fallecido, quienes legalmente hubieren sido
declarados sus herederos, de donde no incluida la no recurrente en el acta
de declaratoria de herederos por la que se dejó establecida la sucesión
abintestato de la persona con la cual se le reconoció judicialmente la unión
matrimonial no formalizada que entre ellos existió hasta el día del
fallecimiento de aquel, dicho reconocimiento equivale a un matrimonio
formalizado, y por tanto le asiste a la misma la condición de viuda, lo cual
solo resulta viable cuando así conste en el instrumento público
correspondiente (...)”.
45
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
la totalidad, esfumando toda posibilidad de los colaterales
privilegiados, convertidos luego en herederos putativos.
Por ello, cuando se acude ante notario se interesa de este,
declare por acta la notoriedad el hecho del fallecimiento ab
intestato de una persona. De ahí que el juicio que emite el
notario es solo un juicio de calificación sobre la legalidad de la
documentación aportada y el carácter de heredero ab
intestato (rectius de llamado a la sucesión) de los sujetos
invocados en el escrito promocional: es decir, que ha quedado
suficientemente acreditado el parentesco o la relación
conyugal de quienes han alegado estos extremos, y, por
tanto, que a estos corresponde el derecho hereditario
invocado. Como sostiene CHIKOC BARREDA: “La finalidad del
acta de declaración de herederos radica en la obtención de un
título para el ejercicio de los derechos hereditarios. Se trata de
una investidura jurídica o de la atribución de una titularidad,
como consecuencia del enjuiciamiento sobre la notoriedad del
hecho”,48 o sea, “es la concesión de equivalencia entre una
situación de hecho preexistente, y una situación de derecho.
Esto quiere decir que el Notario deberá valorar si se cumplen
los presupuestos de hecho exigidos por la norma para la
producción del efecto jurídico: el llamamiento hereditario”.49 En
la declaración de herederos, la declaración del derecho es el
fin principal. El requirente necesita una atribución expresa de
la consecuencia jurídica. La misión esencial del notario es
verificar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos por
el Código Civil para el llamamiento hereditario intestado,
mediante la constatación o acreditación de determinados
hechos.
El notario, del mismo modo que en el campo de los actos
jurídicos extrae la norma jurídica, la interpreta y moldea la
voluntad individual a su espíritu, puede con total legitimidad
consignar los preceptos aplicables a la situación jurídica
creada, sin que sea ociosa su actuación por considerar que
basta la prueba del supuesto de hecho para “derivar” la
consecuencia jurídica; pues en materia de jurisdicción
48
CHIKOC BARREDA, Naiví, “La actuación notarial en el acta de declaratoria de
herederos”, Tesis de especialidad en Derecho Notarial, bajo la dirección
de Leonardo B. Pérez Gallardo, Facultad de Derecho, Universidad de
La Habana, La Habana, 2007, p. 56.
49
Idem, p. 21.
46
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
voluntaria, la configuración del elemento formal es el fin del
proceso mismo, sin el cual el promovente no podrá obtener
los efectos jurídicos pretendidos. Lo que se busca con la
declaración del derecho por vía notarial es exactamente lo
mismo que cuando la decisión es de tipo judicial: en el caso
de la declaración de herederos ab intestato: la legitimación
para actuar en el tráfico jurídico y la conformación de la
prueba del llamamiento hereditario legal. Por esas razones es
utópico afirmar en sentido herméticamente jurídico que existe
“preterición” en el título sucesorio ab intestato, lo que
acontece en el supuesto que venimos estudiando es que el
título sucesorio, perfecto al momento de su autorización, ha
devenido incompleto después, por razón de los efectos ex
tunc que el reconocimiento judicial de la unión matrimonial
siempre lleva consigo,50 lo cual puede ser resuelto a través de
su rectificación en la propia sede notarial, incluyéndose en el
llamamiento a través de un acta notarial de adición a la
primigenia acta de declaración de herederos, de modo que el
título sucesorio estaría conformado documentalmente por dos
actas notariales que en conjunto contendrían el juicio notarial
de calificación sobre el fallecimiento ab intestato del causante
y la delación a favor de los parientes más próximos y del
cónyuge supérstite (según proceda el llamamiento u orden
sucesorio que opere en el caso).51
50
Por fortuna, esta posición ha sido la desarrollada en la Sentencia No. 52 de
20 de julio de 2009 de la Sala Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Provincial de Ciudad de La Habana (ponente Roselló Manzano)
cuando en su tercer Considerando expresa: “… es claro que este último
(el notario) tampoco está en capacidad de preterir, puesto que a lo que se
limita es a examinar los documentos que le aportan, y sobre la base de las
relaciones de parentesco o el matrimonio que dichos documentos
acrediten, y en ausencia de testamento, ubicarlos dentro del llamado
sucesorio que por ley les concierne, y en consecuencia declararlos
herederos y expedir el título sucesorio correspondiente”.
51
Téngase en cuenta que esta valoración que ofrezco en esta oportunidad
es el resultado de un largo devenir, fruto de la evolución que en este orden
ha tenido lugar. Tal como anuncié hace ya algunos años, la sede notarial
es la idónea para rectificar el juicio notarial, pero aún hoy algunos siguen
aferrados a tramitarlo por vía judicial. La modificación de las actas de
declaratoria de herederos se sustanció durante un período prolongado
únicamente en vía judicial. Las sentencias en este orden no fueron pocas.
Solo a modo ejemplificativo, en la Sentencia No. 320 de 16 de mayo
de 2005 (segundo Considerando, ponente Acosta Ricart), la Sala de lo
Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo se pronunció en el
sentido de que: “... en definitiva, sea anterior o posterior la sentencia que
47
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Aunque, con una dosis de mayor polémica doctrinaria,
también cabe la posibilidad de que el cónyuge supérstite
sobrevenido desplace de la sucesión del causante al resto de
los parientes que ostentan un llamamiento contenido a su
favor, en un acta de declaración de herederos autorizada
notarialmente. En casos como este, prevalece la communis
opinio de que la vía judicial es la única que ofrece garantías, y
que previamente hay que destruir el título sucesorio, “valladar
a superar” para la posterior promoción del acta en que se
contendría la rectificación del juicio de notoriedad y el
llamamiento a favor de dicho cónyuge.
Como notario, no creo desacertado que se pueda rectificar en
la misma sede notarial el juicio de notoriedad ofrecido, cuando
se aporten las pruebas que justifican la existencia de
parientes más propincuos del causante,52 como sería el
reconoció el matrimonio no formalizado que existió entre las partes
respecto al otorgamiento del acta de declaratoria de herederos, cuya
modificación se pretende, la vía escogida por la no recurrente es la
acertada, pues sólo están legitimados para comparecer en el proceso de
liquidación y adjudicación de la herencia yacente del fallecido, quienes
legalmente hubieren sido declarados sus herederos, de donde no incluida
la no recurrente en el acta de declaratoria de herederos por la que se dejó
establecida la sucesión abintestato de la persona con la cual se le
reconoció judicialmente la unión matrimonial no formalizada que entre
ellos existió hasta el día del fallecimiento de aquel, dicho reconocimiento
equivale a un matrimonio formalizado, y por tanto le asiste a la misma la
condición de viuda, lo cual sólo resulta viable cuando así conste en el
instrumento público correspondiente (...)”. Es decir, dictada por el tribunal
competente sentencia por la que se acoge la pretensión de
reconocimiento judicial de matrimonio no formalizado, para el Alto Foro la
interposición de la demanda por la vía del proceso ordinario, ante el
tribunal municipal correspondiente y con el preciso propósito de modificar
un acta de declaratoria de herederos, fue por mucho la vía pertinente,
pues solo con una declaración de herederos a su favor, y su consecuente
inscripción, tendría acreditada en el orden formal su legitimación a los
fines de la promoción de un proceso de operaciones divisorias del caudal
hereditario. Vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “El Derecho de
Sucesiones a la luz de la interpretación de la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo en el cuatrienio 2005-2008”, Segunda
Parte, en Boletín de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos,
No. 38, abril-junio 2010, pp. 9-14.
52
No obstante, si ya se ha promovido en sede judicial el proceso, nada priva
al tribunal, en aras de la celeridad jurídica y la tuición del justiciable, que
sea él mismo el que rectifique el juicio de notoriedad. Por fortuna esta ha
sido la posición de la Sentencia No. 52 de 20 de julio de 2009 de la Sala
Segunda de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de
48
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
cónyuge supérstite sobrevenido, supuesto en el cual, su sola
presencia conllevaría a que el notario rectificara el juicio de
notoriedad contenido en el acta, en el sentido de que al
resultar heredero dicho cónyuge, queda sin efecto el
llamamiento contenido en el acta anterior a favor de parientes
ubicados en órdenes sucesorios ulteriores, dada la naturaleza
excluyente que tienen los llamamientos u órdenes sucesorios
en la sucesión ab intestato. Es función del notario, y a él va
encomendada, dar seguridad o certeza, y si la ofrecida en un
acta de declaración de herederos queda desvanecida por
pruebas ulteriores, nada le priva de rectificar el juicio de
notoriedad. Como apuntara GIMÉNEZ ARNAU: “la notoriedad no
se hace en el acta, sino que se destaca, se comprueba y, en
definitiva, se perpetúa por la intervención notarial”.53
Ciudad de La Habana (ponente Roselló Manzano), que por cierto ha sido la
primera que ha asumido esta tesis que defiendo, a saber: la rectificación del
juicio de notoriedad, si bien no rompe con todas las ataduras que la tesis
clásica que favorece a la nulidad del título sucesorio notarial supone, al dejar
abierta la posibilidad de una nulidad del acta de declaración de herederos ab
intestato “cuando los que en la vía judicial reclaman tienen mejor derecho y
por lo tanto, basados en el orden de prelación que taxativamente establece
el Código civil, y en aplicación de la regla de que el llamado más próximo
excluye al más remoto, la rectificación sería total y no justificaría la
pervivencia del acta, o cuando existiendo dos o más actas de declaratoria
de herederos con diferente contenido inscritas en el correspondiente
Registro, y visto que en ese caso el registrador no expide copias de ninguna
de ellas (…)” (sexto Considerando). Empero, vale la pena significar el giro
importante que esta sentencia hace en la valoración del juicio de notoriedad
del notario en este tipo de actas. En este sentido, en el Considerando
precedente se dispone que: “… visto que lo que realiza el notario en estas
circunstancias es un juicio sobre la notoriedad de los hechos que el o los
promoventes exponen, los que constituyen o no el basamento fáctico del
que se deriva la concreta consecuencia jurídica de ser llamados a la
herencia, debiéndose notar que de los pronunciamientos que el notario
realiza en el acta no se infiere, como no se puede inferir, que dicho
funcionario da fe de que las personas que declara herederos son los únicos
que tienen condición de tales, limitándose a consignar que según la parte
concreta de la realidad que el o los promoventes le han develado y según
los documentos que ha tenido a su vista, las personas que declara
herederos son tales, estando abierta la posibilidad de que los que tengan
igual o mejor derecho que aquellos, promuevan procesos como el presente
a fin de que, previa probanza de los hechos que justifican su derecho o
extinguen los de los incluidos por el notario, se produzcan modificaciones en
el elenco de llamados a la herencia”.
53
GIMÉNEZ ARNAU, Enrique, Derecho Notarial, Ediciones Universidad de
Pamplona, Navarra, 1976, p. 774.
49
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
4.3.2. La rescisión del título particional
por preterición del cónyuge sobreviniente
Aclaro que no es la primera vez que estudio el tema,54 pero
por la trascendencia que tiene en razón del reconocimiento
post mortem de la unión matrimonial se impone, al menos,
algunas acotaciones. En efecto, en la misma medida que
tienen éxito las demandas que se interponen a fin de
reconocer la unión matrimonial, resulta hasta cierto punto
común hoy día que la partición convencional entre
coherederos, ante notario, se practique con prescindencia de
alguno de los herederos que indebidamente fuera excluido en
el título sucesorio ab intestato, y en concreto, el caso más
común es el del cónyuge supérstite sobrevenido, reconocido
como tal, a posteriori, por sentencia estimativa de una
demanda de reconocimiento judicial de unión matrimonial no
formalizada, que luego obtiene éxito en la modificación del
acta de declaración de herederos ab intestato, al ser incluido
tras el reconocimiento de su condición de cónyuge. Este
supuesto y otros de indebida exclusión de herederos con
iguales derechos que los llamados a la herencia, que
previamente habían obtenido a su favor el título sucesorio
demostrativo de tal condición, son los que han llevado una y
otra vez a la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo a fallar asuntos de esta índole.
Aunque no viene al caso en este estudio, basta expresar que
la mencionada Sala ha reiterado en una y otra oportunidad
que la preterición particional que trae causa de una indebida
exclusión en el título sucesorio ab intestato, conduce a la
nulidad del acto particional y no a la rescisión.55 Llama la
54
Vid. PÉREZ GALLARDO, L.B., “Algunos criterios jurisprudenciales, en sede
sucesoria, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo. Derroteros del último lustro (2000-2004)”, Segunda Parte,
en Boletín de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos, No. 22,
enero-marzo 2006, Ediciones ONBC, La Habana, pp. 10-12, y “El Derecho
de Sucesiones a la luz de la interpretación de la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo en el cuatrienio 2005-2008”, Tercera
Parte, en Boletín de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos,
No. 39, julio-diciembre 2010, Ediciones ONBC, La Habana, pp. 9-12.
55
Cítense, solo a modo ilustrativo, la Sentencia No. 829 de 26 de noviembre de
2004, primer Considerando, de la primera sentencia (ponente C. Hernández
Pérez), la cual dejó sentado que: “… si bien el artículo setenta y seis inciso e)
del Código Civil permite la rescisión de los actos válidamente celebrados por
los adjudicatarios de la herencia, si la partición se hace con preterición de algún
50
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
heredero, el artículo setenta y ocho establece claramente a la acción rescisoria
como subsidiaria, amén de no ejercitable sino cuando el perjudicado carezca
de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio, y en el caso
es la acción de nulidad la procedente, en primer orden porque la partición
realizada con omisión de uno de los instituidos herederos además de violentar
las disposiciones de carácter sucesorio, no cumple con las formalidades que
para tal acto se exige con carácter esencial, y en segundo orden porque la
acción rescisoria no va encaminada a incluir en el instrumento público al
heredero preterido en la partición (…) sino que ella tiene otros efectos (…)”; la
Sentencia No. 475 de 13 junio de 2005, tercer Considerando (ponente
González García), a cuyo tenor: “... los actos rescindibles que refiere el
artículo setenta y seis, letra e, del Código Civil, son aquellos actos válidos
realizados por los adjudicatarios de la herencia con posterioridad a dicha
adjudicación, cuando la misma se hubiere practicado con omisión de
algún heredero, pero no la adjudicación misma hecha con tal omisión, la
que es absolutamente nula”; Sentencia No. 584 de 9 de septiembre de
2005, único Considerando (ponente Díaz Tenreiro), que enfatiza en que “... si
bien el artículo setenta y seis inciso e) del Código Civil permite la rescisión de
los actos válidamente celebrados por los adjudicatarios de la herencia, si la
partición se hace con preterición de algún heredero, el artículo setenta y ocho
establece claramente a la acción rescisoria como subsidiaria, amén de no
ejercitable sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para
obtener la reparación del perjuicio, y en el caso es la acción de nulidad la
procedente, en primer orden porque la partición realizada con omisión de uno
de los instituidos herederos además de violentar las disposiciones de
carácter sucesorio, no cumple con las formalidades que para tal acto se
exige con carácter esencial, y en segundo orden porque la acción rescisoria
no va encaminada a incluir en el instrumento público al heredero preterido en
la partición (...)”; la Sentencia No. 315 de 15 de mayo de 2006, segundo
Considerando (ponente González García), según la cual: “... en el sub judice
concurre la modalidad de ineficacia de los actos jurídicos consistente en la
nulidad absoluta y no la de rescisión que fue interesada por el actor y acogida
por la sentencia interpelada; habida cuenta que el artículo setenta y seis, letra
e, del Código Civil, declara rescindibles los actos válidamente realizados por
los adjudicatarios de la herencia obviamente con posterioridad a dicha
adjudicación cuando la misma se practicare con preterición de algún
heredero; pero una recta interpretación del aludido precepto conduce a
concluir que no se refiere a la propia adjudicación en semejantes condiciones
de ilegitimidad que nunca pudieran tornarla válida; la que resulta nula de
pleno derecho en virtud de lo establecido en el artículo sesenta y siete, letra
ch, del Código Civil; cuestión que si bien no trasciende al fondo del asunto,
pues el acto resulta en definitiva jurídicamente ineficaz, sí determina la
improcedencia de la tesis de subsidiaridad planteada por el recurrente,
exclusiva de la rescisión y no requerida en la nulidad (...)”; la Sentencia
No. 220 de 23 de abril de 2007, primer Considerando (ponente González
García), que dispuso: “… la acción de rescisión ejercitada en este proceso y
acogida por la sentencia interpelada resulta improcedente, en virtud de que
ciertamente en el sub judice concurre la modalidad de ineficacia de los actos
jurídicos consistente en la nulidad absoluta y no la rescisión; habida cuenta
que esta última tiene entre sus requisitos indispensables la plena validez del
acto rescindible y así el artículo setenta y seis, letra e, del Código Civil,
señala que son rescindibles los actos válidamente realizados por los
51
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
atención que la propia Sala ha discrepado de los criterios de
alguna que otra Sala de instancia que ha declarado la
rescisión particional y no la nulidad, aquella al amparo del
artículo 76 inciso e) y del artículo 541, ambos del Código Civil.
Ha obviado la Sala que el artículo 541 del Código Civil es el
remedio idóneo para solucionar una situación pretericional,
tanto cuando esta opere con exclusividad en el título
particional, como cuando se sustente en una indebida
exclusión del heredero del título sucesorio (como es el caso
del cónyuge supérstite sobrevenido), pues la ventaja que tiene
la rescisión sobre la nulidad, es que a la vez que cautela o
garantiza los derechos del “preterido”, mantiene intacta en lo
posible, la partición ya practicada. O sea, logra combinar en
armonía perfecta la justicia material del caso, con el principio
del favor partitionis, pues resulta totalmente injusto, como
acontece en la actualidad según el criterio jurisprudencial, que
la “preterición” de un heredero en el acto particional favorezca
al resto de los herederos más que al propio preterido, dado
que estos al anularse el acto de partición y adjudicación de la
herencia podrían, en el nuevo acto de partición, interesar
bienes respecto de los cuales nunca estuvieron motivados,
dado que, destruido por sentencia judicial el acto particional,
quedan todos los herederos en igualdad de condiciones para
interesar los bienes que mejor avengan a sus deseos y
pretensiones, siendo ello motivo de nuevos litigios que harían
prácticamente interminables los pleitos particionales.
Téngase en cuenta que la posición del legislador en el artículo 541
es muy cautelosa, pues a la par de atenerse al principio del
favor partitionis,56 deja expedita únicamente la reclamación
adjudicatarios de la herencia obviamente con posterioridad a dicha
adjudicación cuando la misma se hubiere practicado con preterición de
algún heredero; por lo que una recta interpretación del aludido precepto
conduce a concluir que la rescisión alcanza a los actos de dominio que
válidamente hubieren realizado los adjudicatarios luego de entrar en
posesión de los bienes mediante acto de adjudicación efectuado con
preterición hereditaria, pero no al acto mismo de la adjudicación en
semejantes condiciones de ilegitimidad que de inicio la invalidan; la que
resulta nula de pleno derecho en virtud de lo establecido en el artículo
sesenta y siete, letra ch, del Código Civil; cuestión que en definitiva no
trasciende al fondo del asunto, pues el acto nulo impropiamente rescindido
resulta en definitiva por naturaleza jurídicamente ineficaz (…)”.
56
Como apunta en la doctrina patria, ANTÚNEZ ROJAS, Víctor, “De la rescisión
particional por causa de preterición de heredero”, Tesis en opción al grado
52
RECONOCIMIENTO POST MORTEM DE LA UNIÓN MATRIMONIAL NO FORMALIZADA: LA REALIDAD…
de los bienes hereditarios al preterido y no a otros. A fin de
cuentas, es él quien ha sido perjudicado, luego, el resto de
los herederos tendrán que ver reducidas su participación en la
herencia para conformar el lote de bienes con el cual quedaría
pagada la cuota hereditaria del preterido.57 Eso sí, compete al
preterido elegir con qué bienes quedaría pagada su cuota,
extremo en el que cabría entablar contienda judicial, si el resto
de los herederos no estuviera conteste con ello, pero la
contienda se centraría sobre tal particular, mas no renacería el
estado de indivisión hereditaria, como ha de acontecer, si la
tesis admitida fuera la de la nulidad particional, a la que se
aferra el Tribunal Supremo.
5. Post scriptum
En modo alguno es el propósito de este artículo dar recetas
sobre cómo debe regularse en Cuba la unión de hecho
estable y singular. La historia pasada y reciente del Derecho
familiar cubano ofrece ribetes sumamente interesantes, en el
que la jurisprudencia ha desempeñado un rol significativo. Tan
solo me limito a ilustrar los efectos que en el orden sucesorio
hoy tiene el reconocimiento post mortem de dicha unión,
cuando uno o incluso ambos miembros de ella, ya han
fallecido. No tengo duda que la posición que debe asumir el
legislador del nuevo Código de Familia, no puede ser negar la
unión de hecho, porque con ello además de negar la realidad
socio-familiar cubana, obviaría parte de la historia
constitucional y legislativa del país, y tomaría derroteros que
se alejarían de las posiciones de avanzada en el Derecho
Comparado. No se trata de una desregulación o
de especialista en Derecho Civil y Patrimonial de Familia, bajo mi dirección,
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 2004, p. 41 (versión
digital), quien ha hecho un estudio detallado del tema: “se puede sostener
que el artículo 541 del Código Civil de 1987 se sustenta también en el
principio del favor partitionis o de conservación de la partición, tanto más, si
dicho precepto persigue reparar el perjuicio particional sin necesidad de
recurrir a una nueva partición (…)”.
57
Para el propio ANTÚNEZ ROJAS, V., “De la rescisión…”, cit., p. 32, “es más
apropiado al sistema del Código que el mentado artículo se interprete en
materia de ineficacia como regulador de la rescisión parcial de la partición
en nuestro ordenamiento jurídico o, en otras palabras, como garante de la
ineficacia parcial de la partición, ya que es la única que permite establecer
una armónica y lógica relación legal entre la obligación de los
adjudicatarios y el derecho de los preteridos, a la luz de dicho precepto”.
53
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
deslegalización de las uniones de hecho, sino de una
protección con nuevos enfoques, en los cuales se respete la
autonomía privada y la libertad de las personas para decidir el
proyecto de vida en común que la pareja ha elegido, en los
que se resguarde la unión de hecho como tal y no se le
convierta en unión de derecho. Hay que respetar las
diferencias, sin que con ello se deslegitime tampoco el
matrimonio. La unión de hecho y el matrimonio son fuentes
disímiles de constituir familias y en ambos casos, constituida
una familia, esta protección debe proyectarse en el Derecho
sucesorio, pero sin que esto suponga la incerteza o
inseguridad en los derechos sucesorios adquiridos por
terceros. Hay que buscar soluciones alternativas, que no
vayan en desmedro de los derechos de los convivientes, pero
que a su vez tampoco sacrifiquen la tuición que el derecho de
las sucesiones por causa de muerte ofrece a herederos y
legatarios. En el justo medio ha de estar la solución.
54
La dialéctica entre lo subjetivo
y lo objetivo en la teoría del delito
Recibido el 20 de abril de 2015
Aprobado el 29 de mayo de 2015
Dr. Yan VERA TOSTÉ
Profesor Auxiliar de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana
Abogado
RESUMEN
Las categorías de lo objetivo y lo subjetivo, vistas como
objetos o elementos de valoración por la dogmática penal, han
encontrado en los diferentes sistemas de teoría del delito una
relación muy particular. Su abordaje a través de todo el tracto
evolutivo, donde se destacan los más conspicuos aportes y su
desarrollo desde el método dialéctico-materialista, constituye
el centro del presente trabajo.
PALABRAS CLAVES
Objetivo, subjetivo, sistemas de teoría del delito, la acción,
tipicidad, antijuricidad, culpabilidad.
ABSTRACT
The categories of the objective and the subjective thing, seen
as appraisal objects or assessment elements by penal
dogmatic, have developed a particular relationship at different
systems of Crime Theory. This paper is an approach to
evolutionary behavior of these categories, underlining the most
distinguished contributions as well as their development from a
dialectic and materialist method.
55
Dr. Yan VERA TOSTÉ
KEY WORDS
Objective, subjective, systems of Crime Theory, action, quality
of typical, quality of not being done or decided according to the
law, culpability.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Lo objetivo y subjetivo en los distintos
sistemas de teoría del delito. 3. Lo objetivo y subjetivo
desde una visión dialéctica. Consecuencias dogmáticas.
4. Conclusiones.
1. Introducción
Lo objetivo y lo subjetivo vistos como objetos o como
elementos de valoración, han encontrado múltiples
“combinaciones” a lo largo de los diferentes sistemas de teoría
del delito. Esto ha dependido, en gran medida, del método
científico utilizado por los diversos autores, del desarrollo de la
ciencia penal, del conocimiento y del momento histórico
concreto.
En otra ocasión he abordado lo necesario del desarrollo de la
ciencia del derecho, y concretamente la ciencia penal desde
posiciones marxistas, es decir, con el empleo del método
dialéctico-materialista.1 Esto encuentra sentido también en la
temática aquí tratada.
En el presente trabajo desarrollaré, a través de la aplicación
del método citado, la relación que considero debe darse entre
lo objetivo y lo subjetivo, ya sea como objetos o elementos de
valoración por la ciencia penal y su trascendencia para el
sistema de teoría del delito.
Para ello expondré, en primer lugar, cómo cada uno de los
sistemas lo han contemplado, luego estableceré cuáles deben
ser sus presupuestos básicos y concluiré con la exposición de
mi punto de vista al respecto.
1
Vid. VERA TOSTÉ, Yan, “Fundamento de la esencia del concepto de delito”,
en Revista Justicia y Derecho, No. 12, año 7, Editorial Tribunal Supremo
Popular, La Habana, 2009, p. 39.
56
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA TEORÍA DEL DELITO
2. Lo objetivo y lo subjetivo en los distintos
sistemas de teoría del delito
El tracto de la teoría del delito es fruto de premisas
valorativas, filosóficas y políticas existentes en cada momento
histórico concreto. Esto conlleva a que cuando se analice
esta, se evidencie a su vez la evolución más general de las
ideas: el positivismo (último tercio del siglo XIX hasta comienzos
del XX), el neokantismo (desde principios del siglo XX hasta
la Segunda Guerra Mundial), el ontologismo fenomenológico
(desde los años treinta hasta los sesenta del siglo XX) y el
funcionalismo (en Derecho Penal desde los años setenta del
siglo XX hasta el presente). Cada una de estas etapas han
marcado el desarrollo y fundamentación de la citada teoría.2
La moderna teoría del delito nace en VON LISZT bajo la
influencia del modelo positivista de ciencia.3
A) El concepto clásico de delito
o sistema causalista naturalista
Este concepto, el cual se convirtió en dominante a principios
del siglo pasado y aún es influyente en muchos aspectos en
diversos países, incluyendo a Cuba, se basa en la hipótesis
de que el injusto y la culpabilidad se comportan entre sí como
la parte externa e interna del delito.4 La base del sistema lo
constituyó el concepto de acción que para BELING y VON LISZT
era concebido de modo naturalístico, igual a movimiento
corporal y modificación del mundo exterior, ambas unidas por
un vínculo de causalidad.
Lo más significativo de este sistema radicó en la distinción
rigurosa entre los elementos o aspectos objetivos y
2
Vid. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 6ta edición,
Editorial Reppertor, Barcelona, 2002, p. 140.
3
Vid. MIR PUIG, S., “Límites al normativismo en Derecho Penal”, en Revista
Cubana de Derecho, No. 27, Editorial Unijuris, UNJC, La Habana,
enero-junio 2006, p. 105.
4
En este sentido vid. ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte General,
2da edición, tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito,
trad. Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO y Javier
DE VICENTE REMESAL, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pp. 198 y ss.;
JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ta edición,
Editorial Comares, Granada, España, 2002, pp. 215 y ss.
57
Dr. Yan VERA TOSTÉ
subjetivos del delito. Todos los objetivos pertenecerían al
tipo y la antijuricidad, mientras que los subjetivos a la
culpabilidad. Desde esta perspectiva, los rasgos o
elementos del delito quedaron definidos del siguiente
modo:5

La tipicidad era concebida como una descripción
externa, objetiva de la conducta humana, sin
predicado valorativo de tipo alguno. Bastaba para su
comprobación, la demostración del nexo causal
(teoría de la equivalencia) entre la acción y el
resultado.

La antijuricidad era valorativa. Se trataba de valorar
la relación de contradicción entre el proceso causal
con el ordenamiento jurídico (antijuricidad formal y
objetiva).

Por el contrario, la culpabilidad constituiría el
reservorio de los procesos espirituales y morales que
ocurren en el interior de los intervinientes en el
delito, que se expresaba en una relación psicológica.
Esta tendría un carácter subjetivo pero natural. De
ahí que se afirme en la comprobación de la
existencia de dolo o culpa, estableciéndose a la
imputabilidad o capacidad de culpabilidad como su
presupuesto.
B) El concepto neoclásico de delito
o sistema causalista valorativo
Con el resurgimiento del pensamiento kantiano a principios de
siglo XX y las insuficiencias del concepto positivista de ciencia
para resolver las problemáticas del Derecho Penal y
concretamente la teoría del delito, se produjo una revisión
crítica del sistema clásico a partir de una concepción
neokantiana.
El sistema neoclásico no produjo un alejamiento esencial del
anterior, sino que consistió en una reforma inmanente del
mismo de gran alcance.6 El neokantismo de la escuela
5
BUSTOS RAMÍREZ, Juan y Hernán HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de
Derecho Penal, v. I, Editorial Trotta, Madrid, 1997, pp. 130-131.
6
JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 219.
58
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA TEORÍA DEL DELITO
suroccidental ofreció un fundamento metodológico que
posibilitó entender los conceptos jurídico-penales como
valorativos, de ahí que cada uno de los elementos del
concepto clásico de delito se incluyeran en un proceso de
transformación.
En principio se mantuvo la separación entre los elementos
objetivos (injusto) y subjetivos (culpabilidad), pero se
reconocen excepciones y se buscan explicaciones
diferentes para definir tanto al injusto como a la
culpabilidad.
La diferencia radicó en la distinta forma de valoración. El
injusto debía ser valorado a partir de su concreta dañosidad
social (antijuricidad material) y la culpabilidad desde el punto
de vista de la reprochabilidad.
C) El concepto de delito del finalismo
Es importante acotar algo señalado hace ya bastante tiempo
por QUIRÓS7 con respecto al finalismo. En contra de lo que
se piensa, el finalismo no es solo una teoría sobre o de la
acción, ni tampoco una corriente acerca de la sistemática
del delito. Su intento teórico presenta perspectivas más
amplias. Se trata del reflejo de una actitud epistemológica
en la teoría del Derecho Penal.
El concepto de delito derivado de esta postura, que fuera
elaborada por Hans WELZEL, pretendió convertir
nuevamente la esencia real de la acción humana en el
concepto central de la teoría del delito (planteamiento
ontológico).8
Los principios fundamentales descansan en que el delito es
acción, pero no causal, sino final. Esto significa que la
conducta humana se determinará desde el fin perseguido
por el autor sobre la base de su experiencia causal. A partir
de este planteamiento, la categoría de causalidad queda
integrada y no sumada a la tipicidad. De lo anterior se
derivan varias consecuencias:
7
QUIRÓS, Renén, “El pensamiento jurídico penal burgués: exposición y
crítica”, en Revista Jurídica, No. 8, Ministerio de Justicia, La Habana,
julio-septiembre, 1985, pp. 151-152.
8
Vid. JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 225.
59
Dr. Yan VERA TOSTÉ

La tipicidad tendrá un aspecto objetivo, descriptivo y
valorativo, sumándosele a esto uno subjetivo. De ahí
que el dolo y la imprudencia pertenecerán al tipo
penal.

La antijuricidad es objetiva y valorativa, pero ya aquí
se reconocen los elementos subjetivos de las causas
de justificación y lo esencial para valorar el grado de
injusto recaerá en el desvalor de la acción
(subjetivización de la antijuricidad).

Se normativiza el concepto de culpabilidad al basarse
en la reprochabilidad de la capacidad de motivación,
que es igual a capacidad de actuar de otra manera.
En resumen, como acota ROXIN, el finalismo supone una
subjetivización del injusto y en cambio, para la culpabilidad
una creciente desujetivización y normativización, “… por lo
que en esa medida el sistema finalista está diametralmente
contrapuesto al clásico”.9
No obstante las críticas que ha recibido el concepto final de
acción, un sector importante de la doctrina,10 ha insistido en
destacar, con razón, que se pueden obtener los mismos
resultados del finalismo, partiendo de otros presupuestos
filosóficos y metodológicos. De ahí que sea superflua la
llamada “lucha de escuelas” entre los finalistas y causalistas.
“Los avances dogmáticos decisivos también pueden ser
fundamentados convincentemente desde una visión
tradicional en la medida en que el pensamiento sistémico allí
formado sea desarrollado de modo consecuente hasta el final.
La diferencia reside en una fundamentación ontológica o, en
su caso, normativa, de la estructura del concepto de delito”.11
D) El sistema racional-final, teleológico o funcionalista
A partir de la década de los setenta del siglo pasado se ha
venido imponiendo en la doctrina de manera creciente, un
enfoque normativista de las ciencias jurídico-penales. Sus
antecedentes pueden encontrarse en el pensamiento
ilustrado, el neokantismo y como punto de referencia más
9
ROXIN, C., ob. cit., p. 200.
Vid. por todos JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 226.
11
Ibidem.
10
60
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA TEORÍA DEL DELITO
reciente la obra de ROXIN, Política criminal y sistema del
Derecho Penal.12
El funcionalismo ha sido clasificado de diversas formas.13 Así
SILVA SÁNCHEZ lo identifica como aquella orientación de la
dogmática jurídico-penal que intenta construir las
características del sistema a partir de los fines del Derecho
Penal. Para NEUMAN consiste en la concepción que emplea
los instrumentos característicos del Derecho Penal al
cumplimiento de fines o a la producción de consecuencias
sociales.
Dentro del funcionalismo han sido dos los autores que más
han contribuido a su evolución: ROXIN primero y JAKOBS
después, en clara oposición al ontologismo fruto del finalismo.
Las posturas de este último ostentan un carácter más
radical.14
ROXIN estructura y fundamenta las distintas categorías del
Derecho Penal bajo aspectos de política criminal. “Sobre esa
base (…) se intenta elaborar y desarrollar y hacer avanzar con
nuevo contenido los puntos de partida neokantianos (y
hegelianos) de la época de entre guerras (…) El avance
consiste sobre todo en que se sustituye la algo vaga
orientación neokantiana a los valores culturales por un criterio
de sistematización específicamente jurídico-penal. Las bases
politicriminales de la moderna teoría de los fines de la pena”.15
JAKOBS, por su parte, y siguiendo a LUHMANN, se
contrapone al sistema roxiniano, elaborando uno que ubica
al Derecho como sistema normativo cerrado y de esta forma
limita la dogmática penal a un análisis normativo funcional
del Derecho Positivo, excluyendo consideraciones objetivas
o empíricas y de valoraciones externas al sistema jurídico
positivo.16 “… también el método seguido por JAKOBS se
12
ROXIN, C., Política criminal y sistema del Derecho Penal, 2da edición, trad.
Francisco MUÑOZ CONDE, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000.
13
Cfr. PEÑARADA RAMOS, Enrique, “Sobre la influencia del funcionalismo y la
teoría de sistemas en las actuales concepciones de la pena y del concepto
de delito”, en Revista Doxa, No. 23, 2000, pp. 289-290.
14
MIR PUIG, “Límites…”, op. cit., p. 103.
15
ROXIN, C., Derecho Penal…, op. cit., p. 203.
16
Como acota MIR PUIG, “Límites…”, op. cit., n. 5, p. 104, no siempre JAKOBS
es consecuente con esa concepción metodológica.
61
Dr. Yan VERA TOSTÉ
distancia del mío por la renuncia a la consideración de las
circunstancias empíricas”.17
El funcionalismo adopta, en gran parte de sus seguidores, la
conjugación de los aspectos más importantes del sistema
clásico con las rectificaciones del neokantismo y, sobre todo,
las aportaciones del finalismo, rechaza el concepto final de
acción. Lo antes expuesto arroja, como destaca ROXIN,18 una
combinación ecléctica de distintas premisas de pensamiento y
sistémicas. El aporte radica en los elementos y objeto de
valoración expresado esencialmente en las dos posturas
antes expuestas.
Aquí se aprecia, si bien no de manera explícita, el
reconocimiento de elementos objetivos y subjetivos en cada
uno de los rasgos que componen o integran al delito.
Lo esencial que se debe destacar es que si bien el Derecho, y
concretamente el Penal, constituye una construcción humana
y el mismo es diseñado a partir de valoraciones regidas por
la obtención de determinados fines histórico-concretos,
estas encuentran un sustento en la realidad objetiva en que
se producen. Aquí radica el principal límite de una
dogmática jurídico-penal orientada a resolver el conflicto
social centrándose en el ser humano.
El Derecho no debe ser entendido como un simple sistema
normativo stricto sensu, cuyo sentido se agote en el
mantenimiento de sus propias normas. Este debe estar
configurado al servicio de la sociedad y los individuos que la
conforman.19
Tampoco los fines de la pena agotan los del Derecho Penal.
La pena o sanción cumple con determinados fines que se
subordinan, a su vez, a los del Derecho Penal y este
responderá a los de un determinado Estado, a partir de su
concreta orientación política y modo de producción,
expresados en un momento histórico concreto.
17
ROXIN, C., La evolución de la política criminal, el Derecho Penal y el
proceso penal, trad. Carmen GÓMEZ RIVERO y María del Carmen GARCÍA
CANTIZANO, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 52.
18
Idem, p. 44.
19
Vid. en este sentido FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Teoría del Estado y del
Derecho. Teoría del Derecho, 2002, pp. 9 y ss.; MIR PUIG, “Limites…”,
ob. cit., pp. 115-119.
62
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA TEORÍA DEL DELITO
D) El sistema fruto de la doctrina soviética
y su manifestación en la doctrina nacional
La doctrina soviética establecía una división entre el concepto
del delito y el tipo penal, incurriendo en un error conceptual de
sistema
insalvable.
El
Derecho
soviético,
según
KUSNETZOVA,20 diferenciaba cuatro rasgos del delito: la
conducta, la peligrosidad social, la culpabilidad y la
antijuricidad.
Asimismo se señalaba que junto a este concepto opera
también el del tipo penal. Este, a su vez, era escindido en
cuatro elementos: el objeto (bien jurídico), el sujeto, el lado
objetivo (acción, resultado y nexo causal) y el subjetivo
(culpabilidad, motivos y finalidad).
De su estudio resaltan las antinomias del sistema propuesto.
La antijuricidad era concebida como la contradicción de la
conducta socialmente peligrosa en la ley (antijuricidad formal).
¿Qué categoría o rasgo dentro de la teoría del delito describe
la citada conducta en ley si no es el tipo penal?
La antijuricidad constituye un concepto unitario y válido para todo
el ordenamiento jurídico, sin embargo, no todo comportamiento
antijurídico es penalmente relevante. Por mandato del principio
de seguridad jurídica y certeza, y partiendo del propio concepto
de delito previsto en el artículo 8.1 del Código Penal cubano,
solo son antijurídicos penalmente aquellos comportamientos que
sean típicos. Por otra parte, ¿cómo consignar a la culpabilidad
como rasgo autónomo del delito y luego contemplarla como
elemento del tipo?
En nuestros predios uno de los autores que más ha
desarrollado la teoría del delito es QUIRÓS, quien no se aparta
considerablemente del modelo descrito, pero formula
consideraciones para nada desdeñables.
QUIRÓS21 parte de que la base de todo delito lo constituye la
conducta humana la cual, para acceder al campo de lo delictivo,
debe reunir tres propiedades o rasgos: la peligrosidad social, la
20
KUSNETZOVA, N.F., Fundamentos del Derecho Penal soviético, trad.
Guadalupe RAMOS SMITH, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1980,
pp. 28 y ss.
21
Vid. QUIRÓS, R., Manual de Derecho Penal, t. I, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2002, p. 86.
63
Dr. Yan VERA TOSTÉ
antijuricidad y la punibilidad. A posteriori22 establece la estructura
del delito especificando que este, como fenómeno de la vida
social, constituye una unidad integrada por momentos objetivos y
subjetivos de una conducta humana concreta. No puede
concebirse al delito como una suma mecánica de aspectos sin
conexiones internas, es propiamente un sistema.
Esta estructura del delito (el todo) está compuesta por elementos
o partes: el objeto (bien jurídico), el sujeto, la parte objetiva del
delito y la subjetiva. Todas, deben complementarse como un
todo.23
Al igual que la doctrina soviética, y aunque prima facie no lo
enuncie, QUIRÓS equipara la estructura del delito a la del tipo
penal o como él lo denomina, figura de delito. El tipo penal es
ubicado, al igual que la culpabilidad, fuera de los rasgos
esenciales del concepto de delito.24
El sistema o modelo expuesto a grandes rasgos evidencia un
marcado fundamento positivista, arribando a varios resultados y
consecuencias propias del sistema clásico. Si bien QUIRÓS parte
de la premisa metodológica de que el delito constituye una unidad
de elementos objetivos y subjetivos (sistema), al desarrollarlos los
separa y rompe con la dialéctica enunciada. Remite todos los
procesos objetivos a la parte objetiva y los relacionados con la
actuación delictiva que se originan dentro de la conciencia del
sujeto, para la subjetiva.25
3. Lo objetivo y subjetivo desde una visión
dialéctica. Consecuencias dogmáticas
Ya desde HEGEL se viene imponiendo la idea cardinal de que
el mundo no puede concebirse como un conjunto de objetos
22
Idem, pp. 161-162.
Con idéntica propuesta vid. GRILLO LONGORIA, José A. et al., Derecho
Penal. Parte General, Editorial ENPES, La Habana, 1990.
24
Por su parte, BAQUERO establecía tres elementos que integraban el delito, a
saber: el objetivo (la conducta socialmente peligrosa), el normativo (tipicidad,
antijuricidad y punibilidad) y el subjetivo (imputabilidad y culpabilidad). Si
bien este esquema es mucho más coherente, devela, al igual que el
anterior, un fuerte sustrato positivista. Este culmina por escindir los
elementos objetivos y subjetivos en escalones valorativos diferentes. Vid.
BAQUERO VERNIER, Ulises, Derecho Penal General, t. I, Editorial Universidad
de Oriente, Santiago de Cuba, 1983, p. 65.
25
Vid. QUIRÓS, R., Manual…, t. I, op. cit., pp. 247 y ss.; t. II, pp. 3 y ss.
23
64
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA TEORÍA DEL DELITO
terminados, sino como un conjunto de procesos. Lo mismo
sucede con los conceptos, los cuales pasan por un proceso
de génesis y caducidad en los cuales, a pesar de los
retrocesos momentáneos que pueden experimentarse,
termina por imponerse una trayectoria progresiva.26
Esto se patentiza en los procesos históricos, en los cuales,
además, intervienen los hombres como agentes dotados de
conciencia. Nosotros actuamos movidos por la reflexión o la
pasión, persiguiendo determinados fines. En estos tipos de
procesos, nada acontece sin una intención consciente, sin un
fin deseado.
Lo antes expuesto ayuda a comprender la evolución de la teoría
del delito y cómo cada sistema precedente, ha servido de base
para el desarrollo del siguiente. Cada uno de ellos ha expuesto
verdades relativas que se han ido reafirmando o refutando a lo
largo del desarrollo histórico de la dogmática penal.
Considero que para explicar acertadamente lo objetivo y lo
subjetivo como objeto de valoración en la teoría del delito,
debemos remitirnos al propio concepto de delito y determinar
cuál es su base. Por su parte, como elemento de valoración,
hay que partir de los fines del Derecho Penal en general y de la
norma penal en particular.
A) El comportamiento humano como base del concepto
de delito y los fines de la norma penal
Amén de las definiciones de delito que puedan recoger las
distintas legislaciones, un Derecho Penal democrático y
las normas que lo integren, solo deben pretender regular
conductas humanas.27 Este debe ser el punto de partida de
toda reacción jurídico-penal y el objeto al que se aseguren
varios predicados (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad).28
26
Vid. ENGELS, Federico, “Ludwig Feuerbach y el fin de la filosofía clásica
alemana”, en MARX, ENGELS y LENIN, Selección de textos, t. 2, Editora
Política, La Habana, 1972, pp. 6-7.
27
Si bien es cierto que la doctrina mayoritaria utiliza para denominar a esta
categoría acción, prefiero utilizar la señalada, ya que posibilita abarcar en
sí misma sus dos manifestaciones, la acción y la omisión.
28
MUÑOZ CONDE, Francisco y Mercedes GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte
General, 5ta edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 2002,
65
Dr. Yan VERA TOSTÉ
Esta idea más que clara en la doctrina ha comenzado, desde
hace un tiempo, a ceder terreno a partir de dos circunstancias
concretas:29 a) la polémica en torno al concepto de acción que
tantos ríos de tinta ha hecho correr a los penalistas de la
última mitad del siglo pasado y que ha sido catalogada como
paroxismo sistémico30 y b) el predominio del sistema
teleológico o funcionalista en la doctrina actual, el cual
introduce un enfoque eminentemente normativista (valorativo,
subjetivo) en las cuestiones jurídico-penales como acoté
supra. “Las graves objeciones que se pueden formular contra
todos los conceptos de acción desarrollados hasta hoy han
dado lugar a que de modo creciente se saque la resignada
conclusión de que hay que abandonar la idea de un concepto
de acción pretípico y con validez general, y que en su lugar
(…) hay que erigir la tipicidad en concepto fundamental del
Derecho penal”.31
La idea señalada por ROXIN ha sido acogida por varios
autores españoles. Esta concepción normativista parte de las
funciones atribuidas al Derecho y a la norma penal,
concretamente, la protección de bienes jurídicos. A partir de
ese planteamiento, se establece como base de la teoría del
delito al bien jurídico y no a la acción. De ahí que pudiera
definirse al delito como lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico prevista en un tipo penal.32
p. 209. En la doctrina cubana este ha sido el criterio dominante; así QUIRÓS,
R., Manual…, t. I, op. cit., p. 93; BAQUERO, op. cit., pp. 66-67.
Es oportuno señalar que a lo largo de la evolución de la teoría del delito y
del concepto de acción, han existido posturas que han pretendido negarlo.
Esto se ha realizado a partir de la formulación de un concepto negativo de
acción, cuyo punto de vista decisivo radicó en el principio de la
evitabilidad; vid. por todos ROXIN, Derecho Penal…, op. cit., pp. 247-251.
30
Vid. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo et al., Manual de Derecho Penal. Parte
General, 3ra edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, p. 258.
31
ROXIN, Derecho Penal…, op. cit., p. 251.
32
En este sentido vid. MIR PUIG, Derecho Penal…, op. cit., pp. 177-178;
BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, op. cit., pp.138-139; QUINTERO
OLIVARES et al., op. cit., p. 259. VIVES ANTÓN, sobre la base de la teoría de la
acción comunicativa, adopta una concepción significativa de la acción de
base también normativa, que difiere en parte de lo aquí referido, pero
presenta varios puntos de contacto y el cual ha sido calificado como “el
primer sistema penal del siglo XXI”. Vid. ARIAS EIBE, Manuel J., “El nuevo
sistema de derecho penal de Vives Antón: notas a un nuevo modelo
29
66
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA TEORÍA DEL DELITO
A lo antes expuesto cabe formularle varias objeciones. En
primer lugar, el concepto de bien jurídico no constituye un factor
legitimante de la intervención penal, sino solo un límite.33 Basar
el fundamento material del delito en la protección de bienes
jurídicos es una concepción formal que impide penetrar en la
verdadera esencia del fenómeno jurídico-penal. Todas las
ramas del ordenamiento jurídico protegen bienes jurídicos, el
Derecho Penal lo hace desde una perspectiva valorativa
diferente: la peligrosidad social de una determinada conducta
en un momento histórico concreto.34
En segundo lugar, el concepto de tipo es imposible verificarlo
en absoluto antes que el de acción. El tipo penal exige, en un
Derecho Penal de acto, una acción o comportamiento
humano, así pues, el problema de lo que es acción no puede
resolverse integrándola en el concepto de tipo.35 Aunque se
comenzara la estructura sistémica por el tipo, no se puede por
menos que hablar de acción típica o conducta típica y esto
llevaría de la mano la interrogante de qué entender por
conducta típica.
En tercer lugar, lo idóneo o inidóneo en las valoraciones
jurídico-penales para determinar lo que debe ser objeto del
Derecho Penal o no, tiene que partir de un denominador
común, un sustrato común al que puedan vincularse. Este
denominador es justamente la conducta humana.36
Asumir que la conducta humana presenta un carácter
ontológico (prejurídico) o normativo, es defender un criterio
metafísico. Desde un punto de vista dialéctico, esta presenta
para el Derecho Penal un doble carácter. Para afirmar su
existencia o definirla, es necesario sustraerse al Derecho
metodológico normativo”, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho,
No. 10, 2006-2007, pp. 263-272.
33
En este sentido vid. a ZAFFARONI, Eugenio R., Derecho Penal. Parte
General, 2da edición, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2002, pp. 486-487; así
mismo VERA TOSTÉ, “Fundamento…”, op. cit., p. 45.
34
Para profundizar más en este aspecto vid. VERA TOSTÉ, op. cit. supra,
pp. 39-44, además, QUIRÓS, R., “Despenalización”, en Revista Jurídica,
No. 10, MINJUS, La Habana, 1986, pp. 123-153, y de él mismo, Manual…,
t. I, ob. cit., pp. 98-108.
35
JAKOBS, Günter, Derecho Penal. Parte General, 2da edición, Editorial
Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 2000.
36
En este sentido ROXIN, Derecho Penal…, op. cit., pp. 251-252.
67
Dr. Yan VERA TOSTÉ
Penal, la conducta humana existe en la realidad social, se
regule o no por este. No obstante, el Derecho Penal no regula
cualquier conducta (premisa normativa), sino solo aquella que,
en un momento histórico concreto, revistió mayor peligrosidad
social (juicio de valoración). La selección de la realidad
constituye un acto de disposición normativa jurídica, que le
confiere un sentido valorativo concreto, pero esa realidad
seleccionada no fue creada por el legislador, sino que le viene
dada, con un significado natural y social propio.37
El no reconocimiento de esta dialéctica en el concepto de
conducta humana, ha influido notablemente en la “batalla
científica” en torno a la misma. De lo anterior se colige que al
valorar científicamente al delito como fenómeno jurídico-penal,
lo objetivo y lo subjetivo deben interrelacionarse
dialécticamente como elementos de la conducta humana.
Absolutizarlos, da al traste con incoherencias de sistemas en
ocasiones insalvables.
Por su parte, la función del Derecho Penal y la norma jurídica
imponen que deba valorarse al delito a través de la
perspectiva dialéctica aquí defendida. Parto de que este,
aunque instrumento de dominación de clase, en un Estado
democrático debe estar al servicio de los seres humanos y la
sociedad. Potenciar el desarrollo armónico y goce de las
libertades reconocidas y conquistadas por la humanidad en
sus luchas históricas, así como velar por el respeto a la
dignidad humana en el marco de una sociedad en donde el
ciudadano constituye un ente activo, deben constituir las
finalidades más generales del Derecho Penal.
De lo anterior se colige que el Derecho y la norma penal
tienen que proteger intereses o valores reales, los cuales
encuentran su sustento o emergen de las relaciones sociales
o segmentos de esta, en un contexto dado y momento
histórico determinado, constituyendo los bienes jurídicos la
concreción de esos valores o intereses. La protección de
bienes jurídicos debe procurarse esencialmente a través de la
prevención, por lo que la motivación por la norma desempeña
un papel determinante.38
37
38
Vid. MIR PUIG, “Límites…”, op. cit., p. 126.
Sobre la teoría de la motivación por la norma vid. MIR PUIG, Introducción a
las bases del Derecho Penal, 2da edición, Editorial B de F, Buenos Aires-
68
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA TEORÍA DEL DELITO
La norma jurídica no podrá ser nunca el objeto central de
protección del Derecho Penal. A contrario sensu sería
conferirle valor por sí misma y, por tanto, se legitimaría
cualquier arbitrariedad en el ejercicio por parte del Estado del
ius puniendi. Como acota MIR PUIG,39 las normas jurídicopenales no son un fin en sí mismas, sino un mal necesario al
que solo es lícito acudir cuando no existe otro remedio,
cuando la restricción a los bienes jurídicos indispensables sea
necesaria, idónea y proporcional al mantenimiento de los
intereses individuales y colectivos.
Por otra parte, pretender construir una teoría sin hacer referencia
a lo normativo y partiendo exclusivamente de datos objetivos,
además de desconocer el principio de legalidad y uno de los
rasgos esenciales que caracterizan al fenómeno jurídico (lo
normativo), implica ignorar la evolución del pensamiento y la
dogmática, los principios y conceptos que enriquecen la
interpretación, sistematización y desarrollo del Derecho Penal.
Quien primero ubica al concepto de conducta humana como
base del delito es BERNER, discípulo de HEGEL, a quien se le
atribuye ser “el padre del concepto jurídico penal de acción”.40
No obstante existir varias concepciones,41 es común que cada
una de ellas le confiera un contenido objetivo y subjetivo a la
conducta humana, el cual se desprende de la propia función
de la norma penal. Esta no podrá prevenir cuando prohíba
hechos no guiados por la voluntad humana.42
Así BAQUERO43 nos dice que la conducta humana es voluntaria
y manifestada, y QUIRÓS,44 que se caracteriza por la unidad de
lo objetivo con lo subjetivo.
Montevideo, 1976, p. 106; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “El sistema de
Derecho Penal en la actualidad”, en Anuario de Ciencias jurídicas I,
1971-1972, p. 278.
39
MIR PUIG, “Límites…”, op. cit., p. 120.
40
Vid. JESCHECK/WEIGEND, op. cit., p. 216, y ROXIN, Derecho Penal…, op. cit.,
pp. 235-236.
41
Sobre las diversas concepciones de acción en la dogmática penal vid.
JAÉN VALLEJO, Manuel, El concepto de acción en la dogmática penal,
Editorial Colex, Gran Canarias, 1994.
42
MIR PUIG, Función de la pena y la teoría del delito en un Estado social y
democrático de derecho, 2da edición, Editorial Urgel, Barcelona, 1982, p. 50.
43
BAQUERO VERNIER, op. cit., p. 67.
44
QUIRÓS, R., Manual…, t. I, op. cit., p. 93.
69
Dr. Yan VERA TOSTÉ
A partir de considerar a la conducta humana como base del
concepto de delito, se le deben señalar varios cometidos
importantes. La doctrina45 reconoce tres como los más
esenciales:

Significación lógica o elemento básico: el concepto de
conducta humana debe suministrar un supraconcepto
para todas las formas de manifestarse la conducta
punible. Esta debe designar algo que esté tanto en los
hechos dolosos como en los imprudentes, en los
delitos omisivos, etcétera.

Elemento de clase o unión: debe enlazar entre sí a
todas las categorías concretas del delito. “… el
concepto de acción debe atravesar por todo el sistema
jurídico-penal y constituir en cierto modo su columna
vertebral”.46 De este planteamiento se derivan dos
consecuencias: a) este concepto debe ser neutral
frente al tipo, la antijuricidad y la culpabilidad y b) no
puede estar vacio de contenido, debe tener suficiente
“sustancia”.

Elemento límite (significación práctica): permite excluir
de antemano hechos por los cuales no es posible
exigir responsabilidad jurídico-penal.
Lo expuesto trae consigo, sin duda, consecuencias
importantes para el sistema de teoría del delito, no abordadas
con anterioridad por la doctrina nacional. A continuación
comenzaré de manera sintética a exponerlos.
B) Consecuencias dogmáticas
Si partimos de que la conducta humana constituye una unidad
de elementos subjetivos y objetivos, y que esta conforma la
base del concepto de delito, su denominador común, no
existirá dificultad para que estos elementos estén presentes
en cada uno de los rasgos o escalones valorativos
establecidos por la teoría del delito, dígase tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad. “En la teoría del delito no se trata
–por expresarlo gráficamente– de unos cajones apilados, en
45
ROXIN, Derecho Penal…, op. cit., pp. 233-235, y JAÉN VALLEJO, op. cit.,
pp. 13-15.
46
ROXIN, idem, p. 234.
70
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA TEORÍA DEL DELITO
los que pueden desaparecer objetos sin consideración al
contenido de los demás cajones, sino de la ordenación de
objetos hacia un fin (…). Por eso los objetos (…) integrados
en los escalones iniciales del delito (…) no se pierden para
los escalones posteriores, sino que más bien el saldo
delictivo situado en un escalón más profundo (…) del
concepto de delito vuelve a aparecer en el escalón más alto
(más próximo al fin)”.47
El tipo penal en esencia constituye la descripción de los
rasgos de una determinada conducta valorada como
socialmente peligrosa, es decir, el legislador selecciona de la
amplia gama de comportamientos que se dan en la sociedad,
aquellos más lesivos, más intolerables para los bienes
jurídicos y los amenaza con una determinada sanción penal.48
De ahí que todo tipo penal presenta una parte objetiva y otra
subjetiva. Ambas deben configurarse en un hecho en concreto
para afirmar la tipicidad.
De lo anterior se colige que el dolo y la imprudencia son
formas subjetivas de manifestarse los comportamientos
humanos considerados como socialmente peligrosos y, por
tanto, con relevancia para el Derecho Penal. Constituyen o
conforman la parte subjetiva del tipo penal y no así de la
culpabilidad.49 Lo anterior no es óbice para que después sea
valorado en los siguientes escalones, dígase antijuricidad y
culpabilidad. La norma que prohíbe matar solo puede intentar
motivar a no realizar voluntariamente una conducta
encaminada a matar u obligar a omitir conductas peligrosas
para la vida, o en su caso, a ejecutarlas con prudencia.50
Ante la ausencia de alguna de estas formas subjetivas de la
conducta humana exteriorizadas, no cabe afirmar, como hasta
ahora viene haciendo la doctrina cubana, ausencia de
47
JAKOBS, op. cit., pp. 573-574. Como acoté supra en nuestros predios
QUIRÓS ha expuesto con claridad meridiana que el delito es un sistema en
donde se deben concebir los elementos objetivos y subjetivos en unidad.
48
Sobre el concepto, evolución y estructura de los tipos penales vid. mi
trabajo, “Estructura de los tipos penales”, en VERA TOSTÉ et al., Apuntes
introductorios a la asignatura de Derecho Penal. Parte Especial, 2da edición,
Editorial EMS “Cmte. Arides Estévez Sánchez”, La Habana, 2007, pp. 6-25.
49
La teoría de los elementos subjetivos del tipo ya se había impuesto en
Alemania hacia 1930 y hoy constituye criterio dominante en la doctrina.
Vid. ROXIN, Derecho Penal…, op. cit., p. 280.
50
En este sentido vid. MIR PUIG, Función de la pena…, op. cit., p. 74.
71
Dr. Yan VERA TOSTÉ
culpabilidad, sino de tipicidad. Nos encontramos ante un caso
fortuito cuyo fundamento descansa en el artículo 9.1 del Código
Penal cubano. Por su parte, cuando verificamos la existencia de
una tentativa de realización de un determinado tipo penal, esta
tiene que ser dolosa, de lo contrario, la tipicidad no existiría.
Lo expuesto lleva de la mano a que entonces el error de tipo se
acepte como una causa de exclusión de la tipicidad y no así de
la culpabilidad; toda vez que, asumiendo la teoría del dolo o de
la culpabilidad, la consecuencia final del error de tipo esencial
invencible es la exclusión tanto del dolo como de la
imprudencia.
La antijuricidad de una conducta también lleva implícita la
unidad dialéctica entre los elementos aludidos. Tanto el desvalor
de la acción como el del resultado, son igualmente importantes
en su configuración, “… ambos contribuyen, al mismo nivel, a
constituir la antijuricidad de un comportamiento”.51
Como acota QUIRÓS,52 la conducta humana valorada como
socialmente peligrosa es aprehendida por la antijuricidad en
toda su magnitud de aspectos objetivos y subjetivos. No basta la
lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico penal
para afirmar su existencia, el Derecho Penal no protege a la
vida o los derechos patrimoniales frente a un terremoto o la
caída de un árbol, sino solo ante comportamientos humanos
desaprobados por ser valorados como socialmente peligrosos.
Esto no quiere decir que el legislador, atendiendo a
determinadas finalidades político-criminales, a la hora de
conformar los distintos tipos de la Parte Especial del Código
Penal, destaque en algunos uno u otro tipo de desvalor. No
obstante, el Derecho Penal actual viene poniendo su acento en
el desvalor de la acción, configurando tipos penales sobre la
base de la infracción de determinadas normativas y
reglamentos de carácter extrapenal, y la proliferación de los
delitos de peligro abstracto.53
51
MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 309.
QUIRÓS, R., Manual…, t. I, op. cit., p. 122.
Sobre una crítica a las concepciones modernas del Derecho Penal, sobre
todo en lo relativo al Derecho Penal de riesgos, vid. DÍEZ RIPOLLÉS, José L.,
“De la sociedad de riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado”, en RECPC ,07-01, 2005. Consultado en http://criminet.ugr.es
52
53
72
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA TEORÍA DEL DELITO
Siguiendo la fundamentación aquí expuesta, se debe afirmar
que en el caso de las causas de justificación hay que exigir,
conjuntamente con la situación objetiva de justificación, su
conocimiento.
Como afirma JAKOBS, la decisión sobre si para la justificación,
además de la existencia objetiva de la situación justificante y
el discurrir objetivo del comportamiento dentro de los límites
de la autorización, debe concurrir además un elemento
subjetivo de justificación, es objeto de viva polémica.54
La no consideración, en principio, de la concurrencia de
elementos subjetivos de justificación para la exclusión de la
antijuricidad, obedeció al positivismo jurídico y en especial al
modelo clásico de la teoría del delito. A partir del finalismo, la
doctrina dominante en Alemania acogió los elementos
subjetivos en las causas de justificación.55
No obstante, es aceptado56 que para justificar una acción típica no
basta que se dé objetivamente la situación justificante, se requiere
que el sujeto que realiza la conducta conozca esa situación, es
decir, la presencia del elemento subjetivo. Claro está, cada causa
de justificación requerirá de elementos subjetivos específicos, a
partir de sus concretas características y fundamentación.57 Para
actuar en legítima defensa es necesario que el autor deba saber
que se está defendiendo. Las causas de justificación constituyen
actos dotados de sentido y significación. Una acción de defensa
en su generalidad constituye una acción dolosa dirigida a lesionar
un bien jurídico ajeno y no un mero proceso causal.
Con la culpabilidad ocurre otro tanto. No es posible afirmar que
esta es solamente subjetiva. En la culpabilidad se valora si la
conducta antijurídica realizada por un sujeto puede ser atribuida
a este, es decir, si puede responder por su realización. No
constituye una cualidad de la conducta humana, sino una
característica que se le atribuye a un sujeto para hacerlo
responder por la comisión de una acción antijurídica.
54
JAKOBS, op. cit., p. 431.
Vid. MIR PUIG, Derecho Penal…, op. cit., p. 413.
56
Vid. por todos MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 316; en nuestros
predios QUIRÓS, R., Manual…, op. cit., t. I, p. 122, y t. III, pp. 49-252.
57
Vid. en este sentido ZAFFARONI, op. cit., pp. 578-579.
55
73
Dr. Yan VERA TOSTÉ
En este escalón valorativo se van a recoger aquellos
elementos que sin pertenecer al tipo ni a la antijuricidad, son
necesarios para la imposición de una sanción penal. Por
tanto, la culpabilidad no puede consistir en un nexo
psicológico entre el sujeto y el hecho o en una especial aptitud
síquica del individuo, expresada en las formas de dolo e
imprudencia.58 Esta debe estar conformada por una valoración
social de concretas características del sujeto y la
determinación de su responsabilidad en la comisión de un
hecho antijurídico: constituye un juicio de reproche o
atribución. En este sentido, la culpabilidad es objetiva. Su
fundamento es social y concreto, los límites de lo culpable son
definidos por el Estado, a partir de las condiciones y requisitos
de un momento histórico determinado.59
Sin embargo, el objeto del juicio de reproche estará
conformado por determinados requisitos de carácter subjetivo.
Todos presentarán como basamento esencial, partiendo de
los fines del Derecho y la norma penal de un Estado
democrático, la posibilidad de motivación del sujeto por esta
última, en su concreta libertad de conocimiento y decisión, y
de las limitaciones que, a partir de circunstancias históricoconcretas, presente.60 No niego que desde perspectivas
valorativas distintas, puedan sostenerse otras argumentaciones,
lo que sí considero es que la posición que asumamos, debe
cuidar no posibilitar una brecha para la adopción de una
finalidad retribucionista del Derecho Penal. Este debe
potenciar la seguridad de la sociedad conjugada con la
libertad y goce de los derechos ciudadanos.
Esta aludida posibilidad de motivación se basa en tres
requisitos fundamentales establecidos por la doctrina
dominante y que parten de determinadas condiciones
biológicas, culturales y situacionales, que podemos
experimentar los seres humanos en distintos momentos de
nuestras vidas: a) la madurez psíquica, esta facilita sentar la
base de la motivación y se expresa a través de las categorías,
58
59
60
Vid. en este sentido a QUIRÓS, Manual…, op. cit., t. II, p. 9.
MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, op. cit., p. 361.
En este aspecto coincido con un sector de la doctrina española. Vid. MIR
PUIG, Derecho Penal…, op. cit., pp. 528 y ss., ya antes en Función de la
pena…, op. cit., pp. 96 y ss.; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, op. cit.,
pp. 363-365.
74
LA DIALÉCTICA ENTRE LO SUBJETIVO Y LO OBJETIVO EN LA TEORÍA DEL DELITO
capacidad de culpabilidad o imputabilidad; b) el nivel cultural
básico, ligado a la posibilidad del conocimiento de la ilicitud o
de la prohibición de la conducta que se decide realizar, lo cual
se denomina conocimiento de la antijuricidad; y c) la posibilidad
concreta y real de poder actuar en determinados momentos
como lo establece el Derecho o no, por encontrarse en una
situación motivacional anormal. A este último supuesto se le
denomina exigibilidad de un comportamiento distinto.
A partir de estos elementos se hace imprescindible para
potenciar el principio de culpabilidad, el reconocimiento por la
doctrina cubana y la concreción en nuestro texto punitivo,
tanto del error de prohibición directo como del estado de
necesidad exculpante. Elementos estos regulados en varios
códigos europeos y latinoamericanos.61
4. Conclusiones
Los elementos aquí abordados constituyen objeto de viva
polémica en nuestras aulas universitarias. Los que se han
dedicado y se dedican al desarrollo científico del Derecho
Penal en nuestro país, marchan bajo la égida de luchar
por su perfeccionamiento y concreción a nuestra realidad
social de lo más actual en materia de dogmática, partiendo de
bases metodológicas y filosóficas declaradas (materialismo
dialéctico).
Los temas tratados son en extremo polémicos e intentan
inyectar una mirada a las cuestiones de la teoría del delito
desde un prisma diferente: fundamentar la base del concepto
de delito, sus características y a partir de estas, deducir de
manera sintética las posibles consecuencias al sistema de
teoría del delito.
Si la base del concepto del delito es la conducta humana, y a
la misma se le reconocen elementos objetivos y subjetivos, no
existen reparos para apreciar esos elementos en el resto de la
categorías que lo conforman (tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad). Esto conlleva a una interpretación distinta de
varias instituciones e introducir otras no reguladas en el
61
Entre otros el argentino en los artículos 12 y 16.2; el colombiano en los
artículos 29.5 y 40.4; el costarricense en los artículos 32 y 34; el mexicano
en el artículo 15 apartados V, VIII.B y IX; el español en el artículo 14.3; el
alemán en los parágrafos 17 y 35; el panameño en los artículos 33 y 36.
75
Dr. Yan VERA TOSTÉ
Código Penal cubano que coadyuvarían al progreso de la
impartición de justicia en nuestro país.
También en la valoración de los elementos del delito debe
darse la dialéctica entre lo objetivo y lo subjetivo. Los
principios, las categorías, los valores y las instituciones
creadas, son fruto de valoraciones, pero no en abstracto, sino
de una realidad que es cambiante y dinámica, y en donde
radican los límites y la constatación del desarrollo de la
ciencia del Derecho Penal.
76
El cambio en los objetos sociales
en Cuba. Hacia la concesión
de facultades al sistema empresarial
Recibido el 11 de mayo de 2015
Aprobado el 29 de mayo de 2015
Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART
Directora Jurídica
Ministerio de Economía y Planificación (MEP)
Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Jefa de Grupo de Objetos Sociales y Movimientos Organizativos
Ministerio de Economía y Planificación (MEP)
RESUMEN
La necesidad de flexibilizar los objetos sociales de las
entidades en Cuba, en particular las del sistema empresarial
estatal, constituye el eje temático esencial del artículo. En el
mismo se realiza un recuento de los cambios que se han
efectuado, lo cual contribuye a que los directores de empresas
tengan facultades para tomar decisiones que se reviertan en
mayores beneficios para las empresas y, a la vez, tributen al
desarrollo del país.
PALABRAS CLAVES
Empresa, objeto social, actividades, facultades, empresario.
ABSTRACT
This paper focus on analyze the necessity to make social
objects more flexible in Cuban enterprises, particularly in those
of the public sector. The article contains an explanation of the
most recent changes that give managers the authority to make
decisions with positive implications for both, the enterprises
and the country´s development.
77
Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART y Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
KEY WORDS
Enterprise, social objects, activities, managers decisions.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Antecedentes. 2.1. Cuestiones
generales. 2.2. Objetos sociales de las entidades
empresariales, unidades presupuestadas y sociedades
mercantiles de capital totalmente cubano (de aprobación
por el MEP). 2.3. Objetos sociales de las UBPC, CPA y
CCS (de aprobación por el MINAG). 2.4. Objetos sociales
de las empresas mixtas y contratos de asociación
económica internacional (aprobación del CECM).
2.5. Objetos sociales de organizaciones políticas, sociales
y de masas. 3. La Resolución No. 134/2013, nueva política
de objetos sociales. 3.1. Situación actual de los objetos
sociales.
1. Introducción
La política económica en esta etapa de actualización del
modelo económico cubano, se erige sobre principios que
armonizan con más independencia de las entidades estatales,
con el propósito de lograr una mayor liberación de las fuerzas
productivas e incrementar los niveles de producción,
desempeñando un papel importante la flexibilización del
objeto social en pos de ello.
El Lineamiento No. 13 de la Política Económica y Social del
Partido y la Revolución en lo que al modelo de gestión
económica se refiere, expresa textualmente: “Se definirán
claramente las facultades y los instrumentos financieros a
utilizar por las empresas para dirigir la producción de bienes y
servicios. Se hará más flexible su objeto social para que éstas
puedan desplegar al máximo sus potencialidades, según lo
normado”.
Unido a lo anterior existen otros lineamientos que conectan
con la propuesta de política para flexibilizar los objetos
sociales, como el No. 8 que plantea: “El incremento de
facultades a las direcciones de las entidades estará asociado
a la elevación de su responsabilidad sobre la eficiencia,
78
EL CAMBIO EN LOS OBJETOS SOCIALES EN CUBA. HACIA LA CONCESIÓN DE FACULTADES…
eficacia y el control en el empleo del personal, los recursos
materiales y financieros que manejan”.
Por su parte, el Lineamiento No. 30 de la Política Económica y
Social del Partido y la Revolución expresa: “Las unidades
presupuestadas cumplen funciones estatales y de Gobierno,
así como de otras características como la prestación de
servicios de salud, educación y otros. Se les definen misión,
funciones, obligaciones y atribuciones”. Y el Lineamiento No. 32
refiere lo siguiente: “No se crearán unidades presupuestadas
para prestar servicios productivos ni para la producción de
bienes. Las unidades presupuestadas que puedan financiar
sus gastos con sus ingresos y generar un excedente, pasarán
a ser autofinanciadas, sin dejar de cumplir las funciones y
atribuciones asignadas, o podrán adoptar, previa aprobación,
la forma de empresas”.
2. Antecedentes
2.1. Cuestiones generales
El objeto social se concibe generalmente en el mundo como la
actividad económica a la que se dedican las personas
jurídicas empresariales. Varios países, entre ellos México,
Brasil, Colombia, España e Italia, definen el objeto social
como la “expresión de las actividades lícitas y determinadas a
que se va a dedicar la sociedad”, el cual es decidido por el
máximo órgano de cada una de las entidades y, por lo
general, es amplio y cumple fines estadísticos o registrales.
En el caso de Cuba, el objeto social ha transitado por diversos
momentos que se describen más adelante. Teniendo en
cuenta que en nuestro país son distintos los órganos u
organismos facultados para autorizar a crear entidades, la
aprobación de los objetos sociales está hoy dispersa en tanto
es un principio que el órgano que autoriza a crear la persona
jurídica, es el que define la actividad a la cual se dedicará.
De este modo, el Ministerio de Economía y Planificación (en lo
adelante MEP) aprueba actualmente los objetos sociales de
las entidades estatales empresariales (organizaciones
económicas estatales, empresas, uniones y grupos),
sociedades mercantiles de capital totalmente cubano y
unidades presupuestadas. Por su parte, el Ministerio de la
79
Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART y Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Agricultura aprueba el objeto social de las unidades
productoras (UBPC, CPA, CCS); el Comité Ejecutivo del
Consejo de Ministros (CECM), el de las empresas mixtas y
contratos de asociación económica internacional. El de las
empresas de las organizaciones políticas, sociales y de
masas lo aprueba la propia organización, y el de las
sociedades civiles de servicios lo aprueba el Ministerio de
Justicia.
En el caso de las cooperativas no agropecuarias está previsto
que cada organismo que autoriza la creación de este sujeto,
apruebe el objeto social.1
Teniendo en cuenta esta particularidad, a continuación se
realiza un análisis del tema de los objetos sociales,
diferenciando cada tipo de sujeto, en tanto cada uno presenta
su propia problemática.
En virtud del Lineamiento No. 2 que establece que el modelo
económico debe reconocer y promover, además de la
empresa estatal socialista, el universo de actores hoy
existentes, incluso aquellos nuevos que puedan surgir, la
política que se propuso abarcó a todas las personas jurídicas,
a partir del concepto de igualdad de oportunidades y
condiciones con que deben operar.
2.2.
Objetos sociales de las entidades
empresariales, unidades presupuestadas
y sociedades mercantiles de capital
totalmente cubano (de aprobación por
el MEP)
Sobre los objetos sociales de las entidades estatales,
incluidas las sociedades mercantiles de capital totalmente
cubano, existían diferentes conceptos e indicaciones vigentes.
La Resolución No. 100/2000 de 25 de abril del MEP estableció
que el “objeto de la entidad económica describe las
principales actividades económicas que se le asignan a la
entidad y que constituyen su razón de ser”.
1
Vid. artículo 11 del Decreto No. 309 de 2012, publicado en la Gaceta
Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria, No.53, de 11 de diciembre
de 2012.
80
EL CAMBIO EN LOS OBJETOS SOCIALES EN CUBA. HACIA LA CONCESIÓN DE FACULTADES…
Posteriormente, la reunión del Grupo Gubernamental de
Perfeccionamiento Empresarial de 13 de junio de 2002 en su
Acuerdo No. 4 decidió la política general para la aprobación de los
objetos empresariales, definiendo a los mismos como:
“Documento rector único que define las transacciones de carácter
económico que la empresa está autorizada a realizar en el país.
Su aprobación se realiza por el MEP. Asimismo se expone el tipo
de cobro de determinados servicios y producciones”.2
Como consecuencia de este concepto, se limitaron las
facultades de las empresas; se prohibió el cobro en pesos
cubanos convertibles (CUC) de diversas actividades;
disminuyó la competitividad de estas entidades y se limitó la
posibilidad de brindar servicios a terceros.
Igualmente se definió mediante comunicación de la Secretaría
del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros de 20 de enero
de 2005 que “el objeto social debe recoger las operaciones
mercantiles que estrictamente puede hacer una entidad y en
cuál moneda y lo que no aparece en su texto no está
autorizado a hacerlo la entidad en cuestión”, concepto que
estuvo vigente hasta tanto no se aplicó en los respectivos
sistemas, según cronograma aprobado, la nueva política de
flexibilización de los objetos sociales.
El concepto de objeto social aprobado en el año 2005 conllevó
a que las ampliaciones o modificaciones de objetos sociales
aprobadas hasta 20133 se caracterizaran por:
–
–
No responder los cambios de objetos a reconversiones, ni
sustentarse en cambios organizativos o procesos de
redimensionamientos.
Incorporar actividades que se desprenden de la
actividad principal u otras obvias para un adecuado
funcionamiento de la entidad.
2
Desde el 5 de mayo de 2004 hasta el 4 de enero de 2005 se revisaron por el
MEP, de conjunto con la Secretaría del CECM, en despachos programados,
5 988 objetos sociales de todas las entidades de los OACE y CAP, y se
decidió ajustar los objetos sociales a la razón social principal de las
entidades y suspender el cobro de aquellos servicios que no se
correspondían con esta razón fundamental.
3
A modo ilustrativo, referimos la cantidad de objetos sociales que han sido
analizados y modificados en los últimos años por el MEP: 331 objetos en
2008; 146 en 2009; 214 en 2010; 254 en 2011 y 280 en 2012.
81
Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART y Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
–
–
–
Añadir nuevos clientes que pagan en una moneda
distinta a la autorizada.
Incluir operaciones eventuales.
Cambiar el tipo de moneda para ejecutar determinada
venta o prestación de servicios.
En el año 2008, debido al número considerable de
modificaciones de objetos sociales presentados, se aprobó
por el MEP la Resolución No. 631 de 11 de diciembre donde
se estableció que para prestar determinados servicios como
comedor y cafetería, alquiler de locales, parqueo, transportación
a los trabajadores, arrendamiento de almacenes, recreación
con gastronomía asociada, entre otros, no sería necesario
ampliar los objetos sociales para incorporar tales actividades,
pues en principio cualquier entidad puede realizarlas.
A todo esto habría que agregar que lo acontecido con
el objeto social no se ajusta a las legislaciones vigentes en
el país en materia empresarial, por ejemplo: el artículo 27 del
Decreto No. 42 “Reglamento General de la Empresa Estatal”
de 24 de mayo de 1979 establece que la empresa estatal está
facultada para dar y recibir en arrendamiento medios básicos
temporalmente ociosos, mediante contrato celebrado conforme a
las disposiciones vigentes; por su parte, el artículo 28 del propio
texto legal dispone que la empresa está facultada para vender
y comprar, de acuerdo con las regulaciones establecidas,
medios básicos definitivamente ociosos, previa autorización
de su organismo superior.
Sin embargo, a partir del concepto de objeto social existente no se
podía cumplir lo previsto en la legislación, de ahí
que fue necesario emitir por el MEP dos comunicaciones que
autorizaron a las entidades a vender productos ociosos y de lento
movimiento en pesos cubanos y pesos convertibles, así como
desechos ferrosos y no ferrosos en iguales monedas.
En lo que a las organizaciones superiores de dirección
empresarial se refiere, debemos plantear que estas, desde su
concepción en 1988, tenían entremezcladas las actividades
productivas con las de dirección.
Luego, el Decreto No. 281 “Reglamento para la Implantación y
Consolidación del Sistema de Dirección y Gestión Empresarial
82
EL CAMBIO EN LOS OBJETOS SOCIALES EN CUBA. HACIA LA CONCESIÓN DE FACULTADES…
Estatal” de 16 de agosto de 2007 estableció en su artículo 57
que la organización superior de dirección empresarial surge
por una necesidad de la dirección, organizando las empresas
en correspondencia con intereses estatales, semejanzas
tecnológicas y productivas. Más adelante, en el artículo 61 de
la propia norma jurídica se regula que la unión, además de
dirigir, coordinar y controlar el trabajo de las empresas que
agrupa, puede desarrollar funciones relacionadas con la
dirección y el control de la producción.
No obstante, a las organizaciones superiores de dirección
empresarial se les ha aprobado en estos años un objeto social
que reproduce las funciones que prevé la norma legal
anteriormente mencionada. Objeto que por demás no se
amplía ni modifica regularmente, con excepción de algunas
uniones donde la interrelación económica entre estas y sus
empresas integradas conlleva a que realicen actividades
productivas, comerciales o de servicios, como, por ejemplo,
las uniones Eléctrica, CUPET y de Ferrocarriles.
Otra situación es la que presentan las unidades
presupuestadas, pero que requieren de similar análisis.
Habría que preguntarse si aquellas unidades presupuestadas
como hospitales, escuelas de instructores de arte, de
formación de atletas, superiores de cuadros, centros
deportivos, entre otras, deben tener definido un objeto, a la
imagen y semejanza de las empresas cuando son entidades
que realizan funciones estatales, a partir de la misión que
tienen asignadas.
Asimismo existen, a su vez, unidades presupuestadas que no
cumplen prácticamente ninguna función estatal y cuya razón
de ser son actividades esencialmente empresariales. Aunque
el análisis en estos casos discurra por un camino diferente, en
el entendido de evaluar su permanencia como unidad
presupuestada, en tanto no exista definición de este tipo, en
materia
de
objeto
es
necesario
realizar
algún
pronunciamiento.
Otra problemática existente y no menos importante consiste
en el otorgamiento posterior de nomenclaturas o licencias por
parte de los organismos ramales, las cuales en no pocos
casos restringen el alcance y contenido de lo autorizado por el
83
Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART y Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
objeto social, que cuenta con el visto bueno de ellos mismos
antes de su aprobación.4
Por su parte, es necesario uniformar la terminología del
objeto social o empresarial, pues la distinción es totalmente
formal e inconsistente, pues técnicamente el concepto
válido en la literatura sobre el tema es objeto social, por lo
que es factible y viable utilizar únicamente la definición de
objeto social, con independencia de la figura jurídica de que
se trate.
A partir de lo ya descrito, era necesario volver a dotar al objeto
social de su verdadera esencia, rediseñándose su concepto,
de manera tal que permita asimilar la dinámica de las
decisiones que diariamente se adoptan en nuestra economía.
2.3. Objetos sociales de las UBPC, CPA y CCS
(de aprobación por el MINAG)
Hasta el año 2005, el objeto social de las unidades
productoras, dígase UBPC, CPA y CCS tanto agropecuarias,
forestales como cañeras del Ministerio de la Agricultura y del
extinto Ministerio del Azúcar, era aprobado por los delegados
provinciales correspondientes y estos se limitaban en lo
esencial a definir la actividad fundamental que desarrollaba la
unidad productora.
Desde finales del año 2005 cada una de las unidades
productoras del Ministerio de la Agricultura contaba con un
objeto social aprobado por el Ministro de la Agricultura,
elaborado a partir de un trabajo de base que tomó en cuenta
las particularidades de cada una de estas entidades, donde el
principio de la diversificación de la producción debía sustentar
el programa de desarrollo de estas e incluyó actividades
productivas y de servicios en dependencia de sus
características y posibilidades.
Además del objeto social propio de cada unidad productora,
en el período 2008-2012 se emitieron por parte del Ministerio
4
Por ejemplo: en el objeto social se autoriza la venta mayorista de
productos utilitarios de madera y luego el MINCIN en su nomenclatura dice
cuáles de esos productos puede vender la entidad y cuáles no. También
sucede que se le autoriza a una entidad a transportar cargas y luego la
licencia operativa del transporte la limita a su sistema o al territorio en
cuestión.
84
EL CAMBIO EN LOS OBJETOS SOCIALES EN CUBA. HACIA LA CONCESIÓN DE FACULTADES…
de la Agricultura tres cuerpos resolutivos y se implementaron
facultades para todas estas entidades, en correspondencia
con las exigencias de los cambios introducidos en el proceso
agrario, los cuales son:
1. Resolución No. 971/2008 donde se aprobaron seis
actividades productivas y una de servicio.
2. Resolución No. 121/2011, que aprueba otras
actividades productivas y de servicios.
3. Resolución No. 122/2011 la cual autoriza a todas las
entidades cooperativas, incluidas las del Grupo
AZCUBA, a vender productos agrícolas sin procesar
industrialmente, arroz consumo y carbón vegetal a
los establecimientos hoteleros y gastronómicos del
sector del turismo.
También está vigente como documento normativo el
Acuerdo No. 7271 de 19 de julio de 2012 del CECM que
faculta al Ministro de la Agricultura para aprobar el
Reglamento General de las UBPC Agropecuarias,
incluidas las cañeras y forestal, y los objetos sociales de
estas.
2.4. Objetos sociales de las empresas mixtas
y contratos de asociación económica
internacional (aprobación del CECM)
El objeto social de las asociaciones económicas
internacionales (incluye las empresas mixtas y los
contratos), se aprueba junto con el negocio, por el órgano
competente a partir de lo establecido en la Ley No. 118
“Ley de la Inversión Extranjera” de 29 de marzo de 2014 y
sus normas complementarias, caracterizándose el objeto
social de estas asociaciones por la flexibilidad hoy
requerida.
El objeto social de los negocios con participación
extranjera se aprueba como resultado del análisis de cada
proyecto, lo que incluye la valoración de la factibilidad
técnico-económica y sus documentos constitutivos.
85
Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART y Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
2.5. Objetos sociales de organizaciones políticas,
sociales y de masas
En este tipo de figura jurídica no ha existido uniformidad con
relación a si deben tener objeto social, a partir de la falta de
claridad de lo que establece la legislación vigente.5
3. La Resolución No. 134/2013, nueva política
de objetos sociales
Como ya se explicó, como parte de la actualización del
modelo económico cubano y dando cumplimiento al
Lineamiento No.13, se diseñó una nueva política de objetos
sociales que se instrumentó mediante la Resolución No. 134
de 30 de abril de 2013 del MEP.6
El primer artículo de la norma comienza expresando que esta
es de aplicación para todos los objetos sociales que se
aprueban en el país, independientemente del órgano u
organismo que lo aprueba. De este modo se refleja la
universalidad de la nueva política de objetos sociales.
Se define el objeto social como: “conjunto de las principales
actividades productivas, comerciales y de servicios que
conforman las transacciones mercantiles a través de las
cuales una entidad que realiza actividad de carácter
empresarial, desempeña la misión para la que ha sido
creada”.7
Constituye el concepto un cambio esencial en el objeto social
a partir de la implementación de esta política. El objeto va a
estar integrado solo por las actividades principales y de tipo
empresarial que desempeña un sujeto.
5
Ejemplo de esto es la Federación de Mujeres Cubanas que tiene objeto
social aprobado por Resolución No. 664/2011 del MEP. De modo similar,
se le autorizó al Comité Central del PCC mediante comunicación del
Ministro del MEP de 27 de mayo de 2011 a comercializar de forma
mayorista ganado vacuno procedente del autoconsumo al MINAGRI y
MINAL, según corresponda y se le aprobó el objeto social a la Empresa de
Artes Gráficas Federico Engels, subordinada al Comité Central del PCC,
mediante Resolución No. 126/2010 del MEP.
6
Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Extraordinaria,
No. 14, de 20 de mayo de 2013.
7
Vid. artículo 2 de la Resolución No. 134/2013.
86
EL CAMBIO EN LOS OBJETOS SOCIALES EN CUBA. HACIA LA CONCESIÓN DE FACULTADES…
De este modo desde el propio término se resuelve uno de los
problemas esenciales que el concepto anterior entrañaba. Al
aprobar un objeto con todas y cada una de las actividades que
realizaba el operador, este no podía desplegar todas sus
potencialidades, no pudiendo prestar aquellos servicios o
producir lo que no estuviera expresamente consignado en el
objeto social.
A partir del propio concepto, se prevé que solo aquellas
personas jurídicas cuya misión sea empresarial, tendrán
objeto social. Así, las organizaciones políticas, sociales, de
masas y similares, debido a su propia naturaleza, no tendrán
objeto social.8
Las distorsiones en el concepto de objeto social llegaron a no
tener claridad sobre qué tipo de sujetos debían tener objeto
social. El término se extendió de tal modo, que a los
organismos de la Administración Central del Estado (OACE)
para contratar insumos de oficina, por poner un ejemplo, se les
pedía objeto social, cuando en ningún caso contaban con este.9
La separación de funciones estatales y empresariales ha
coadyuvado a comprender este fenómeno, no siempre tan
claro en nuestro país. De lo que se trata es de identificar con
el objeto social aquellas actividades productivas, comerciales
y de servicios. Las personas jurídicas que no realizan tales, no
tendrán objeto social.
Otro cambio esencial en los objetos sociales es que a partir de
la nueva política, no se hará alusión en el objeto social al tipo
de moneda y como regla las actividades económicas que se
consignan en este se podrán brindar a cualquier persona
jurídica y natural, cumplimentando lo establecido en la
legislación vigente (artículo 5, Resolución No. 134/2013).
Con respecto a la moneda, no es un componente de los
objetos sociales en la doctrina, incorporar este elemento. En
el caso cubano, la dualidad monetaria ha obligado a
determinar cada servicio o producción en qué moneda debe
8
Vid. artículo 3.
Este ejemplo no solo ilustra las distorsiones que sobre esta materia
se fueron incorporando en nuestra práctica, sino que incorpora un error
que se extendió y es que se llegó a pretender que en él debía estar lo que
se podía adquirir, cuando esto último son gastos en los cuales incurre la
persona jurídica y nunca estuvieron en el objeto por razones obvias.
9
87
Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART y Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
facturarse. Sin embargo, el objeto social no es el documento
para regular este particular, contenido en otras disposiciones
normativas. Por esta razón, se elimina de los nuevos objetos
la referencia a la moneda, con la previsión adicional de que la
dualidad monetaria tiene un horizonte temporal de
permanencia.10
Con respecto al otro particular del artículo 5, una de las
mayores limitaciones de los objetos sociales hasta hoy, era
precisamente que las actividades en él consignadas, estaban
en muchas ocasiones circunscritas al propio sistema de la
entidad. En otras palabras, los servicios a terceros estaban
limitados, en muchas ocasiones, por el objeto social. Esto se
convertía en una protección para las entidades, cuya
contratación no dependía de la calidad de sus servicios u
otros indicadores de eficiencia, sino que estaban obligados los
clientes a contratar con esta, porque era la única autorizada
para prestar dicho servicio al sistema de entidades de un
organismo o CAP.
La posibilidad de que una entidad empresarial pueda, a la luz
de la nueva política, brindar sus servicios a terceros permitirá
ir abriendo espacios de concurrencia que deben promover la
eficiencia y redundar en beneficios de los clientes finales o
consumidores.
Otro de los cambios esenciales de la política se regula en el
artículo 6 de la norma legal de referencia. El director de la
empresa (y su similar para el resto de las personas jurídicas)
decide sobre la realización de actividades secundarias
derivadas del objeto social de la entidad que dirige, sobre
actividades eventuales y seguirá decidiendo sobre actividades
de apoyo (arrendamiento de locales y almacenes, parqueo,
ventas del autoconsumo, etcétera). En principio, puede
ofrecer todas ellas a cualquier persona natural o jurídica.
En el camino de dotar a las entidades empresariales de mayor
autonomía, esta transformación en el objeto social constituye
un paso significativo. Que el director de las entidades pueda
decidir realizar actividades que no están comprendidas en el
10
Aun cuando constituye uno de los elementos más complejos de resolver
dentro de la actualización del modelo económico cubano, el Lineamiento
No. 54 aprobado en el VI Congreso del PCC apunta en esa dirección,
reconociendo que se avanzará hacia la unificación monetaria.
88
EL CAMBIO EN LOS OBJETOS SOCIALES EN CUBA. HACIA LA CONCESIÓN DE FACULTADES…
objeto social en tanto no son principales, le concede a aquel,
facultades que hasta hoy no tenía. El concepto anterior de
objetos sociales no permitía, incluso, que una operación
puntual (eventual) que fuera necesario realizar una única vez,
pudiera hacerse si no estaba aprobada en el objeto social. En
tal sentido, era necesario recorrer todo el mecanismo
administrativo para llegar hasta el MEP y aprobar, por
ejemplo, una venta de productos excedentes que por una vez
pretendiera comercializar una entidad por determinadas
necesidades de producción.
Este cambio implica, sin embargo, exigir una mayor
responsabilidad a los directivos, pues tienen que estar al tanto
de las regulaciones existentes en el país para prestar ciertos
servicios y comercializar determinadas producciones.
Obviamente, la concesión de las facultades antes descritas no
podrá ejercerse de modo contrario a la legislación vigente, por
lo que existe una obligación de los directivos de conocer y
cumplir lo dispuesto por los organismos rectores en las
actividades que pretendan desempeñar.
Por su parte, la concesión de tales facultades no niega el
encargo estatal de la entidad ni la misión para la cual fue
creada. Esto es importante, en tanto las actividades principales
no pueden relegarse ni dejar de cumplirse. Aparece también un
nuevo concepto que es el de encargo estatal y que ha estado
empleándose para el plan del año 2014.
Aunque constituye un concepto nuevo que habrá que ir
perfilando cada año en el marco de los documentos
normativos que rigen el plan de la economía, se ha entendido
por encargo estatal, “los compromisos productivos que tiene la
empresa con destinos estatales predeterminados en el plan”.11
La norma legal en su primer capítulo termina haciendo
precisiones sobre el objeto social de las organizaciones
superiores de dirección (OSD) y de las unidades
presupuestadas. En el caso de las primeras, como regla no
deben tener objeto social, en tanto estas estructuras cumplen
hoy funciones de dirección, coordinación y control reconocidas
en la legislación vigente. Solo en casos excepcionales, en los
11
Intervención del vicepresidente del Consejo de Ministros, Marino A.
MURILLO JORGE, en el Primer Período Ordinario de Sesiones de la
VIII Legislatura, julio de 2013.
89
Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART y Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
que la propia OSD realice actividades económicas, se le
definirá objeto social.
En el caso de las unidades presupuestadas (UP), como ya se
apuntó, su situación presenta una mayor complejidad a partir
de la heterogeneidad de sujetos que adquieren hoy la forma
de unidad presupuestada. En principio, cuando se esté en
presencia de una UP que solo cumple funciones estatales, no
habrá necesidad de definirle un objeto social, al amparo del
nuevo concepto. Sin embargo, no es esta en muchos casos la
generalidad. Un número importante de UP realizan casi
exclusivamente actividades económicas principales, por lo
que será necesario definirles objeto social. En este caso, como
ya se reseñó, habrá que ir identificando cuáles de estas
entidades pueden convertirse en empresas, ya que su misión
está mucho más cerca de estas últimas que de verdaderas UP.
Otro caso diferente encontramos en las UP con tratamiento
especial, que se ha identificado como aquellas que realizan
actividades las cuales generan ingresos, que aunque no son
suficientes para cubrir sus gastos, sí constituyen actividad
fundamental. En esos casos también tendrán un objeto social.
Finalmente, los organismos ramales como el MINCIN,
MITRANS, MICONS y MIC esencialmente, que emiten
nomenclaturas o licencias en su esfera de actuación a
posteriori de la aprobación del objeto social, deben dotar a las
mismas de la agilidad y flexibilidad necesarias, y sobre todo
exigir únicamente para su concesión, requisitos técnicos.
Este aspecto constituye un elemento esencial para lograr que
la política aprobada sea íntegramente eficaz. Durante mucho
tiempo, los OACE a la hora de conceder licencias, han
actuado más como empresarios, protegiendo al sistema
empresarial por el cual responden, que como organismos
rectores de política con funciones estatales. En tal “actuación”
se han opuesto a solicitudes de entidades, a partir de criterios
de “solo prestar el servicio para su sistema”, con una visión
mucho más sectorial que nacional.
Por esta razón, se ha mandatado a los organismos que
conceden licencias a revisar sus procedimientos y exigir solo
requisitos técnicos, de seguridad, pero en ningún caso a
oponerse sin justificación y menos sobre la base de
argumentos que restrinjan la competencia.
90
EL CAMBIO EN LOS OBJETOS SOCIALES EN CUBA. HACIA LA CONCESIÓN DE FACULTADES…
En tal sentido, la nomenclatura que exigía el MINCIN para la
comercialización de productos ha desaparecido, en tanto en el
propio objeto social se hará mención de un modo general a
los productos, empleando el CPCU (Clasificador de Productos
de Cuba).
Para ello, el MINCIN dictó la Resolución No. 138/2014 de 18
de junio sobre el procedimiento para analizar los objetos
sociales que el MEP le consulta, donde en su Disposición
Final Tercera dejó sin efectos el Capítulo II “Procedimiento
para la aprobación de la nomenclatura de productos para las
entidades que intervienen en el mercado interno en divisas”
de la Resolución No. 148 de 22 de abril de 2003 de dicho
organismo.
El MICONS dictó la Resolución No. 184/2014 de 29 de mayo
de 2014 la cual modifica el Apartado Cuarto de la Resolución
No. 328 de 28 de octubre de 1996 que aprueba el Reglamento
del Registro Nacional de Constructores, Proyectistas y
Consultores de la República de Cuba para ajustar los
requisitos técnicos ahí exigidos a la política de flexibilización
de los objetos sociales.
El MITRANS, por su parte, emitió con fecha 30 de diciembre
de 2013 con registro de salida M-12-5319 una comunicación a
los jefes de OACE, CAP, organizaciones y entidades
nacionales informándole que a partir del primero de enero de
2014 las oficinas de la Unidad Estatal de Tráfico emiten
licencias solo de carácter público y privado, absteniéndose de
tramitar licencias de operación del transporte con carácter
limitado.
Es tarea permanente de los organismos rectores revisar que
sus legislaciones estén atemperadas a la nueva política de los
objetos sociales, bajo la responsabilidad de eliminar aquellas
barreras que puedan evitar que la política aprobada se
despliegue en toda la dimensión concebida.
3.1. Situación actual de los objetos sociales
En el caso de las empresas estatales y sociedades
anónimas de capital totalmente cubano, en diciembre de
2014 se cumplió el cronograma aprobado para la
aprobación de los respectivos objetos sociales ajustados a
91
Dra. Johana ODRIOZOLA GUITART y Lic. Ivonne RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
la actual política, por lo que ya todos estos sujetos tienen
un objeto definido a tenor con la Resolución No. 134.
Para las organizaciones, como ya se explicó, se definió que
estas no deben tener objeto, por lo que cada una ya precisó
en sus correspondientes estatutos y reglamentos las
funciones y misión ante la sociedad, y sus respectivos
presidentes
aprobaron
las
actividades
secundarias,
eventuales y de apoyo que realizan para el cumplimiento de
sus fines.
A tono con la nueva regulación, para las unidades productoras
agropecuarias (UBPC, CPA, CCS) se dictó la Resolución
No. 673/2013 de 4 de noviembre del Ministro de la Agricultura
que aprueba actividades productivas, comerciales y de
servicios comunes para todos estos sujetos. Adicionalmente,
cada cooperativa agropecuaria asume y responde por su
actividad principal en correspondencia con la línea
fundamental de producción o servicios a ella aprobada en su
constitución.
Unido a lo anterior, las respectivas asambleas generales de
miembros, a propuesta de la junta directiva, aprueban las
actividades secundarias, de apoyo a la producción y
eventuales que con fines económicos y sociales deban
realizarse en beneficio de la cooperativa agropecuaria, la
comunidad y sus miembros, sin afectar el cumplimiento de la
línea fundamental de producción o servicios para la que fue
creada dicha cooperativa.
Finalmente, aunque constituye solo un paso en el proceso de
concesión de facultades al sistema empresarial en general y
estatal en particular, la política de objetos sociales aprobada
en diciembre de 2012 e implementada mediante la Resolución
No. 134/2013 del MEP, abre el camino para la implementación
del resto de los lineamientos relativos a las empresas.
92
Análisis jurídico en torno a la propiedad
intelectual, las tecnologías
y la información digital en el marco
del ciberespacio*
Recibido el 30 de abril de 2015
Aprobado el 29 de mayo de 2015
*
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
Asesora Jurídica
Oficina de Seguridad para las Redes Informáticas - OSRI
RESUMEN
Los procesos contemporáneos de informatización y
digitalización han revolucionado los medios tradicionales de
transmisión del conocimiento, diversificando las posibilidades
de creación, acceso e intercambio de contenidos con medios
digitales. Estas facilidades han creado un estado de
vulnerabilidad para los usuarios y creadores que convergen
en la trama de las tecnologías y la información digital,
especialmente en el caso de la gestión de la propiedad
intelectual. La problemática radica en que las aplicaciones de
las tecnologías han abierto brechas para la distribución
indiscriminada de contenidos, la carencia de control en su
utilización, la modificación arbitraria de las creaciones, la
nulidad de los mecanismos de retribución y la vulneración de
derechos morales y patrimoniales sobre las creaciones.
Derecho, propiedad intelectual y tecnologías e información
digital se encuentran en la disyuntiva entre el imperativo de
acceso de la sociedad al conocimiento (derecho de la cultura)
y el monopolio legal de los creadores sobre sus creaciones
(propiedad intelectual). Es necesario examinar los
mecanismos y alternativas de que disponen la sociedad y los
*Conferencia presentada por la autora en el VI SEMINARIO
INTERNACIONAL SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL, efectuado del 15
al 17 de octubre de 2014 en La Habana, auspiciado por la Unión Nacional
de Juristas de Cuba y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos.
93
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
creadores para entablar un marco legítimo de producción y
utilización del conocimiento, aun cuando un entorno
informatizado pueda dificultar ese fin.
PALABRAS CLAVES
Derecho, propiedad intelectual, derecho de autor, tecnologías,
información digital.
ABSTRACT
The contemporary processes of computerization and
digitization have revolutionized traditional means of
transmission of knowledge and information, diversifying the
possibilities of creation, access and exchange of digital
media content. These facilities have created a state of
vulnerability for users and developers converging on the plot
of technologies and digital information, especially for the
management of intellectual property. The problem is that the
applications of technologies have opened up gaps for the
indiscriminate distribution of content, lack of control in use,
the arbitrary modification of the creations, the invalidity of
compensation mechanisms and the violation of moral and
economic rights on creations. Law, intellectual property and
technologies and digital information are in the dilemma
between the imperative of access to the knowledge society
(cultural rights) and the legal monopoly of creators on their
creations (intellectual property). It is necessary to examine
the mechanisms and alternatives available to the society and
creators to engage in legitimate framework of production and
utilization of knowledge, even if a computerized environment
can hinder this purpose.
KEY WORDS
Laws, intellectual property, copyright, technologies, digital
information.
SUMARIO:
1. Nociones introductorias. 2. La propiedad intelectual en
el vórtice del entorno digital: una realidad dinámica.
3. Interrelación entre propiedad intelectual, tecnologías e
94
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
información digital. 4. El conflicto de la protección de
la propiedad intelectual frente a las tecnologías y la
información digital. 5. Mecanismos de protección de
la propiedad intelectual en el marco del ciberespacio:
estado y perspectivas. 6. Medidas tecnológicas de
protección. 7. Propiedad intelectual. 8. Registros
de Propiedad Intelectual. 9. Licenciamiento Creative
Commons. 10. Registro Safe Creative. 11. Portales
de licenciamiento. 12. A modo de epílogo. 13. En vías
de recomendaciones y alternativas.
1. Nociones introductorias
Expresaba el sociólogo estadounidense Daniel BELL: “… la
brecha radical entre el presente y el pasado, se encuentra en
la naturaleza de la tecnología y las formas en que ha
transformado las relaciones sociales…”.1 Desde esas palabras
se convida a revisitar esta nueva sociedad en la que vivimos
signados por la aparición y evolución de los medios para
producir digitalmente la información, almacenarla, procesarla,
circularla y distribuirla a través de esa infinita plataforma de
intercambio que se conoce como ciberespacio.
Se hace referencia a la sociedad de la información, concepto
hegemónico que designa a la sociedad posindustrial
contemporánea, delimitada como un modelo social integrador
centrado en el individuo y orientado al desarrollo de
mecanismos para crear, consultar, utilizar y compartir la
información y el conocimiento.2 Los teóricos de esta doctrina
han señalado que sus características rectoras vienen a ser el
progreso del nivel educacional general y de la fuerza de
trabajo con conocimiento cualificado; el incremento de la
producción de conocimiento organizado, soportado y
procesado digitalmente; la escalada de la interdependencia
entre las fuentes de investigación, la innovación y el desarrollo
integral; el fortalecimiento de la conciencia social sobre la
importancia del conocimiento como transformador de la
1
2
Vid. BELL, Daniel, The Measurement of Knowledge and Technology,
Sheldon and Wilbert E. Moore (eds.), Hartford, Connecticut, 1968, p. 168.
El concepto de sociedad de la información fue dado en la Cumbre Mundial
de la Sociedad de la Información (CMSI), realizada en sus dos fases de
Ginebra (2003) y Túnez (2005). Consultar: http://www.itu.int/wsis/indexes.html
95
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
propiedad y creador de riqueza; la acentuación de la necesidad y
capacidad de acceso, interacción, retroalimentación y gestión del
conocimiento en la dinámica social; la estructuración de
organizaciones inteligentes en las áreas privada, estatal y civil
a través de la incorporación de elementos de gestión y toma
de decisiones basados en sistemas inteligentes, y el soporte
de la infraestructura y la superestructura sociales en la
información y las tecnologías.3
Prima facie la definición de sociedad de la información hace
suponer que el uso de las tecnologías es la fórmula
para conseguir el progreso. Sin embargo, la realidad ha
demostrado que subsiste una marcada asimetría en
la apropiación de los medios tecnológicos, la masificación
de la participación en el ciberespacio, los propósitos de la
utilización de las tecnologías, los mecanismos de control de
sus usos y el nivel de desarrollo integral alcanzado en el orbe,
como secuelas del modelo dominante de información
monopólica regido por las leyes del mercado.4 Esta
problemática ha tributado al surgimiento del concepto de sociedad
del conocimiento como una aspiración que debería sustituir al
actual modelo de desarrollo basado en la producción
tradicional de información. En consonancia, la UNESCO5 ha
optado por la expresión sociedad del conocimiento o sociedades
del saber en aras de una definición integradora. Esa intención
quedó plasmada en el pronunciamiento del subdirector
general de Información y Comunicación de la UNESCO, Abdul
WAHEED KHAN: “El concepto de ‘sociedad de la información’,
está relacionado con la idea de la ‘innovación tecnológica’,
mientras que el concepto de ‘sociedades del conocimiento’
incluye una dimensión de transformación social, cultural,
económica, política e institucional, así como una perspectiva
más pluralista y desarrolladora”.6
3
Vid. GENTA, Mariela, Etapas hacia las sociedades del conocimiento,
Editorial UNESCO, Montevideo, 2008, p. 18. En relación con DÍAZ
CABALLERO, José Ricardo y Sandra ISAAC BORRERO,¿Hacia dónde va la
tecnología?, Editorial Científico-Técnica, La Habana, 2011, pp. 89-112.
4
Vid. GENTA, M., op. cit., pp. 18-20.
5
United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization u
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura.
6
Vid. GENTA, M., op. cit., p. 19.
96
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
Ambas concepciones fungen como reflejo de la complejidad y
el dinamismo de los cambios actuales. El desarrollo de la
sociedad contemporánea, sea de la “información” o sea del
“conocimiento”, aúna tanto aspectos tecnológicos como
aspectos plurales del acceso a la información, al aprendizaje y
a los medios tecnológicos necesarios para su promoción. Esta
pluralidad de elementos, si bien es cierto que se han visto
potenciados con la evolución tecnológica, han sido lesionados
con la consolidación de la brecha digital en las posibilidades de
acceso y utilización de tecnologías y contenidos en
condiciones justas.
Las últimas líneas proporcionan una noción de la ubicuidad
del conocimiento en el mundo digitalizado contemporáneo, un
espacio donde los contenidos están en una situación de
vulnerabilidad frente a los usuarios, consumidores,
productores, creadores e instituciones reguladoras, que
convergen en la trama de las tecnologías y la información
digital. Las aplicaciones de las tecnologías en el tratamiento
de la información digital han derivado en problemáticas que
transitan desde la distribución indiscriminada de los
contenidos, la carencia de medios de control en su utilización
o la modificación arbitraria de las creaciones hasta la nulidad
de los mecanismos de retribución del uso de los contenidos por
parte de terceros o el no reconocimiento de los derechos
morales y patrimoniales sobre las creaciones.7
Derecho, propiedad intelectual y tecnologías e información
digital se imbrican en uno de los conflictos de la sociedad
contemporánea: la disyuntiva entre el imperativo de acceso de
la sociedad al conocimiento (derecho de la cultura) y el
monopolio legal de los creadores sobre sus creaciones
(propiedad intelectual). Es menester analizar los mecanismos
de que disponen la sociedad y los creadores para entablar
un marco legítimo de producción y utilización del
conocimiento, aun cuando un entorno informatizado dificulta
la consecución de estos fines. El estado de colisión entre el
derecho de la sociedad y el de los creadores, ha convidado a
los estudiosos de la doctrina a replantearse nuevas
alternativas para su coexistencia. De un lado, se consolida
7
Vid. ÁLVAREZ NAVARRETE, Lillian, Derecho de ¿Autor? El debate de hoy, Editorial
Ciencias Sociales, La Habana, 2008, pp. 203-215.
97
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
una tendencia a viabilizar factualmente el acceso a la
información y, de otro, se enfrenta una creciente complejidad
de los cánones habituales de interacción.8
La única solución posible es equiparar esa desbordante
expansión de las tecnologías y la informatización con nuevos
recursos para la protección de las creaciones y el
conocimiento.9 Al mencionar estos recursos, se alude a los
mecanismos que la propiedad intelectual ha puesto al servicio
de los creadores y de la sociedad a través de sus dos ramas
de conocimiento: la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor
y Derechos Conexos.
Se impone el estudio de las instituciones de la propiedad
intelectual, su aplicación e incongruencias en el entorno digital
y la ponderación de los derechos patrimoniales de
los creadores frente al derecho de acceso de la sociedad a los
contenidos. Se vislumbran posturas que transitan de la
moderación en el ejercicio de las facultades a la renunciabilidad
de los derechos, posibilidades encaminadas a una apertura en
favor de los usuarios y al libre –pero justo– influjo
informacional. En aras de la consecución de ese imperativo de
acceso, es fundamental que las normas reguladoras del
sector se correspondan con los fines de garantizar un espacio
para la creación y la difusión del conocimiento en condiciones
armónicas.
2. La propiedad intelectual en el vórtice
del entorno digital: una realidad dinámica
La propiedad intelectual, reconocida por la doctrina jurídica
como aquella rama del Derecho que constituye un conjunto de
principios, instituciones y normas reguladoras de las
relaciones sociales que tienen lugar en sede de la actividad
intelectual y creativa del hombre,10 proporciona una esfera de
8
Vid. ÁLVAREZ NAVARRETE, L., op. cit., pp. 192-202.
Vid. SILBERLEIB, Laura, “El Derecho, la propiedad intelectual y el entorno
digital”, en Información, Cultura y Sociedad, No. 5, 2001.
10
Derechos que el autor de una obra científica, artística o literaria tiene
sobre ella y que la ley protege frente a terceros, facultándolo para disponer
de ella, publicarla, ejecutarla, representarla, exponerla, enajenarla,
traducirla y reproducirla. Vid. OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales, Edición 35, Editorial Heliasta, Buenos
Aires, 2007, p. 782.
9
98
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
protección que tiene como fin estimular y salvaguardar la
creación en todas sus manifestaciones. Esta esfera de
protección se integra por un catálogo de amplio espectro,
complejo y heterogéneo de derechos subjetivos de distinta
naturaleza, que ostentan los sujetos sobre los bienes
resultantes de su actividad creativa e intelectual o de reglas
que procuran desarrollar la creación.
A razón de esa diversidad de materias conglomeradas en la
propiedad intelectual, la doctrina distingue entre Propiedad
Industrial y Derechos de Autor y Conexos.11 De un lado, se
protegen los bienes originados mediando o no creación
intelectual que son reconocidos a través del registro de
carácter constitutivo para regular la competencia entre
productores, lo que es decir, Propiedad Industrial. Mientras,
de otro lado, se protegen los bienes originados en el acto de
creación que son reconocidos a través de un registro de
carácter facultativo para estimular la actividad creativa o
actividades afines, es decir, Derechos de Autor y Conexos.
Ciertamente, el advenimiento de las nuevas tecnologías ha
revolucionado las vías de creación, acceso, difusión e
intercambio del conocimiento. Por tanto, las normas
reguladoras de la propiedad intelectual, que históricamente
han sido aplicables a entornos analógicos, han necesitado
adaptarse a los nuevos entornos digitales con el ánimo de
alcanzar una situación de estabilidad entre los requerimientos
de la sociedad y los de los autores o productores.
Esta inquietud viene planteada desde la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948,
cuyo artículo 27 establece que toda persona tiene derecho a
tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a
gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en
los beneficios que de él resulten, a la vez que toda persona
tiene derecho a la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea autora.12
11
El Convenio de Estocolmo de 14 de julio de 1967 plantea en su artículo 2 las
disciplinas comprendidas bajo la denominación de propiedad intelectual. Vid.
LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, UNESCO CERLALC
ZAVALÍA, Editorial Félix Varela, La Habana, 1998, p. 12.
12
Cfr. artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
99
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
La primera sección del artículo consagra los derechos
culturales de la sociedad, en tanto, la segunda refrenda los
derechos de propiedad intelectual de los individuos creadores.
Se deduce, entonces, que mientras los derechos culturales
garantizan a la sociedad la libertad de crear y acceder a los
bienes intelectuales, los derechos de propiedad intelectual
protegen a los creadores y sus creaciones con el fin de
asegurar el reconocimiento moral y económico de la labor
creativa como producción particular del individuo y su
protección frente a actos ilícitos.
3. Interrelación entre propiedad intelectual,
tecnologías e información digital
La notoriedad que ha adquirido la propiedad intelectual en la
contemporaneidad está vinculada a los conflictos inherentes al
desarrollo tecnológico, al creciente valor de las producciones
intelectuales y el conocimiento en la sociedad de la
información, a las insuficiencias de los sistemas tradicionales
de protección del conocimiento y a las dificultades en la
adaptación de sus instituciones para enfrentar los embates del
entorno digital.
En un contexto donde la capacidad de difusión y
reproductibilidad tecnológica posibilita que las creaciones
artísticas e intelectuales, las innovaciones tecnológicas y
científicas, la información y el conocimiento lleguen a espacios
ajenos en segundos, las problemáticas relacionadas con la
cobertura, aplicación y eficacia de la propiedad intelectual han
generado una situación de vulnerabilidad respecto a la
protección de los derechos individuales y los derechos
colectivos. La información digital y las tecnologías han
transformado los paradigmas de producción, distribución y
consumo de las creaciones protegidas. A través de la
expansión de las posibilidades de difusión e intercambio de
datos, reproducción de contenidos, elaboración de copias
perfectas, manipulación de las creaciones, generación de
nuevos productos a partir de los originales y simplificación de
los procesos de distribución de las creaciones sustituyendo
las complejas redes de distribución por el contacto directo
entre usuarios y productores, se ha acentuado el estado de
inseguridad de las creaciones. Estas afirmaciones conducen a
pensar que el entorno digital ha colocado a la propiedad
100
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
intelectual en el medio del conflicto que ya se ha advertido:
¿debe primar el derecho individual o el derecho colectivo?13 A
pesar de que las materias de la Propiedad Industrial, el
Derecho de Autor y los Derechos Conexos se consideran
aplicables al entorno digital, se debe delimitar el marco de
aplicación de sus instituciones. Las limitaciones del actual
régimen de propiedad intelectual para responder en un
entorno digital se deben, fundamentalmente, al anacronismo
de un régimen comprometido con el entorno analógico que
pretende aplicar soluciones idénticas a problemáticas
distintas, la ausencia de armonización en el plano
internacional de las legislaciones que rigen el sector y la falta
de consenso en la adaptación de las limitaciones al entorno
digital.
En el análisis de estos mecanismos de protección, se puede
partir del ámbito de la Propiedad Industrial. Esta rama, cuyo
objetivo es propiciar un mercado de libre competencia
impulsor del perfeccionamiento científico-técnico, se encarga
de proteger a empresarios, competidores y consumidores
conjuntamente.14 Este sector proporciona un catálogo de
facultades, instituciones y mecanismos de protección que
ostenta la persona natural o jurídica en calidad de productora,
inventora o titular de bienes inmateriales con suficiente
novedad y aplicabilidad tecnológica e industrial. De esta
forma, la Propiedad Industrial sistematiza las materias de
invenciones, marcas y otros signos distintivos, patentes,
dibujos y modelos industriales, denominaciones de origen,
indicaciones geográficas, obtenciones vegetales, esquemas
de trazado de circuitos integrados y la protección contra la
competencia desleal.15
Por su parte, el Derecho de Autor protege a los creadores y
sus obras, a través de la regulación de los derechos
subjetivos del autor sobre los resultados de su actividad
creativa. Esta área comprende un catálogo de facultades
13
Vid. VON LEWINSKI, Silke, “Algunos problemas jurídicos relacionados con la
puesta a disposición a través de las redes digitales de obras artísticas y
literarias así como de otros objetos”, Doctrina y opiniones, Boletín de
Derecho de Autor, OMPI, enero-marzo, 2005.
14
Su instrumento regulador es el Convenio de París para la Protección de la
Propiedad Industrial de 1883.
15
Vid. SILBERLEIB, L., op. cit., p. 41.
101
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
morales y patrimoniales, exclusivas y oponibles erga omnes,
que ostenta el autor sobre la obra que tiene suficiente
originalidad e individualidad y que se encuentra dentro del
ámbito de protección dispensada.16 El Derecho de Autor
dispensa su protección a través del otorgamiento de los
derechos morales y los derechos patrimoniales. El primer
caso versa sobre un derecho irrenunciable, extrapatrimonial,
inherente a la cualidad de autor, vitalicio, oponible erga
omnes, imprescriptible y con supresión de la posibilidad de
subrogación de un tercero. Mientras el segundo es un derecho
independiente, exclusivo del autor y transmisible de una
persona a otra, oponible erga omnes, de carácter personal,
renunciable, pecuniario y patrimonial. Las facultades morales
le otorgan al autor los derechos a ser identificado como su
creador y a prohibir cualquier destrucción o degradación de la
creación. Comprenden, esencialmente, el derecho a divulgar
la obra o mantenerla en reserva, a ejecutarla, a representarla
y a exponerla públicamente; incluyen la potestad del autor de
reconocer la paternidad sobre la obra, el derecho a exigir su
respeto e integridad, el derecho de retracto o arrepentimiento
sobre la paternidad de la obra y, finalmente, el derecho de
acceso para entrar en contacto con el ejemplar único o raro de
la obra.17 Las facultades patrimoniales están directamente
relacionadas con la retribución económica que se debe al
autor de una creación intelectual. Estos derechos son
independientes entre sí, pueden contratarse con terceras
personas en forma conjunta o exclusiva y fraccionarse. Son
conformados por los derechos de reproducción, de
distribución, de participación o droit de suite, de comunicación
pública y de transformación.
Finalmente, los Derechos Conexos se ubican de forma
paralela al Derecho de Autor para proteger los intereses de
los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de
fonogramas y organismos de radiodifusión sobre sus
actividades de intervención creativa, contribución a la puesta a
disposición del público y control de uso y transmisión de las
16
Regulado por el Convenio de Berna para la Protección de las Obras
Literarias y Artísticas, de 1886.
17
PANADERO DE LA CRUZ, Ediltrudes y Rolando PAVÓ ACOSTA, El Derecho
Civil, de Familia y Agrario al alcance de todos, Primera Parte, Derecho de
Autor, Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 2011, pp. 311-314.
102
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
18
obras.
Este catálogo de facultades, instituciones y
mecanismos de protección que ostenta la persona natural o
jurídica, recae sobre prestaciones personales y actividades
técnico-organizativas.19
4. El conflicto de la protección de la propiedad
intelectual
frente
a
las
tecnologías
y la información digital
Los productos intelectuales relacionados con la educación, la
cultura y la información se fundaron originalmente en soporte
impreso, fonográfico, audiovisual, radiofónico y televisivo. En
nuestros tiempos, los periódicos, las revistas generales y
especializadas, las publicaciones gubernamentales, las
investigaciones y trabajos científicos, la información bursátil y
cambiaria, las obras literarias, las emisiones de radio y
televisión, la música, las imágenes de aplicación industrial o
comercial, las obras plásticas, las obras pertenecientes a
museos y colecciones privadas, las producciones
cinematográficas y todos los demás productos del intelecto
humano, se encuentran almacenados y accesibles en la gran
urdimbre del ciberespacio.
Ante esta realidad, en 1996 fueron aprobados los tratados de
la OMPI20 sobre Internet (WCT21 y WPPT22), con lo que se
sentó internacionalmente la necesidad de proteger la
propiedad intelectual en el ámbito digital. En estos tratados se
estableció el alcance de la protección a los titulares de los
derechos dentro del entorno digital y los derechos exclusivos
como el derecho de distribución, de alquiler, de comunicación
al público de una obra y de puesta a disposición del público de
una interpretación o ejecución sonora. Además, se estudió la
18
Vid. COLECTIVO DE AUTORES, Selección de lecturas de Derecho de Autor,
Editorial Félix Varela, Ciencias Jurídicas, La Habana, 2007, p. 111.
19
Su instrumento regulador es la Convención Internacional sobre la
Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Productores de
Fonogramas y Organismos de Radiodifusión o Convención de Roma
de 1961.
20
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
21
Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996. Vid. COLECTIVO DE
AUTORES, op. cit., p. 345.
22
Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de
1996 WPPT. Vid. COLECTIVO DE AUTORES, op. cit., p. 379.
103
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
aplicabilidad de los derechos de reproducción al nuevo
entorno y sus posibles limitaciones. Igualmente, se garantizó
el derecho exclusivo de autorizar la reproducción directa o
indirecta de las interpretaciones o ejecuciones fijadas en
fonogramas (o los fonogramas) por cualquier procedimiento o
forma a los intérpretes o ejecutantes y productores de
fonogramas. Sin embargo, no se estipuló la posibilidad
de
limitar estos derechos y permitir formas transitorias o
accesorias de reproducciones provisionales.23 No obstante,
se consintió la posibilidad
de prever en las legislaciones
nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los
derechos concedidos a los autores de obras literarias o
artísticas en casos especiales que no menoscabaran su
explotación normal ni causaran un perjuicio a los intereses
legítimos del autor. Asimismo, se contempló la probabilidad de
permitir la aplicación, ampliación e introducción de estas
limitaciones al entorno digital en las legislaciones nacionales,
siempre que fueran acordes con lo dispuesto por el Convenio de
Berna de 1971.24
En sentido general, estos tratados establecen un marco difuso
sobre la adopción de nuevas limitaciones de los derechos o la
adaptación de las limitaciones existentes al entorno digital en
pos de un mejor acceso a la información. Las consecuencias
internacionales de estas legislaciones pueden verse en el
caso de Estados Unidos, donde fueron incorporados los
tratados de la OMPI sobre Internet mediante la aprobación del
DMCA de 1998,25 aunque sin implicaciones de introducción de
nuevas limitaciones sobre Derecho de Autor. Asimismo,
Japón revisó la Ley sobre Derecho de Autor en 1999 para
impedir acciones encaminadas a eludir las medidas
tecnológicas de protección y la eliminación o alteración de la
información para la gestión de los derechos. Un caso más
23
En la Conferencia Diplomática sobre el WCT, las delegaciones adoptaron
que: El derecho de reproducción, como se establece en el artículo 9 del
Convenio de Berna y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son
aplicables al entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma
digital. El almacenamiento digital, en un soporte electrónico, de una obra
protegida es una reproducción.
24
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas
de 1971. Vid. COLECTIVO DE AUTORES, op. cit., p. 291.
25
Digital Millenium Copyright Act 1998 o Ley de Derecho de Autor para el
Milenio Digital 1998.
104
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
ilustrativo es el de Australia donde el Parlamento aprobó el
CADAA 2000.26 Esta enmienda, encaminada a aplicar los
tratados de la OMPI sobre Internet, introdujo un derecho
neutro de comunicar obras literarias, dramáticas y musicales
al público en el entorno de las tecnologías. Este derecho, a
diferencia del caso estadounidense y japonés, modificó
diversas limitaciones del Derecho de Autor a fin de hacerlas
aplicables al entorno digital y consagró la protección de la
puesta a disposición de esas obras en línea.
Esa situación de incertidumbre legislativa se ha reflejado en la
práctica con múltiples ejemplos de la colisión entre la
propiedad intelectual y las tecnologías e información digital.
En primer lugar, se esboza el ejemplo de las bibliotecas como
encargadas de suministrar información diversa y actualizada
al público a través de catálogos, bases de datos,
compilaciones de artículos de prensa y otras fuentes. En este
plano, los medios digitales han resultado de provecho en la
prestación de los servicios de las bibliotecas, lo que ha traído
consigo dificultades en torno a lo preceptuado por la
propiedad intelectual.
La entrega electrónica de documentos, la realización de
copias electrónicas del contenido y la digitalización del
material protegido por la propiedad intelectual, han despertado
suspicacias en los legisladores de la materia que consideran
que las limitaciones a estos derechos pueden no ser
aplicables en todos los casos. En este particular, es de
considerar que la diferenciación debe atenderse con respecto
al acceso al material y su comercialización en el entorno
digital. Estas circunstancias han generado que los titulares de
derechos recurran a cláusulas y condiciones contractuales
para delimitar el alcance de las facultades de las bibliotecas y
archivos sobre el material protegido o las licencias que
obtienen.
Un paso de avance lo constituye el ya mencionado CADAA
2000, habida cuenta de que permite, a las bibliotecas y
archivos, digitalizar y comunicar material protegido por el
Derecho de Autor. Esta normativa extiende las limitaciones
existentes y crea excepciones nuevas aplicables al entorno
26
Copyright Amendment (Digital Agenda) Act 2000 o Ley de Enmienda del
Derecho de Autor 2000 (Agenda Digital).
105
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
digital en favor de las bibliotecas. En sus preceptos establece
que sin pago o autorización, las bibliotecas y archivos pueden:
copiar o transmitir el 10 % de una obra o de un artículo de
una publicación periódica para atender una petición con
fines de investigación o de estudio; copiar o transmitir
electrónicamente una obra a un usuario para atender una
petición con fines de investigación o de estudio o a otra
biblioteca, en la medida en que el material no sea accesible
de otro modo dentro de un plazo razonable y a un precio
comercial ordinario; copiar y transmitir electrónicamente
material de sus colecciones a funcionarios de la organización
con fines de preservación o de administración interna y
colocar un material adquirido de forma electrónica a
disposición del público dentro del recinto de la institución o en
un terminal de ordenador que no permita la reproducción
electrónica o la comunicación electrónica.
Otro panorama se advierte en Estados Unidos, donde
las actividades de préstamos entre bibliotecas están
estrictamente reglamentadas y se rechaza la posibilidad de la
transmisión digital de documentos. A este respecto, el DMCA
sostiene la misma posición del artículo 108 de la Ley sobre
Derecho de Autor de Estados Unidos, que condiciona los
préstamos entre bibliotecas y la entrega de documentos a los
siguientes requisitos: que la biblioteca o el archivo determinen
previamente, sobre la base de una investigación razonable, la
imposibilidad de adquirir por un precio racional la copia o
grabación sonora de la obra protegida por el Derecho de
Autor; que la copia o grabación sonora pase a ser propiedad
del usuario y la biblioteca o el archivo no hayan tenido
conocimiento de que la copia o grabación sonora se utilice
para cualquier propósito que no sea el estudio privado, los
conocimientos académicos o la investigación y que la
biblioteca o el archivo coloquen una advertencia notable de
Derecho de Autor en el lugar donde se reciben las solicitudes
y la incluyan en el formulario de solicitud.
Un escenario similar se proyecta en el caso de los educadores
y los investigadores, para quienes la tecnología digital
desempeña un rol fundamental en sus labores. En este punto,
los legisladores se acogen a una posición reservada con
respecto a la extensión de las limitaciones vigentes del
Derecho de Autor al ámbito digital, aunque con ello se
106
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
beneficiarían actividades docentes e investigativas. Las
principales causas de esta situación radican en el temor de los
autores a que la libre utilización de las obras en el entorno
digital perjudique su comercialización en línea.
Esto deriva en la posibilidad de que el amparo de las
limitaciones facilite el plagio de contenidos y su
comercialización ilícita sin incurrir en infracción legal y
menoscabando el mercado de creaciones. Se sostiene la ya
afirmada posición de encontrar un equilibrio entre los
intereses de los autores, las industrias de la información y las
instituciones educativas y de investigación. Esta pretensión ha
afianzado la utilización de cláusulas y condiciones
contractuales para buscar ese punto medio, aunque debería
pensarse en incluir limitaciones justificadas para instituciones
que utilicen la tecnología digital sin ser nocivas a la
explotación normal de las obras protegidas o los legítimos
intereses de los autores.
Con el ánimo de abundar en el tópico de las tecnologías y la
información digital, se impone relacionar algunas aristas de
este punto con la protección de la propiedad intelectual. En
esta dirección de estudio se señala que los programas de
computación o software son un conjunto de instrucciones
expresadas mediante palabras, códigos o en cualquier otra
forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura
automatizada y traducidas en impulsos electrónicos,
demandan la ejecución de una tarea o resultado por parte del
ordenador, por lo que constituyen aportes de especialización,
novedad y soluciones técnicas de creciente valor en el mercado
intelectual y tecnológico.27Las precitadas potencialidades del
software lo han convertido en objeto recurrente de la piratería,
la copia y la modificación ilícita por parte de un significativo
número de usuarios que manipulan disímiles medios
tecnológicos para estos fines.
En este entorno se entabla el debate sobre la protección del
software por la patente de invención o por la vía autoral. El
resguardo por la vía de la patente ofrece una protección sólida
y exclusiva sobre la idea inventiva. Sin embargo, no todos los
programas de computación cumplen suficientemente con los
requisitos de novedad y de calidad inventiva exigidos por el
27
Vid. LIPSZYC, D., op. cit., p. 104.
107
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
patentamiento como vía de la Propiedad Industrial. Además,
el derecho de patentes es territorial y se obtiene dentro de los
límites de un país, por lo que para extenderlo a otros países
se debe gestionar directamente en cada uno de ellos.
Conjuntamente exige la revelación del programa fuente o
conjunto de instrucciones que desarrolla el programador en la
etapa original de su creación, lo cual implica divulgar lo más
íntimo del producto.
Por su parte, la protección por el Derecho de Autor implica
que la creación se encuentra protegida de forma universal
desde su nacimiento, en virtud de lo que instituye el Convenio
de Berna. La protección por vía autoral no requiere
la revelación del programa fuente, aunque adolece de la
limitación de proteger únicamente la forma en que se expresa
la idea y no la idea en sí.28 En conclusión, la protección debe
extenderse a la expresión del programa, su estructura y
la organización interna abarcando la forma y las ideas, ya que
esta concepción inclusiva tiende a contrarrestar la ingeniería
inversa (escribir un programa nuevo con instrucciones
propias, en forma distinta del original, luego de haber
descompilado el programa que se desea copiar).
Entre las herramientas de la informática y las telecomunicaciones
se encuentran las bases de datos, entendidas como un sistema
de almacenamiento estructurado de datos conformado por un
conjunto de registros donde se aloja la información que debe
manejar un programa de computación con el fin de recopilar,
organizar y proteger el contenido. Las bases de datos pueden
almacenar datos e imágenes factuales (informaciones
puntuales y breves sobre aspectos de la realidad), datos e
imágenes personales (información vinculada a personas
físicas), obras (con la problemática de si las obras se
encuentran en el dominio público o si aún se encuentra
reservada su explotación al ámbito de su autor o sus
derechohabientes), imágenes en movimiento no personales ni
factuales y fragmentos sonoros.29 Estas facilidades la han
convertido en una producción imprescindible en la gestión, análisis
28
El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996 instituye que los
programas de computación pueden entenderse como creaciones literarias
y ser protegidos también como obras literarias, ya sean expresados como
programa fuente o programa objeto. Idem, pp. 70-73.
29
Vid. COLECTIVO DE AUTORES, op. cit., pp. 160-188.
108
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
y procesamiento de información, utilizada frecuentemente con
fines comerciales altamente lucrativos.
Ab initio el aspecto de la autoría de las bases de datos debe
analizarse desde su fabricante, reconocido en la persona o
personas naturales o jurídicas que realizan una inversión en la
recopilación, ensamblaje, verificación, organización o
presentación de las bases de datos. No obstante, se
establece una doble categoría de titulares que contempla, de
un lado, los autores de las bases de datos que, por la
selección o disposición de su contenido, constituyan una
creación intelectual y, de otro lado, los fabricantes de las
bases de datos cuando la obtención, verificación o
presentación de dicho contenido, representen una inversión
sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo. En
este acápite se considera que el autor de la base de datos es
la persona física o el grupo de personas físicas que haya
creado dicha base o, cuando la legislación lo permita, la
persona jurídica que dicha legislación designe como titular del
derecho. En cambio, se considera fabricante a quien ha
realizado una inversión sustancial en la obtención,
recopilación, ensamblaje, verificación y presentación del
contenido desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo.
El cúmulo de derechos que ostenta el fabricante sobre el
contenido de la base de datos se integra por las facultades de
realizar, autorizar o prohibir actos de extracción y utilización o
reutilización de la totalidad de las bases de datos o de
una parte sustancial de su contenido. Mientras, el autor de la
base de datos ostenta el derecho exclusivo a realizar o
autorizar la reproducción temporal o permanente, sea total
o parcial, por cualquier medio o forma; la traducción,
adaptación, reordenación y modificación; la comunicación,
exhibición o representación y toda reproducción, distribución,
comunicación, exhibición o representación al público de los
resultados. En estos casos, algunas normativas contemplan la
duración de la protección con un plazo máximo de 15 años,
mientras que en otras legislaciones oscila hasta un plazo mínimo
de 25 años, ambos a contarse a partir de la fecha de terminación
de la fabricación o de publicación de la base de datos.
Es permisible destacar que la naturaleza especial de algunos
tipos de información imposibilita su almacenamiento en bases
109
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
de datos y constituye una exclusión general de este medio de
almacenaje, ya que suele reservarse su explotación a la
propiedad intelectual o a la protección de la intimidad y la
imagen de la persona. Entre los ejemplos de estos supuestos
se encuentran las compilaciones de datos, obras y otras
producciones protegidas por la propiedad intelectual; la
información de prensa de uso exclusivo de la empresa
periodística responsable; las encuestas y estadísticas que
poseen contenido informativo valioso para el uso de terceros;
las bibliografías como criterios de selección y organización;
los Tesauros; los datos reservados generados por el propio
usuario, el secreto de los negocios y las citas y resúmenes.
En otro sentido se observa que, con la consolidación de
Internet como un “mundo virtual”, el Derecho ha necesitado
adaptarse a un espacio de características sui generis. Internet
es un entorno ciberespacial que no distingue lugar, límite
geográfico ni barreras físicas o temporales, ya que los eventos
suceden en todos los sitios al mismo tiempo. Igualmente, las
comunicaciones transmitidas por red son de difícil ubicación
física estando susceptibles a la utilización simultánea por
varios sujetos en diferentes localizaciones.30
La proyección jurídica de estas circunstancias se evidencia en
varios hechos. En un primer punto, los acontecimientos que
ocurren en el ciberespacio desconocen los límites geográficos
y carecen de vínculos que permitan su limitación en espacios
físicos determinados, lo que dificulta la ubicación del lugar en
el que los hechos suceden y el derecho aplicable. En un
segundo punto, la red posibilita la realización de transacciones
virtuales que pueden ser efectuadas simultáneamente por
varios consumidores en diferentes lugares, con el riesgo que
entraña la prescindencia de un intercambio personal o del
conocimiento de datos generales de la contraparte para la
seguridad jurídica. Estas afirmaciones se han traducido en la
latente posibilidad de un conflicto de leyes, el cuestionamiento
de la efectividad de la protección y la complejidad de la
localización de las infracciones a los derechos de propiedad
intelectual. A ello se contrapone una serie de iniciativas para
30
CÁCERES PRADO esboza como características de Internet: universalidad,
fácil utilización, variedad, libertad, anonimato e inseguridad. Vid. CÁCERES
PRADO, José Antonio, Virus informáticos. ¿Cómo protegerse?, Editorial
Científico-Técnica, La Habana, 2012, pp. 130-135.
110
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
la solución de conflictos en línea, la armonización de las
legislaciones y la asimilación de la propiedad intelectual
al entorno digital. Sin embargo, aún no se dispone de la
infraestructura tecnológica necesaria para abordar en línea los
litigios.
Estas circunstancias derivan en confusiones con respecto a la
propiedad intelectual. Este es el caso de los motores de
búsqueda, entendidos como algoritmos que pueden tener
recursos de inteligencia artificial o no y que cumplen una
función asistencial en la búsqueda realizada por el usuario en
Internet. Estos programas se encargan de realizar un proceso
de búsqueda y análisis de información que culmina con la
reproducción del título de la página HTML31 correspondiente a
los criterios de búsqueda introducidos por el usuario, el URL,32
el tamaño, la fecha y un fragmento del contenido de la página
señalada. En este sentido se plantea que el motor de
búsqueda es equiparable al derecho de cita, ya que no
requiere consentimiento del autor, pues realiza el simple acto
de identificar y evaluar la correspondencia de una información.
En otro aspecto se ubican los hipervínculos como el
establecimiento inteligente de relaciones entre elementos que
conforman el entramado de la red y referencian direcciones de
Internet (URL). El sector especializado afirma que los
hipervínculos posibilitan la expresión del autor de multimedia y
asimila, parcialmente, la creación de hipervínculos a la
compilación, aunque se distingue que el compilador publica
con autorización de los titulares de los contenidos, mientras el
creador de hipervínculos selecciona y organiza los vínculos
subsistiendo los contenidos en su sitio original. Los
hipervínculos pueden subdividirse en estáticos, cuando
despliegan automáticamente el contenido relacionado sin que
el usuario realice ningún tipo de acción para ello, y dinámicos,
cuando no muestran el contenido vinculado a menos que el
usuario opere un comando diseñado especialmente para
efectuar el despliegue del contenido del URL. Recae un
conflicto en el caso de los hipervínculos estáticos, ya que
cualquier propietario de una página de Internet puede
incorporar a sus contenidos imágenes, fotos, textos u otros
31
32
Hyper Text Markup Language o Lenguaje de Marcas de Hipertexto.
Uniform Resource Locator o Localizador de Recursos Uniforme.
111
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
archivos que no son de su autoría y que, mediante una
instrucción, son incluidos automáticamente.
Es de considerar que, con el auge de los sitios web, se deben
regular los derechos del titular de un contenido en un sitio web
y proveerlo de mecanismos para determinarlos sujetos y los
medios autorizados para establecer vínculos con su contenido
en el caso que sea procedente, pues de lo contrario se estaría
ante una vinculación arbitraria a contenidos desconocidos. Es
necesario acotar que, cuando se transcribe el título de la obra
con la que se establece un hipervínculo, no se infringe la
propiedad intelectual, pues no se vulnera su paternidad, sino
que es simplemente mencionada o referenciada por terceros.
En cambio, si se reproducen logotipos, marcas o frases
publicitarias con algún cambio o efecto de diseño y sin
autorización del creador, se vulneran sus derechos de
Propiedad Industrial.
Finalmente, se delimitan las características de los marcos o
frames que constituyen una superficie utilizada para delimitar
la página. Esta superficie se mantiene desplegada con el fin
de dividir el visualizador de pantalla en múltiples secciones
independientes que pueden contener texto, imágenes u otros
frames para dejar habilitados accesos preferenciales o
servicios especialmente promovidos. A través de la utilización
de los frames se comunican contenidos creados por terceros
para imponer una información, con interés publicitario al
usuario de la página. Actualmente, la doctrina establece que
esto puede contrarrestarse con funciones de Java para
ordenar al browser que, al detectar que la página está siendo
comunicada dentro de un marco ajeno, reemplace el
contenido de la ventana de más alto nivel acudiendo al URL
de la propia home page, removiendo la página anterior y
creando un nuevo marco.
Se puede concluir este análisis con la idea de que el goce de
los derechos exclusivos, con cierta amplitud, por parte de los
autores debe ser un presupuesto para la validez de
limitaciones al ejercicio de esos derechos, fundado en el
precepto cardinal de proteger, en circunstancias justas y
equilibradas, el derecho de la sociedad a acceder y utilizar los
contenidos.
112
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
5. Mecanismos de protección de la propiedad
intelectual en el marco del ciberespacio:
estado y perspectivas
Las características de la red de redes, la distribución de los
productos intelectuales en Internet y la protección de la
propiedad intelectual se enfrentan a grandes retos. En este
particular se deben priorizar los aspectos de identificación de
los contenidos incorporados en la red, su protección, la de sus
sitios de almacenamiento y de sus medios de distribución, la
identificación de los usuarios y la retribución de los derechos
de propiedad intelectual correspondientes a los titulares de
bienes transmitidos en forma electrónica. Con el fin de
proteger estos aspectos se ha recurrido a herramientas como
las medidas tecnológicas y la tradicional propiedad intelectual.
6. Medidas tecnológicas de protección
Las medidas tecnológicas o protecciones técnicas son datos o
instrucciones que forman parte de un archivo digital que
pueden incluirse en objetos digitales o distribuirse digitalmente
en línea.33 Su finalidad es obstaculizar actos que vulneren los
derechos exclusivos de los titulares de la propiedad intelectual
sobre los contenidos y excedan las autorizaciones otorgadas
por licencias a los usuarios. Esos obstáculos o barreras van
desde el blindaje de las áreas donde radica la reivindicación
de autoría, pasando por trabas a diferentes acciones tales
como copiar, imprimir o transmitir archivos, hasta los agentes
de software que notifican a los titulares de los derechos sobre
la presencia de terceros aprovechando usos protegidos.
Entre las medidas tecnológicas que pueden implementarse
para proteger los derechos de la propiedad intelectual de la
información distribuida en línea, cabe citar el acceso
fraccionado o fragmentario (acceso en forma abreviada a un
documento, con la opción del usuario de pagar por la
información que no está publicada) y las llaves que funcionan
como puertos paralelos o seriales que se conectan al
33
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “El necesario ajuste entre los límites
a los derechos de propiedad intelectual y la protección de las medidas
tecnológicas (A propósito de los nuevos artículos 160 y 161, introducidos
al Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual por la
Ley No. 23/2006 de 7 de julio)”, Universidad de La Habana, 2012.
113
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
hardware de la computadora (para poder usar una copia del
sistema se debe poseer la llave).34
Además, existe el recurso de los mensajes con el cual cada
copia distribuida puede ser numerada con un dígito de
orden diferente para identificar las copias ilegales (se
incluyen las marcas de agua y señales que no logran ser
advertidas por el ojo humano). También se mencionan la
criptografía y el titileo o flickering, para que la captura de la
información que realiza la pantalla le permita al usuario ver
y realizar una lectura del texto pero no bajar la información
para ser almacenada en la computadora (debido al
parpadeo que produce).
7. Propiedad intelectual
Se ha establecido que uno de los medios para proteger la
administración de la propiedad intelectual en Internet puede
ser la capacidad de los sistemas de procesamiento de
datos para realizar procesos e introducir en los programas
instrucciones protegidas, que no pueden ser removidas por
ningún usuario durante su utilización. De este modo,
pueden integrarse dentro de los objetos digitales sectores
de datos llamados headers, que contengan información
acerca de todas o algunas de las circunstancias necesarias
para una correcta administración de la propiedad
intelectual.
Estos headers, cuya función es la de definir los términos
bajo los cuales los propietarios del copyright hacen
disponible la obra, pueden referirse al propio objeto digital,
al contenido de la obra, a los titulares de los derechos
intelectuales, a las condiciones de uso, a las tarifas y a la
cuenta de recaudación. Esta propuesta implica que los
datos no serán necesariamente comunicados al público que
desea gozar de la obra, sino que se desplegarán
interactiva- y automáticamente indicando el uso que se está
dando a la obra, contabilizará débitos y créditos e inhibirá la
realización de operaciones no autorizadas, como copia o
impresión de obras protegidas.
34
Vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., op. cit., p. 10.
114
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
8. Registros de Propiedad Intelectual
Los registros de Propiedad Intelectual proporcionan un
mecanismo oficial para el registro y prueba de autoría de
contenido tanto analógico como digital. En el caso del
Registro de Derecho de Autor se entiende que el registro del
contenido, también denominado inscripción registral, no es
obligatorio a los efectos de que una obra quede sujeta al
Derecho de Autor. No obstante, aporta protección de los
derechos del autor al constituirse como una prueba cualificada
de la existencia de los derechos inscritos y su titular. En
cualquier caso, no suponen una prueba definitiva, pues
pueden producirse registros fraudulentos. A pesar de ser la
vía oficial para proteger contenido, los registros enfrentan
dificultades que obstaculizan su uso. En primer lugar, la
imposibilidad de interactuar con otras aplicaciones mediante
interfaces de programación de aplicación (API) impide que se
construyan aplicaciones integradoras que hagan uso de estos
registros (registro automático de las fotografías colocadas por
los usuarios en portales como Flickr, Picasa o Panoramio,
previo pago de las tasas correspondientes y previa
autenticación del usuario). Además, no contemplan las
funciones que posibilitan a los autores determinar otros
esquemas de licenciamiento, capacidades de búsqueda
potentes y opciones de comercialización del contenido.
9. Licenciamiento Creative Commons
Creative Commons (CC) es una organización sin ánimo de
lucro que proporciona licencias que pueden utilizarse por
parte de los titulares de los derechos de propiedad intelectual
para determinar que sobre su contenido no están “todos los
derechos reservados”, sino únicamente una parte de ellos.
Con la utilización de las licencias CC se equilibran los
derechos individuales y los derechos colectivos, pues se
utiliza el registro para “algunos derechos reservados”.
Este mecanismo funciona con una selección de los titulares
de derechos de la licencia de su interés y la vinculación de la
misma al contenido, mediante un identificativo que indica el
tipo de licencia aplicable y un enlace hacia la interpretación y
el texto íntegro de la licencia. Estas licencias permiten que
otros usuarios utilicen y distribuyan un contenido de forma
libre, sin obligación de pagar por su uso, pero con posibles
115
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
restricciones adicionales como el reconocimiento de autoría,
la limitación a que el uso sea de tipo no comercial, la
prohibición de crear obras derivadas de la original y la
obligación de compartir cualquier obra derivada bajo el mismo
tipo de licencia que aplica a la obra original. Los tipos de
licencias existentes resultan de la combinación de las
restricciones anteriores.
En este sentido, el sistema en examen adolece de
incongruencias que implican, de un lado, dificultades para los
creadores y, de otro, para los usuarios de obras licenciadas.
En primer lugar, se presenta la dificultad de los titulares de
derechos para determinar cómo quieren comercializar su
contenido
indicando
contraprestaciones
económicas
proporcionales al uso del contenido. Luego, se advierte que
existe una carencia de protección para los titulares de
derechos debido a la duración de las licencias, ya que
confieren derechos perpetuos (por la duración del Derecho
de Autor). Adjuntamente, se instituye que cualquier cambio
posterior por parte del titular de derechos no aplicará a
aquellos que accedieron al contenido antes del cambio.
Finalmente, se vislumbra una debilidad en la protección
otorgada a los usuarios, sobre los cuales recae la
responsabilidad de demostrar la licencia aplicada al
momento de acceder al contenido. Frente a estas
inconsistencias del sistema se proporciona, como posible
solución a los problemas descritos, la definición de la
variante CC Plus entendida como licencia de Creative
Commons no comercial, a la que se le añade un enlace a un
sitio especializado que permite adquirir derechos específicos
o contactar con el titular de derechos para negociar
directamente.35
Por último, cabe destacar que la utilización de este recurso
resulta incompatible con la gestión colectiva porque implica
la cesión gratuita de algunos derechos de autor. Además,
debe entenderse que no se aplicará este método en los
casos en que deban satisfacerse derechos de remuneración
para los participantes en la obra, a razón de que confiere
35
Vid. TORRES-PADROSA, Víctor y Jaime DELGADO-MERCÉ, “Alternativas para
la autogestión de los Derechos de Autor en el mundo digital”, en revista
Profesional de la Información, vol. 20, No. 1, enero-febrero 2011, p. 65.
116
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
derechos por el plazo de protección de los derechos de
propiedad intelectual y a título gratuito.
10. Registro Safe Creative
Safe Creative es un Registro de Propiedad Intelectual gratuito,
abierto e independiente, gestionado de forma privada que
proporciona a los autores pruebas de autoría válidas para usar
en caso de litigio, para lo que se utilizan técnicas de firma digital
y un servicio externo de sellado de tiempo. La utilización de este
mecanismo permite determinar el tipo de licencia que aplica a
una obra, acceder a un conjunto de plantillas predeterminadas
para licencias establecidas y obtener un texto personalizado que
puede brindar el usuario para recoger opciones individualizadas.
Además, ofrece una posibilidad de que el titular de derecho
cambie el tipo de licencia para una obra en cualquier momento y
proporciona a los usuarios un documento firmado digitalmente
donde se hace constar el tipo de licencia aplicable al contenido
en la fecha en que se solicita.36
Como colofón es factible acotar que el método de Safe Creative
puede resultar incompatible con la gestión colectiva si son
utilizadas las licencias Creative Commons o GNU. Sin embargo,
si se recurre a un registro de tipo “todos los derechos
reservados” sería compatible y proporcionaría redundancia al
registro efectuado en las sociedades de gestión de derechos.
11. Portales de licenciamiento
La doctrina especializada plantea como otra vía de protección
el recurso de los portales web especializados en el
licenciamiento de contenido para usos profesionales. Sirven
de ejemplo ilustrativo los casos de You License y Getty
Images. Estos portales se encargan de gestionar contenidos
de música e imágenes respectivamente, de forma que, el
usuario interesado, puede utilizar los motores de búsqueda
especializada de contenido, ubicar los contenidos de su
interés y consultar las condiciones de licenciamiento para
proceder al mismo.37
36
37
Idem, pp. 65-67.
Vid. TORRES-PADROSA, Víctor y Jaime DELGADO-MERCÉ, op. cit., pp. 61-69.
117
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
Estos portales y los mecanismos que ponen a disposición de
los usuarios para acceder a la información, posibilitan al autor
definir parámetros de uso, condiciones, términos, plazos,
diferentes importes a satisfacer en función del uso de la obra y
permiten al usuario proponer ofertas al autor. Ambas vías
aportan el establecimiento de un intercambio de bienes en
condiciones equitativas para las partes, lo que facilita la
asimilación de estos recursos a la institución de la autogestión
de derechos y la gestión colectiva, amén de las adaptaciones
obvias.
12. A modo de epílogo
Con la llegada y consolidación de los procesos de
informatización y digitalización de la contemporaneidad, no se
han transformado los tradicionales cánones de pensamiento y
creatividad humanos, en cambio, los medios de transmisión
de ambos han evolucionado notablemente, al punto de
complejizar este entorno. De tal suerte, es necesario
atemperar y armonizar la reglamentación correspondiente a
estas nuevas circunstancias. De esta manera, se estaría
convidando a las instituciones, los creadores y la sociedad a
desarrollar sus relaciones en un marco de protección al
reconocimiento tanto moral como económico de los creadores
y al libre acceso de la sociedad a la información. Ciertamente,
es menester gravar el acceso al conocimiento con los costos
proporcionales y adecuados para los fines de promover la
creatividad y el reconocimiento de los creadores, siempre que
estos no sean tan elevados que limiten la accesibilidad a la
información sin ser distribuidos proporcionalmente a todos los
esfuerzos involucrados.
La satisfacción de las necesidades culturales y de información
a través de Internet, así como la de las necesidades propias
de los creadores y productores de bienes y servicios
culturales, son elementos que coadyuvarán a incentivar la
creatividad y el intercambio social, en una base de respeto,
retribución y reconocimiento del esfuerzo creador y la garantía
de libertad de acceso a la cultura. La función social de la
propiedad intelectual no puede ser supeditada a valores
mercantiles ni atentar contra los derechos de los autores, por
ello cobra un especial valor el aspecto de las limitaciones y
excepciones del Derecho de Autor como consagración de la
118
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
protección jurídica del interés colectivo. Los contenidos fijados
y transmitidos a través de las redes telemáticas están
provistos de herramientas automatizadas de control que
permiten al titular, supervisar y controlar el ejercicio de sus
derechos. Esta medida tecnológica de control constituye un
obstáculo al libre acceso de los contenidos, pues no distingue
entre los usuarios legítimamente interesados y los de mala fe.
Esta debilidad de no poder distinguir los actos dañinos de los
actos legítimos del usuario, deriva en una neutralización total
de los actos de los usuarios que limita el interés social en el
marco del ciberespacio.
En los estudios jurídicos que se realicen en el nuevo entorno
interactivo, la distribución electrónica de obras protegidas por
la propiedad intelectual debe estar pendiente de la facilidad de
modificaciones y adaptaciones de contenidos, los derechos
morales deben resguardarse de las vejaciones a la integridad
y el reconocimiento de la paternidad de la obra, los derechos
patrimoniales en su ánimo de protección deben tomar en
cuenta las innovaciones tecnológicas y debe hacerse especial
detenimiento en el concepto de comunicación pública en
Internet. En consecuencia, los derechos que ostenta la
propiedad intelectual a través de sus ramas, las limitaciones y
excepciones del Derecho de Autor y las medidas tecnológicas
deben ser factores cuya acción conjunta y equilibrada
garanticen los fines sociales y particulares de protección de la
información, el conocimiento y la cultura.
13. En vías de recomendaciones y alternativas
Una alternativa que podría zanjar los conflictos expuestos,
sería la creación de una plataforma de registro y
comercialización de contenido configurado como un sistema
digital integral de la propiedad intelectual. Esta solución,
esgrimida por un gran sector de la doctrina,38 se
fundamentaría en la creación de una Plataforma de Registro y
Gestión Digital de Propiedad Intelectual que presente las
obras registradas mediante el lenguaje XML39 firmado
digitalmente (firma digital del autor de la obra con certificados
digitales emitidos por una autoridad de certificación o firma de
38
39
Vid. TORRES-PADROSA, Víctor y Jaime DELGADO-MERCÉ, op. cit., pp. 61-69.
Xtensible Markup Language o Lenguaje de Marcas Extensible.
119
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
la propia plataforma de registro), de manera que pueda
utilizarse como prueba fehaciente de registro.
Sobre la base de la experiencia compartida en algunos
registros digitales existentes, una fórmula de corte jurídico que
aportaría altos beneficios a la gestión de la propiedad
intelectual en el ciberespacio, sería la determinación de las
condiciones de uso del servicio de gestión de propiedad
intelectual a través de un acuerdo que reglamente esta
relación.40 En este supuesto, la práctica seguida por el registro
Safe Creative, quienes han emprendido esta iniciativa, ha sido
destacar los leves puntos de contacto del acuerdo con un
contrato de depósito de carácter gratuito.41
En virtud de este contrato, el usuario, autor o titular de los
derechos de explotación en exclusiva de una obra de
propiedad intelectual, aloja o deposita una reproducción de la
obra, imágenes o archivos digitales que permitan la
identificación o representación de la misma, exclusivamente
para su registro y custodia por parte de la plataforma.
Asimismo, los especialistas acogen la posibilidad de acceso al
contenido de la obra depositada, título, nombre del autor,
política de derechos y demás información facilitada en el
proceso de registro.
La ideas esgrimidas por este sector aproximan la noción de
Contrato de Depósito, acuerdo en virtud del cual una parte (el
depositario) se obliga, a título oneroso o gratuito, a recibir,
guardar, custodiar, conservar y devolver un bien mueble que
confía la contraparte (el depositante).42 A este tenor caben
destacar, como notas distintivas del depósito, su carácter de
contrato consensual, el presupuesto de la entrega del objeto
depositado para que proceda la obligación de restituir el bien
por parte del depositario, la procedencia de la obligación de
restituir el bien por parte del depositario cuando existe previa y
expresa estipulación o concurren circunstancias que permitan
interpretarla como tácitamente convenida, su carácter
40
Un paradigma de la implementación de esta alternativa lo constituye la
plataforma Safe Creative. Consultar: www.safecreative.org (consultado el
19 de septiembre de 2014).
41
Consultar: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre de
2014). En relación con RAPA ÁLVAREZ, Vicente, Manual de Obligaciones y
Contratos, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 147.
42
Vid. RAPA ÁLVAREZ, V., op. cit., p. 147.
120
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
unilateral o bilateral según la cantidad de partes involucradas
en el contrato y la marcada característica de que recae sobre
cosas muebles y corporales.43 Según esta práctica, el acuerdo
sería contentivo de las disposiciones sobre el objeto y la
descripción del servicio, las obligaciones de los usuarios y de
la plataforma de registro, la propiedad intelectual y el uso de
los contenidos, la licencia de uso de marca, la política de
privacidad, la responsabilidad y garantías, la información
corporativa y las posibilidades de modificaciones y duración
del precitado acuerdo.
Inicialmente, se regularía el objeto del acuerdo a través de la
formulación clara de la prestación de los servicios relativos al
depósito de contenidos digitales en la Plataforma de Registro
y Gestión Digital de Propiedad Intelectual. En este mismo
punto, se prevendría a los usuarios del requisito de aceptación
de las condiciones de uso de la precitada plataforma para
poder acceder y utilizar sus servicios.44
En el siguiente punto, relativo a la descripción del servicio, se
detallarían los servicios derivados de las prestaciones que
fundamentan el acuerdo, con arreglo a los requisitos de una
descripción clara y exhaustiva. Se especificaría que la
plataforma funcionaría como un registro o depósito de obras
de propiedad intelectual en formato digital, vinculado con la
política de cesión de uso de los derechos de explotación de
esta por medio de licencias/contratos predefinidos como
Creative Commons, Licencia Pública General GNU u otros
sistemas afines.45
De esta forma, podrían ofertarse servicios como la inscripción
y publicación de la autoría o titularidad de la creación,
constituyendo una prueba fehaciente y oponible erga omnes
en caso de alegaciones de derechos sobre esta por parte de
terceros; la inscripción y publicación de los términos y
condiciones de los derechos de explotación sobre la obra; la
posibilidad de autogestión de los derechos que ostenta el
creador/usuario sobre su creación; la emisión de certificados
43
Idem, pp. 149-151.
Vid. sitio web: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre
de 2014).
45
Esta es la solución implementada por registros digitales como Safe
Creative.
44
121
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
de inscripción de autoría o titularidad de la obra que aporten
la posibilidad de fungir como prueba documental de
acreditación de la fecha y hora del registro o depósito y la
emisión de certificados de inscripción de reserva o cesión de
derechos como garantía y seguridad para los usuarios.
Subsiguientemente, se regularía una sección para
determinar las obligaciones de los usuarios (persona física o
jurídica), entre las que puede proponerse la inclusión de
elementos como los consignados en el sitio Safe Creative.
Un primer punto es el deber de garantizar la veracidad de la
calidad de autor o titular original de los derechos de
explotación de la obra registrada o la legal obtención de los
derechos y las autorizaciones correspondientes para la
inscripción de la obra, así como para la delimitación de la
política de cesión de uso de los derechos de explotación
sobre ella para los ámbitos temporal, territorial, material o
subjetivo afectados por la plataforma. Asimismo, aparecen
los deberes de garantizar que la obra registrada, ya sea
original o derivada, no infringe derechos de propiedad
intelectual de terceros, compromisos de confidencialidad o
los derechos a la intimidad, honor y propia imagen de otras
personas o entidades y facilitar información veraz, exacta y
completa de los datos de identificación.46
En este mismo acápite se circunscribe la obligación de ceder
los derechos que inciden en el registro y conservación de la
obra según los términos o condiciones de licenciamiento
establecidas por el usuario. Los derechos que incidirían en el
registro serían la reproducción y puesta a disposición del título
de la obra, identificación, sinopsis, descripción y tipo de obra,
así como la política de derechos establecida sobre esta.
Puede contemplase la descarga u obtención de una
reproducción de la obra, habiendo que ceder el derecho a su
reproducción, distribución y comunicación pública a través de
este servicio. En cualquier caso, la práctica seguida por los
sitios web que desarrollan estas iniciativas ha sido estipular
que la cesión de estos derechos es de carácter gratuito, no
exclusivo, no transferible y sin limitación territorial. Asimismo,
suele estipularse que los derechos precitados que se
46
Vid. sitio web: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre
de 2014).
122
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
concederían a la plataforma son revocables y limitados a los
actos que hacen posible el funcionamiento, gestión y acceso
al sistema y sus contenidos (baste aclarar que la cesión no
implica la posibilidad de explotación de la obra de forma
distinta a la establecida). Podrían adjuntarse los compromisos
de recibir y atender las notificaciones emitidas por la
plataforma sobre la posible infracción de derechos de
propiedad intelectual de terceros, comprometiéndose a
responder en el plazo oportuno y respetar los derechos de
propiedad intelectual de los demás usuarios de la plataforma y
del servicio (prohibiéndose la extracción, descompilación o
ingeniería inversa).
Se pueden regular las obligaciones de la plataforma,
asumiendo el compromiso de alojar y custodiar las obras o
archivos registrados o depositados y obligándose a no
utilizarlos fuera de lo previsto (salvo consentimiento expreso
de los autores/titulares). También se pueden instituir los
deberes de preservar los contenidos en las condiciones en
que han sido confiados y garantizar su protección a través
de la denegación de acceso a terceros sin autorización, la
obligación de archivar un histórico de las modificaciones
(especialmente sobre la política de cesión de derechos) y la
certificación del contenido del registro frente a terceros según
los términos establecidos por los autores/titulares sobre el
régimen de datos personales, el contenido de las obras, sus
atributos y la política de cesión de derechos de explotación.
Consecuentemente, se podría elaborar una sección que
regulara lo relativo a la propiedad intelectual y el uso de los
contenidos. Según la práctica de los registros digitales
consultados, los derechos de propiedad intelectual de las
obras registradas corresponden a sus autores o, en su caso, a
quienes hayan cedido sus derechos, sin que el registro o
depósito otorgue a la plataforma más derechos que los que
permiten la reproducción, puesta a disposición y comunicación
pública de la obra, su título, sinopsis, política de cesión de
derechos y la identificación de sus autores/titulares.47
47
Obras registradas, textos, imágenes, animaciones, archivos multimedia,
sonidos, logotipos, marcas, diseño y estructura de navegación, bases de
datos o programas informáticos protegidos por la propiedad intelectual.
123
Lic. Nelvys MENDOZA GURDIÁN
En otro orden de cosas, suele considerarse la necesidad de
estipular la licencia de uso de marca, con lo que la plataforma
concedería a los usuarios registrados licencia de uso gratuita
y de ámbito mundial (identificar o referenciar el registro de la
obra o depósito). Asimismo, se plantea que la política de
privacidad se fundamenta en el uso de los servicios de la
plataforma sobre la base del presupuesto de aceptación
expresa de las regulaciones relacionadas con el tratamiento
de la información, las claves de acceso al servicio y las
medidas de seguridad implantadas para evitar el acceso,
modificación o eliminación de ficheros por parte de personas
no autorizadas.48
Por su parte, suelen preceptuarse los elementos de
responsabilidad y garantías para estipular lo concerniente a la
veracidad, exactitud o actualidad de los datos referentes a los
usuarios; las posibles infracciones de derechos que ostenten
terceros sobre las obras registradas; las reclamaciones sobre
infracción de la propiedad intelectual, protección de datos,
intimidad, honor y propia imagen; el acceso y disponibilidad
del servicio y los elementos que inciden en el contenido de las
licencias o contratos elegidos por el usuario para determinar la
política de uso de las obras registradas, entre otras cuestiones
afines.
Se hace imprescindible establecer el contenido de las
modificaciones y duración, integrando disposiciones sobre la
facultad de efectuar modificaciones y actualizaciones en la
prestación del servicio, sus contenidos, configuración,
disponibilidad y presentación de la información, las condiciones
de uso, la suspensión temporal de acceso por mantenimiento o
mejoras y elementos de esta índole. Esta alternativa no estaría
exenta de los supuestos de registro deliberado de obras cuya
autoría no corresponde al declarante, que podrían tratarse de
forma automática por comparación con repositorios de
información o semiautomática por denuncia de otros usuarios.
Adjuntamente, la doctrina plantea que este registro podría
funcionar simultáneamente como espacio de comercialización de
los contenidos registrados. En el momento del registro o en un
instante posterior, el autor podría especificar mediante ofertas
48
Vid. sitio web: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre
de 2014).
124
ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS…
qué derechos pone a la venta y si requiere o no contraprestación
económica. En este sentido, podría incluirse un catálogo de
derechos que se conforme por: adaptar, instanciar, copiar,
distribuir, producir, comunicar públicamente, sincronizar,
reproducir, extraer, disminuir y mejorar, entre otros. Asimismo, se
establece la necesidad de exponer un margen de condiciones
que aplican a los derechos intervalos de tiempo, cantidad y tipo
de pago, territorio y número de veces que puede ejercerse el
derecho. Adjuntamente, puede evaluarse la posibilidad de incluir
atribución, no comercial, exclusividad, territorio excluido y
percepción de un porcentaje de los ingresos generados por las
obras derivadas a sus autores.
De esta forma, se expondría la oferta publicada por los
autores (conjuntos de derechos y condiciones aplicables al
uso de un contenido) y las necesidades de los usuarios.
Además, se podrían obtener plantillas del texto legal
equivalente a las condiciones escogidas y formalizar la
aceptación de la oferta y la adquisición mediante una licencia.
Con la utilización de este tipo de recursos, se estaría frente a
una gran oportunidad de conciliar finalmente los intereses
legítimos de la sociedad y los creadores, obteniendo como
resultado ese fin último y común de la propiedad intelectual y
las tecnologías: fomentar el crecimiento intelectual y cultural
de la humanidad a la vez que proteger esas creaciones de los
usos reprochables, en aras de un desarrollo más alto del
género humano.
125
Los contratos bancarios.
Interrogantes sobre las modificaciones
legislativas en el Código Civil cubano
Recibido el 11 de mayo de 2015
Aprobado el 29 de mayo de 2015
Dr. Alejandro VIGIL IDUATE
Profesor Auxiliar de Derecho Mercantil, Facultad de Derecho
Universidad de La Habana
RESUMEN
De manera preliminar se analizan los aspectos fundamentales
del Derecho bancario, con los enfoques objetivos y subjetivos
como preámbulo al estudio de los servicios y contratos
bancarios regulados por la legislación civil cubana, así como
se valoran sus características comunes generales. Se
abordan los contratos de cuentas bancarias, tanto la corriente
como la de ahorro, además del préstamo y el crédito bancario,
la intervención de las instituciones financieras como sujeto
activo y el Banco Central como regulador de la actividad.
PALABRAS CLAVES
Contratos, servicios, Banco, cuentas bancarias, crédito,
préstamo.
ABSTRACT
Main aspects of banking Law are preliminarily examined with
both objective and subjective approaches, as a preliminary to
the study of banking services and contracts regulated by
Cuban civil legislation, with an evaluation of its general
characteristics. Contracts of both current and savings bank
accounts are examined, as well as loan and bank credit. The
126
LOS CONTRATOS BANCARIOS. INTERROGANTES SOBRE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS…
intervention of financial institutions as active subjects and the
Central Bank as a basic regulator are also discussed.
KEY WORDS
Contracts, services, Bank, bank accounts, credits, loans.
SUMARIO:
1. Derecho bancario. 2. Contratos bancarios. 2.1. Lo
dispuesto por el Código Civil cubano. 3. Los servicios
bancarios según lo dispuesto por el Código Civil. 3.1. Otras
regulaciones del Código Civil con incidencia en los
contratos bancarios. 4. Lo complementario y lo supletorio
de la norma de contratos económicos. 5. Conclusiones.
1. Derecho bancario
La intermediación financiera y las funciones bancarias
resultan un servicio de naturaleza pública que al Estado le
interesa fomentar, pero igual controlar, pues es desempeñada
por instituciones públicas y privadas dirigido a un público
general, al que se le puede causar daño si no se le protege.
En los servicios públicos generalmente no hay posibilidad de
una competencia efectiva entre un número adecuado de
oferentes independientes, por lo que deben ser prestados, o
cuando menos regulados, por el Estado, para lo que, por
método, la ley los califica de esa forma.1
Segmentadas de las finanzas públicas se definen las finanzas
privadas, private finance, como “expresión que hace
referencia a problemas monetarios, cambiarios y bancarios en
general”,2 donde ocupa primordial papel la actividad bancaria,
como medio eficaz para el redireccionamiento de los recursos
financieros desde los sectores superavitarios hacia los
deficitarios, y de ese modo acciona en el desarrollo
económico de una nación.
1
Cfr. DÁVALOS MEJÍA, Carlos Felipe, Derecho bancario y contratos de
crédito, 2da edición, Oxford University Press, México, 1992.
2
VILLEGAS, Héctor B., Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario,
tomo único, 7ma edición, ampliada y actualizada, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 2001, p. 2.
127
Dr. Alejandro VIGIL IDUATE
Para ello, la autoridad bancaria ejecuta la política monetaria
aprobada por el Gobierno, definiendo la cantidad de dinero
necesaria en circulación, para lo cual adopta las medidas
necesarias, entre ellas, la emisión de moneda, estableciendo
las tasas de interés, y con ello definiendo los niveles de
crédito y de inversión estatal.
Aunque la actividad bancaria es antigua, sí resulta de reciente
definición el Derecho bancario como rama o disciplina por la
integralidad que requiere, entendiéndose como un conjunto de
normas que regulan la actividad bancaria y financiera en
general. En definitiva, las definiciones que sustentan que es la
parte del Derecho objetivo que regula las relaciones jurídicas
de las entidades de crédito en una definición excesiva, pues
no todas las relaciones jurídicas en las que intervienen las
entidades de crédito o financieras son –por ese solo hecho–
bancarias. No solo es necesario el elemento subjetivo,
también tiene que estar presente el objetivo, pues si esa
entidad, por ejemplo, compra algo para sí, no es un contrato
bancario.
En nuestro escenario, pocos son los estudios de la materia.
Para ABDO CUZA, el Derecho bancario es una “rama del
Derecho que estudia y contiene el conjunto de normas
jurídicas que regulan la constitución, funcionamiento y
supervisión de las instituciones financieras, así como la
regulación de la operatoria de todos los medios de pago”,3
concepto que amplía más adelante señalando que regula las
relaciones jurídicas “entre los bancos y otras instituciones
financieras y el Estado; o – entre los bancos y otras
instituciones financieras entre sí; o – entre los bancos y
demás instituciones financieras y la población”.4
En tal concepto señalamos que la regulación de los medios de
pagos no es lo único que como actividad se regula, así como
que se siente la ausencia de relación del sistema bancario con
las personas jurídicas, las empresas, al restringirlas solo entre
instituciones financieras y las personas naturales. Se señala
como una rama del Derecho, concepto atrevido, que merece
profundizar.
3
ABDO CUZA, Michelle, Apuntes de Derecho bancario, Banco Central de
Cuba, La Habana, 2011, p. 9.
4
ABDO CUZA, M., Idem, p. 12.
128
LOS CONTRATOS BANCARIOS. INTERROGANTES SOBRE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS…
En definitiva, el Derecho bancario es un conjunto de normas
diversas: constitucionales (en nuestro contexto solo existe
mención en los artículos 17 y 75 g) de la Constitución);
mercantiles (en cuanto a las sociedades anónimas especiales
bancarias, el préstamo mercantil, los títulos valores –el
cheque, la letra de cambio y el pagaré); civiles (los contratos
en general); económicas (para los contratos con esta
connotación); administrativas (sobre la autorización para la
creación de bancos e instituciones financieras no bancarias,
cajas de ahorros o cooperativas de crédito); fiscales (opera
como agente fiscal); penales (el enfrentamiento al lavado de
activos resulta de extraordinaria importancia en estos
tiempos), así como los usos y costumbres (como son las
Reglas Uniformes sobre Crédito Documentario aprobadas por
la Cámara de Comercio Internacional y las reglas de
organizaciones internacionales, tales como VISA y
Mastercard).
Los continuos cambios operados en la actividad humana se
reflejan en el Derecho bancario, que busca y debe adecuarse
a las nuevas situaciones, hoy influenciados por los adelantos
tecnológicos que generan nuevas situaciones en materia
bancaria por razones de conectividad y seguridad.
2. Contratos bancarios
Entendido como aquel contrato donde discurren los dos
elementos, el subjetivo, pues al menos una de las partes debe
ser institución financiera; y el objetivo, pues debe primar la
actividad constitutiva del negocio bancario, igual son
numerosas sus definiciones.
Para ARAUJO MARQUES es “negócio jurídico bilateral,
decorrente do encontro de vontades de duas ou mais
pessoas, uma de las necessariamente instituição financeira,
no desempenho de sua função cária, que produz, resguarda,
modifica ou extingue direitos e gera obrigações jurídicas de
cunho patrimonial”. 5
Generalmente se regulan en las normas generales (civiles) y
comerciales (mercantiles), de manera indistinta, convergente y
5
ARAUJO MARQUES, Leonardo, “Contratos Bancários: Polêmicas e Ilegalidades”,
Revista da EMERJ, v. 14, No. 53, 2011, p. 152.
129
Dr. Alejandro VIGIL IDUATE
fragmentada. Igual se regula en normas especiales, como
leyes y sus reglamentos, así como por disposiciones del
órgano de control bancario.6
Como características comunes de los contratos bancarios se
señalan:
a) Una de las partes es una entidad financiera (comerciante
especializado),
b) el objeto son operaciones bancarias,
c) son naturalmente contratos de duración,
d) emitidos en masa por la propia masificación de las
operaciones bancarias,
e) generalmente de adhesión,
f) marcados en su contenido por el factor riesgo,
g) basados en la recíproca confianza (propio del principio
de buena fe),
h) afectados por el deber de reserva (traducido en el
secreto bancario) e
i) con un fuerte arraigo en usos y costumbres.
2.1. Lo dispuesto por el Código Civil cubano
Aparece en un título, el XVI, que contiene cuatro capítulos,
uno general y tres específicos. Su denominación, Servicios
bancarios, ya comienza a generarnos dudas, pues los
servicios son actividades u operaciones, cuando más adelante
regula “contratos de servicios bancarios”, en una compleja
redacción. Las operaciones tienen un contenido o sustento
esencialmente económico, mientras que los contratos lo
manifiestan en el plano jurídico. Un servicio u operación
bancaria necesariamente no es un contrato bancario. De tal
manera, cuando se anuncia servicios primero y contratos de
servicios después, solo se regulan cuatro contratos, quedando
6
Cfr. BONFANTI, Mario A., Contratos bancarios, Editorial Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1993, pp. 31-35; BONEO VILLEGAS, Eduardo J. y Eduardo A.
BARREIRA DELFINO, Contratos bancarios modernos, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1984, pp. 41-49; ZAVALA RODRÍGUEZ, C.J., Código
de Comercio comentado, tomo V, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1977,
pp. 97-100 y 201-205.
130
LOS CONTRATOS BANCARIOS. INTERROGANTES SOBRE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS…
la incertidumbre respecto al resto de los contratos ofertados
por los bancos e instituciones financieras no bancarias, así
como se regula más que contratos.
El artículo 444 en su numeral primero7 señala la finalidad de
los contratos de servicios bancarios en tres direcciones: el
ahorro, el servicio de pagos y el crédito. En la fecha de su
aprobación, 1987, la finalidad primera se encontraba dirigida a
las personas naturales8 y las dos restantes a las personas
jurídicas, las que hoy se han extendido igualmente a las
personas naturales, de manera gradual pero incompleta,
mientras que no se estimula el ahorro de las personas
jurídicas, pues no se paga interés por los saldos en cuentas
corrientes y no se promueve los depósitos a plazos.
Nos queda otra interrogante, pues este párrafo es general, y a
continuación se regulan cuatro contratos específicos, pero sin
referencia a esta relación, por lo que es de entender que el
resto de los contratos ofertados por las instituciones
financieras, y no regulados por la norma civil, igual resultan
contratos bancarios, pero, ¿y si no tributan a estimular el
ahorro, a facilitar el servicio de pagos y a la utilización del
crédito, son bancarios? Por ejemplo, ¿la custodia de valores
en cajas de seguridad, o la apertura de una cuenta de
depósito a la vista, con los fondos por concepto de
aportaciones dinerarias para el capital inicial de una sociedad
mercantil o cooperativa, por la que los bancos no pagan
intereses y sí cobran comisiones? ¿Un cambio de moneda
facilita el servicio de pago? De manera muy extendida su
interpretación sería positiva, pero no parece ser de manera
directa.
En su numeral segundo dicta el nivel de aprobación y
regulación,9 donde se mantiene una definición que desde una
década posterior a la promulgación del citado Código ya sufrió
variación con el Decreto-Ley No. 173, y se mantiene, pues a
entidades bancarias corresponde “instituciones financieras”,
que bien pudo ser subsanada con el Decreto-Ley No. 289.
7
“Artículo 444.1. Los contratos de servicios bancarios tienen por finalidad
estimular el ahorro, facilitar el servicio de pagos y la utilización del crédito”.
8
Ya se había creado el Banco Popular de Ahorro.
9
“2. El régimen de los servicios bancarios se establece por las entidades
bancarias correspondientes”.
131
Dr. Alejandro VIGIL IDUATE
Otra interrogante, ¿cuáles son las entidades bancarias
definidas como correspondientes?, ¿la que ofrece el servicio,
los bancos e instituciones financieras no bancarias o la de
regulación y supervisión, el Banco Central de Cuba? Hoy es
indistinto, el propio Banco comercial regula sus operaciones y
el Banco Central dicta las normas de general cumplimiento.
3. Los servicios bancarios según lo dispuesto
por el Código Civil
En su artículo 445 numeral 1 se regula el contrato de cuenta
de ahorro,10 donde la entidad bancaria (lamentablemente
continúa la no adecuación a utilizar como sujeto a los bancos,
como ya fuera definido en el art. 1.1 del Decreto-Ley No. 173)
se obliga a abrir una cuenta de esta clase (fíjese que la norma
clasifica en clases a las distintas cuentas bancarias) a nombre
del interesado (se utiliza este término como sujeto cuando
corresponde cliente, pues el interés es previo), a ingresar en
ella las cantidades que se depositen y reintegrarle el saldo
total o parcialmente, según lo pactado.
En su segundo numeral se regula la obligación por la entidad
bancaria (continúa el error de no utilizar Banco) al depositante
(obsérvese que en el numeral anterior se definió como sujeto
“interesado”, y ahora “depositante”, la misma figura con
diferentes definiciones) de abonar los intereses según la tarifa
establecida.11 Tenemos entonces otra interrogante, ¿quién
establece la tasa de interés?, ¿el propio Banco o la autoridad
supervisora? Y continúa la indefinición, pues no se declara si
es la tasa de interés al momento de pactarse el contrato o al
momento de renovarse, que hoy opera así de manera
automática y sin previo aviso y comunicación al cliente.
En virtud del artículo 5 del Decreto-Ley No. 289, el Banco
Central de Cuba (BCC) establece los rangos mínimos y
máximos de las tasas de interés que las instituciones
financieras aplican a los créditos personales. Por lo que
10
“Artículo 445.1. Por el contrato de cuenta de ahorro, la entidad
bancaria se obliga a abrir una cuenta de esta clase a nombre del
interesado, ingresar en ella las cantidades que se depositen y
reintegrarle el saldo total o parcialmente, según lo pactado”.
11
“Artículo 445.2. La entidad bancaria está obligada a abonar al depositante
los intereses según la tarifa establecida”.
132
LOS CONTRATOS BANCARIOS. INTERROGANTES SOBRE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS…
entonces no es de aplicación para el caso del contrato de
cuenta de ahorro, pues no es crédito del Banco, en todo
caso, es crédito dado por el cliente al Banco.
La respuesta viene del artículo 17.11 del Decreto-Ley No. 172,
que otorga facultad al Banco Central de Cuba para regular el
régimen de las tasas de interés en moneda nacional,
comisiones y demás condiciones aplicables a las operaciones
de intermediación financiera en las demás instituciones
financieras. Entendiendo el CUC como una moneda
nacional,12 queda la interrogante de quién autoriza el régimen
para las cuentas en moneda extranjera que aún se operan.
Nótese que se utiliza el término “operaciones” en lo que se
entiende por “contrato”.
Y ello se complementa con lo regulado en el artículo 37 del
Decreto-Ley No. 304, que dispone las tasas de interés, entre
otros aspectos, se acuerdan por las partes atendiendo a las
disposiciones jurídicas vigentes.
En el próximo artículo del Código Civil, el 446, se regula el
contrato de cuenta corriente.13 También llamado contrato de
cuenta de cheques para evitar confusiones, se trata de un
contrato típico bancario de depósitos a la vista, por el que se
faculta al titular o titulares de la cuenta a efectuar depósitos y
retiros de dinero, mediante la utilización de un título valor
denominado “cheque bancario”.
En la definición cubana se señalan las obligaciones
principales, para el interesado el pago de una tarifa, y para el
Banco abrir la cuenta y ejecutar los pagos por orden del
mismo que no excedan del saldo favorable. Merece señalar
que el sujeto se define como “interesado”, cuando
corresponde cuentacorrentista o cliente.
Sobre lo regulado en la norma civil cubana tenemos la
interrogante acerca de la operatoria de la cuenta corriente con
sobregiro o crédito, pues en tal situación se ejecutan pagos
que exceden el saldo en cuenta, solo que el beneficiario lo
12
No fue así en su creación, pero adquirió tal connotación a posteriori.
“Artículo 446. Por el contrato de cuenta corriente, la entidad bancaria,
mediante el pago de la tarifa correspondiente, asume la obligación de abrir
una cuenta de esta clase a nombre del interesado y ejecutar pagos por
orden del mismo que no excedan del saldo favorable”.
13
133
Dr. Alejandro VIGIL IDUATE
desconoce por los efectos del secreto bancario. Una
aplicación del articulado del Código Civil impediría el
sobregiro, pues solo autoriza a ejecutar pagos que no
excedan el saldo favorable. Pero el reglamento sí lo faculta,
pues el artículo 18 de la Resolución No. 248/2008, del Ministro
Presidente del BCC, dispone que en la operatividad de la
cuenta corriente no se admite el sobregiro, salvo que fuere
pactado por las partes o autorizado administrativamente, en
cuyo caso, se puede cobrar una tasa de interés de sobregiro o
aplicarse al saldo de cualquier otra cuenta o depósito a
nombre del titular a fin de cubrir dicho sobregiro, y debitar los
intereses y comisiones que se establezcan. Si la ley civil
cubana no permite los pagos que exceden el saldo favorable,
¿cómo se faculta por el BCC a operar las cuentas corrientes
con sobregiro? Una solución es eliminar el límite señalado en
la norma civil; otra variante sería facultar lo reglamentado e
instrumentado.
Como complemento de lo dispuesto en el Código Civil, lo
reglamentado por el BCC dispone que el contrato de cuenta
corriente que se suscriba entre el Banco y el titular tiene
carácter de adhesión, que se requiere una cantidad requerida
a depositar para la apertura de las cuentas y que debe
mantener un saldo mínimo en estas y mantener una provisión
de fondos para cubrir el pago de cheques u otros mandatos
de pago que gire contra esta; y el Banco queda obligado a
ejecutar las órdenes de pago válidas, que solo pueden
depositarse fondos obtenidos por las actividades autorizadas
en el objeto social o empresarial del titular. Igual se dispone
que las tarifas y comisiones que el Banco establezca en sus
términos y condiciones (no en los contratos), pueden ser
modificadas sin que se requiera notificación expresa.
Amplía estableciendo el BCC que las cuentas corrientes
pueden cerrarse por mandato de la ley, disposición de
autoridad competente, mutuo acuerdo de las partes, decisión
unilateral o disolución, fusión o extinción, si es una persona
jurídica o muerte, si es una persona natural.
La ley civil cubana entonces regula solo dos clases de
cuentas bancarias, y así tenemos más interrogantes. ¿Cómo
sustentar otras cuantas bancarias que hoy operan y se
regulan por el Banco Central?
134
LOS CONTRATOS BANCARIOS. INTERROGANTES SOBRE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS…
En la operatoria bancaria aparecen varias modalidades de la
cuenta de ahorro: Ahorro o Depósito a la Vista, de iguales
características que la corriente, excepto que no admite
extracciones mediante cheques y devenga un interés; Ahorro
para la Formación de Fondo; Depósito a Plazo Fijo, en la cual
se sitúan fondos temporalmente libres con el compromiso del
titular de no mover estos en un plazo determinado y devenga
intereses siempre que se cumpla con el plazo acordado, y
Certificado de Depósito. A falta de una legislación bancaria, se
utilizan las Reglas del Servicio de Ahorro Nacional, mediante
Resolución No. 76 de 1988, del Presidente del Banco Popular
de Ahorro.
De la cuenta corriente aparecen como modalidades la cuenta
de Financiamiento, asociada a un financiamiento concedido
por un Banco, de la que solo se podrán realizar pagos en
correspondencia con el objeto del crédito y se cerrará de
forma inmediata una vez que se hayan utilizado los fondos; la
cuenta Plica o Escrow, la cual se establece en virtud de un
acuerdo de financiamiento y representa una garantía para el
prestamista, ya que en ella se depositan fondos o fluyen
ingresos que aseguran la amortización de la deuda; la cuenta
de Administración de Fondos, recibe fondos de otras cuentas
del titular, abiertas o no en el mismo Banco, solo se podrán
realizar pagos a través de cheques de gerencia,
transferencias bancarias y tarjetas magnéticas (tarjetas
internacionales y tarjetas para compras mayoristas) o mover
fondos hacia otras cuentas del propio titular; la cuenta de
Ingreso, que recibe solamente ingresos para ser transferidos a
una cuenta corriente del propio titular abierta o no en el mismo
Banco; la cuenta para Eventos, que es una cuenta corriente
para sufragar los gastos de un evento; y la cuenta para
Proyectos de Colaboración Financiados por Donaciones, igual
es una cuenta corriente que se crea con el fin de administrar
una donación destinada a la consecución de un objetivo.
El próximo capítulo del Código Civil cubano, ahora reformulado
su nombre como “Préstamo Bancario y Apertura de Crédito” en
virtud de la Disposición Final Primera, numeral 7, recoge estos
dos contratos de especial importancia para el comercio.
135
Dr. Alejandro VIGIL IDUATE
En su artículo 447, numeral 1, dicta el contrato de préstamo
bancario14 con las modificaciones actuales dispuestas por el
Decreto-Ley No. 289. Los sujetos se definen como institución
financiera y prestatario. Se incorpora que la disposición de
dinero es “de una sola vez”, lo que motiva reflexionar cómo
catalogar cuando el prestamista presta una cantidad total
desglosada en varias “tomas” o “tramos”, argot bancario que
se utiliza cuando el cliente accede al préstamo por cantidades
preestablecidas en diferentes períodos. De una interpretación
normativa, no es posible configurarlo como un préstamo por
tomas, sino un crédito.
También se modifica en cuanto a que se reconoce lo que ya
sucedía, los cobros de las comisiones y gastos por parte de la
institución financiera. En realidad es una subsanación a una
situación por la cual las financieras cobraban a pesar de no
encontrarse establecido en la ley. Igual se elimina la
clasificación de legal al interés, en lo que es resultado de la
modificación dispuesta por el artículo 15 de la Resolución
No. 101/2012, del BCC, que establece que para la determinación
de las tasas de interés, tanto comercial como por mora, se
toma como referencia los tipos bancarios.
Por el artículo 447.2, numeral incorporado por la Disposición
Final Octava del mentado Decreto-Ley No. 289, se incorpora a
la base legislativa el contrato de apertura de crédito,15 también
llamado “línea de crédito” o “contrato de crédito simple”, que
presenta como principal diferencia con el préstamo su
carácter continuado, pues siendo el préstamo de ejecución
instantánea por el prestamista, aquí se extiende en el tiempo
la obligación del Banco.
14
“Artículo 447.1. Por el contrato de préstamo bancario, la institución
financiera pone a disposición del interesado una suma de dinero de una
sola vez, para aplicarla a un determinado fin, y el prestatario queda
obligado a la devolución del monto principal adeudado, y a pagar los
intereses, comisiones y gastos que se estipulen en el contrato”.
15
“Artículo 447.2. Por el contrato de apertura de crédito, la institución
financiera se obliga a poner a disposición del interesado una suma de
dinero, o a contraer por cuenta de este una obligación, para que haga
uso del crédito concedido en la forma, términos y condiciones
convenidos. El acreditado queda obligado a la devolución de la suma de
que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación
que contrajo, y a pagar los intereses, comisiones y gastos que se
estipulen”.
136
LOS CONTRATOS BANCARIOS. INTERROGANTES SOBRE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS…
Como sujetos refiere a la institución financiera por una parte,
y, por otra, al “interesado” primero y “acreditado”
posteriormente, en una construcción controvertida, pues el
interés es previo y la acreditación es posterior.
Tiene su ratio legislativo en las medidas aprobadas para la
implementación de la política bancaria dirigida a financiar
las actividades por cuenta propia y otras formas de gestión
no estatal, la producción agropecuaria y el otorgamiento de
créditos a la población, por lo que se incrementa y
diversifica la oferta de crédito por las instituciones
financieras a las personas naturales. Antes de su regulación
por la ley civil, se regulaba por disposiciones del Banco
Central de Cuba y se realizaba solo con personas jurídicas.
Quedó por definir en la norma qué ocurre si no se expresa la
duración de la disponibilidad, que en tal caso se considera de
plazo indeterminado.
Igual no se define en cuanto a la disponibilidad, pues la
utilización del crédito hasta el límite acordado extingue la
obligación del Banco, excepto que se pacte que los
reembolsos efectuados por el acreditado sean disponibles
durante la vigencia del contrato o hasta el preaviso de
vencimiento. Asimismo, para protección del Banco y del
propio acreedor, se pacta que la disponibilidad no puede
ser invocada por terceros, no es embargable, ni puede ser
utilizada para compensar cualquier otra obligación del
acreditado. Aspectos estos que no aparecen reflejados en
la norma cubana.
3.1. Otras regulaciones del Código Civil con incidencia
en los contratos bancarios
Ya desde 1993, al despenalizarse la tenencia de divisas se
modificó el artículo 240, numeral segundo, por el Decreto-Ley
No. 140, al extender la facultad de autorizar el pago de las
obligaciones en moneda extranjera, además de la ley, al
Gobierno y al Banco Nacional de Cuba, hoy entiéndase Banco
Central de Cuba en virtud del Decreto-Ley No. 172, y que
igual debió ser subsanado por el Decreto-Ley No. 289.
En el artículo 242 se reformuló, pues de dos numerales, el
primero en cuanto a la ilicitud de pactar intereses en relación
con las obligaciones monetarias o de otra clase, y el segundo
137
Dr. Alejandro VIGIL IDUATE
descartando esa prohibición para las obligaciones provenientes de
operaciones con entidades de crédito o de comercio exterior;
ahora se mantiene el carácter ilícito de pactar intereses en las
obligaciones monetarias o de otra clase, pero con la salvedad
de que en la legislación especial se puede disponer otra cosa,
lo que da margen a la discrecionalidad del actuar del
legislador y la administración, y en definitiva a la dispersión
legislativa.
Ya anteriormente en el artículo 380 se había reformulado en
cuanto a que en el préstamo de dinero entre personas
naturales o entre ellas y las personas jurídicas, no puede
pactarse intereses, salvo lo dispuesto en la ley con respecto a
los créditos estatales y bancarios. Otra interrogante sería
¿cuáles son los créditos estatales, si partimos de que los
créditos son otorgados por los bancos?
4. Lo complementario y lo supletorio de la norma
de contratos económicos
El principio general de la autonomía de la voluntad, recogido en
el artículo 3 del Decreto-Ley No. 304, por el cual las partes en
el proceso de contratación gozan de plena autonomía para
concertar aquellos contratos y determinar su contenido, que
garanticen sus necesidades económicas y comerciales,
en correspondencia con las prioridades económicas y
sociales que se establezcan por el Estado, tiene su límite en
el artículo 18 del Decreto-Ley No. 289, por el cual se obliga a
operar una cuenta corriente en las instituciones bancarias
(vuelve a utilizarse incorrectamente, pues el Decreto-Ley
No. 173 los define como Banco) a las personas naturales
autorizadas a ejercer el trabajo por cuenta propia y otras
formas de gestión no estatal, que obtengan ingresos brutos
anuales iguales o superiores a cincuenta mil pesos cubanos o
su equivalente en pesos convertibles según la tasa de cambio
vigente para la compra de pesos convertibles por la población.
Hoy resulta en muchos casos letra muerta, ya que no existe la
autoridad que imponga esta obligación, pues quien conoce de
los ingresos al cierre del año solo tienen facultades en materia
fiscal, aunque en ocasiones los propios bancos detectan esta
situación por la utilización de instrumentos de pago con
importes iguales o superiores al límite mínimo establecido y
138
LOS CONTRATOS BANCARIOS. INTERROGANTES SOBRE LAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS…
exigen su cumplimiento. A nuestro entender, operar una
cuenta corriente debería ser uno de los requisitos esenciales
para autorizar a operar como trabajador por cuenta propia en
la modalidad de régimen general del Impuesto sobre Ingresos
Personales.
La norma general de contratos, Decreto-Ley No. 304, en su
artículo 7 dispone la intangibilidad del contrato, por la que
ninguna de las partes puede unilateralmente modificar o
extinguir el contrato, salvo las excepciones previstas en la ley
o pacto en contrario, que en materia de contratos bancarios se
encuentra dispuesta en el artículo 7 del Decreto-Ley No. 289,
con la salvedad de que solo para los créditos a las personas
naturales, quedando pactado entre las partes en virtud de los
contratos de adhesión firmados.
Y de contratos de adhesión regula el Decreto-Ley No. 304,
cuando en su artículo 17, numeral 2, incluye a los contratos
bancarios en tal clasificación, pero señalando categóricamente en
numeral posterior que no pueden contener cláusulas abusivas,
lo que encuentra relación con el anterior artículo 4, sobre la
igualdad de las partes y el carácter nulo de las cláusulas
abusivas en las cuales se obligue a una de las partes a
someterse a condiciones gravosas o desproporcionadas, y
que sean el resultado de una imposición de la otra parte
derivada de su posicionamiento privilegiado en la relación.
Nos corresponde a los operadores del derecho hacer valer
estas definiciones en las negociaciones y en las salas de
justicia.
Mención especial merece la acreditación de las partes, pues
en el artículo 9 del Decreto-Ley No. 304 se regula que se
realiza mediante la exhibición de los documentos de creación
o constitución de la persona jurídica, y de la inscripción en el
registro público correspondiente que le otorga personalidad
jurídica; y para el caso de las personas naturales, mostrando
sus documentos de identidad y, si procede, las licencias que
evidencien su condición de sujeto de estas disposiciones.
Los representantes del sistema bancario defienden
apasionadamente la necesidad de presentar al momento de
abrir una cuenta bancaria, y en momentos posteriores cada
vez que se solicita, una cantidad impresionante de
139
Dr. Alejandro VIGIL IDUATE
documentación que justifique la condición del cliente,
alegándose motivos de seguridad bancaria para evitar el
lavado de activos, entre otros peligros. En lo cual puede ser
real tal preocupación, la falta de un sustento legal adecuado
nos motiva a señalar su improcedencia hoy, por lo que de ser
necesario, implicaría la necesaria regulación especial en una
norma legal adecuada.
5. Conclusiones
El Derecho bancario presenta como características que es una
rama o disciplina relativamente nueva; no existe uniformidad de
su objeto de estudio; hay marcada indefinición del objeto de
estudio a partir de la diversidad de los sistemas financieros;
existe profusión legislativa por la diversidad de temas que
regula y es de difícil compilación por la dinámica de su
desarrollo y automatización.
En el contrato bancario discurren los dos elementos: subjetivo
y objetivo, pues al menos una de las partes debe ser
institución financiera y primar la actividad constitutiva del
negocio bancario.
Resulta necesaria una actualización normativa, pues lo
realizado de manera fragmentada ha solucionado y mejorado,
pero quedan temas pendientes por subsanar.
140
EL AUTOR EXTRANJERO
La Contratación Pública Ecológica
en Europa (CPE).
Su aplicación en Italia
Recibido el 20 de abril de 2015
Aprobado el 29 de mayo de 2015
Dra. Gabriella CREPALDI
Profesora de la Universidad de Bérgamo, Italia
RESUMEN
La acción europea para llevar a cabo el desarrollo sostenible
ha identificado en la Contratación Pública Ecológica (CPE) un
instrumento de particular eficacia que requiere la introducción
de la consideración ambiental en los procedimientos de
compra pública, cualificando la demanda que el sujeto público
comprador dirige al mercado. El trabajo se enfrasca en el
análisis de la evolución normativa europea e italiana sobre
la CPE, y destaca los momentos del procedimiento
de licitación donde la Administración Pública puede insertar la
consideración ambiental, hasta la reciente afirmación
del principio de Life Cycle Costing.
PALABRAS CLAVES
Desarrollo sostenible, Contratación Pública Ecológica, Life
Cycle Costing.
ABSTRACT
European action to implement sustainable development has
been identified in the Green Public Procurement (GPP), as a
particular and effective instrument that requires the
141
Dra. Gabriella CREPALDI
introduction of environmental consideration in public
procurement procedures, getting a qualify demand that the
public buyer goes to the market. The work examines the
evolution of legislation about the GPP in the European Union
and Italy, focusing on the moments of the buying process in
which the Public Administration can insert environmental
considerations, until the recent affirmation of the principle of
Life Cycle Costing.
KEY WORDS
Sustainable development, Green Public Procurement, Life
Cicle Costing.
SUMARIO:
1. Europa y el medio ambiente. 2. Los contratos públicos
como instrumento de política económica ambiental. 3. La
consolidación de la Contratación Pública Ecológica en
Europa. 4. El desarrollo a nivel nacional: la aplicación de
la CPE en Italia. 5. La agregación de la demanda y el
mercado electrónico. 6. Las nuevas directivas sobre
contrataciones y el Life Cycle Costing.
1. Europa y el medio ambiente
En un contexto internacional en general poco atento a los
temas ambientales, los tratados constitutivos de las
comunidades europeas (el Tratado de la Comunidad Europea
del Carbón y del Acero de 1951, y los tratados de Roma
constitutivos de la Comunidad Económica Europea de
la Energía Atómica –Euratom– de 1957) no contenían
previsiones específicas sobre el tema.
El objetivo principal de la integración europea revestía un
carácter estrictamente económico: la creación de una
interdependencia entre los Estados miembros en el sector del
carbón y del acero, el abastecimiento de energía atómica en
el marco de un control centralizado y, por último,
la cooperación económica general, llevada a cabo con la
creación de un espacio económico unificado mediante
la creación del mercado común basado en las así llamadas
cuatro libertades (de circulación de las personas, de los
142
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
servicios, de las mercancías y de los capitales), la unión
aduanera y la elaboración de políticas comunes en algunos
temas formalmente establecidos por el tratado (agricultura,
comercio y transporte). La acción comunitaria se
estandarizaba, por tanto, mediante la predeterminación
de temas y objetivos económicos específicos de los que no
formaban parte la protección del ecosistema y del medio
ambiente común.
La política ambiental europea comienza a diseñarse a
principios de los años setenta del siglo pasado y se ve
impulsada en la primera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Medio Humano (Estocolmo, 1972).1
Ese mismo año, la cumbre del Consejo Europeo celebrada en
París registra la puesta en marcha de un programa
de reconocimiento del valor ambiental en el contexto de los
objetivos de expansión económica que son la base
del establecimiento de la Comunidad Europea: como
resultado las instituciones comunitarias fueron invitadas a
preparar un programa de acción para la política ambiental
comunitaria.2
Esto se realizó sin recurrir a la modificación de las
competencias comunitarias indicadas en los tratados: se
utilizó el artículo 235 del Tratado de la Comunidad Europea
(TCE) como norma de cierre que reconocía a la Comunidad
la posibilidad de intervenir allí donde fuera necesario para
alcanzar los objetivos comunitarios.3
1
En la cumbre de las Naciones Unidas sobre los problemas ambientales
celebrada en Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972 (UNCHE, United
Nations Conference on Human Environment) participaron 113 presidentes
de Estado y de Gobierno. La Conferencia introdujo los temas de la política
ambiental global y de desarrollo sostenible, y se constituyó así el PNUMA
(Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente).
2
En 1972 se adoptó el primer programa de acción para el período
1973-1976 sobre la política comunitaria del medio ambiente al que le
siguieron otros programas plurianuales. Junto con los programas se
aprobaron varias directivas de sector para la protección de los recursos
naturales, contra las emisiones sonoras, así como las relativas a la gestión
de los residuos.
3
Se trata de normas que, a pesar de requerir un procedimiento agravado
caracterizado por una decisión tomada por unanimidad por el Consejo
sobre la Comisión y una consulta previa al Parlamento, ha permitido a la
143
Dra. Gabriella CREPALDI
La declaración formal del compromiso comunitario para la
protección del medio ambiente llega con el Acta Única Europea
de 1986 que modifica e integra los tratados constitutivos de las
comunidades europeas (ver especialmente los artículos 130R,
130S, 130T).4
El paso de la Comunidad Económica Europea a la Unión
Europea a partir del Tratado de Maastricht, firmado el 7 de
febrero de 1992, ratifica el carácter político de la integración con
el objetivo de reforzar la legitimidad democrática de las
instituciones europeas, de desarrollar la dimensión social de la
Unión, así como de instituir una política exterior y de seguridad
común.5 En este nuevo contexto de integración se reconoce
expresamente a la Unión el deber de perseguir los objetivos
fijados por los tratados impulsando “un crecimiento sostenible, no
inflacionista y que respete el medio ambiente” (artículo 2)
desarrollando una “política en el sector del medio ambiente”
(letra k, artículo 3).
Con las modificaciones aportadas por el Tratado de
Amsterdam de 19976 (vigentes desde el 1ro de mayo de
1999), la protección del medio ambiente deberá integrarse,
Comunidad Europea poner en marcha políticas importantes en varias
materias relacionadas en cualquier caso con las de competencia.
4
Mientras tanto se registraron algunas sentencias del Tribunal de Justicia
Europeo (vid. la sentencia de 7 de febrero de 1985, con número de causa
240/83, in Racc., 1985, p. 531, en materia de aceites usados, y la
sentencia de 20 de septiembre de 1988, con número de causa 302/86, id.,
1988, p. 4607, en materia de envases para cervezas y bebidas
refrescantes) que consideran legítimos los documentos comunitarios y
estatales cuyo objetivo es la protección del medio ambiente, aunque para
ello se deba sacrificar la libertad del comercio, la libre circulación de las
mercancías y la libre competencia.
5
El Tratado de la Unión Europea se propone poner en marcha la integración
política en relación con tres áreas fundamentales, los así llamados tres
pilares: las comunidades europeas (Comunidad Europea, Comunidad
Europea del Carbón y del Acero, Euratom); la política exterior y de
seguridad común (PESC); la cooperación policial y judicial en materia
penal (AGIS). Los tres pilares se abolieron en el Tratado de Lisboa,
conocido como el Tratado de Reforma, firmado el 13 de diciembre de 2007
(vid. nota 8).
6
GARABELLO, R., “Le novità del trattato di Amsterdam in materia di politica
ambientale comunitaria”, en Riv. giur. ambiente, 1999, p. 151; BERGSTRÖM,
C.F., “L’Europa oltre il mercato interno: commento al trattato di
Ámsterdam”, en Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1998, p. 1; TIZZANO, A.,
“Profili generali del trattato di Ámsterdam”, en Dir. unione europea, 1998,
p. 267; GOZI, S., “Prime riflessioni sul trattato di Amsterdam: luci ed ombre
sul futuro dell’Unione”, en Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1997, p. 917.
144
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
en general, en el proceso de definición y aplicación de las
políticas comunitarias con el fin de impulsar el “desarrollo
sostenible”, es decir, el desarrollo que satisfaga las
necesidades actuales sin comprometer la posibilidad de que
las generaciones futuras satisfagan las propias (artículo 6).7
Actualmente, el Tratado consolidado de la Unión Europea
(TUE) y del funcionamiento de la Unión Europea (TFUE),
modificados por el Tratado de Lisboa,8 que entró en vigor el
1ro de enero de 2009,9 incorporan las anteriores
afirmaciones que regulan específicamente la materia
7
Vid. al respecto el reciente trabajo de VIDETTA, C., “Lo sviluppo sostenibile.
Dal diritto internazionale al diritto interno”, en AA.VV., Trattato di diritto
dell’ambiente, Giuffrè Editore, Milán, 2014, pp. 221 y ss.
8
PIRIS, J.C., Il trattato di Lisbona, Giuffrè Editore, Milán, 2013; SORACE, D.,
“L’amministrazione europea secondo il trattato di Lisbona”, en Dir. pubbl.,
2013, p. 16; con especial referencia a las novedades en materia
medioambiental, vid. SATTA, A., “Gli obblighi comunitari di tutela penale
ambientale alla luce della dir. 2008/99/Ce e del trattato di Lisbona”, en la
Riv. pen., 2010, p. 1222; VAGLIASINDI, G.M., “La direttiva 2008/99/Ce e il
trattato di Lisbona: verso un nuovo volto del diritto penale ambientale
italiano”, en Dir. comm. internaz., 2010, p. 449; ALBERTON, M. y M.
MONTINI, “Le novità introdotte dal trattato di Lisbona per la tutela
dell’ambiente”, en Riv. giur. ambiente, 2008, p. 505; BASSANINI, F. y G. DE
TIBERI, Le nuove istituzioni europee. Commento al Trattato di Lisbona,
Boloña, Il Mulino, 2008, pp. 31 y ss.; LUCARELLI, A. y A. PATRONI GRIFFI
(coord.), Dal trattato costituzionale al trattato di Lisbona, Nápoles, Esi, 2008,
pp. 247 y ss.
9
El Tratado de Lisboa asume particular importancia en la reorganización de
la estructura y del funcionamiento de la Unión Europea ampliada a
27 Estados miembros, así como en el refuerzo del principio democrático y
de protección de los derechos fundamentales (MEZZANOTTE, M., “Legalità
costituzionale e diritti fondamentali dopo il trattato di Lisbona”, en Rass.
parl., 2012, p. 379; BERNARDINI, M.G., “L’Unione europea ed il trattato di
Lisbona: nuove frontiere per la tutela multilivello dei diritti”, en Dir. e
società, 2010, p. 411; CARUSO, B., “Introduzione, I diritti sociali
fondamentali dopo il trattato di Lisbona (tanto tuonò che piovve)”, en Rass.
dir. pubbl. europeo, 2010, fasc. 1, 3; DANIELE, L., “Carta dei diritti
fondamentali dell’Unione europea e trattato di Lisbona”, en Dir. unione
europea, 2008, p. 655) a la vista del fracaso del proceso de adopción de la
Constitución Europea de 2004 (DE FIORES, C., “Il fallimento della
costituzione europea, Note a margine del trattato di Lisbona”, en Reseña
der. publ. europeo, 2008, fasc. 1, p. 55; FRAGOLA, M., “Osservazioni sul
trattato di Lisbona tra costituzione europea e processo di
‘decostituzionalizzazione’”, en Dir. com. scambi intern., 2008, p. 205;
ANSELMI, G., “I tre tentativi di dare una Costituzione all’Europa”, en DE
BARUFFI, M.C., Dalla costituzione europea al trattato di Lisbona, Cedam,
Padua, 2008, p. 131).
145
Dra. Gabriella CREPALDI
ambiental en los artículos 191 y ss. (con arreglo al artículo 174
del TCE), en el Título XX denominado “Medio ambiente”,10 allí
donde se establecen los objetivos de la política comunitaria
medioambiental (conservación, protección y mejora de la
calidad del medio ambiente; protección de la salud humana;
utilización sensata y racional de los recursos naturales;
promoción a escala internacional de medidas destinadas a
resolver los problemas del medio ambiente a nivel regional
o mundial y, en particular, a luchar contra el cambio
climático); los principios en los que se inspira la política y la
acción (precaución, prevención, corrección en la fuente,
responsabilidad –el así llamado principio del “quien
contamina paga”);11 los procedimientos de toma de decisión
10
Con el Tratado de Lisboa se introduce una modificación poco importante
en el párrafo 1 del artículo 191, del TFUE, en el que se prevé que la Unión
pueda promover medidas a nivel internacional en la lucha contra el cambio
climático. Al reconocer relevancia jurídica al CEDH (Convenio Europeo de
Derechos Humanos), el Tratado de Lisboa atribuye preceptividad (MIRATE,
S., “La Cedu nell’ordinamento nazionale: quale efficacia dopo Lisbona”, en
Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2010, p. 1354; CELOTTO, A., Il trattato di
Lisbona ha reso la Cedu direttamente applicabile nell’ordinamento italiano?
[en margen a la sentencia No. 1220/2010 del Consejo de Estado], en
www.giustamm.it) al artículo 37, con el mismo contenido literal que el
artículo 11 del TFUE, en el cual se afirma que un elevado nivel de
protección y calidad medioambiental “deben integrarse en las políticas de
la Unión y garantizarse conforme al principio del desarrollo sostenible”.
Desde hace muchos años se debate acerca de la posibilidad de que la
Unión entre a formar parte directamente del sistema del CEDH
(ZAGREBELSKY, V., La prevista adesione dell’Unione Europea alla
Convenzione europea dei diritti dell’uomo, en www.europeanrights.eu;
MIGNOLLI, A., “Il progetto di accordo di adesione dell’Unione europea alla
convenzione europea dei diritti dell’uomo: alcuni spunti di riflessione”, en
Studi integrazione europea, 2012, p. 54; FIENGO, G., “Verso l’adesione
dell’Unione europea alla convenzione europea dei diritti dell’uomo: prime
riflessioni sugli aspetti problematici dell’attuale fase del negoziato”, en Dir.
pubbl. comparato ed europeo, 2011, p. 108; BULTRINI, A., “La questione
dell’adesione della comunità europea alla convenzione europea dei diritti
dell’uomo di fronte alla corte di giustizia”, en Riv. dir. internaz. privato e proc.,
1997, p. 97; TIBERI, G., “La questione dell’adesione della comunità alla
convenzione europea dei diritti dell’uomo al vaglio della corte di giustizia”,
nota en Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, 28 de marzo
de 1996, No. 2/94, en Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1997, p. 437).
11
PINESCHI, L., “Il principi del diritto internazionale dell’ambiente: dal divieto di
inquinamento transfrontaliero alla tutela dell’ambiente come common
concerní”, en AA.VV., Trattato di diritto dell’ambiente, Giuffrè Editore, Milán,
2014, esp. 103 y ss.; DELFINO, B., “Una nuova nozione di ‘sicurezza’ nel
diritto pubblico: riflessioni, rapporti con i principi di prevenzione e di
146
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
(artículo 192). En este contexto, la Unión Europea12 adopta
medidas de armonización orientadas a proteger el medio
ambiente y, por otra parte, las medidas adoptadas por los
Estados están sujetas a procedimientos de control a nivel de
la Unión. La acción común no impide a los Estados conservar
o adoptar disposiciones para una mayor protección del medio
ambiente, siempre que sean compatibles con los tratados
europeos.13
Como para todas las materias que no son de competencia
comunitaria exclusiva, también en cuestión medioambiental
la acción comunitaria está regulada por el principio de
subsidiariedad (ap. 3 del artículo 5 del TUE y protocolo
precauzione e sua forza expansiva”, en Foro amm. – CdS, 2008, p. 3183;
DELL’ANNO, P., Principi del diritto ambientale europeo e nazionale, Giuffrè
Editore, Milán, 2004, pp. 55 y ss.
12
La política ambiental europea agrupa a varias instituciones y organismos:
en el Parlamento Europeo opera la Comisión Ambiental, Sanidad Pública y
Seguridad Alimenticia; sin embargo, el Consejo de la UE, a pesar de ser
una entidad jurídica única, se reúne en 10 formaciones distintas
competentes por materia y una formación es la llamada “Medio Ambiente”,
que es responsable de la política ambiental europea, de la cual se
celebran cuatro sesiones al año; en la Comisión Europea opera la
Dirección General del Medio Ambiente y la Dirección General de Acción
por el Clima con el objetivo de proponer políticas y legislaciones que
protejan el medio ambiente y vigilen la aplicación correcta de la normativa
por parte de los Estados miembros dando curso también a las denuncias
de los ciudadanos o de las organizaciones no gubernamentales; el Comité
Económico y Social Europeo está dotado de una sección de Agricultura,
Desarrollo Rural y Medioambiental. El Comité de las Regiones opera
también a través de una Comisión de Medio Ambiente, Cambio Climático y
Energía (ENVE); el Banco Europeo para las Inversiones, instituido para la
financiación de las inversiones con el fin de conseguir los objetivos de la
Unión, sostiene proyectos en el ámbito ambiental relacionados con el
medio urbano, los transportes sostenibles, la gestión de los recursos
hídricos, el cambio climático, las energías renovables y la eficiencia
energética (en cualquier caso, todos los proyectos financiados por el
Banco Europeo para las Inversiones deben ser conformes a los principios,
a las normas y a las prácticas europeas en materia medioambiental).
Por último, la Agencia Europea de Medio Ambiente (AEMA) lleva a cabo la
misión de garantizar información medioambiental fiable e independiente de
los organismos de la Unión que se encargan de la definición, adopción
e implementación de la política medioambiental.
13
Del mismo modo, el Estado miembro puede colaborar con los países
terceros y con las organizaciones internacionales competentes, así como
negociar y concluir acuerdos internacionales centrados en la protección
del medio ambiente.
147
Dra. Gabriella CREPALDI
No. 2)14 que tiende a proteger la capacidad de decisión y de
acción de los Estados miembros, legitimando la intervención
de la Unión Europea solo cuando los objetivos, en razón de
su alcance, no puedan conseguirse de forma satisfactoria a
nivel estatal.15 Por este motivo, la Unión Europea actúa para
garantizar la protección del medio ambiente mínima y común
a todos los Estados miembros que puede ser mejorada e
incrementada.
La acción europea para llevar a cabo el desarrollo sostenible
ha identificado un instrumento de particular eficacia: la
Contratación Pública Ecológica (CPE), conocida también con
la expresión inglesa de Green Public Procurement (GPP).
Este sistema de abastecimiento se realiza introduciendo una
consideración ambiental en los procedimientos de compra
pública, cualificando la demanda que el sujeto público
comprador dirige al mercado.
La Unión Europea ha intervenido principalmente en el tema
con documentos de programación y con las directivas que, a
diferencia de los reglamentos, funcionan fijando objetivos que
los Estados deben perseguir, escogiendo los medios y el
método que consideren preferible. Se trata de fenómenos
normativos, definidos eficazmente con la expresión de soft
law, puesto que no se realizan a través de normas
preceptivas o dotadas de eficacia vinculante directa, sino con
directrices y orientaciones, aunque, en los últimos años, la
intervención comunitaria haya asumido también un carácter
más vinculante.
14
Vid., entre otros muchos, DE
MARCO, E., Problemi attuali della
“sussidiarietà” (coord.), Giuffrè Editore, Milán, 2005, pp. 5 y ss.; MASSA
PINTO, I., Il principio di sussidiarietà, profili storici e costituzionali, Editorial
Jovene, Nápoles, 2003, p. 15; CAMMELLI, M., “Principio di sussidiarietà e
sistema delle amministrazioni pubbliche”, en Quad. reg., 2002, p. 453;
CARETTI, P., “Principio di sussidiarietà e funzione legislativa”, id., 2002,
p. 447; DE PASQUALE, P., Il principio di sussidiarietà nella comunità
europea, Ed. Scientifica, 2000; BARTOLE, S., “Riflessioni sulla comparsa
nell’ordinamento italiano del principio di sussidiarietà”, en Studium juris,
1999, p. 380; CHITI, M.P., “Principio di sussidiarietà, pubblica
amministrazione e diritto administrativo”, en Dir. pubbl., 1995, p. 517.
15
Nótese que la primera afirmación del principio de subsidiariedad se
registra en los tratados, aunque se considera implícito, en materia
medioambiental, en el Acta Única Europea de 1987. Posteriormente se
sancionó en el Tratado de Maastricht y se introdujo en el Tratado de la CE.
148
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
2. Los contratos públicos como instrumento
de política económica ambiental
La Contratación Pública Ecológica es un instrumento de
protección del medio ambiente transversal, puesto que implica
a sujetos heterogéneos, públicos y privados, distintos tipos de
actividades económicas (producción de bienes, servicios y
realización de obras) y es potencialmente aplicable a todos los
sectores de productos.
Está cada vez más arraigado el convencimiento, primero a
nivel internacional y después a nivel nacional y local, de que la
compra pública eco-sostenible constituye un instrumento de
política económica ambiental, capaz como tal de condicionar
el comportamiento de los operadores privados en el mercado:
la consideración que sostiene este convencimiento se apoya
en la constatación de la dimensión de la demanda que el
sector público dirige al mercado.
En Italia, las compras públicas representan cerca del 17 % del
Producto Interior Bruto y en los países de la Unión Europea,
cerca del 14 % (y llega al 25 % en la zona escandinava).
Las normativas sobre contrataciones ecológicas, a cualquier
nivel territorial, pretenden aprovechar este poder público para
condicionar el mercado a través de la demanda: si el público
pide productos y servicios ecológicos, los operadores
comerciales privados deben adecuar su propia oferta so pena
de exclusión del circuito de abastecimiento del sector público.
Los beneficios de este sistema se miden en términos de
incremento de la producción de bienes y servicios ecológicos
en sustitución de bienes y servicios producidos con las
metodologías tradicionales y, además, en términos de
estímulo para la búsqueda de soluciones de producción, de
procedimiento o de producto, eco-compatibles.16 Cuando en
un contexto existe la conciencia de que la demanda pública
está orientada a bienes y servicios ecológicos, las empresas
16
No resulta extraño que en la práctica italiana la situación se presente al
contrario: el mercado está listo para ofrecer productos o servicios
ecológicos que la Administración ignora. Esto ocurre en los sectores en
los que la CPE no es vinculante (ver más adelante) y allí donde las
administraciones prefieren proceder a la selección de las ofertas con
el criterio del precio más bajo, sin valorar, por tanto, las características del
producto.
149
Dra. Gabriella CREPALDI
privadas se ven empujadas a invertir en investigación de
recursos, materiales, metodologías e innovación con el fin de
activar procesos de conversión productiva.
El objetivo es la reducción de costes: en efecto, la producción
de bienes y servicios, o bien la realización de obras, que
respeten el medio ambiente, normalmente es más costosa
respecto a la producción a partir de métodos tradicionales y
eso se traduce en ofertas menos ventajosas desde el punto
de vista estrictamente económico respecto a las ofertas
calculadas sin tener en cuenta la eco-sostenibilidad de lo que
se ofrece.
Desde este punto de vista, la CPE establece un círculo
positivo: la compra ecológica consiste en dejar fluir el dinero
público hacia las empresas que respetan determinadas
normas ambientales y que, así alimentadas, tendrán los
recursos para seguir invirtiendo en la investigación y el
desarrollo de soluciones ecológicas.
Los beneficios de la CPE se evalúan también en términos de
mejora de imagen del ente que, al convertir su propio sistema
de abastecimiento, ofrece un ejemplo de conciencia y de
responsabilidad ambiental a los ciudadanos y demás
entidades. Este beneficio, que se puede considerar una
externalidad positiva de la CPE, toma relevancia en el ámbito
del proceso de valoración ambiental de los entes que se está
imponiendo en muchos países europeos. Es un fenómeno que
atañe principalmente a los entes territoriales que, como las
empresas, requieren a los organismos internacionales o
nacionales de certificación que valoren su propia actividad
(normativa, de programación, de gestión y de control) a la
vista de criterios y objetivos ambientales.17
Ante todos estos beneficios, destaca que la CPE requiere a
las administraciones públicas un compromiso y una
transformación mínima. La conversión de la compra en una
compra ecológica no requiere ninguna modificación estructural
u organizativa por parte del ente; no requiere dotarse de
nuevos equipos, instrumentos o modificar los procedimientos
de compra. Pero la conversión obliga a adquirir nuevos
17
En Italia, la primera certificación ambiental ISO 14001 se expidió en 1999
al municipio de Varese Ligure. Hoy, son miles las entidades locales
italianas dotadas de la certificación ISO 14001 o EMAS.
150
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
conocimientos cuyo aspecto más importante en el que es
necesario intervenir e invertir es el de la formación de los
operadores públicos: para ello es preciso dotarse de más
acervo de conocimientos sobre la realización de los
procedimientos y la búsqueda de productos y servicios. Desde
este primer aspecto, el comprador público debe saber cuáles
son los instrumentos que el procedimiento de compra pone a
su disposición para seleccionar y preferir una oferta ecológica
o más ecológica respecto a otras.
La consideración ambiental puede intervenir en distintos
momentos del procedimiento de licitación: al determinar las
características del objeto del contrato, los requisitos subjetivos
para la admisión de la licitación y los criterios de adjudicación
de la contratación o al vincular a la empresa vencedora a
respetar las cláusulas especiales de ejecución del contrato.18
La adquisición de competencias para la investigación de
productos y servicios ecológicos puede requerir la realización
de estudios de mercado, el estudio de los productos y de los
correspondientes procesos de producción o el análisis de los
costes de producto distintos a los de fabricación, de los que la
Administración, incluso en futuras gestiones, deberá hacerse
cargo para mantener o eliminar lo que compra.
En este sentido, toman especial importancia dos factores: la
circulación de la información y la definición de criterios
ambientales en general (sobre varias bases territoriales).
La difusión de la CPE se ha impuesto, antes incluso que a
través de la normalización y la programación a nivel europeo,
al compartir las “buenas prácticas”. Los entes más virtuosos,
término que debe entenderse como los más sensibles al
problema de la protección del medio ambiente, han convertido
progresivamente su propio sistema de abastecimiento y han
compartido esta experiencia de compra publicando en su sitio
web distinta información relativa al procedimiento, los bienes y
los servicios.19 En este sentido, los resultados de los estudios
18
Vid., CREPALDI, G., “Politiche ambientali nei contratti pubblici degli enti
locali”, en DE ANDREIS, M., I contratti pubblici tra principi interni e vincoli
sopranazionali, Giuffrè Editore, Milán, 2011, pp.195 y ss.
19
Compartir información es un instrumento fundamental del proceso de
implementación de las compras ecológicas; muchas entidades locales
europeas forman parte de sistemas estructurados de cooperación,
151
Dra. Gabriella CREPALDI
de mercado sobre la posibilidad de encontrar alternativas
verdes se han puesto a disposición de todos los demás entes,
como ejemplo de virtuosismo y como ayuda para emprender
un camino análogo.
Resulta necesaria la definición general de características y
normas ambientales de los productos y los servicios para
evitar que cada ente proceda por sí mismo a valoraciones
ambientales que, en la mayor parte de los casos, requieren
conocimientos técnicos específicos. Eso permite, por una
parte, evitar la proliferación de costes para la valoración, en
términos de tiempo y dinero, y, por otra parte, definir medidas
homogéneas a las que las entidades puedan atenerse.
3. La consolidación de la Contratación Pública
Ecológica en Europa
La Contratación Pública Ecológica en Europa es objeto
actualmente de gran interés por parte de las instituciones de
la Unión y de los Estados miembros, y se manifiesta mediante
la adopción de documentos de distinta naturaleza a todos los
niveles territoriales: esta situación es el resultado, pero no
todavía el final del camino, de un largo recorrido.
La génesis y el desarrollo de la CPE pueden articularse en
cuatro direcciones de protección que a veces corresponden a
etapas evolutivas concretas.
centrados en el intercambio de información, datos y experiencias.
Siguiendo la estela trazada de importantes ejemplos europeos (el
Ayuntamiento de Barcelona que ha redactado para sus 12 000 trabajadores
una guía práctica para el medio ambiente o el caso de la región austríaca
de Vorarlberg que ha difundido las directrices de compras ecológicas a los
96 municipios pequeños que la constituyen) también en Italia, uno de los
primeros y más importantes proyectos piloto, GPPnet, nació en la
provincia de Cremona en 2002 y se encuentra en la red informática sobre
las compras públicas ecológicas. El proyecto vio entre 2002 y 2005 en la
provincia de Cremona el papel activador y propulsor de una política
avanzada para la sostenibilidad que implicó directamente a trece
municipios de la provincia de Cremona en calidad de “experimentadores”.
Hoy la red GPP tiene 217 entidades que se han adherido a la iniciativa
entre los que se encuentran el Ministerio de Medio Ambiente, la Consip, la
central regional de compras de la Lombardía, 9 regiones, 22 provincias,
7 entidades encargadas de la protección de los parques, 12 ARPA,
9 universidades, así como asociaciones del sector, empresas,
organizaciones del comercio justo y solidario.
152
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
El primer avance de la CPE se encuentra en algunos
documentos de relevancia internacional de la Agencia de
Protección Ambiental de Estados Unidos - EPA (US
Environmental Protection Agency) y la OCDE (Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económicos)20 que
contienen invitaciones y recomendaciones para que los
Estados integren consideraciones de carácter ambiental en
los procedimientos de compra realizados por la Administración
Pública de forma que se escojan “esos productos y servicios
que tienen un menor, o bien un reducido, efecto sobre la salud
humana y el medio ambiente respecto a otros productos y
servicios utilizados con el mismo fin”. Estos primeros, aunque
tímidos, avances se realizan a mediados de los años noventa
y, por su propia naturaleza, no pueden ser preceptivos; no
obstante, tienen gran importancia, ya que marcan el momento
en que, a nivel internacional, se toma conciencia de que el
sistema de abastecimiento público puede convertirse en un
instrumento de protección del medio ambiente.21
20
Recomendación del Consejo de la OCDE C596)39/def. de 20 de febrero
de 1996.
Estas afirmaciones internacionales tienen aplicación en la normativa
italiana. Se trata de disposiciones normativas que obligan a las
administraciones públicas a realizar compras de determinados bienes y
servicios con características ambientales (en general, prevén la compra de
bienes obtenidos de material reciclado). Vid., en este sentido, el artículo 5
del Decreto Ministerial, de 27 de marzo de 1998, que dispone, en el ámbito
de la renovación anual del parque automovilístico, que se reserve una
cuota a los vehículos eléctricos, híbridos o alimentados con gas natural,
gas licuado del petróleo (GLP) o con carburantes alternativos con el
mismo nivel de emisiones, dotados de dispositivo para la disminución de
las emisiones contaminantes, antes del 31 de diciembre de 2003 y en un
porcentaje del 50 %. El apartado IV, del artículo 59, de la Ley Financiera
No. 488, de 23 de diciembre de 1999, prevé la adquisición de productos
ecológicos, típicos, tradicionales y con denominación de origen en los
comedores escolares y hospitales. El artículo 19 del Decreto Legislativo
italiano No. 92, de 5 de febrero de 1997, conocido como Decreto Ronchi,
tal y como modifica la Ley Financiera, de 28 de diciembre de 2001, que
introduce la obligación para todas las administraciones públicas de cubrir
sus necesidades de papel con un 40 % de papel reciclado; la misma Ley
Financiera dispone que el 20 % de los neumáticos necesarios para los
vehículos públicos deben estar constituidos por neumáticos reconstruidos
(es decir, de cubiertas usadas cuya banda de rodadura desgastada ha
sido eliminada y sustituida por nuevo material, sometidas a un proceso de
vulcanización, a través del cual las partes viejas y nuevas se funden en
uno, obteniendo un neumático igual al original). El artículo 16 de la Ley
21
153
Dra. Gabriella CREPALDI
En el ámbito de la Comunidad Económica Europea, la CPE se
pone en marcha con el primer Libro verde - La contratación
pública en la Unión Europea - Reflexiones para el futuro,
adoptado por la Comisión Europea en 199622 que, en línea
con las recomendaciones internacionales de la EPA y la
OCDE, anima difusamente la CPE. El Libro verde aporta
indicaciones para que los Estados introduzcan el aspecto
ambiental (y social) en el procedimiento de licitación: en el
ámbito de las especificaciones técnicas del objeto del
contrato; entre los criterios de selección de los candidatos o
de la oferta; entre las condiciones de ejecución del contrato;
y, por último, creando también figuras ilícitas que puedan
incidir en la moralidad profesional del empresario que ya
haya infringido la normativa medioambiental y que por ello
pueda ser excluido de la licitación.
Con este documento se inaugura un período de particular
fervor, durante el cual las instituciones comunitarias
intervienen con frecuencia para invitar y recomendar a los
Estados la implementación de la CPE. Sin pretender ser
exhaustivos, se recuerda la adopción del Libro verde, de 7 de
febrero de 2001 (COM(2001)68), sobre la política de
productos integrada; en mayo de ese año la comunicación de
la Comunidad Europea “Desarrollo sostenible en Europa para
un mundo mejor: estrategia de la Unión Europea para un
desarrollo sostenible” y en julio la comunicación
(COM(2001)274) titulada “El derecho comunitario de la
contratación pública y la posibilidad de integrar
consideraciones de carácter medioambiental en la
contratación pública”, particularmente importante desde el
punto de vista de la definición de las especificaciones técnicas
del objeto de la licitación; en noviembre, las directrices sobre
Lunardi, de 21 de diciembre de 2001, obliga a las regiones a emanar
normas para que las oficinas públicas cubran sus necesidades de
productos manufacturados de plástico con una cuota de productos
manufacturados de plástico reciclado equivalente, al menos, al 40 % de
las necesidades. Desde este breve reconocimiento es fácil comprender
cuáles son los productos de los que resulta más fácil encontrar alternativas
ecológicas en el mercado (papel, plástico, productos alimenticios,
vehículos).
22
Se trata de la comunicación adoptada por la Comisión el 27 de noviembre
de 1966, a propuesta del comisario italiano M. Monti.
154
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
la Contratación Pública Ecológica mediante la aplicación de
los criterios europeos de la Ecolabel procedentes de la
Comisión Europea; el Plan de Actuación a favor de las
Tecnologías Ambientales (ETAP), COM(2004)38, que asigna
a la CPE un papel importante para la difusión de las
tecnologías ambientales; el informe del grupo de alto nivel
presidido por Wim Kok, de noviembre de 2004, “Afrontar el
reto. La estrategia de Lisboa para el crecimiento y la
ocupación”, que reconoce en la promoción de las compras
sostenibles uno de los instrumentos de incentivación de la
innovación; el Manual sobre contratación pública ecológica.
¡Compras ecológicas! de la Comisión Europea (Oficina de
Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas,
Luxemburgo, 2005); la Directiva 2005/32/CE sobre “El
establecimiento de un marco para la elaboración específica
del diseño ecológico aplicable a los productos que utilizan
energía”; la comunicación de la Comisión Europea sobre la
CPE “Contratación pública para un medio ambiente mejor”,
COM(2008)400; la estrategia europea aprobada por la
Comisión Europea con la comunicación de 2010 titulada
“Europa 2020” para un “crecimiento inteligente, sostenible e
integrador”, COM(2010), así como la Comunicación 521
(2011), en la cual se trazan objetivos ambiciosos para
alcanzar a medio plazo (2020) y a largo plazo (2050)
contenidos en la “Hoja de ruta hacia una Europa eficiente en
el uso de los recursos”, en la que se prevé multiplicar hasta
10 veces la eficiencia en el uso de los recursos.
Entre estas intervenciones comunitarias toma una particular
importancia la comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo titulada “Política Integrada de Producto.
Desarrollo del concepto del ciclo de vida medioambiental”,
COM(2003)302, con la que se pone en marcha a nivel estatal
el proceso de programación sobre compras ecológicas.
Es un avance fundamental en la consolidación de la CPE,
porque con esta se obliga a los Estados miembros a dotarse
de una planificación para la implementación de la CPE con la
adopción de un Plan de Acción Nacional sobre la CPE antes
de 2006 (en lo sucesivo PAN CPE). Aunque el plazo
establecido haya sido ampliamente incumplido, todos los
Estados han adoptado el PAN CPE. En Italia, dicha adopción
se produjo con la aprobación del Decreto del Ministerio de
155
Dra. Gabriella CREPALDI
Medio Ambiente y Protección del Territorio y el Mar,23 de 11
de abril de 2008; y con un posterior Decreto del Ministerio, de
10 de abril de 2013, el plan fue actualizado.
En los primeros años del nuevo milenio, la CPE conoció
también otra forma de consolidación y protección, esta vez en
el Tribunal de Justicia Europeo: con la sentencia sobre el caso
Concordia Bus24 se afirma la posibilidad para los promotores de
las licitaciones de introducir consideraciones medioambientales en
los contratos y se delinean los límites de dicha posibilidad en
relación con los principios comunitarios de libre competencia y
de no discriminación ratificados en los tratados.
El caso estudiaba una licitación del Ayuntamiento de
Helsinki para el suministro de autobuses urbanos que
también incluía, entre los criterios de valoración para la
adjudicación, un criterio ecológico. La empresa Concordia
Bus no ganó la licitación y recurrió al Tribunal de Justicia
Europeo, argumentando una cuestión de ilegitimidad en el
anuncio de licitación que preveía una puntuación
particularmente elevada para el criterio ecológico. El
Tribunal de Justicia Europeo rechazó el recurso afirmando
que “en las licitaciones adjudicadas con el criterio de la
oferta económicamente más ventajosa, se pueden tomar en
consideración criterios ecológicos, como el nivel de emisión
de óxido de nitrógeno o el nivel de contaminación acústica
producido por los autobuses, siempre que dichos criterios
estén relacionados con el objeto de la licitación, no
confieran a la Administración adjudicadora una libertad
incondicionada
de
elección,
sean
expresamente
mencionados en el pliego de condiciones de la licitación o
en el anuncio de la licitación y se respeten todos los
principios fundamentales del derecho comunitario” (libre
23
El Ministerio elaboró el plan sobre la base de un amplio proceso de
consultas con entes locales y partes implicadas, y con la colaboración de
los demás ministerios competentes (Economía y Finanzas, y Desarrollo
Económico), así como de los entes y estructuras técnicas de apoyo
(CONSIP, ENEA, ISPRA, ARPA).
24
CGE, 17 de septiembre de 2002, en la causa C-513/99, Ayuntamiento de
Helsinki – Concordia Bus, en Urb. e app., 2003, p. 168, con nota de M.
BROCCA, Criteri ecologici nell’aggiudicazione degli appalti, y en Foro amm.
– CdS, 2002, p. 1936, con nota de M. LOTTINI, Appalti comunitari: sulla
ammissibilità di criteri di aggiudicazione non prettamente economici.
156
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
circulación de las mercancías, libertad de establecimiento,
libre prestación de servicios, así como los principios que
derivan de estos, como los principios de igualdad de trato,
de no discriminación, de reconocimiento recíproco, de
proporcionalidad y de transparencia).
Con ello, el Tribunal establece que los principios de la libertad de
competencia y de la igualdad de trato no impiden la posibilidad
de seleccionar empresas en función de criterios orientados a la
protección del medio ambiente por el mero hecho de que
existan pocas empresas que tienen la posibilidad de ofrecer el
bien adecuado a la demanda pública. El riesgo, que será
destacado en varias ocasiones por la Comisión Europea, de
que la cláusula ambiental se convierta en un instrumento de
discriminación de los operadores con el fin de optar por los
operadores locales, se evita simplemente con la obligación de
que la cláusula esté relacionada con el objeto del contrato.25
El criterio ecológico puede resultar por ello discriminatorio
para aquellas empresas que no están preparadas para ofrecer
productos y servicios ecológicos, pero eso, en razón de la
protección del medio ambiente, debe considerarse legítimo y
puede justificar el sacrificio del principio de economía.
Estas afirmaciones fueron ratificadas en algunas sentencias
sucesivas26 y después plenamente incorporadas en
las directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (respectivamente,
relativas a la coordinación de los procedimientos de contratación
de los entes suministradores de agua y energía, de los entes
que prestan servicios de transporte y servicios postales –los así
llamados sectores especiales– y a la coordinación de los
25
Obsérvese que la conexión de la cláusula con el objeto del contrato ha
sido objeto de una importante ampliación en virtud de una sentencia de la
CGE, de 10 de mayo de 2012, en la causa C-368/10, Comisión c. Países
Bajos (en Urb. e app., 2012, p. 1135, con nota de R. CARANTA, L’incerta
sostenibilità degli appalti pubblici) conocida como sentencia sobre el caso
Max Havelaar, la cual consideró que no era necesario que el criterio
ecológico tuviera efecto en las características intrínsecas del producto,
pudiendo atenerse solo al proceso de producción.
26
Vid. las sentencias de la CGE, de 4 de diciembre de 2003, sobre el caso
VN AG iet Wienstrom GmbH c. Republik Osterreich, en la causa C-48/01
(en Foro amm. – CdS, 2003, pp. 3505 y ss., con nota de G. GARZIA, Bandi
di gara per appalti pubblici e ammissibilità delle clausole cd. Ecologiche) y
Comisión de las Comunidades Europeas c. República Federal de
Alemania, en las causas reunidas C-20/01 y C-28/01, en Giur. It., 2003,
p. 1926.
157
Dra. Gabriella CREPALDI
procedimientos de adjudicación de las contrataciones públicas
de obras, suministros y servicios).
Las directivas europeas sobre contrataciones fueron incorporadas
en todos los Estados miembros donde, por esta vía, se
introdujeron las normas que permiten a las administraciones
públicas nacionales y locales llevar a cabo la CPE.
Esta normativa nacional deberá adecuarse dentro de poco
tiempo a la tan esperada nueva directiva europea sobre
contrataciones 2014/24/UE de la que se hablará más adelante
(párrafo VI).
4. El desarrollo a nivel nacional: la aplicación
de la CPE en Italia
En aplicación de las directivas 17/2004/CE y 18/2004/CE, en
Italia se adoptó el Código de Contratación Pública (Codice dei
contratti pubblici) mediante el Decreto Legislativo No. 163, de
12 de abril de 2006.27 La consideración ambiental no es objeto
de una regulación orgánica, pero emerge aquí y allá en la
normativa del Código.
En el ámbito general, el artículo 2 afirma que la licitación
pública para la asignación de contratos públicos debe ser
regulada y debe realizarse de forma que garantice el respeto
de principios generales que, en parte, son comunes a los
principios del procedimiento administrativo y en parte son
específicos del procedimiento concursal. Se trata de los
principios de publicidad, economía y eficacia; pero también de
libre competencia, igualdad de trato y no discriminación. En
particular, el principio de economía puede estar subordinado a
criterios, previstos por el anuncio, inspirados en necesidades
27
Sobre la CPE en Italia vid., también, BELLOMO, E., “Il green public
procurement nell’ambito della green economy”, en Dir. e proc. amm., 2013,
p. 163; GAVERINI, F., “Attività contrattuale della pubblica amministrazione e
protezione dell’ambiente: gli appalti verdi”, en Riv. giur. edilizia, 2009, II,
p. 153; BELLOMO, G., “Il green public procurement nell’ordinamento
multilivello dell’ambiente”, en Dir. pubbl. comparato ed europeo, 2008, p.
940; SPAGNUOLO, F., “Il green public procurement e la minimizzazione
dell’impatto ambientale nelle politiche di acquisto della pubblica
amministrazione”, en Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2006, p. 397;
SCHIZZEROTTO, F., “I principali provvedimenti europei ed italiani in materia
di Green public procurement”, en Rig. giur. ambiente, 2004, p. 967.
158
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
sociales, así como en la protección de la salud y del medio
ambiente y la promoción del desarrollo sostenible.
La norma del Código de Contratación Pública, por tanto,
considera que la necesidad de proteger algunos valores
(medio ambiente, salud, desarrollo sostenible) puede justificar
el sacrificio del principio de economía y, en cierto modo,
concurrir en la valoración de la mejor oferta condicionando así
la elección del contratista.
La norma permite, pero no obliga; la norma legitima la
voluntad de los promotores de querer tener en cuenta las
necesidades sociales y medioambientales al establecer los
criterios que inspiran el procedimiento de licitación.
Otras disposiciones se ocupan de regular la consideración
ambiental en momentos específicos del procedimiento de
licitación. Los artículos 42 y 44 hacen referencia a los así
llamados sistemas de gestión ambiental, que son
instrumentos organizativos los cuales intentan mejorar las
prestaciones ambientales globales de la organización que los
adopta, porque permiten obtener un marco claro de su
impacto ambiental. Por eso el sistema de gestión ambiental
debe ser objeto de valoración y certificación por parte de un
tercero.
El Código prevé que, en las contrataciones de obras y
servicios cuya ejecución pueda causar daño al medio
ambiente y que, por lo tanto, requieran la aplicación de
medidas orientadas a protegerlo de forma particular, los
promotores puedan solicitar que se indiquen las medidas de
gestión ambiental que el operador económico aplicará durante
la ejecución del contrato. En este sentido, los promotores
requieren la presentación de certificados expedidos por
organismos independientes para acreditar que el operador
económico cumple determinadas normas de gestión
ambiental.
Los principales sistemas de gestión ambiental utilizados en el
ámbito de la Unión Europea son el EMAS (Sistema
Comunitario de Gestión y Auditoría Medioambientales) y el
sistema ISO que se aplica a nivel internacional; se considera,
no obstante, que el principio de no discriminación impide
perjudicar a la empresa que carece de las citadas
certificaciones de calidad ambiental cuando posea otros
159
Dra. Gabriella CREPALDI
certificados expedidos por organismos conformes a la
legislación comunitaria, a las normas europeas o
internacionales o bien en caso de que la empresa pueda
demostrar por otra vía su capacidad técnica para cumplir con
las medidas de gestión ambiental.
Particular relevancia asumen las normas sobre la
determinación de las especificaciones técnicas del objeto del
contrato (artículo 68) y los criterios de valoración de las
ofertas (artículo 83), porque es precisamente en este ámbito
donde los promotores establecen las características
ambientales del bien. Desde este primer aspecto, se afirma
que, siempre que sea posible, dichas especificaciones “deben
ser definidas de forma que tengan en cuenta criterios de
accesibilidad para las personas discapacitadas, un diseño
adecuado para todos los usuarios y la protección del medio
ambiente”. En cambio, entre los criterios de valoración de las
ofertas aparecen las “características ambientales y la
contención del consumo energético y de los recursos
ambientales de la obra o el producto”.
A estas disposiciones siguen las del Reglamento de ejecución
del Código de Contratación Pública (Decreto del Presidente
de la República italiana No. 207, de 5 de octubre de 2010) que
establecen la aplicación de los criterios ambientales mínimos
en el ámbito de la definición del contenido de los requisitos,
del contrato y la determinación de los criterios de valoración
de la oferta. La referencia es, por consiguiente, a los criterios
ambientales mínimos (CAM)28 definidos en el Plan de acción
para la sostenibilidad ambiental de los consumos en el sector
de la Administración Pública (PAN CPE) y a los
correspondientes decretos de actuación.
El PAN CPE adoptado por primera vez mediante Decreto
Interministerial No. 135, de 11 de abril de 2008, y actualizado
mediante Decreto Interministerial, de 10 de abril de 2013,
identifica once sectores de intervención prioritaria de la CPE
(mobiliario, construcción, gestión de residuos, servicios de
28
Los criterios ambientales mínimos son las indicaciones técnicas, generales
y específicas, de carácter predominantemente ambiental que,
incorporadas por los promotores, permitirán valorar y clasificar la
sostenibilidad ambiental de la compra. Los promotores pueden introducir
criterios más avanzados.
160
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
energía,
servicios
urbanos,
electrónica,
papelería,
restauración, transportes, etc.) y en relación con todas las
compras que forman parte de estas categorías de mercancía
remite para la definición de los CAM a posteriores decretos
del Ministerio de Medio Ambiente y Protección del Territorio y
el Mar (ver, por ejemplo, el Decreto Ministerial, de 25 de julio
de 2011, que adoptó los criterios ambientales mínimos para la
compra por parte de las administraciones públicas de
productos y servicios en los sectores de la restauración; el
Decreto Ministerial, de 24 de mayo de 2012, para la concesión
del servicio de limpieza y el suministro de productos para la
higiene; el Decreto Ministerial, de 8 de mayo de 2012, para la
adquisición de los vehículos adaptados al transporte en
carretera; el Decreto Ministerial, de 4 de abril de 2013, para la
adquisición de papel de copia y papel gráfico).29
El sistema actual de compras ecológicas, por tanto, se apoya
en determinados sectores identificados por el PAN CPE en los
que los decretos ministeriales han introducido los CAM; debe
considerarse que las administraciones públicas no tienen
vínculos con los sectores no contemplados (ni en relación con
la determinación de requisitos subjetivos de participación, ni
de determinación de las especificaciones ambientales del
objeto, ni de los criterios de valoración de la oferta, ni de la
ejecución del contrato). Sin duda, la conversión en sentido
ecológico es justa y, por consiguiente, deseable en cualquier
sector a la vista de la normativa comunitaria y nacional; pero
no obligatoria.
La actuación se remite así a la buena voluntad de las
administraciones: es fácil imaginar que las administraciones
virtuosas procederán o ya lo han previsto espontáneamente,
demostrando sensibilidad respecto a los problemas ambientales.
Pero es preciso observar que esta no es la actitud común. La
experiencia demuestra que la Administración cambia si tiene
que cambiar, si se le impone el cambio; a menudo, se adapta
muy lentamente, incluso, ante la necesidad de determinados
29
Existe un sistema informático para el control de la aplicación de los CAM;
a partir del 1ro de enero de 2010 los promotores proporcionan
regularmente datos sobre los procedimientos de adjudicación para que
pueda comprobarse la correcta aplicación de los criterios.
161
Dra. Gabriella CREPALDI
comportamientos. Para confirmar este comportamiento basta
con recordar el proceso de informatización de la
Administración Pública italiana que la normativa del CAD
(Código de la Administración Digital - Decreto Legislativo
No. 82, de 7 de marzo de 2005, y sucesivas modificaciones)
ya prevé en términos de necesidad, pero cuyas normas y
objetivos de transformación no han sido incorporados todavía
por muchas administraciones.
En los sectores en los que no se aplican los CAM, el mercado
podría estar listo para ofrecer bienes y servicios ecológicos
que la Administración ignora o respecto a los cuales
permanece indiferente por la comodidad de convocar la
licitación al precio más bajo, por lo que la adjudicación se
producirá sin poder tener en cuenta los aspectos ambientales
de la oferta. La empresa, que ya adopta soluciones ecológicas
a veces también certificadas, con el fin de permanecer en el
mercado (el objetivo de la empresa es siempre y en cualquier
caso la venta y el lucro) se puede ver obligada a ofrecer un
producto tradicional, no ecológico, porque es más económico,
reservando el producto ecológico a mercados extranjeros más
sensibles (como los de otros países del norte de Europa).
Es una situación paradójica en la cual la compra pública no
realiza la función de estímulo del mercado para la innovación
de la que se ha hablado; en ese caso, el mercado está listo,
pero las administraciones son las que no lo están.
5. La agregación de la demanda y el mercado electrónico
En Italia todos los entes públicos pueden acceder a los
procesos de compra gestionados por Consip.30 Se trata de
30
Consip: una novità nella pubblica amministrazione, de BROGGI, D. (coord.),
Franco Angeli, Milán, 2006, passim; FIORENTINO, L., “Il modello Consip
nella finanziaria per il 2008 (comentario a la L. n. 244, de 24 de diciembre
de 2007)”, en Giorn. dir. amm., 2008, p. 483; LAINO, A., “Convenzioni
Consip: chi le ignora paga –Il comune acquista servizi a prezzi più alti? è
mala gestio”, en Dir. e giustizia, 2006, fasc. 6, p. 74; MINGANTI, L., “Gli
acquisti delle amministrazioni tramite convenzioni quadro: il modello
Consip (comentario a la L. No. 191, de 30 de julio de 2004, y al D.P.C.M.
–Decreto del Presidente del Consejo de Ministros de la República italiana–
No. 325, de 11 de noviembre de 2004)”, en Riv. trib. appalti, 2005, p. 1187
y 2006, p. 187; DEL MASTRO, E., “Convenzioni Consip ed aste elettroniche:
ipotesi di esternalizzazioni a confronto”, en Riv. trim. appalti, 2004,
162
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
una sociedad por acciones del Ministerio de Economía y
Finanzas, que es su accionista único,31 la cual trabaja al
servicio exclusivo de las administraciones públicas y que,
desde el año 2000, gestiona el Programa para la
Racionalización de las Compras en la Administración
Pública mediante la utilización de tecnologías informáticas y
de modalidades innovadoras para las compras, orientadas a
aunar las exigencias de las administraciones públicas con la
atención a las dinámicas del mercado desde un punto de
vista de máxima transparencia y eficacia de las
operaciones.32
El Programa para la Racionalización de las Compras en la
Administración Pública se basa en la utilización de las
tecnologías ICT (Information and Communications
Technology) aplicadas a los procesos de abastecimiento de
las administraciones públicas con el fin de racionalizar el
gasto de bienes y servicios de estas, reduciendo los costes
unitarios gracias a un profundo conocimiento de los
mercados, simplificando y volviendo más rápidos y
transparentes los procedimientos de abastecimiento
público.
El Programa pone a disposición de las administraciones
instrumentos de contratación pública electrónica (eprocurement) y tiene su centro operativo en el portal
www.acquistinretepa.it.
p. 1043; BALDANZA, A., “Prime considerazioni della corte dei conti sul
sistema di acquisti centralizzato tramite Consip spa”, nota a C. Conti, sec.
centr. contr. Estado gestión No. 26, de 1ro de julio de 2003, en Foro
amm.- CdS, 2003, p. 2668; BANDINI ZANIGNI, S., “Le nuove modalità di
acquisto di beni e servizi della pubblica amministrazione: gare on line e
adesione alle convenzioni Consip spa”, en Riv. trim. appalti, 2003, p. 821;
MAMELI, B., “Collegialità e trasparenza nelle gare CONSEP”, nota al TAR
(Tribunal de Administración Regional) de Lazio, No. 1597, sec. III, de 20
de febrero de 2004, en Urb. e app., 2004, p. 599.
31
Sobre la naturaleza de Consip, vid. TAR Lazio, No. 11367, sec. III,
de 20 de noviembre de 2009, en Riv. amm., 2009, p. 761, con nota de
PAPASSO, E., Le società partecipate tra funzione e struttura rivestita.
32
En octubre de 2010, Consip obtuvo el certificado de calidad ISO 9001-2008
por la concepción, diseño, desarrollo y activación de iniciativas para la
adquisición de bienes y servicios, en calidad de central de compras para la
Administración Pública: convenios y mercado electrónico.
163
Dra. Gabriella CREPALDI
Consip, protagonista de los sistemas de abastecimiento
público a todos los niveles territoriales, ha puesto en
marcha un sistema de CPE que ha permitido introducir
criterios medioambientales en sus propias iniciativas: en el
escaparate de los convenios que ha estipulado y que
propone a las administraciones públicas, se pueden
seleccionar los de bajo impacto ambiental, cuyos requisitos
también han sido compartidos con el Ministerio de Medio
Ambiente.
Los convenios son acuerdos marco sobre cuya base las
empresas adjudicatarias de licitaciones convocadas por
Consip se comprometen a aceptar, en las condiciones y los
precios establecidos, pedidos de suministro por parte de las
administraciones.
La compra a través del convenio Consip por parte de los
entes públicos evita la activación de procedimientos
autónomos de licitación, produciéndose así un notable
ahorro de costes y de tiempo. En cualquier caso, allí donde
el ente prefiera convocar un procedimiento autónomo de
licitación, está vigente la obligación de respetar los
parámetros de calidad propios de los convenios Consip.
Además, la Administración Pública que compra mediante el
convenio tiene la garantía de que los suministradores
seleccionados por Consip respetan los requisitos de
sostenibilidad ambiental. Consip ha trabajado particularmente
en la consecución de tres objetivos: el ahorro energético, la
reducción de los residuos a través del reciclaje de los
materiales y la eliminación de las sustancias peligrosas.
En relación con las compras desde el punto de vista del
relevo comunitario, Consip ha creado una herramienta
telemática que, a diferencia del sistema basado en la
estipulación de convenios, no prevé la elección de un
suministrador mediante licitación. Se trata del mercado
electrónico –MePA– en cuyo entorno las administraciones
públicas pueden buscar, comparar y comprar los bienes y
servicios ofrecidos por distintas empresas suministradoras
habilitadas por Consip, conforme a anuncios específicos
publicados para las distintas categorías de mercancías. A
través de dicho instrumento también se pueden comparar
bienes y servicios que tengan en consideración los
aspectos ambientales. De hecho, en los anuncios de
164
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
habilitación, Consip introduce técnicas específicas en
función de la compatibilidad ambiental, cuyo respeto
permite a las empresas publicar su propio catálogo de
productos en el mercado electrónico.
6. Las nuevas directivas sobre contrataciones
y el Life Cycle Costing
Las nuevas directivas europeas sobre contrataciones, de 26
de febrero de 2014, la No. 24 (para los sectores ordinarios)
y la No. 25 (para los sectores especiales) marcan un
momento importante en el derecho de las contrataciones de
la Unión.33 Con estas se consolidan los desarrollos
alcanzados en la última década, sobre todo en vista de la
jurisprudencia comunitaria sobre la base de las directivas
2004/17/CE y 2004/18/CE que han sido totalmente
sustituidas, y se proporcionan a los Estados indicaciones
esenciales para la consecución de los objetivos de la
Estrategia Europa 2020. Ahora se ha reforzado la
conciencia de que la regulación de los encargos públicos
constituye un instrumento fundamental para un crecimiento
inteligente, sostenible e integrador.34
La reducción del gasto público mediante el uso eficiente de
la financiación pública es, sin duda, el objetivo principal de
las directivas que se llevará a cabo mediante varias
medidas como la apertura del circuito de las compras
públicas a las pequeñas y medianas empresas (pymes) y la
valorización de los objetivos sociales del gasto por parte de
los promotores públicos.
En general, se introducen novedades destacadas respecto
a las modalidades de elección del contratista, demostrando
superar el tradicional trato desfavorable para el
procedimiento negociado siempre y cuando esté precedido
por la publicación de la convocatoria. El nuevo enfoque
responde a las necesidades de los Estados miembros de
lograr mayor flexibilidad y se considera que puede conducir
33
Para un primer comentario vid. CARANTA, R. y D. COSMIN DRAGOS, “La
mini-rivoluzione del diritto europeo dei contratti pubblici”, en Urb. e app.,
2014, p. 500.
34
http://ec.europa.eu/europe2020/index_it.htm
165
Dra. Gabriella CREPALDI
a un incremento de los
(vid. Considerando No. 42).
encargos
transfronterizos
La directiva abandona, pero solo aparentemente, la
modalidad de adjudicación basada en el precio más bajo. El
único criterio de adjudicación es el de la oferta
económicamente más ventajosa que permite mayor
flexibilidad a través de la posibilidad de considerar y dar
valor a elementos de la oferta basados en la calidad de la
prestación. Debe tenerse en cuenta que, actualmente, la
consideración de las características ambientales se produce
principalmente a través de criterios de adjudicación que el
promotor, conforme a las normas del Código de
Contratación Pública y del correspondiente Reglamento,
determina con el fin de seleccionar y preferir bienes y
servicios eco-sostenibles que, como se ha dicho,
normalmente son más caros que los tradicionales.
El criterio del precio se recupera, no obstante, puesto que,
según lo dispuesto por el artículo 67, la oferta
económicamente más ventajosa se determina basándose
en el precio o el coste más bajo. Este último puede
determinarse, a su vez, en función de la valoración de la
relación calidad-precio, considerando varios aspectos de
calidad, ambientales, sociales o bien basándose en el
método del Life Cycle Costing (coste del ciclo de vida) con
arreglo al artículo 68.
Pues bien, esta última previsión parece, sin duda, la más
importante desde el punto de vista de la implementación de
los objetivos de protección del medio ambiente a través del
abastecimiento público.35
No se trata de una novedad introducida por la directiva:
como se ha dicho, el primer documento europeo que se
refiere al Life Cycle Costing es la comunicación de la
Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo titulada
35
Debe tenerse en cuenta que la directiva dedica una particular atención al
tema ambiental y, en virtud del artículo 11 del TFUE, afirma que, entre los
objetivos de la nueva normativa, existe el de aclarar de qué modo las
administraciones adjudicadoras pueden contribuir a la protección del
medio ambiente y la promoción del desarrollo sostenible, garantizando, al
menos, la posibilidad de obtener la mejor relación calidad/precio
(Considerando No. 91).
166
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
“Política Integrada de Producto. Desarrollo del concepto del
ciclo de vida medioambiental”, COM(2003)302 (v. detrás
pár. II).
El mérito de la directiva es formalizar y, por esta vía,
valorizar el criterio del Life Cycle Costing a través de su
regulación en una fuente normativa que obliga a los
Estados a su incorporación.
El coste del ciclo vital es un agregado de costes que los
apartados 20 y 68 del artículo 2 de la directiva describen de
forma detallada: los costes relativos a investigación y
desarrollo, compra de los recursos, producción o
intercambio, transporte, utilización (como los consumos de
energía u otros recursos), mantenimiento, final de vida
(como los costes de recogida, desmantelamiento y
reciclaje), así como los costes susceptibles de valoración
monetaria, imputables a las externalidades (como los
relacionados con las emisiones de gases u otras sustancias
contaminantes o relacionados con el cambio climático).
De ese modo, se realiza una valoración más completa de
los desembolsos financieros efectivos que la Administración
debe soportar para la compra, porque se consideran los
costes directamente sostenidos y los que se transfieren a
otros centros de gasto que gravarán a las administraciones
y futuros balances.
Los promotores que deseen valorar las ofertas en función
del sistema del Life Cycle Costing deberán indicar en los
documentos de licitación los datos que los licitadores están
obligados a presentar y el método que utilizará la
Administración para determinar los costes del ciclo de vida
en función de dichos datos.
El método debe responder a determinados requisitos: ante
todo, debe basarse en elementos objetivos, verificables y
no discriminatorios. Es deseable y preferible la definición de
métodos comunes para repetidas aplicaciones. En caso de
que el método esté destinado a una única aplicación, no
debe discriminar indebidamente a los licitadores. El método
puede hacerse obligatorio mediante acta legislativa nacional
y, en ese caso, será vinculante.
167
Dra. Gabriella CREPALDI
El método debe ser accesible a todos los operadores
económicos y debe basarse en los datos proporcionados
por estos con “esfuerzo razonable”. Esta singular expresión
de la normativa deja entender que el sistema del coste del
ciclo vital se nutre de la aportación fundamental de los
operadores económicos privados: el sistema metodológico,
antes de construir y después de perfeccionar, se forma
gracias a una sinergia de esfuerzos y a la confrontación
entre las empresas y la Administración.
La directiva prevé que la elaboración de metodologías
comunes se produzca a nivel de la Unión Europea para el
cálculo de los costes del ciclo vital de categorías
específicas de suministros, servicios u obras. Allí donde se
haya desarrollado el método, su utilización debería ser
obligatoria. Al respecto se esperan las disposiciones
estatales para su incorporación.
En Italia ya existe un proyecto de incorporación de las
nuevas disposiciones en el Código de Contratación
Pública;36 en efecto, dicho proyecto fue elaborado en
noviembre del año 2013 en un momento en que la directiva
europea todavía no había sido aprobada, pero sí divulgado
su contenido en borrador.
El artículo 13 del proyecto de ley, denominado
Disposiciones para la agilización de las contrataciones
ecológicas, propone una modificación del artículo 75 del
Código de Contratación Pública, en relación con las
garantías derivadas de la oferta, para establecer que, en los
contratos de licitación, el importe de la fianza provisional, y
su eventual renovación, se reduzca un 20 %, también
acumulable a las demás causas de reducción previstas por
el Código, para los operadores económicos que posean el
registro EMAS. Se dispone la misma ventaja para los
operadores económicos que posean, en relación con los
bienes o servicios que constituyan al menos el 50 % de las
prestaciones objeto del contrato, la marca de calidad
ecológica de la Unión Europea (Ecolabel).
36
Se trata del así llamado Documento de Medio Ambiente relacionado con la
Ley de Estabilidad para el año 2014 (acta de la Cámara de Diputados
No. 2093).
168
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ECOLÓGICA EN EUROPA (CPE). SU APLICACIÓN EN ITALIA
El proyecto prevé también la modificación del artículo 83
con el fin de introducir, entre los criterios de valoración de la
oferta económicamente más ventajosa, la consideración de
la existencia de una marca de calidad ecológica de la Unión
Europea (Ecolabel) en relación con los bienes o servicios
objeto del contrato en una cantidad igual o superior al 30 %
de las prestaciones objeto del mismo contrato; en relación
con la valoración de los costes de utilización y
mantenimiento, se propone añadir una referencia a los
“consumos de energía y de recursos naturales, a las
emisiones contaminantes y a los costes totales, incluidos
los externos y de mitigación del impacto del cambio
climático, referidos a todo el ciclo vital de la obra, bien o
servicio”.37
También es muy importante el contenido del artículo 14 que
obliga a las administraciones públicas a aplicar los CAM en
los sectores de mercancías particularmente implicados en
el consumo de energía (servicios de energía para los
edificios, de alumbrado y fuerza motora, de calefacción/aire
acondicionado; equipos eléctricos y electrónicos de oficina;
bombillas HID y sistemas de LED, cuerpos iluminantes e
instalaciones de alumbrado público) y en el sector de la
alimentación. En el informe ilustrativo que acompaña al
proyecto, se lee que el sector de la alimentación en Europa
es el principal sector de impacto ambiental con el 31 % del
impacto total del consumo (más que el sector de la vivienda
que registra un 23 % y el sector del transporte que registra
el 18,5 %). El impacto ambiental del sector de la
alimentación está determinado por el consumo de energía,
la emisión de sustancias contaminantes y la producción de
residuos. Además de eso, es un sector que registra un
altísimo nivel de despilfarro: el 30 % de los alimentos
producidos se tiran por causas de producción que superan
las necesidades efectivas del consumo. Por eso, a través
del procedimiento selectivo, es necesario premiar a los
operadores que, en la gestión de la restauración colectiva o
el suministro de productos alimenticios, se activen en
relación con el destino de los alimentos no suministrados
37
Retomando casi literalmente las palabras de la directiva, el proyecto de ley
regula las características del método y las modalidades de determinación.
169
Dra. Gabriella CREPALDI
(ver sobre este punto los CAM del sector de la restauración
conforme al Decreto Ministerial, de 25 de julio de 2011).
El nuevo artículo todavía no ha sido aprobado: la razón
puede estar relacionada con la necesidad, determinada por
la aprobación de la nueva directiva, de proceder a una
revisión orgánica del Código de Contratación Pública o,
visto el alcance de las novedades por incorporar, a la
adopción de un nuevo Código.
170
Recensiones de libros
COMENTARIOS AL CÓDIGO CIVIL CUBANO, de Leonardo B.
PÉREZ GALLARDO (director) et al., tomo I, volúmenes I, II y III, Editorial
Félix Varela, La Habana, 2013 y 2014.
Una obra imprescindible en el entorno jurídico cubano, de
obligada lectura para estudiantes, profesionales e
intérpretes de la norma. El Código Civil, en sus más de
veinticinco años de andadura histórica, es comentado con
gran acierto por un grupo de prestigiosos juristas cubanos y
de diversas nacionalidades, bajo la dirección del destacado
profesor y notario, doctor Leonardo B. PÉREZ GALLARDO.
Así, las virtudes y dislates contenidos en la norma civil son
presentados de forma concisa y didáctica –pero no por ello
menos profunda– con el propósito de que tal análisis
coadyuve al perfeccionamiento de las instituciones jurídicas
nacionales.
Se trata de un esfuerzo digno de especial mención, de una
obra que, gradualmente, realizará un recorrido por todos los
libros del Código Civil cubano para intentar iluminar hasta
los rincones más recónditos de la norma y de la mens
legislatoris. Por otra parte, cada comentario –valioso en sí
mismo– no pierde de vista que con su análisis tributa a la
comprensión integral del Código como cuerpo normativo,
llamado a la coherencia interna y a la armonía con todo el
ordenamiento jurídico.
En esta oportunidad se presenta al lector el tomo I de los
Comentarios al Código Civil, el que consta de tres

Por Freddy Andrés HUNG GIL. Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor
Auxiliar a tiempo parcial del Departamento de Derecho Civil y de Familia de
la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Notario de La
Habana.
171
RECENSIONES DE LIBROS
volúmenes. El primero de ellos se dedica a la exégesis de
las Disposiciones Preliminares de este cuerpo normativo,
así como de los títulos Primero y Segundo del Libro I,
dedicado a la relación jurídica, y abarca los comentarios de
los artículos 1 al 37. El segundo volumen se dedica al
estudio de los artículos 38 al 80 del Código, abarca la
Sección Cuarta del Capítulo I, Título II, del citado Libro
primero; el Título III y el Título IV, en sus capítulos I al III.
El tercer volumen, destinado a los comentarios de los
artículos del 81 al 126, ubicados en los capítulos IV, V y VI
del Título IV, y al Título V.
Esta obra, actual y renovadora, no tiene vigencia solamente
para el ahora en que vivimos. La misma irradiará sus
efectos hacia el futuro, tanto en el ámbito académico como
en el estrictamente técnico jurídico. De ello estoy seguro.
CIEN PROBLEMAS DE LA PRUEBA JUDICIAL EN LO
CIVIL, de Ariel MANTECÓN RAMOS, Editorial de Ciencias
Sociales, Ediciones ONBC, Organización Nacional de
Bufetes Colectivos, La Habana, 2014.
El estudio de la prueba desde una visión práctica, pero sin
desdeñar el acervo teórico que le soporta, constituye la
esencia de esta nueva obra del profesor Ariel MANTECÓN
RAMOS. Su posición de profesor-abogado, le permite
desentrañar “los problemas más trascendentales del
Derecho Probatorio, que el autor ha sistematizado
empleando el aparato categorial de esta disciplina”, tal y
como expresa el catedrático catalán Joan PICÓ I JUNOY, en
excelso prólogo.
De tal suerte, nos muestra la continuidad de un estudio que
viera su primera pauta con el libro Tutela ordinaria del
derecho a la prueba en el proceso civil, publicado en el año
2010 por la propia editorial de la Organización Nacional de
Bufetes Colectivos. Hoy enfoca su mirada a un sinnúmero

Por Ivonne PÉREZ GUTIÉRREZ. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora
Titular y Principal de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana.
172
RECENSIONES DE LIBROS
de inquietudes que puede generarnos el tema de la prueba;
pudieran existir –y de hecho existen– otras. Es algo que
desde las aulas universitarias y en los propios congresos de
la abogacía cubana –que preside– hemos conversado.
Resulta imposible circunscribir tan vasto tema a solo cien
interrogantes; y en ello estriba, precisamente, la grandeza
de esta obra. Ha sabido escoger las más acuciantes y
ofrecerle no solo una respuesta “practicista”, sino que le ha
aportado ese sustento doctrinal tan necesario para un buen
desempeño profesional.
Debemos aclarar que no se trata de un clásico texto
docente, como tampoco es un libro solo para profesionales,
sin embargo, deviene en una mezcla que –sin lugar a la
duda– le convertirán en libro de cabecera para estudiantes
y operadores jurídicos. Todo interesado en conocer sobre
Derecho Probatorio ha de acudir a este compendio de
interpelaciones para encontrar soporte a los problemas de
“probar” y convencer al juzgador, más allá del contexto civil;
pues aunque el autor –desde el propio título– lo confina a
dicho ámbito, están sus apreciaciones dotadas de cimientos
teóricos que le permiten “acomodarse” al molde de otras
materias, como lo penal y lo administrativo.
Así, el autor nos identifica cien dilemas que organiza bajo el
método de preguntas y respuestas que se mueven desde
elementos básicos, como la carga de la prueba, hasta el
casuístico análisis de los diferentes medios probatorios;
incluso la polémica prueba de presunciones, que más de
una cefalea ha provocado a los intérpretes de la norma, hoy
encuentra sus certeras valoraciones. A un tiempo, se auxilia
de soluciones soportadas en interpretaciones de la Sala de
lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular
cubano –recorre para ello un largo camino de
pronunciamientos desde 1999 hasta 2014–, de la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo español y en criterios
doctrinales. Autores de reconocido prestigio en el tema
como el propio PICÓ I JUNOY, SENTÍS MELENDO, TARUFFO,
SANCHÍS CRESPO, MONTERO AROCA y MENDOZA DÍAZ –entre
otros–, están presentes en ilustrativas notas al pie de
página.
Algunas interrogantes llaman la atención de esta
reseñadora y en ellas quiero detenerme. La exclusión de
173
RECENSIONES DE LIBROS
actividad probatoria sobre hechos notorios y cómo entender
la notoriedad, con fundamento en la economía procesal y
no –como pudiera pensarse– en la fuerza de su evidencia,
el momento para pronunciarse sobre prueba en torno a
hechos admitidos, qué hacer con la prueba extemporánea o
qué relación existe entre impugnación y fuerza probatoria
de los documentos, motivan un reposado estudio.
El colectivo de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana y la Sociedad Cubana de
Derecho Procesal, encuentran en MANTECÓN RAMOS un
avezado exponente y sus aportes al Derecho Probatorio
cubano nos enaltecen. No puedo dejar de reconocer el
inmenso placer que me ha proporcionado leer esta obra.
Comencé una tarde y no quería detenerme, es que se trata
de una exquisita investigación con un lenguaje despojado
de petulancia. Logra motivarnos y atraparnos; para mí, un
mérito nada despreciable en una obra científica. Quisiera
concluir, entonces, con dos invitaciones: una, para los
estudiosos del Derecho, a leerla; y otra, para el autor, a
continuar escribiendo.
ABOGACÍA Y DERECHO: GESTIÓN DE CONFLICTOS
JURÍDICOS. ABOGACÍA 2014, dirigido por Ariel
MANTECÓN RAMOS, coordinado por Juana CABRERA
DIÉGUEZ, Ediciones ONBC, Organización Nacional de
Bufetes Colectivos, La Habana, 2014.
Una vez más tengo el placer de reseñar un nuevo volumen
con las ponencias del Congreso Internacional, en esta
oportunidad, Abogacía y Derecho: gestión de conflictos
jurídicos. Abogacía 2014, contentivo de las ponencias de un
evento que todos los años organiza la Organización
Nacional de Bufetes Colectivos; sin duda, con cada edición
más sublime en la selección de los temas, por la calidad de
los expositores y el acierto en la actualidad, rigor científico y
novedad de los temas que compila, lo que posibilita una

Por Lien SOTO ALEMÁN. Licenciada en Derecho. Profesora Asistente de
Derecho Económico y Mercantil del Departamento de Asesoría Jurídica
y Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana.
174
RECENSIONES DE LIBROS
visión más integral y sistémica de la actividad de la
abogacía en Cuba.
A diferencia de las ediciones anteriores, en esta ocasión se
nos presenta un volumen único, estructurado en cinco
partes: Litigios civiles y de familia, Litigios penales, Litigios
mercantiles, Ética y deontología, cerrando el texto los
Litigios laborales. Este es un libro diseñado para mostrar la
labor teórica y empírica de los abogados, por lo que tiene
un componente eminentemente práctico. Los contenidos del
texto y su certera estructuración logran con éxito el
propósito.
La primera parte del texto relativa a los litigios civiles y de
familia, siguiendo la línea de las ediciones anteriores,
coloca su visión en la modernización del proceso civil, en tal
sentido se abordan temas como la acumulación procesal,
sus tipos y la conexidad como presupuesto para la
acumulación de pretensiones; asimismo, las medidas
autosatisfactivas con incidencia fundamental en el Derecho
de Familia y de amplia formulación doctrinaria y
jurisprudencial en ordenamientos legales de otras latitudes,
como remedio procesal ante situaciones de extrema
urgencia en asuntos de índole familiar –violencia familiar,
abuso sexual, entre otros. En otra línea temática son
expuestas de manera coherente algunas consideraciones
para el perfeccionamiento de la administración de justicia
agraria en Cuba. La oportunidad de los temas tratados en
su generalidad es conveniente.
La presencia de juristas foráneos en la obra es aún más
palpable en la sección del libro dedicada a los litigios
penales. En tal sentido, el lector puede acercarse a las
características del sistema penal acusatorio panameño, al
contexto en que fue promulgado el Código Procesal Penal
de este país y a los principios y reglas del derecho que lo
inspiran. De Argentina obtendrá un análisis del principio de
legalidad y los criterios de oportunidad reglada que dotan al
sistema penal de la necesaria efectividad y celeridad en
respuesta a los conflictos sociales en ese país. El trabajo
de coautores mexicanos brinda a la comunidad jurídica
nacional los elementos fundamentales de la teoría del caso
en la etapa de investigación desde la experiencia mexicana.
175
RECENSIONES DE LIBROS
En la tercera parte del texto son tratados los litigios
mercantiles, en cuya valoración una vez más se abordan
los medios alternativos de solución de conflictos, en esta
oportunidad específicamente la mediación hipotecaria
desde la experiencia española; tema que, si bien no se
dibuja en la realidad cubana, sí aporta elementos
importantes sobre las ventajas de la mediación y la
experiencia práctica del Colegio de Abogados de Valencia.
Un tema de singular importancia y sensibilidad en el
entorno cubano es abordado con garra, me refiero a la
protección de los derechos de los consumidores, y es que
una sociedad moderna no se concibe sin la configuración
de estos derechos, entendamos por estos al conjunto de
derechos que se confieren de manera específica a los
consumidores en sus relaciones de consumo con los
proveedores de bienes y servicios. En tal sentido, las
coautoras realizan en síntesis apretada una caracterización
general de la figura y centran su atención en el consumidor
cubano a la luz de la actualización de nuestro modelo
económico. Con mucho acierto realizan un análisis de las
principales normas que en Cuba regulan, con sus
claroscuros, esta temática, para concluir en un análisis aún
más novedoso como la protección de los derechos de los
consumidores en los sujetos de gestión no estatal de la
economía cubana, especial referencia al trabajo por cuenta
propia. Otros tópicos realmente necesarios en el contexto
actual cubano, son recurrentes en esta parte del texto como
es el caso del análisis de la regulación jurídica de las
cooperativas no agropecuarias en Cuba, de obligada lectura
para los lectores, así como la necesidad del asesoramiento
legal al trabajador por cuenta propia.
Tópicos de suma relevancia para el cónclave de abogados
son los temas vinculados a la ética y la deontología, la
cuarta parte del texto dedica su espacio a estos. Con
acierto en la selección de los temas y la secuencia de las
exposiciones, se sigue una línea de análisis y pensamiento
lógico que lleva al lector a países como España y Colombia
a fin de reflexionar sobre los contratos de prestación de
servicios profesionales en la Defensoría pública y el papel
de esta institución en la protección de la efectividad de los
176
RECENSIONES DE LIBROS
derechos humanos; en otro orden son tratadas categorías
como la moral personal y colectiva, y su influencia en la
ética profesional, respectivamente.
La última parte se reserva a los litigios laborales, al
respecto debo señalar que uno de los temas que se aborda
con mayor oportunidad y que ya fuera incorporado por
primera vez en la edición de 2012, es el de Responsabilidad
Social Empresarial. La RSE, por cuanto tiene de estímulo,
desafío y estrategia significativa, se va convirtiendo
paulatinamente en una prioridad cada vez más significativa
para todo tipo de empresas en el mundo, con
independencia de su objeto y tamaño, de ahí que uno de
los mayores valores del tema es la novedad que lo sigue
acompañando. Si bien difiero con las coautoras en relación
con las dimensiones que le configuran a la RSC, y
considero hubiera sido más atinado colocar el tema en la
parte dedicada a los litigios mercantiles, por cuanto el tema
se ajusta más a esa línea, es meritoria la forma en que se
despliegan las valoraciones sobre los Lineamientos de la
Política Económica y Social del Partido y la Revolución
contentivos de elementos sobre RSE, así como la
identificación de los postulados que inspiran el modelo de
RSC en la legislación empresarial cubana vigente. A este
tema se añaden otros, no menos importantes y
coherentemente abordados como la relación sociotrabajador en las cooperativas no agropecuarias, donde
también tengo la obligación de señalar que resultaría más
homogéneo identificar el fenómeno cooperativo sin
distinguirlo por sectores en “agropecuarias” y “no
agropecuarias”.
Finalizando estas ideas, quiero resaltar que el lector se
encontrará con un texto valioso que cumple su cometido de
brindar las experiencias prácticas de la actividad de la
abogacía en Cuba y en otras latitudes, y que pondera muy
alto la vinculación de elementos teóricos y empíricos, tan
cotidianos en la labor que desarrollan abogados y juristas
en general.
177
RECENSIONES DE LIBROS
EL DERECHO CIVIL, DE FAMILIA Y AGRARIO AL
ALCANCE DE TODOS (PENSIÓN ALIMENTICIA.
GUARDA Y CUIDADO DE HIJOS MENORES.
DISCAPACIDAD. TRANSMISIÓN DE VIVIENDAS Y
VEHÍCULOS. CONTRAVENCIONES. TRABAJO POR
CUENTA PROPIA), Segunda Parte, coordinado por
Ediltrudis PANADERO DE LA CRUZ y Rolando PAVÓ ACOSTA,
Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 2014.*
Esperada ha sido esta segunda parte de El Derecho Civil, de
Familia y Agrario al alcance de todos, cuyo principal objetivo
ha sido, precisamente, el de colocar al alcance de todos una
obra con un sentido crucial, tal y como sentenciara el doctor
Leonardo B. PÉREZ GALLARDO en la contracubierta del libro:
“… orientar, guiar, conducir, situar al ciudadano…”.
Ya su primera parte, del año 2011, gozó de buena
aceptación por la intención de comunicación sencilla, a la
vez que precisa y excelente, del Derecho en relación con el
matrimonio, divorcio, contratos, testamentos y herencias,
conflictos entre vecinos y tierra y bienes agropecuarios.
Trazando los mismos pasos, los autores esta vez
incursionan en aspectos medulares para la vida económica
y social en la sociedad, bajo las pautas editoriales de la ya
conocida Editorial Oriente, también de Santiago de Cuba.
Esta segunda parte se divide en ocho capítulos
denominados: Familia, Responsabilidad civil, Vivienda,
Vehículos automotores, Actas notariales, El Registro de la
Propiedad, Las contravenciones y El trabajo por cuenta
propia y los tributos. En estos capítulos se desarrollan los
trabajos de 22 investigadores que, en autoría o coautoría,
develan 15 investigaciones que logran mostrar, en lenguaje
sencillo, diáfano y esencialmente jurídico, los aspectos
fundamentales de las relaciones analizadas, acortando las
distancias muchas veces aducidas entre el lenguaje jurídico
formal y la comunicación cotidiana.
*Por Yalenni PÉREZ URQUIZA. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora
Auxiliar de la Facultad de Derecho, Universidad de Oriente (Santiago
de Cuba).
178
RECENSIONES DE LIBROS
El primer capítulo está dedicado a la presentación de las
relaciones propias del seno de la familia, en el que se
analizan instituciones trascendentales como la patria
potestad, la pensión alimenticia, la guarda y cuidado de los
hijos. En estos acápites encontramos también el tema
relacionado con la discapacidad, la protección legal y las
regulaciones en determinados órdenes. El segundo capítulo
se concentra en la responsabilidad civil y las regulaciones
establecidas por los daños causados a las personas y sus
bienes.
El tercer capítulo de la obra, uno de los más extensos por el
tema central que le ocupa, es el relacionado con la vivienda
y abarca aspectos diversos, a saber: los actos de
disposición inter vivos de la vivienda que comprende la
permuta, donación y compraventa como causales
principales de adquisición de la vivienda; la transmisión
hereditaria; los convivientes y sus derechos en la
legislación vigente y la transmisión de la vivienda en caso
de salida definitiva del país por su propietario.
Los capítulos cuatro, cinco y seis, por su parte, presentan
temas relativos al patrimonio que parten de ideas
relacionadas con la transmisión de vehículos de motor en
Cuba y la trascendencia para la seguridad jurídica de las
actas notariales. En esta sección, el colofón lo logra un
tema sensible, relacionado con el Registro de la Propiedad
y los deberes y derechos del ciudadano en relación con los
trámites en este aspecto.
El capítulo séptimo versa sobre las relaciones entre
Administración Pública y administrado, en sus roles
protagónicos como artífices de la convivencia ciudadana y
la tranquilidad, sobre la base de resaltar la importancia de
la cultura del respeto entre los ciudadanos y actores
sociales. Alcanza, además, este capítulo, los pasos a seguir
a propósito de multas y otras medidas administrativas
aplicables a personas naturales, pro contravenciones en
materia de ordenamiento territorial y de urbanismo.
Concluye la obra citada, en su último capítulo,
incursionando en aspectos relevantes, a tono con la
actualización del modelo económico cubano, al establecer
179
RECENSIONES DE LIBROS
las coordenadas básicas para el ejercicio del trabajo por
cuenta propia y las obligaciones del pago de tributos que
acompañan a aquellas, partiendo de la delimitación e
identificación de las figuras tributarias que, de forma
general, deben satisfacerse en los regímenes simplificado y
general
de
tributación
establecidos
en
nuestro
ordenamiento jurídico.
Tal y como reza su rótulo, ha de resaltarse el sentido de la
obra, de poner al alcance de todos, aquellos conocimientos
básicos que nos permiten, no solo el cumplimiento de las
normas jurídicas imperantes y el respeto a la legalidad, sino
también la comprensión de cuestiones, máximas, razones,
que inciden en la ordenación de la vida. Este acercamiento,
también, propicia la formación, consolidación y reafirmación
de la conciencia jurídica necesaria para el contexto actual.
DECRETO-LEY No. 305 “DE LAS COOPERATIVAS NO
AGROPECUARIAS”, de Bismarck LA O SERRA,
Colección “El Derecho al alcance de todos”, Ediciones
ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos, La
Habana, 2014.
La Organización Nacional de Bufetes Colectivos coadyuva a
la educación social de sus representados y de todos los
ciudadanos, al respeto de los derechos establecidos en la ley
y al incremento de la cultura jurídica en la población a través
de una colección de textos que aún no adquiere la
significación necesaria para tal empeño, pero que, sin duda,
aporta, y mucho, en el esfuerzo realizado por varias
instituciones y en su caso dispone para beneplácito de la
colección “El Derecho al alcance de todos”.
Dentro de esa colección ha aparecido el Decreto-Ley No. 305
“De las Cooperativas No Agropecuarias”, de Bismarck LA O
SERRA. En este texto, su autor realiza una aproximación a
las cooperativas no agropecuarias mediante las normas que
regulan su constitución, funcionamiento y extinción, sin

Por Marlene SERRA URRA. Licenciada en Derecho. Abogada de la ONBC.
Profesora Adjunta del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana.
180
RECENSIONES DE LIBROS
pretender un análisis científico del tema. Sin embargo, logra
un acercamiento loable al contenido, encauzando una
significativa explicación sobre esta nueva forma de gestión
económica de la cual queda un gran camino por andar.
Serán necesarios indiscutibles esfuerzos por entender y
dilucidar esas regulaciones, comenzando desde su carácter
experimental, a riesgo de la seguridad jurídica de estas
figuras económicas y de aquellas personas naturales osadas
en su implementación.
El autor va ordenando los temas, más que agrupar y
comentar las normas, en seis títulos de una forma didáctica,
a manera de preguntas y respuestas, característica esencial
de la colección en que se inserta. Desagrega las cuestiones
principales como guía de los preceptos que regulan las
cooperativas no agropecuarias en Cuba, deteniéndose en
el proceso de aprobación, constitución y funcionamiento, en el
proceso de entrega de bienes a las cooperativas por parte
del Estado, así como algunas nociones, generalidades y
comentarios finales con la intención de que el lector logre
esencialmente una comprensión de los principios y valores de la
cooperativa que detalla a nuestro entender con gran
majestuosidad y sencillez, siendo este el mayor valor de la obra.
Explica con total claridad y firmeza que tales principios
determinan cualidades esenciales para diferenciar las
cooperativas del resto de las empresas, siendo ellos parte de
la esencia y naturaleza de esta institución que data casi desde
el surgimiento de la especie, encontrándose las primeras
referencias jurídicas, en nuestro país, en el artículo 1 de la
Ley de Asociaciones bajo la figura genérica de “asociación”.
Un cúmulo de historia y evolución jurídica que sería
desacertado no tener en cuenta en la implementación de esta
figura por nuestro sistema económico.
En cuanto a los requerimientos legales y documentales
necesarios para el proceso de aprobación y constitución de la
cooperativa no agropecuaria, Bismarck LA O SERRA logra
describirlos y enumerarlos con una secuencia lógica, de fácil
comprensión y de guía inestimable para el lector que se
adentra por primera vez en el tema. El autor, además, hace
referencia a los tributos que deben pagar las cooperativas en
el título del funcionamiento sin la intención de realizar el
181
RECENSIONES DE LIBROS
cálculo del valor del impuesto, aun así expone algunos
ejemplos.
Se aborda la licitación, definiéndola como una especie de
concurso. La licitación pública es un procedimiento de
selección que hasta la actualidad ha tenido una expresión
mínima en el Derecho Positivo cubano que se introduce con el
Decreto-Ley No. 305 “De las Cooperativas No Agropecuarias”
y su legislación complementaria, siendo regulada exclusiva- y
limitadamente a la creación experimental de cooperativas no
agropecuarias y en los casos especiales que se liciten los
bienes de un establecimiento estatal para su gestión por las
cooperativas no agropecuarias; de esta manera resulta, este
procedimiento de selección, aplicado a una esfera que no es
la típica, olvidando sus principios básicos y etapas esenciales.
Creemos que la intención del legislador ha sido organizar y
legalizar coherentemente el funcionamiento de las cooperativas
no agropecuarias en Cuba; mas, la incorrecta utilización de
otras figuras jurídicas, como es el caso, desacreditará tales
esfuerzos, pues en un largo o corto plazo causarán otros
efectos contradictorios, por lo cual recomendamos, en este
particular, no sea analizado exclusivamente lo que define la
normativa de las cooperativas no agropecuarias y que el autor
solo trata mesuradamente de explicar según lo que ellas
exponen.
Con total certeza afirma: “las cooperativas llegaron para
quedarse dentro de
nuestro
sistema
económico”,
acertadamente expone: “podrán variar las normas que hoy la
regulan, pero la institución no”, a mi criterio dejando
esclarecido que ese carácter experimental dado al
ordenamiento que la organiza no será fructífero. No obstante,
es apreciable que una gran parte de las cooperativas no
agropecuarias han tenido resultados favorables que deberán
adentrarse y contribuir al desarrollo económico y social del
país.
No se intenta siquiera un texto acabado, sino que se realiza
una mera introducción al tema, provocando el estudio e
investigación del mismo. Los ciudadanos y los profesionales
del Derecho deberán comprender que las cooperativas no
agropecuarias no potencian el capital, sino que nos
182
RECENSIONES DE LIBROS
encontramos ante la cooperación del ser humano en firmeza
con los principios y valores de nuestra Revolución.
Por lo que podemos afirmar, con fehaciente certeza, que las
cooperativas no agropecuarias en la realidad económica
cubana se encuentran en sus primeras luces a la expectativa
de que irradien nuevos bríos al desarrollo de nuestra
economía. Se han generado diferentes debates sociales y
académicos que oscilan desde su concepción, principios,
ventajas y desventajas, pero en esencia, la cooperativa es
una herramienta inapreciable para elevar la productividad
económica en Cuba, bajo un clima de participación y
colaboración en consonancia con nuestros principios
socialistas y ello es lo que en definitiva Bismarck LA O SERRA
nos impregna a través de la letra de su obra.
ESTUDIOS VARIOS DE DERECHO NOTARIAL, de
Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Servicios culturales
nicaragüenses S.A. 2015.
Una nueva entrega, con una excelente presentación,
consagrada al estudio de la función fedante, es la que
presenta Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, profesor y notario,
bajo el título de Estudios varios de Derecho Notarial, impreso
en este año 2015 por Servicios culturales nicaragüenses,
con una tirada de 500 ejemplares.
Contiene seis ensayos relativos al notariado como función
pública. Alude a los aspectos esenciales de la teoría general
del instrumento público como es la calificación vista desde el
análisis del nomen iuris, una categoría totalmente inexplorada
por los estudiosos de la materia, y de la que ofrece un esbozo
teórico de obligatoria consulta a partir de ahora.
Aborda un tópico sobre el que existen escasas referencias
doctrinales, tal cual es el perito. Estos sujetos siempre han
sido examinados desde la óptica judicial y su participación en

Por Teresa DELGADO VERGARA. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora
Titular de Derecho de Obligaciones y Contratos, y Derecho Notarial de la
Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Catedrática de la
Academia Notarial Americana de la Unión Internacional del Notariado
latino. Notaria en ejercicio con competencia provincial en La Habana.
183
RECENSIONES DE LIBROS
la audiencia notarial se revela cada día más frecuente; de ahí
la importancia del opúsculo que se les dedica.
El autor, con la mirada incisiva a las instituciones jurídicas a
las que nos tiene acostumbrados, da respuesta (en lo que él
llama intento, pero puede afirmarse que lo logra) a una
decena de interrogantes sobre el juicio de capacidad notarial,
figura que ha sido alternativamente santificada y satanizada
por los destinatarios del instrumento y por los operadores
jurídicos.
Continúa la obra con una actualización sobre las posibles o
recientes reformas de los códigos civiles y de familia
latinoamericanos, y los retos que ello implica para el notario,
haciendo hincapié en dos cuestiones a las que el Derecho
contemporáneo está dedicando especiales miradas: las
personas con discapacidad y el Derecho de autoprotección.
Culmina el libro con un acercamiento a las notas y diligencias
en el instrumento público, asunto también olvidado en los
estudios doctrinales de Derecho Notarial, y cuyo conocimiento
y comprensión son indispensables para el funcionamiento
armónico del notariado dentro del sistema jurídico.
El profesor PÉREZ GALLARDO nos regala una vez más, con
estos ensayos, una muestra de su valía académica, de su
oficio práctico y de su vocación pedagógica. Se trata de una
obra ineludible para los que pretendan profundizar en el arte
notarial. Agradezco, como en otras ocasiones, la oportunidad
de reseñar una obra de quien fuera mi profesor y de quien me
honra hoy ser colega en la docencia y en la profesión notarial.
184
Crónicas de Legislación
y Jurisprudencia
Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO
Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial
Universidad de La Habana
Notario
Dr. Carlos PÉREZ INCLÁN
Profesor Auxiliar de Derecho Financiero
Universidad de La Habana
Asesor Jurídico del Ministerio del Comercio Exterior
y la Inversión Extranjera
LEGISLACIÓN
Decreto No. 327 “Reglamento del Proceso Inversionista”, de
11 de octubre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la
República de Cuba, Extraordinaria, No. 5, de 23 de enero de
2015. Obedece a la necesidad de dotar al proceso inversionista
de un decreto que, acorde con las condiciones de la
actualización del modelo económico, regule sus elementos
esenciales y ponga fin a la dispersión legislativa en esta materia.
Entra en vigor, de conjunto con las disposiciones
complementarias dictadas, en su caso, por el Jefe del Estado
Mayor Nacional de la Defensa Civil y los ministros de la
Agricultura; Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente; Comercio
Interior; Comunicaciones; de la Construcción; Energía y Minas; la
Industria Alimentaria; Industrias; del Interior; Salud Pública; del
Transporte y del Turismo, y del Presidente del Instituto de
Planificación Física, a los 60 días naturales siguientes al de su
publicación en la Gaceta Oficial de la República de Cuba.
185
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
Es de aplicación a todas las inversiones que se realicen en el
territorio nacional por las personas jurídicas estatales y
sociedades mercantiles de capital totalmente cubano. Las
empresas mixtas, las partes en los contratos de asociación
económica internacional y las empresas de capital totalmente
extranjero, una vez constituidas al amparo de la legislación
vigente para la inversión extranjera, para emprender procesos
inversionistas en el territorio nacional, aplican este Decreto en
lo que corresponda y con las precisiones previstas en él. Las
restantes personas jurídicas no estatales y las personas
naturales que realizan inversiones, solo aplican lo relativo a
los permisos previstos en el Decreto, y deben cumplir,
además, las normativas de los organismos estatales con
funciones rectoras en el proceso inversionista.
Deroga el Decreto No. 5 “Reglamento del Proceso
Inversionista”, de 22 de septiembre de 1977; el Decreto No.
105 “Reglamento para la Evaluación y la Aprobación de las
Propuestas de Inversión y de las Tareas de Inversión”, de 3
de mayo de 1982; y la Resolución No. 91 del Ministro de
Economía y Planificación “Indicaciones para el Proceso
Inversionista”, de 16 de marzo de 2006.
Resolución No. 50, de 2 de marzo de 2015, del Ministerio
de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República
de Cuba, Extraordinaria, No. 11, de 13 de marzo de 2015.
Dada la complejidad y diversidad de asuntos legales que
requieren la intervención notarial y ante la necesidad de su
modificación y adecuación a las exigencias actuales, se dicta
la presente Resolución que modifica los artículos del 24 al 27
de la Resolución No. 70, de 9 de junio de 1992, del Ministerio
de Justicia, “Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales”,
que establecen los principios reglamentarios para la sustitución
de notarios por diferentes causas. En vigor a los 30 días de su
publicación en la Gaceta Oficial de la República de Cuba.
Instrucción No. 230, del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular, de 22 de diciembre de 2014, publicada
en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Ordinaria,
No. 6, de 16 de febrero de 2015. En tanto el Decreto-Ley
No. 322, de 31 de julio de 2014, establece modificaciones a
186
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
los artículos 4, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 24, 34, 61, 62, 63,
67, 73, 74, 108, 109, 122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 130,
137, 138 y 145 de la Ley No. 65, “Ley General de la Vivienda”,
de 23 de diciembre de 1988, que inciden de manera directa en la
labor de los órganos jurisdiccionales de la materia administrativa
que conocían de los procesos de dicha jurisdicción en los que se
impugnaban resoluciones dictadas por las entidades del sistema
de la vivienda por la transferencia de funciones al Instituto de
Planificación Física y a los tribunales populares en la jurisdicción
civil, la Instrucción No. 230 imparte indicaciones a los tribunales
de justicia en lo referente a la manera de proceder en relación
con los asuntos de la materia administrativa procedentes de los
órganos subordinados al Ministerio de la Construcción en
materia de viviendas y al Instituto Nacional de Planificación
Física en lo pertinente, así como aquellos asuntos que se
transfieren de manera directa al conocimiento de los tribunales
de la jurisdicción civil.
JURISPRUDENCIA
TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CIVIL Y DE LO ADMINISTRATIVO
Apreciación de la especial protección respecto del
cónyuge supérstite aunque percibe pensión por jubilación
a la muerte del testador, lo que conduce a la nulidad de la
institución de heredero, al no ser reconocida como tal en
el testamento
Sentencia No. 22 de 30 de enero de 2015. Único Considerando
Primera sentencia
Ponente ARREDONDO SUÁREZ
“…es cierto, como afirma la recurrente, que las pruebas han
sido apreciadas con error que trasciende al fallo, puesto que
las declaraciones de los testigos examinados a su instancia
resultan coincidentes en cuanto a su convivencia con el
testador, quien fuera su esposo, desde el dos de julio de mil
novecientos noventa hasta fecha próxima al deceso de aquel,
el catorce de diciembre de dos mil doce, en que por ínfimo
período los hijos se hicieron cargo de atenderlo, lo que unido
a la no aptitud para trabajar en razón de la edad, permite
colegir que, aunque la otrora demandante percibía una
pensión ascendente a doscientos pesos, lo exiguo de dicha
187
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
prestación con vista a los gastos corrientes de un núcleo
familiar integrado por dos personas de la tercera edad,
requería para su subsistencia, de manera decisiva, del aporte
económico de su cónyuge, con el que conformó una unidad
económica de la que dependía (…)”.
Improcedencia de la impugnación del juicio notarial de
capacidad en testamento
Sentencia No. 38 de 30 de enero de 2015. Primer Considerando
Ponente VALDÉS ROSABAL
“… constatado que sin restarle mérito a los cuestionados
medios, ni sobrevalorar el resto de igual y diferente naturaleza
que constan de autos, no alcanzó a dejar sentado presencia
inequívoca de un defectuoso juicio de capacidad en la
persona de la causante al momento del otorgamiento de la
controversial disposición testamentaria, probado como resultó
que, lo verificó con plena capacidad de obrar de conformidad
a su adecuado grado de discernimiento, en razón de que la
enfermedad que alude la inconforme aquella padecía, no
vetaba su apropiado juicio para decidir sobre su patrimonio
para después de su muerte, visto que, el relato fáctico que
establece la combatida dimana de válida y determinante
información que le permitió concluir al órgano sentenciador la
no preeminencia de elemento alguno que ilustre sobre
la certeza del deteriorado estado mental que se le atribuye a
la otorgante como impedimento para emitir con conocimiento
de causa y de consecuencias su personal voluntad; sin que la
avanzada edad de la testadora por sí, mutile de efectos sus
actos, ni la convicción expuesta como soporte del fallo
pronunciado; extremos explícitamente razonados en la
sentencia, que justifican la no concurrencia de causal alguna
de restricción de la capacidad de la fenecida que haya
afectado su eficaz consentimiento, en virtud del principio pro
capacitate”.
Prueba de la aportación de cada uno de los condóminos a
los fines de acreditar el condominio
Sentencia No. 144 de 26 de marzo de 2015. Primer Considerando
Ponente GONZÁLEZ GARCÍA
“… a los efectos del reconocimiento de condominio sobre
bienes muebles que pretende, no basta acreditar solvencia
188
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
económica, sino que se requiere prueba suficiente de su
efectiva adquisición y del específico aporte realizado para su
conformación, a los efectos que previenen los artículos ciento
sesenta y uno y siguientes del Código Civil (…)”.
Principio de legalidad en el Derecho Notarial
Sentencia No. 169 de 31 de marzo de 2015. Primer Considerando
Ponente ACOSTA RICART
“… el principio de legalidad, que entre otros distingue el
Derecho Notarial, y que se refiere a que la actividad del notario
en su conjunto constituyen actos reglados por el Derecho, tanto
en la formación del instrumento como tal y de su contenido
negocial, como de aquellos otros que han de servir solo como
prueba preconstituída, de conformidad con lo establecido en la
Ley; así en su función ejecutiva instrumental, el notario, a
semejanza de los Tribunales, debe subsumir la voluntad de las
partes, en las normas que regulan el negocio a autorizar, e
incluso analizar y calificar las minutas presentadas por éstas en
la audiencia notarial, ajustándolas a las normas legítimas que
regulan el negocio de que se trate (…)”.
Apreciación de los requisitos de la especial protección en
una madre concurrente en el primer llamado sucesorio, a
pesar de la pensión por seguridad social que recibía el
padre del causante, cónyuge de dicha señora
Sentencia No. 190 de 31 de marzo de 2015. Primer
Considerando
Primera sentencia
Ponente ARREDONDO SUÁREZ
“… es cierto, como afirma la recurrente, que las pruebas han
sido apreciadas con error que trasciende al fallo, puesto que
las documentales aportadas por dicha inconforme permiten
colegir que, unido a la no aptitud para trabajar en razón de su
edad, esta dependía económicamente del causante, y es que
aunque el esposo de quien recurre percibe una pensión
ascendente a doscientos pesos mensuales, lo exiguo de dicha
prestación con vista a los múltiples gastos corrientes,
acreditados de manera fehaciente e indubitada en el pleito, de
un núcleo familiar integrado por dos personas de la tercera
edad, que cuentan con ochenta y tres y ochenta y nueve años
respectivamente, requería para su subsistencia, de manera
189
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
decisiva, del aporte económico del hijo, con el que se
conformó una unidad económica compensatoria de la que
dependía la casacionista, por lo que yerra la sala juzgadora al
estimar que se configura la interesada nulidad de la institución
de heredero contenida en el documento notarial cuya eficacia
se discute, por estimar erróneamente que no están presentes
los presupuestos legales para considerar meritoria la especial
protección que de este dimana (…)”.
Intrascendencia a los fines de la eficacia del documento
público notarial, de dejar espacios en blanco
Sentencia No. 193 de 31 de marzo de 2015. Segundo Considerando
Ponente ARREDONDO SUÁREZ
Y Sentencia No. 164 de 31 de marzo de 2015. Segundo Considerando
Ponente ACOSTA RICART
“… vale apuntar que aunque el artículo treinta y dos del
Reglamento de la Ley de las notarías estatales estipula la
forma en que debe redactarse el documento notarial, con la
precisión de no dejar espacios en blanco, la lectura del
artículo treinta y tres del propio Reglamento trasluce que
incurrir en la falta imputada es de orden formal porque, es
susceptible de salvedad, y ofrece la fórmula para ello con la
inutilización del espacio, y solo puntualiza que es nulo lo
escrito sobre ellos, particular que no ha acontecido porque el
cuestionado espacio permanece en blanco, y como
acertadamente afirma la sentencia impugnada, no demerita la
eficacia del instrumento público (…)”.
“… en el impugnado testamento no se incurrió por la fedataria
actuante en quebrantamiento de lo establecido al respecto en
la norma especial, por la que si bien se establece que el
documento notarial se redactará en idioma español, con letra
clara, sin abreviaturas, iniciales, ni dejar espacios en blanco;
en la misma se deja esclarecido que los espacios en blanco
en el documento notarial se inutilizarán y lo escrito sobre ellos
será nulo, que
igual forma se procederá cuando los
comparecientes firmen dejando espacios en blanco entre la
firma y la conclusión del texto; es visto que el espacio
existente fue tachado, y en el mismo no existe nada escrito;
por tanto, no se ha actuado contrario a lo establecido al
respecto (…)”.
190
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
Deber del adquirente (comprador) de comprobar el estado
técnico del bien, con independencia de la obligación del
vendedor de advertir de la existencia de vicios o defectos
ocultos
Sentencia No. 237 de 30 de abril de 2015. Segundo Considerando
Ponente GONZÁLEZ GARCÍA
“… la obligación que contrae el vendedor de advertir al
comprador de los vicios y defectos ocultos que puedan afectar
a la cosa vendida no libera al adquirente de la indispensable
comprobación de su estado teniendo en cuenta que, aun en
ausencia de tal advertencia, el vendedor no responde de
aquellos que no requieran de tal aviso por ser manifiestos o
visibles, según establece el artículo trescientos cuarenta y
seis, apartado segundo, del propio Código Civil (…)”.
Apreciación de la especial protección en joven que
concluye los estudios de nivel medio superior y a la
muerte de su progenitor está incorporado en el Servicio
Militar
Sentencia No. 259 de 30 de abril de 2015. Segundo Considerando
Primera sentencia
Ponente ARREDONDO SUÁREZ
“… yerra la sala juzgadora en cuanto niega que en el caso se
configura la interesada nulidad de la institución de herederos
contenida en el documento notarial cuya eficacia se discute, y
es que aunque sostiene que no reúne el impugnante los
requerimientos de ley para estimarlo especialmente protegido,
sobre la base de que el deceso de su progenitor ocurrió el
trece de noviembre de dos mil trece, en momentos en que
había arribado a la mayoría de edad y terminado los estudios
de nivel medio superior, y aunque había optado con éxito por
carrera de nivel superior, se encontraba cumpliendo la etapa
de servicio militar en la brigada de lucha antivectorial,
actividad socialmente útil por cuyo desempeño recibía
retribución, de lo que colige que se encontraba apto y con
edad para trabajar, pues podía matricular estudios
universitarios en las novedosas modalidades que le
permitirían estudiar y trabajar; afirmaciones con las que los
sentenciadores se desentienden de la provisionalidad de la
situación narrada, pues el llamado al cumplimiento del servicio
191
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
militar activo, impedía a quien recurre integrarse a la reserva
laboral y procurarse empleo, además de que la aludida
matrícula, indudable fruto de esfuerzos personales, familiares
y sociales, lo era para el curso regular diurno, conforme a la
planificación a cargo del Ministerio de Educación Superior,
una vez vencida la etapa de sujeción a su deber patrióticomilitar, lo que debe asimilarse a la no aptitud para trabajar, por
tratarse de circunstancia externa y ajena a su voluntad,
manteniéndose entonces la situación de dependencia
económica de sus padres, parientes obligados legalmente a
darle alimentos y, al no interpretarlo así, la sala de instancia
resolvió con desacierto (…)”.
No supone ir contra los propios actos, ni tampoco contra
la buena fe, el ejercicio de la acción de nulidad de un acto
jurídico, tras el transcurso de determinado período en que
dicha acción no había sido ejercitada
Sentencia No. 278 de 22 de mayo de 2015. Segundo Considerando
Ponente GONZÁLEZ GARCÍA
“… el transcurso de determinado período sin que la parte
legitimada para ello estableciera la correspondiente demanda
dirigida a alcanzar la declaración de ineficacia de acto nulo de
pleno derecho en modo alguno puede interpretarse como
consentimiento o actuación propia que después pueda
considerarse contrariada con la promoción; sino legítimo
ejercicio por parte interesada de dicha acción, por demás
imprescriptible según refrenda el artículo sesenta y ocho,
apartado primero, del citado Código (…)”.
No es esencial para asegurar la validez y eficacia de un
anticipo la forma escrita del acto jurídico
Sentencia No. 300 de 29 de mayo de 2015. Primer Considerando
Ponente ARREDONDO SUÁREZ
“… no es esencial para asegurar la validez y eficacia de un
acto jurídico de la naturaleza del que se analiza, el
cumplimiento de lo estipulado en el artículo doscientos
ochenta y seis, apartado cuarto, en relación con el apartado
quinto y la disposición contenida en el artículo cincuenta y
uno, inciso b) todos preceptos del Código Civil que se citan
como infringidos por aplicación indebida, toda vez que si bien
es cierto, como se razona por la impugnante, que la forma
192
CRÓNICAS DE LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA
escrita para los actos a que se contrae el motivo, resulta una
garantía importante para salvaguardar los intereses de los
sujetos intervinientes a lo que cabe agregar que tributa
también a facilitar la inscripción en los registros públicos en el
tráfico jurídico, el enunciado de que ‘deben constar por escrito’
que se emplea en los referidos preceptos, no excluye la
posibilidad de que, como acontece en el presente, se
demuestre por otros medios la existencia de un acto jurídico
contractual del que se derivan consecuencias jurídicas en el
orden patrimonial, referida precisamente a la existencia de
una deuda por elevada suma de dinero, entregado como
anticipo de una compraventa de vivienda (…)”.
193
Premio Nacional de Derecho
Carlos Manuel de Céspedes
La Unión Nacional de Juristas de Cuba otorga anualmente el
Premio Nacional de Derecho Carlos Manuel de Céspedes,
con el propósito de reconocer la vida y obra de aquellos
juristas que han sobresalido por una destacada ejecutoria
profesional, valores éticos y aportes al desarrollo del Derecho
en el país desde la práctica profesional, la docencia o las
investigaciones, y que con su labor han contribuido a dignificar
el ejercicio de la profesión.
Las propuestas se realizan desde la base, los capítulos
provinciales de las sociedades científicas, las juntas directivas
provinciales y las directivas nacionales de las sociedades.
TEXTO DEL ACUERDO
La Junta Directiva Nacional en reunión efectuada en fecha
7 de febrero del año 2015 evaluó las siete propuestas a
candidatos al Premio Nacional de Derecho Carlos Manuel de
Céspedes correspondiente al año 2014, razón por la que
consideró:
Que teniendo en cuenta los méritos, aportes sobresalientes y
elevada conducta revolucionaria en la defensa de la justicia
social, del derecho y por su contribución en la formación de
las nuevas generaciones como digno seguidor del
pensamiento martiano, sus responsabilidades y misiones
realizadas de forma exitosa, permiten reconocer una vida de
entrega a la obra revolucionaria y a la práctica y desarrollo del
Derecho en Cuba. Su destacada e integral ejecutoria en el
campo de la investigación y el ejercicio de la profesión
constituyen un ejemplo que se debe destacar e imitar, y lo
hacen merecedor del reconocimiento que en el día de hoy se
le entrega.
194
PREMIO NACIONAL DE DERECHO CARLOS MANUEL DE CÉSPEDES
En tal sentido, la Junta Directiva Nacional adoptó el Acuerdo
No. 259 mediante el cual se aprobó de manera unánime
otorgar el Premio Nacional de Derecho Carlos Manuel de
Céspedes, correspondiente al año 2014, al Dr. Armando HART
DÁVALOS.
Reciba querido compañero Armando HART DÁVALOS, de las
manos de la presidenta de la Organización Migdalia
VELÁZQUEZ PÉREZ, el certificado que lo acredita.
Palabras de homenaje al Dr. Armando HART DÁVALOS
pronunciadas por Migdalia VELÁZQUEZ PÉREZ, presidenta
de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, en el Acto
Solemne en que se le otorgó el Premio Nacional de
Derecho Carlos Manuel de Céspedes correspondiente al
año 2014
Compañeras y compañeros:
La marcada vocación jurídica y revolucionaria de quien
homenajeamos en el día de hoy, al hacerle entrega del premio
anual Carlos Manuel de Céspedes –el más alto
reconocimiento que confiere nuestra Unión Nacional de
Juristas de Cuba–, se evidenció desde su etapa vivida en las
aulas de la Facultad de Derecho de la bicentenaria
Universidad de La Habana.
195
PREMIO NACIONAL DE DERECHO CARLOS MANUEL DE CÉSPEDES
Como estudiante de esa Facultad, combatió la corrupción
política y la traición a los ideales revolucionarios que llevaron
a cabo los gobiernos de Grau San Martín y Prío Socarrás.
Ante el golpe de Estado encabezado por Fulgencio Batista
el 10 de marzo de 1952, Armando HART DÁVALOS, como
miembro de la Federación Estudiantil Universitaria, denunció y
participó activamente en la agitación estudiantil a favor de los
principios democráticos. A nombre de la Asociación de
Estudiantes de Derecho denunció ante los tribunales la
ilegitimidad del régimen.
Fue precisamente ese año, 1952, que defendió su tesis de
grado. El tema escogido, “La crisis del Derecho en el siglo XX”,
constituye un valioso texto jurídico, en el cual logra vincular
conceptos de integralidad científica, al considerar al Derecho
como “el sistema nervioso de la sociedad”, expresión que en
días recientes ha utilizado, para darle validez actual a la
importancia de las ciencias jurídicas.
Apenas habían transcurrido ocho meses de su graduación,
cuando en abril de 1953, como integrante del Movimiento
Nacional Revolucionario –de proyecciones democráticas,
patrióticas y antimperialistas–, ejerce la defensa del máximo
dirigente de esa organización, el profesor Rafael GARCÍA
BÁRCENA, acusado de conspiración. En su ejercicio ante los
tribunales, sostiene el derecho del pueblo a la rebelión,
concepto que ya había argumentado de manera brillante y
valiente en su tesis doctoral, expresando que: “El caso
reciente de la sociedad capitalista cubana es un elocuente
ejemplo (…) en el que la norma jurídica en que se basaba la
sociedad cubana, no defendía los intereses de ninguna clase
social, puesto que, si bien en nuestra democracia
encontrábamos un dogmatismo socialista –refiriéndose a la
Constitución de 1940–, no lo era en la organización de los
Poderes del Estado, que conservaba las formas de la
democracia burguesa (…) la sociedad cubana (…) no veía sus
intereses defendidos en el régimen jurídico de la democracia
cubana. En tal virtud –concluye–, las fuerzas conservadoras
de la sociedad derribaron por la fuerza el régimen de derecho
y la sociedad cubana no tuvo fuerzas para defenderlo”.
196
PREMIO NACIONAL DE DERECHO CARLOS MANUEL DE CÉSPEDES
Por tanto, aquel joven de 23 años proclama que “la
Revolución social es el único medio cuando la crisis se ha
convertido en quiebra total del orden jurídico”.
Pero ese avanzado pensamiento jurídico, político y social no
se limita al enunciado, sino que en la referida tesis propone
como remedio a la crisis que “lo primero que tenemos que
hacer es procurar romper el molde individualista y acabar de
hacer triunfar la doctrina socialista en todas sus múltiples
manifestaciones”, y augura a renglón seguido que “la llegada
de una sociedad en que los intereses de la clase productora
estén garantizados, es un hecho inevitable a todas luces”.
Ya en su tesis doctoral se percata aquel joven de que “la
filosofía jurídica contemporánea tiende a ser empírica y a
convertirse en una teoría general del Derecho, que es
realmente lo que prevalece en la actualidad”, y en forma
acuciosa señala que: “La teoría general del Derecho parte del
hecho de que las legislaciones positivas dan la base para
generalizar los conceptos jurídicos; ello, desde luego, es un
error craso porque se está partiendo de una falacia, o sea, del
Derecho Positivo, que (…) no es la esencia misma del
pensamiento jurídico contemporáneo”.
Como solución a la crisis que describe, considera que “de
esta forma la Filosofía del Derecho es la que puede sacarnos
del círculo vicioso en que nos encontramos, con la ayuda
poderosa de la Sociología y de la Historia”.
En tal sentido razona que: “La Filosofía del Derecho, si quiere
tener valor intrínseco, tiene que partir de las fuerzas de
producción que en un momento dado determinan el fenómeno
jurídico, para de ahí plasmar nuevas normas jurídicas que
correspondan a las realidades futuras, que serán en definitiva
producidas por las realidades presentes”. Identifica así “el
deber ser con el ser”, puesto que “nada puede tener
aspiraciones del ser, si no se basa en un hecho real”.
Desde aquel entonces aprecia que “el deber ser, cuando se
queda en una aspiración quijotesca, pierde toda su sustancia
197
PREMIO NACIONAL DE DERECHO CARLOS MANUEL DE CÉSPEDES
y se convierte en una apreciación valorativa que no tiene
ningún significado social. El deber ser, si se basa, por el
contrario, en las necesidades reales (…) sí tiene importancia
sociológica determinante, y por ello inspiradoras de derecho”.
En lugar de “partir erróneamente de la norma jurídica vigente
para crear un tipo de Filosofía Jurídica, lo cual es caer
irremediablemente en la misma norma de Derecho”, el laureado
nos enuncia un consejo válido para la actualidad transformadora
que vivimos, como parte del Perfeccionamiento de nuestro
modelo económico y social: “Partamos de la estructura
orgánica y funcional de la sociedad –nos dice–, para crear un
tipo de Filosofía que origine, a su vez, un Derecho que a ella
venga a corresponder”.
Estimadas compañeras y compañeros:
En estas palabras de justo elogio me he detenido en algunas
citas del joven jurista Armando HART DÁVALOS, precisamente
para dar a conocer la profundidad y sagacidad de ese, su
pensamiento jurídico, que lo llevó consecuentemente a una
muy activa lucha revolucionaria, junto a figuras de la talla de
Frank PAÍS, Haydée SANTAMARÍA, Vilma ESPÍN, Celia
SÁNCHEZ, Asela DE LOS SANTOS, Faustino PÉREZ, y otros
valerosos luchadores; a la participación activa en el
alzamiento del 30 de noviembre de 1956, en Santiago de
Cuba, en apoyo al desembarco del yate Granma.
Su trayectoria política es bien conocida, como Ministro de
Educación, al frente de la histórica Campaña de Alfabetización, y
en otras muchas responsabilidades y tareas, hasta la
actualidad, como Director de la Oficina del Programa Martiano
y Presidente de la Sociedad Cultural José Martí.
Es, sin embargo, su prédica constante a favor de la educación
y el desarrollo más amplio de la cultura general –y muy
particularmente de la cultura jurídica–, lo que lo hace
merecedor de este premio que la Unión Nacional de Juristas
de Cuba le concede con toda justeza.
Pero no se trata de una repetición de consignas para destacar
la importante función del Derecho, sino de la invitación
198
PREMIO NACIONAL DE DERECHO CARLOS MANUEL DE CÉSPEDES
permanente a llevar a cabo una mirada nueva del Derecho
que debe corresponder a los objetivos de una sociedad
nueva, acorde con las posibilidades que nos brindan las
tecnologías; a ver el fenómeno jurídico en función de una
acción transformadora; a aplicar principios dialécticos, nuevos
paradigmas a partir de la estrecha vinculación del Derecho
con la filosofía, la historia, la sociología y todas las
denominadas “ramas de la ciencia” que le son afines; visto
con una moderna concepción sistémica, en fin, nos estimula
a mover nuestro pensamiento, desde la óptica de juristas
revolucionarios, comprometidos con la gigantesca obra de
mejoramiento social, sobre bases eminentemente martianas y
marxistas leninistas –por tanto–, profundamente humanistas.
La simple lectura de algunos de los numerosos artículos y
conferencias que por decenas nos ha entregado el
Dr. Armando HART DÁVALOS, los cuales han visto la luz en
publicaciones nacionales y extranjeras, y que lo han hecho
merecedor de múltiples reconocimientos y doctorados Honoris
Causa, no solo de nuestras universidades de La Habana
(Ciencias Políticas, año 2000) y de Oriente y Las Villas
(Derecho, años 2000 y 2004), sino también de nuestra región
y de varios continentes (México, Santo Domingo, Venezuela,
Colombia, Argentina, Japón, entre otras), nos permiten
acercarnos a su magisterio.
Entre decenas de títulos que nos aporta para nuestra
enaltecedora misión como juristas se encuentran:
–
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–
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La cuestión jurídica como fuente esencial de la
Revolución en el siglo XXI (2006).
Cultura jurídica de la nación cubana (2007).
Fundamentos jurídicos de la nación cubana (2009).
La Constitución de 1940 en la antesala forjadora de la
Revolución Cubana (2009).
Derecho, educación y política (2009).
Ética, Derecho y política práctica (2006).
Juridicidad y factores subjetivos (I y II, 2010).
Algunas consideraciones actuales sobre ética, cultura
y derecho; II Coloquio Ética y Sociedad, de Guáimaro
a Girón.
199
PREMIO NACIONAL DE DERECHO CARLOS MANUEL DE CÉSPEDES
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El mandato constitucional.
El predominio de la ética y de la Ley.
El valor de la juridicidad en Cuba y en el mundo.
Ignacio Agramonte: evolución y juridicidad.
La cultura jurídica cubana, escudo moral de la
Revolución.
La Revolución, el Estado de Derecho.
Importancia de la cultura humanista y el Derecho.
Cuba: Estado y Derecho (I y II).
Derecho y orden social.
La tradición jurídica y constitucional cubanas.
Ética, Derecho y justicia social.
Ética, Derecho y Revolución.
Ley y Derecho, clave del cambio social.
Ley y unidad nacional.
José Martí y la tradición jurídica cubana.
Junto a este Premio Carlos Manuel de Céspedes, reciba
también usted, compañero HART, el compromiso de los
juristas de nuestro país de continuar ese empeño suyo porque
el Derecho ocupe el lugar que le corresponde en la sociedad
cubana que visionó José Martí y a la cual una valiosa
generación de luchadores encabezados por nuestro querido
Comandante en Jefe ha dedicado fervorosamente sus vidas.
Precisamente, en esta solemne ocasión, en este salón lleno
de tanta significación, con todo respeto me hago acompañar
de nuestro inmenso José Martí, para repetir: ¡HONRAR,
HONRA!
Muchas gracias
200
Premios
de las sociedades científicas
2014
PREMIO IGNACIO AGRAMONTE
Con el propósito de contribuir al desarrollo de la literatura
científica, propiciar el conocimiento del Derecho, coadyuvar a
la superación profesional de los juristas y generar la
producción de materiales de elevada calidad en el campo del
Derecho con vistas a las publicaciones jurídicas, la Unión
Nacional de Juristas de Cuba otorga el Premio Ignacio
Agramonte, anualmente, en ocasión del 8 de junio, “Día del
Trabajador Jurídico”.
El jurado estuvo integrado por:
MSc. Yamila GONZÁLEZ FERRER (Presidenta)
MSc. Rita María RAMÍREZ (Secretaria)
MSc. Ana María POZO ARMENTEROS (Vocal)
El jurado acordó entregar los premios siguientes:
TEMA: GÉNERO Y DERECHO
Premio al trabajo científico
Título del trabajo: “Una dama tras las rejas cubanas en busca
de una respuesta”
Autoría: Dra.C. Myrna Beatriz MÉNDEZ LÓPEZ,
MSc. Lisset BÁEZ JIMÉNEZ y
MSc. Diana MEDINA BATISTA
Provincia: Santiago de Cuba
201
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014
Premio al artículo
Título del artículo: “Nubes oscuras: ¿crímenes por prejuicios
en Cuba?”
Autoría: Dra.C. Myrna Beatriz MÉNDEZ LÓPEZ,
MSc. Elaine Mercedes MIRANDA QUINTANA y
Lic. Israel CALDERÍN CALZADILLA
Provincia: Santiago de Cuba
Premio al comentario sentencia
Título del comentario sentencia: “Constitución e Ius puniendo.
Comentarios de las decisiones
divergentes”
Autoría: Dra.C. Caridad Rosa JIMÉNEZ MORALES
Provincia: Santiago de Cuba
Premio al trabajo de diploma (compartido)
Título del trabajo de diploma: “El género en el Derecho: una
mirada a los jueces”
Autoría: Elena MARTÍNEZ ROSALES
Tutoras: Dra.C. Myrna Beatriz MÉNDEZ LÓPEZ y
MSc. Mayrelis ESTRADA CHACÓN
Provincia: Santiago de Cuba
Título del trabajo de diploma: “Las masculinidades y las
relaciones paterno-filiales:
un enfoque”
Autoría: Leanet FIGUEROA PÉREZ
Tutora: MSc. Yamila GONZÁLEZ FERRER
Provincia: La Habana
202
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014
RESULTADO DE LOS CONCURSOS
DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS
1. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO
Premio al trabajo científico
Título del trabajo: “Los fundamentos de la justicia
administrativa en Cuba”
Autor: Dr. Benjamín MARCHECO ACUÑA
Provincia: La Habana
Premio al artículo científico
Título del trabajo: “La actividad privada en los marcos del
socialismo en Cuba”
Autor: Dr. Yuri PÉREZ MARTÍNEZ
Provincia: La Habana
Premio al comentario sentencia
(DESIERTO)
Premio al trabajo de diploma
Título del trabajo: “Una propuesta para Cuba de proceso
especial para la defensa de los derechos
constitucionales”
Autora: Lic. Amanda Laura PRIETO VALDÉS
Tutora: Dra. Martha PRIETO VALDÉS
Provincia: La Habana
203
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014
2. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO
LABORAL Y DE SEGURIDAD SOCIAL
Premio al trabajo científico
Título del trabajo: “El régimen de Seguridad Social de los
usufructuarios para su perfeccionamiento en
el ordenamiento jurídico cubano”
Autores: MSc. Gustavo Manuel CÉSPEDES SOCARRÁS y
Lic. Jorge Manuel MARTÍNEZ CUMBRERA
Provincia: Granma
Mención al trabajo científico
Título del trabajo: “La relación jurídico-laboral de gente de
mar. Criterios para su consideración como
una relación de carácter especial”
Autora: MSc. Yadira DE LAS CUEVAS POTRONY
Provincia: Santiago de Cuba
Premio al artículo científico
Título del trabajo: “Últimas consideraciones sobre el trabajador de
confianza”
Autor: Lic. Raúl AVELINO AVELLO
Provincia: Cienfuegos
Premio al comentario sentencia
(DESIERTO)
Premio al trabajo de diploma
(DESIERTO)
204
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014
3. SOCIEDAD CUBANA DE CIENCIAS PENALES
Premio al trabajo científico
Título del trabajo: “El delito de evasión fiscal en un nuevo
contexto: necesaria redefinición”
Autores: Lic. Adriana MAE MOLINA,
Dr. Ciro Félix RODRÍGUEZ SÁNCHEZ y
Dra. Elena POLO MACEIRA
Provincia: Santiago de Cuba
Premio al artículo científico
Título del trabajo: “Hacia una refundación de la sucesión de
leyes en las normas penales en blanco en
Cuba”
Autor: Dr. Ramón ALARCÓN BORGES
Provincia: Santiago de Cuba
Premio al trabajo de diploma
Título del trabajo: “Los delitos deportivos en Cuba. Una visión
desde la dogmática penal”
Autora: Mirta Ricel MENA CASTELLANOS
Tutor: Dr. Ciro Félix Rodríguez Sánchez
Provincia: Santiago de Cuba
4. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA
Mención al trabajo científico
Título del trabajo: “Insuficiencia de la propiedad cementarial
en Cuba: apremiante necesidad de
reglamentación”
Autores: MSc. Erick ORTEGA GARCÍA y
MSc. Katia RONDÓN ROCA
Provincia: Las Tunas
205
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014
Premio al artículo científico
Título del trabajo: “Aspectos de la violencia doméstica en
mujeres, niños y adolescentes”
Autor: MSc. Osvaldo Manuel ÁLVAREZ TORRES
Provincia: Matanzas
Mención al artículo científico
Título del trabajo: “El error de la designación, la condición de
cónyuge y la interpretación del testamento: un
enigma en el ordenamiento jurídico cubano”
Autora: MSc. Noadis MILÁN MORALES
Provincia: Santiago de Cuba
Premio al comentario sentencia
(DESIERTO)
Premio al trabajo de diploma
(DESIERTO)
5. SOCIEDAD CUBANA DE DERECHO MERCANTIL
Premio al trabajo científico
Título del trabajo: “La seguridad jurídica de las transacciones
mercantiles realizadas por medio electrónico”
Autora: Dra. Yanicet Milagros FORMENTÍN ZAYAS
Provincia: Camagüey
Premio al artículo científico
Título del trabajo: “La autonomía cooperativa y su expresión
jurídica. Una aproximación crítica a su
actual implementación legal en Cuba”
Autor: MSc. Orestes RODRÍGUEZ MUSA
Provincia: Pinar del Río
206
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014
Mención al artículo científico
Título del trabajo: “El crédito documentario: ¿mecanismo o garantía
de pago según la normativa UCP 600?
Autor: MSc. Isnel MARTÍNEZ MONTENEGRO
Provincia: Matanzas
EMULACIÓN 2014 DE LA UNIÓN NACIONAL
DE JURISTAS DE CUBA
Colectiva
Provincia sede del Acto Nacional de la UNJC por el 8 de
junio: Santiago de Cuba
Provincias más destacadas:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Guantánamo
Santiago de Cuba
Granma
Holguín
Camagüey
Villa Clara
Provincias destacadas:
1. Cienfuegos
2. Matanzas
3. La Habana
Provincias cumplidoras:
1. Pinar del Río
2. Las Tunas
207
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014
Individual
JURISTAS MÁS DESTACADOS A NIVEL NACIONAL
EN LAS ACTIVIDADES DE LA UNJC EN EL AÑO 2014
Por su contribución decisiva al funcionamiento de la
Organización a nivel provincial y de base, y destacarse en las
acciones dirigidas a la superación profesional que se han
desarrollado en el año.
1. Lic. Laritza BLANCART VIGÓ, consultora jurídica de la
empresa provincial Consultoría Jurídica, Guantánamo.
Con una amplia participación en eventos científicos
provinciales, nacionales e internacionales, alcanzó premios
en múltiples eventos.
2. Lic. Arisyennys EASY PORRO, abogada Bufetes
Colectivos No. 1, Camagüey.
Con una amplia participación en eventos científicos
provinciales, nacionales e internacionales, se destaca en el
apoyo a otras actividades científicas; tiene varias
publicaciones en el período.
3. MSc. María Carlota SÁNCHEZ ROJAS, profesora de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Holguín.
Con una amplia participación en eventos científicos
provinciales, nacionales e internacionales, en muchos de
estos como ponente, se destaca en el apoyo a otras
actividades científicas y en la impartición de posgrados.
4. MSc. Jorge Manuel MARTÍNEZ CUMBRERA, profesor de la
Universidad de Granma.
Con una amplia participación en eventos científicos
provinciales, nacionales e internacionales, se destaca su
condición de ponente en muchos de estos y en el apoyo a
otras actividades científicas; cuenta, además, con varias
publicaciones en el período.
208
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014
PREMIO AL JURISTA JOVEN 2014
JOSÉ GARCERÁN DE VALL VERA
La Unión Nacional de Juristas de Cuba con el propósito de
reconocer los méritos extraordinarios de aquellos/as juristas
jóvenes, hasta 35 años, que han sobresalido por una
sostenida labor de esfuerzo y entrega al quehacer jurídico;
que no obstante su corta ejecutoria profesional han alcanzado
la excelencia en la docencia, las investigaciones o el ejercicio
de la profesión, y han contribuido de manera creciente y
efectiva a su perfeccionamiento, acordó que el premio fuese
otorgado a la Dra. Grethel ARIAS GAYOSO, de la provincia
Santiago de Cuba.
La Dra. Grethel ARIAS GAYOSO es doctora en Ciencias
Jurídicas desde 2011, se desempeña como Profesora Auxiliar
y jefa del Colectivo de Carrera de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Oriente. Ocupó la presidencia de las
brigadas técnicas juveniles en la Facultad de Derecho hasta el
año 2014, es Secretaria del Capítulo Provincial de Derecho
Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba y miembro de la Sociedad Cubana de
Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional
de Juristas de Cuba.
Es miembro del Foro Mundial de Jóvenes Administrativos
de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo y
miembro de la Asociación e Instituto de Derecho Público y
Administrativo “Profesor J ESÚS GONZÁLEZ PÉREZ” (con
sede en San José, Costa Rica, 27 de enero de 2014).
Es miembro de la Comisión Nacional de la Carrera de
Derecho desde 2012, miembro del Consejo Científico de la
Facultad de Derecho en la Universidad de Oriente desde
2012 y miembro de la Comisión de Carrera de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Oriente desde 2011.
Pertenece a los comités académicos de varios programas
de maestrías y diplomados de la Universidad de La Habana
y la Universidad de Oriente, así como a otros comités,
consejos, grupos, redes de trabajos científicos y de
209
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014
investigación,
tales
como
Miembro
fundador
y
Vicecoordinadora del Grupo Universitario de Investigación
en Derecho y Turismo, GUIDETUR, auspiciado por la
Universidad de La Habana.
Ha participado en disímiles eventos científicos y
académicos, y ha recibido premios y menciones, entre los
que se destacan: el Concurso Científico Técnico Juvenil en
los niveles municipal y provincial, los concursos anuales
de las sociedades científicas de la UNJC y el premio Sello
Forjadores del Futuro de las brigadas técnicas juveniles en
2006, 2012 y 2013. Tiene en su haber decenas de
publicaciones.
Colabora sistemáticamente con otros centros docentes,
académicos y de investigación. Además de la docencia de
pregrado, ha impartido decenas de cursos de posgrados,
módulos de diplomados y maestrías en diferentes centros
de educación superior.
Ha participado en diversos eventos nacionales e internacionales
en calidad de ponente o conferencista.
JURISTAS DESTACADOS A NIVEL NACIONAL
Guantánamo:
1. Rafael ARRÚE CARABALLO
2. Liuber CAMILO MOMBLANCV
Santiago de Cuba:
1. Caridad Rosa JIMÉNEZ MORALES
2. Arianna ONDINA ESTEVA
3. Luisa Emilia COSME RODRÍGUEZ
Granma:
1. Jorge Manuel MARTÍNEZ CUMBRERA
2. Diana Rosa SIMÓN GUTIÉRREZ
3. Jorge HERNÁNDEZ AGUILAR
210
PREMIOS DE LAS SOCIEDADES CIENTÍFICAS 2014
Holguín:
1. María Carlota SÁNCHEZ ROJAS
2. Edier Humberto GONZÁLEZ ROJAS
3. Yulitza Nuris SARMIENTO GONZÁLEZ
Las Tunas:
1. Yordanis ÁLVAREZ ÁLZAR
2. Rubén LAFORCADE CALZADO
3. Manuel MADRIGAL MERINO
Camagüey:
1. Arisyennys EASY PORRO
2. Yanet RUIZ GIL
3. Aida Julia PUENTE DEL RÍO
Villa Clara:
1. Jorge Luis QUINTANA LIMONTE
2. Dargel GONZÁLEZ GONZÁLEZ
3. Delvis COUTO LUJÁN
.
Cienfuegos:
1. Daniel CASTELLANOS TUR
2. Jorge Amado LUIS VENTURA
3. Yoruanis SUÑEZ TEJERA
La Habana:
1. Narciso COBO ROURA
2. Luis Lorenzo PALENZUELA PÁEZ
3. Lázaro Juan COUSO GONZÁLEZ
Pinar del Río:
1. Maray PÉREZ MILIANS
2. Frank Luis ARROYO SANTOYO
211
Notijurídicas
XIV JORNADA INTERNACIONAL DE DERECHO DE
CONTRATOS, Hotel Nacional de Cuba, La Habana,
enero 21 al 23 de 2015
La XIV Jornada Internacional de Derecho de Contratos que
tuvo lugar en la fecha y lugar citados, contó con la presencia,
como profesor invitado, del Dr. Arturo CAUMONT, Profesor
Titular de Derecho de Contratos de la Universidad de La
República, Montevideo, Uruguay, quien recibió en el propio
acto de inauguración, la condición de Miembro de Honor de la
Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba. Su conferencia, titulada: "El
contrato y las maneras contractuales ante nuevos
paradigmas", inauguró, a manera de pórtico, la agenda
académica de la Jornada.
En los días de trabajo se expusieron un total de seis
conferencias, 10 ponencias y dos paneles. El tema al que
estuvo dedicado el evento y en torno al cual giraron cada una
de las intervenciones, fue la reforma del Derecho Contractual.
En tal sentido, fue examinada a profundidad la mutación y
actualización del Derecho de Contratos en los últimos años y
aquellas que resultan necesarias y son esperadas a futuro.
El Decreto-Ley No. 304/2012, regulador de la contratación
económica, centró la atención de una buena parte de las
sesiones de trabajo. En torno a él se ofrecieron
consideraciones teóricas, y de una expresión también
práctica, a través de las cuales se señaló el importante papel
de los jueces en la aplicación de esta norma. Se hizo un
recorrido, en el orden dogmático, por los principios en materia
contractual reconocidos por la nueva legislación, tales como la
buena fe, la igualdad de las partes, la intangibilidad
contractual y el interés general, que permitió un acercamiento
a la función social del contrato.
Fueron analizados también los procesos de formación del
contrato, con especial alusión a la oferta, los tratos
212
NOTIJURÍDICAS
preliminares y los contratos marcos, teniendo en cuenta sus
antecedentes en el Decreto-Ley No. 15/1978, el Código Civil y
su evolución con la reciente norma jurídica de contenido
contractual.
Se estudió la hermenéutica contractual y sus fuentes, así
como la trascendencia que en esta sede posee el principio del
interés general. Se produjo un acercamiento a la intervención
de los terceros en los contratos, la cesión en la posición
contractual como figura útil en la actualidad cubana y la
subcontratación, instando a los operadores jurídicos a su
utilización.
Se señalaron las problemáticas que padece la práctica
contractual en el país, entre las cuales destacan que este
sigue siendo considerado un mero instrumento formal, el
abuso de proformas y modelos, el empleo indiscriminado de
condiciones generales y contratos por adhesión, reforzados
por situaciones monopólicas y la desigual forma de
penalización, cuestiones todas, solucionables en manos de
los operadores jurídicos.
En materia de responsabilidad civil contractual se hizo alusión
a la viva dinámica, perceptible, de incesante transformación,
de modo que al ser un Derecho, fundamentalmente de
creación judicial, no resulta necesario un cambio legislativo,
sino una jurisprudencia activa para arribar a resultados justos.
Se apuntó que el Código Civil cubano alberga normas que
regulan la responsabilidad contractual, incluso después de la
promulgación del Decreto-Ley No. 304/2012, norma que
regula por primera vez y con atinado pulso, muchas
instituciones de la responsabilidad contractual con el fin de
garantizar la satisfacción del acreedor. También en el marco
de la responsabilidad civil fueron analizadas las acciones
edilicias, valorándose el tema a tono con las tendencias del
Derecho contractual contemporáneo. Fueron abordados los
remedios ante el incumplimiento, total o defectuoso, de las
obligaciones que traen fuente del contrato y la figura de los
vicios y defectos ocultos, lo que ofreció una panorámica visión
de esta garantía y sus allegados en el Derecho contractual
cubano.
213
NOTIJURÍDICAS
No menos interesante resultaron las exposiciones en torno a la
necesidad de adecuar la legislación interna a las exigencias de
las relaciones contractuales internacionales contemporáneas,
sobre todo en el área comercial, tanto desde el punto de vista
convencional como extraconvencional. Igualmente se destacó
la importancia de conocer los referentes actuales en esta
materia a fin de tributar en mayor grado a la seguridad jurídica
y a la eficacia de las decisiones que respecto a esta hayan de
ser adoptadas.
De esta manera, sin quedar agotado el tema de la reforma
contractual, este fue estudiado desde variadas y disímiles
aristas, y los ponentes nos acercaron a un fenómeno concreto
dentro del profundo y complejo mundo del Derecho de
Contratos.
Las palabras inaugurales y de clausura estuvieron a cargo del
coordinador de las jornadas, Dr. Leonardo B. PÉREZ
GALLARDO, quien expresó: “Para los que creemos en el
Derecho, en el respeto a sus instituciones y en el valor que
este tiene para el desarrollo y la paz de los pueblos,
sumergirnos en las densas aguas del Derecho contractual
puede ser una utopía, en tiempos en que lo material parece
ponerse de moda. Todo tiene un precio y hay que asumirlo,
para nosotros los teóricos que nos dedicamos a enseñar y a
intentar dar una explicación científica a los fenómenos
jurídicos, la utopía alimenta nuestra alma. Como dijera
GALEANO: ‘La utopía está en el horizonte. Camino dos pasos,
ella se aleja dos pasos y el horizonte se corre diez pasos más
allá. ¿Entonces para qué sirve la utopía? Para eso, sirve para
caminar’".
VIII ENCUENTRO INTERNACIONAL: “CONSTITUCIÓN,
DEMOCRACIA Y SISTEMAS POLÍTICOS”, Hotel Nacional
de Cuba, La Habana, febrero 24 al 26 de 2015
Organizado por la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba, el evento contó con participantes de Brasil,
México, Cuba, Perú, España, Puerto Rico.
214
NOTIJURÍDICAS
La inauguración tuvo lugar el 24 de febrero a las 4:00 p.m. en
el Aula Magna de la Universidad de La Habana. Las palabras
de bienvenida y de apertura estuvieron a cargo del Dr. Andry
MATILLA CORREA, presidente de la Sociedad Cubana de
Derecho Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional
de Juristas de Cuba. Acto seguido se dictó la conferencia
inaugural: La Constitución cubana de 1976 a cuatro décadas
de su real vigencia, por la Dra. Martha PRIETO VALDÉS
(Profesora Titular y Principal de Derecho Constitucional y
presidenta del Comité Organizador del VIII Encuentro
“Constitución, democracia y sistemas políticos”, Universidad
de La Habana, Cuba).
Un momento especial en la inauguración resultó la entrega de
un reconocimiento al Dr. Diego Fernando CANIZARES
ABELEDO, por la obra de toda su vida al servicio de la ciencia
jurídica y por sus valiosos aportes al desarrollo del Derecho
Público en Cuba. Igualmente se le entregó la condición de
Miembro de Honor de la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba al Dr. Roberto VICIANO PASTOR, catedrático
de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia
(España); y la condición de Miembro Corresponsal de dicha
sociedad al Dr. Albert NOGUERAS, también profesor de esa
Casa de Altos Estudios valenciana.
El miércoles 25 de febrero, en la mañana, comenzaron las
sesiones de trabajo. La primera sesión se dedicó al panel:
Transformaciones sociales desde un prisma constitucional.
El segundo momento de la mañana, del propio día, estuvo
dado por el panel: La participación política en el
constitucionalismo actual. La sesión vespertina comenzó con
la presentación del libro: Derecho Civil Constitucional,
coordinado por los profesores Dr. Carlos Manuel VILLABELLA
ARMENGOL y Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO. A esa
presentación siguió el panel: Derechos humanos en clave
constitucional I. Seguidamente se dio paso al panel: Derechos
humanos en clave constitucional II.
El 26 de febrero, las sesiones dieron inicio con la Conferencia
Magistral: El constitucionalismo social en el siglo XX, impartida
por el Dr. Diego VALADES, presidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, a quien se le
entrego la condición de Miembro de Honor de la Sociedad
215
NOTIJURÍDICAS
Cubana de Derecho Constitucional y Administrativo de la
Unión Nacional de Juristas de Cuba. Igualmente se procedió a
la constitución oficial de la Sección Cubana del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, por el Dr. Diego
VALADES (México), presidente del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional; el Dr. Domingo GARCÍA BELAÚNDE
(Perú), secretario del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional; y por el Dr. Andry MATILLA CORREA, presidente
de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional y
Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba. El
Dr. MATILLA CORREA, en su condición de presidente de la
aludida sociedad, pasará a encabezar la sección cubana.
A continuación se realizó la presentación de la obra
colectiva en dos tomos, editada en Ecuador, dirigida por el
Dr. Yuri PÉREZ MARTÍNEZ: Participación política. Reflexiones
desde el Sur.
A esas actividades siguió el panel: Garantías a los derechos
humanos en el constitucionalismo contemporáneo. En la
sesión vespertina tuvo lugar el panel: Supremacía
constitucional y se concluyó con el panel: Mecanismos de
defensa de la Constitución.
El acto de clausura del VIII ENCUENTRO INTERNACIONAL:
“Constitución, democracia y sistemas políticos” contó con la
presencia del MSc. Homero ACOSTA ÁLVAREZ, secretario del
Consejo de Estado, quien tuvo a su cargo la intervención final;
de Migdalia VELÁZQUEZ PÉREZ, presidenta de la Unión
Nacional de Juristas de Cuba; y del Dr. Andry MATILLA
CORREA, Profesor Titular, Universidad de La Habana, y
presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional
y Administrativo de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.
IX ENCUENTRO DE ABOGADOS LABORALISTAS Y DEL
MOVIMIENTO SINDICAL, Hotel Nacional de Cuba, marzo 4
al 6 de 2015
El evento contó con una importante participación de juristas
cubanos como de extranjeros; de los casi 300 participantes en
total, de 18 países, la tercera parte fue de laboralistas de otras
regiones, en tanto el evento, que se realiza con periodicidad
anual, se ha constituido como cita de encuentro de importantes
216
NOTIJURÍDICAS
profesionales de esta materia en América como de países
europeos, siendo convocado por la Sociedad Cubana de
Derecho Laboral y Seguridad Social de la Unión Nacional
de Juristas de Cuba, la Central de Trabajadores de Cuba,
la Asociación Latinoamericana de Abogados Laboralistas, la
Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, la Asociación Latinoamericana de Jueces
del Trabajo y la Asociación Americana de Juristas, y
coauspiciado por el Gremio Nacional de Abogados de los
Estados Unidos, la Asociación Brasileña de Abogados
Laboralistas y la Asociación de Abogados Laboralistas de
Argentina.
Entre las personalidades extranjeras participantes estuvieron
Hugo MANSUETI, presidente de la Asociación Iberoamericana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Dean
HUBBARD, presidente de la Sección de lo Laboral del National
Lawyers Guild, de Estados Unidos y co-fundador de estos
encuentros; Luis RAMÍREZ, presidente de la Asociación
Latinoamericana de Abogados Laboralistas (ALAL); Roberto
Carlos POMPA, presidente de la Asociación Latinoamericana
de Jueces del Trabajo; Dr. Álvaro RUIZ, subsecretario de
Relaciones Laborales de la Nación, Argentina; Francisco
PÉREZ AMORÓS, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Barcelona;
Iván CAMPERO VILLALBA, miembro de número de la Asociación
Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social y juez de la Corte Suprema, de La Paz, en Bolivia; Luiz
Antônio CAMARGO DE MELO, procurador general del Ministerio
Público de Trabajo de Brasil; Ricardo José MACEDO DE BRITTO
PEREIRA, subprocurador general de Trabajo, Ministerio Público
de Trabajo de Brasil; Cleopatra GONZÁLEZ ALMONTE,
magistrada en la República Dominicana y vicepresidenta de
la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social; Lucía GARCÍA BLANCO, coordinadora de
la Comisión de Prevención de las Adicciones en los lugares
de trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo de
la Nación, Argentina; Teodosio A. PALOMINO, presidente de la
rama peruana de la Asociación Iberoamericana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, y doctor Honoris Causa
de varias universidades de Iberoamérica; Guilherme
FELICIANO, juez de Trabajo Región (Campiñas), Miembro de la
Comisión Legislativa y de la Comisión de Prerrogativas de la
217
NOTIJURÍDICAS
Asociación Nacional de Magistrados de Justicia de Trabajo
(ANAMATRA) de Brasil.
El encuentro estuvo dedicado a las figuras siguientes:
Dr. Hugo MANSUETI, presidente de la Asociación Iberoamericana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; Dr. Luis
RAMÍREZ, presidente de la Asociación Latinoamericana de
Abogados Laboralistas; Dr. Roberto Carlos POMPA, presidente
de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo y al
Dr. José Julio CARBONELL GARCÍA, de Cuba, por muchos
años profesor y formador de varias generaciones de
laboralistas cubanos, en especial de la Organización
Nacional de Bufetes Colectivos.
Fueron realizados cuatro encuentros pre-congreso que
permitieron la participación de mayor cantidad de juristas
cubanos y extranjeros, en los que se abordaron los temas de
seguridad y salud en el trabajo, el Derecho del Trabajo en
España y en Venezuela y la enseñanza de esta materia en las
nuevas condiciones de transformaciones en Cuba.
En la conferencia inaugural, el Presidente de la Asociación
Latinoamericana de Jueces del Trabajo al abordar los
derechos individuales a la luz de los tratados internacionales
del trabajo, argumentó cómo Cuba, como consecuencia del
bloqueo económico, comercial y financiero del Gobierno de
los Estados Unidos, debe ser objeto de reparación económica
y moral; además, saludó el regreso a nuestro país de los
Cinco Héroes.
En sus palabras de bienvenida, el presidente de la Sociedad
Cubana de Derecho Laboral y de Seguridad Social, Guillermo
FERRIOL MOLINA, brindó una panorámica general de las
recientes modificaciones introducidas en la legislación de
trabajo en Cuba, enfatizando cómo dichas reformas se
realizaron sin afectar los derechos laborales de los
trabajadores.
Los temas principales tratados fueron: Las reformas laborales,
su impacto en la estabilidad en el trabajo y la protección de los
derechos de los trabajadores y contra las distintas formas de
discriminación en el empleo; Los procesos de reforma laboral.
Una oportunidad para superar las garantías mínimas e
irrenunciables o un retroceso; La realidad laboral en España y
el retroceso del derecho del trabajo; Análisis de la situación
218
NOTIJURÍDICAS
laboral de los trabajadores informales; El Derecho del Trabajo
actual en Brasil; La tercerización, regulaciones y resultados de
investigaciones: la dinámica del debate y de las acciones en
torno al tema; La seguridad y salud en el trabajo, y la prevención
de riesgos laborales; Los consumos problemáticos de drogas y
su impacto en el ámbito laboral; Los cambios sin precedentes en
la prestación de servicios jurídicos y las posibilidades de nuevas
formas de organización del trabajo en Estados Unidos; La
situación de las trabajadoras domésticas; La imperatividad del
principio pro homine en el bloque de constitucionalidad, como
garantía de efectiva tutela en las nuevas formas de trabajo; El
ejercicio de la libertad sindical y las luchas sociales. Nuevas
formas de organización sindical; La importancia del Derecho del
Trabajo en Cuba ante las modificaciones acaecidas en el
escenario económico; La seguridad social como un derecho de
todos y Frente a la globalización capitalista, globalizar los
derechos de los trabajadores.
Producto de los intercambios se conoció cómo algunos países
han avanzado en la aplicación y respeto de las legislaciones
en materia de Derecho del Trabajo y cómo otros aún padecen
prácticas neoliberales, así como se produce el asesoramiento
a los trabajadores y a las organizaciones sindicales.
En ocasión del encuentro, la ALAL realizó una reunión de su
Comité Ejecutivo, en la que precisó las acciones que se deben
desarrollar en el período inmediato como la redacción de una
nueva carta sociolaboral latinoamericana, la asistencia legal
a organizaciones sindicales y trabajadores, la denuncia de
prácticas neoliberales, la defensa de los principios
fundamentales del Derecho del Trabajo. Se solicitó la
divulgación del nuevo proyecto de la carta sociolaboral
latinoamericana como documento programático de apoyo a la
labor de las organizaciones sindicales y para la defensa de los
derechos de los trabajadores.
A propuesta de las organizaciones convocantes y con la
aprobación de los participantes, se emitió una declaración
en la cual se condena el bloqueo económico impuesto por
el Gobierno de los Estados Unidos contra Cuba, así como el
acto ilícito de la desaparición de estudiantes en la localidad
de Guerrero en México, la adopción de una ley sobre la
tercerización en Brasil y saluda el desarrollo, en La Habana,
de las conversaciones de paz para Colombia.
219
NOTIJURÍDICAS
El día 7 de marzo fue realizado en la sede de la UNJC, en La
Habana, un encuentro convocado por la Sociedad Cubana de
Derecho Laboral y de Seguridad Social, y la Canadian
Association of Labour Lawyers, con la participación
de 10 abogados de Canadá, 13 de Estados Unidos y dos del
Reino Unido, además de 15 abogados cubanos, en el cual
se abordaron los temas siguientes: sistema legal en materia
de trabajo en Cuba y Canadá, la legislación laboral ante las
nuevas transformaciones económicas y la solución de
conflictos de trabajo y seguridad social.
Al concluir este encuentro se firmó un convenio de
colaboración entre la Sociedad Cubana de Derecho Laboral y
de Seguridad Social, y la Canadian Association of Labour
Lawyers.
Varios representantes de organizaciones como participantes
extranjeros mostraron amplio interés por las transformaciones
que en el mundo laboral se produjeron en Cuba y cómo ellas
no comportaron afectaciones a los derechos laborales, y
solicitaron variadas informaciones al respecto, así como
requirieron mantener permanentes intercambios con los
laboralistas cubanos, en especial por parte de los abogados
canadienses, de Estados Unidos, mexicanos, peruanos,
colombianos, argentinos, y de la ALAL; la ABRAT, de Brasil; la
ANAD, de México; el Gremio Nacional de Abogados de
Estados Unidos; CALL, de Canadá.
Algunos de los participantes extranjeros, por la naturaleza del
Derecho del Trabajo y su labor de asesoramiento a
organizaciones sociales, participarán en la Cumbre de los
Pueblos que se realizará en el marco de la Cumbre de las
Américas, los que pueden apoyar a la delegación cubana
durante esta cumbre.
II JORNADA NACIONAL DE HISTORIA DEL DERECHO,
Pinar del Río, abril 1ro y 2 de 2015
Organizada por la Sociedad Cubana de Derecho
Constitucional y Administrativo de la UNJC y la Universidad
de Pinar del Río, contó con la presencia de ponentes y
delegados de diversos territorios del país. Esta II Jornada
Nacional de Historia del Derecho estuvo especialmente
220
NOTIJURÍDICAS
dedicada a recordar la memoria del profesor pinareño
Dr. Eurípides VALDÉS LOBÁN (fallecido en 2007), el que fue
figura destacada del Derecho en esa provincia.
Las palabras de bienvenida corrieron a cargo de la
Dra. Maricela GONZÁLEZ PÉREZ, vicerrectora de Investigaciones y
Posgrados de la Universidad de Pinar del Río. Seguidamente
el profesor pinareño Mateo DEL COLLADO Y GÓMEZ tuvo a su
cargo las palabras de homenaje al Dr. Eurípides VALDÉS
LOBÁN.
La conferencia inaugural fue dictada por el Dr. Santiago
Antonio BAHAMONDE RODRÍGUEZ, Profesor Principal de
Historia del Derecho de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana, con el título Retos de la historia
del Derecho en Cuba.
Las sesiones de trabajo se iniciaron con la presentación de la
biografía del Dr. Eurípides VALDÉS LOBÁN, por Karen VALDÉS
GONZÁLEZ, estudiante de la carrera de Derecho en la
Universidad de Pinar del Río.
Esta actividad dio paso al primer panel de trabajo titulado:
“Historia del Derecho y personalidades”, en el que fueron
presentadas las siguientes ponencias: Rafael Montoro y
Calixto Bernal, dos enfoques de la autonomía en Cuba a
finales del siglo XIX, de la Lic. Violeta Rosa MEJÍAS ROJAS; El
desacato y la inconstitucionalidad en el Proyecto autonómico
de Félix Varela, del MSc. Yuri FERNÁNDEZ VICIEDO; José Martí
y el Derecho Civil. A propósito de su participación en un
proceso muy ruidoso, del Dr. José Miguel SOLER TEXIDOR; y
Asociativismo municipal: la visión romanista de su lugar en el
modelo republicano. Paralelismos con la concepción del
profesor Francisco Carrera Jústiz, del MSc. Orisel HERNÁNDEZ
AGUILAR.
El segundo panel de trabajo sesionó con el tema: “Tópicos
constitucionales en la Historia del Derecho”. En él fueron
presentadas como ponencias: Los inicios del federalismo en
Cuba, del Lic. Armando CUBA DE LA CRUZ; Influencia de la
Constitución norteamericana en la Constitución cubana de
1901, de la Lic. Giselle JORDÁN FERNÁNDEZ; y La historia de la
casación hispánica en Cuba, del Dr. Ariel MANTECÓN.
221
NOTIJURÍDICAS
El tercer panel se tituló: “Derechos e Historia del Derecho”.
Este incluyó las siguientes ponencias: Antecedentes históricos
del derecho al honor: especial referencia al caso cubano, del
Dr. Alie PÉREZ VÉLIZ; El deber de contribuir como fundamento
del sistema tributario: una mirada a la historia constitucional
cubana, de la MSc. Liana SIMÓN OTERO; La igualdad de
género en el sector cooperativo: un análisis histórico-jurídico
contextual, de Orisel HERNÁNDEZ AGUILAR/Lida María
CALZADILLA RODRÍGUEZ/Mónica ÁLVAREZ CHÁVEZ/Sorelbis
HACES TRUJILLO.
El cuarto y último panel de la II Jornada Nacional de Historia
del Derecho, giró en torno al tema: “Historia y enseñanza del
Derecho”. En él se expusieron las ponencias: Acercamiento al
estudio del Derecho y la formación de los juristas en Cuba
posterior al triunfo revolucionario del 1ro de enero de 1959,
del Lic. Yuliesky AMADOR ECHEVERRÍA; y La enseñanza del
Derecho Penal: fundamentos históricos y pedagógicos, de
la MSc. Liyanis SANTANA SANTANA/Lic. Julio LLANES
ROBAINA/Lic. Jorge Luis RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.
VIII CONFERENCIA INTERNACIONAL DE DERECHO DE
FAMILIA Y III ESCUELA IBERO-LATINOAMERICANA DE
DERECHO DE FAMILIA, Hotel Nacional de Cuba,
mayo 4 al 6 de 2015
Tres intensas jornadas de trabajo matizaron el exitoso
desarrollo de la VIII Conferencia Internacional de Derecho de
Familia y de la III Escuela Ibero-Latinoamericana de Derecho
de Familia y otras disciplinas afines, con la participación de
más de ciento cincuenta delegados procedentes de Argentina,
Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Nicaragua y Cuba.
En la sesión de apertura, la Dra. Olga MESA CASTILLO,
presidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de
Familia, y de la VIII Conferencia dio la bienvenida a las/los
participantes, y la Dra. Ana María ÁLVAREZ-TABÍO ALBO, de
Cuba, y el Dr. Mauricio CHACÓN JIMÉNEZ, de Costa Rica,
impartieron sendas conferencias magistrales sobre “Retos
del Derecho de Familia. Unidad y autonomía” y “La
suficiencia normativa en el Derecho Procesal de Familia”,
respectivamente.
222
NOTIJURÍDICAS
Tres sesiones de trabajo dieron como resultado un total de dos
intervenciones especiales, nueve conferencias, 26 ponencias y
seis paneles, de las que resulta loable reconocer la alta calidad
en el tratamiento de las temáticas analizadas.
Las magistrales conferencias de inicio del programa
convocaron a convertir este encuentro en una escuela abierta
al debate, con matices doctrinales, pero asentado –más que
en la concepción de instituciones jurídicas– en el amor por el
Derecho familiar.
Se abordaron y debatieron los retos que enfrenta nuestra
disciplina en el contexto actual; retos que tienen como
cometido esencial enaltecer el interés superior de la familia
como centro de los cambios que quedan por venir. En este
sentido, se hizo un llamado a la interdisciplinariedad de la
materia familiar, destacando que la clave está en el equilibrio,
cometido fundamental del proceso evolutivo de esta rama.
Centro de atención en diferentes momentos fue la protección
de los menores de edad, con las peculiaridades propias de
cada contexto nacional, y se puso de relieve en todo caso su
interés superior. Especial relevancia comportó el análisis del
tópico relativo al procedimiento familiar y la importante labor
que ha desarrollado el Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular de Cuba en el acondicionamiento de la
aplicación del Derecho a los cambios que han demandado las
cuestiones familiares en nuestro país.
Se analizaron temáticas variadas, con foco de atención en la
violencia familiar y sus diferentes manifestaciones; se trató la
difícil situación de los procesos de alimentos; salió a la luz la
mediación como método alternativo de resolución de
controversias y como un paso previo a la presentación de los
conflictos familiares ante los tribunales.
Se hizo un recorrido por las técnicas de reproducción humana
asistida más empleadas en la actualidad, así como por el
tema de la donación de órganos, del adulto mayor, de los
principales retos del DIPRI en Cuba, en el contexto del
Derecho de Familia.
Esta VIII Conferencia coadyuvó a la formación de un
pensamiento familista sólido y sobre la base del humanismo
que caracteriza a esta rama del Derecho que es, por
223
NOTIJURÍDICAS
antonomasia, la más hermosa de todas. Es, sin duda, el
Derecho de Familia, el más humano de todos los derechos,
precisamente por la amalgama de intereses imprescindibles
que regula y protege, de ahí la necesidad de constantemente
guiar sus derroteros por el camino de la verdad y la justicia.
Las palabras de despedida estuvieron a cargo de la Dra. Olga
MESA CASTILLO, presidenta de la Sociedad Cubana de
Derecho Civil y de Familia de la Unión Nacional de Juristas de
Cuba.
X CONFERENCIA INTERNACIONAL DE DERECHO
E INFORMÁTICA DE LA HABANA, mayo 20 al 22 de 2015
La X Conferencia Internacional de Derecho e Informática de
La Habana sesionó bajo el lema “Por una sociedad
tecnológicamente avanzada más justa e inclusiva y respetuosa
de la dignidad humana. Valores humanos y cambio de
paradigmas”.
En su amplio temario fueron considerados importantes y
abarcadores aspectos de la problemática, tales como
Infoética; Cibernética, socio-cibernética y ciencias sociales;
TIC, tecnologías emergentes y de transformación. ¿Cuál es el
impacto?; TIC, tecnologías emergentes, sociedad y Derecho:
Enseñanza del Derecho-Administración, organizaciones
y procesos legales-Infraestructura de comunicaciones
e información. Proveedores y sujetos-Gobierno electrónico y
gobierno de la información-Gestión documental, archivos,
preservación y patrimonio digital-Modernización y transformación
de funciones y servicios legales-Relaciones de propiedad.
Mercado: Comercio electrónico y comercio móvil-Derechos,
deberes y responsabilidad derivada-Red de alcance global y
derechos. Redes sociales-Interoperabilidad y gestión de la
complejidad-Teletrabajo-Equilibrio de género-Multilingüismo e
infodiversidad-Arte digital-Gestión de seguridad digital-Bioética y
Derecho: Gestión y protección de biobancos, datos genéticosDimensión jurídica de la computación en la nube.
La conferencia contó con el co-auspicio de la Oficina Regional
de la UNESCO y de la Comisión Cubana de la propia
UNESCO; de la Asociación Cubana de Naciones Unidas
(ACNU); de la Agencia Suiza para el Desarrollo y la
224
NOTIJURÍDICAS
Cooperación (COSUDE),
Comunicaciones de Cuba.
así
como
del
Ministerio
de
El programa científico conjugó conferencias magistrales,
paneles y talleres; permitió, efectivamente, reflexionar e
intercambiar, desde el enfoque jurídico, sobre las complejas
relaciones del Derecho, la sociedad y las tecnologías de la
informática y las comunicaciones, así como acerca del estado
actual y las proyecciones del Plan de Informatización de Cuba
y –particularmente– del sector jurídico.
El programa científico de la conferencia también incorporó la
exposición de los resultados alcanzados en el devenir de las
dos décadas de existencia de la Sociedad Cubana de
Derecho e Informática, así como los basamentos teóricos y
experiencias prácticas que ofrecen los procesos de
informatización que se desarrollan satisfactoriamente en
Cuba, tanto en la Fiscalía General de la República como en el
Sistema de Tribunales Populares.
Alrededor de estos dos ejes principales –teoría y práctica–, se
efectuaron valiosas consideraciones que confirman la necesidad
de continuar avanzando en estos nobles propósitos,
sustentados en un cambio imprescindible de paradigma que
consiste en el empleo de un enfoque basado en una
concepción sistémica, como vía para potenciar nuestras
capacidades humanas y materiales, fortalecer la función de
ordenamiento y control del Derecho, y contribuir así a formar y
desarrollar valores que enaltezcan y garanticen la dignidad
plena del hombre, que como fin supremo nos aporta el
pensamiento martiano y que coincidentemente es consustancial
a la más original interpretación del socialismo.
ACTO CENTRAL POR EL 8 DE JUNIO “DÍA DEL
TRABAJADOR JURÍDICO”, Asamblea Municipal del Poder
Popular, Santiago de Cuba, 8 de junio de 2015
Palabras pronunciadas por la MSc. Migdalia VELÁZQUEZ PÉREZ,
presidenta de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, en
ocasión del “Día del Trabajador Jurídico” y del aniversario 38
de la fundación de la UNJC.
Cro. Lázaro EXPÓSITO CANTO, miembro del Comité Central del
Partido y primer secretario en la provincia Santiago de Cuba
225
NOTIJURÍDICAS
Cro. Reynal GARCÍA ZAPATA, diputado a la Asamblea Nacional
del Poder Popular y presidente de la Asamblea Provincial
Cra. Vania RIVERO MOREJÓN, directora Relación con asociaciones
del Ministerio de Justicia
Queridos juristas santiagueros:
Como cada 8 de junio, recordamos al insigne Ignacio
Agramonte, en el día que obtuvo su licenciatura en Derecho
Civil y Canónico. A su condición de destacado jurista
reconocemos en El Mayor al glorioso patriota, al que se
suman figuras excelsas del Derecho en nuestro país, entre las
cuales no podemos dejar de mencionar a Carlos Manuel
de Céspedes, José Martí y, por supuesto, al Comandante en
Jefe Fidel Castro, que ha representado en esta etapa
de nuestra historia –y para todos los tiempos– al paradigma
de jurista y revolucionario.
Al conmemorar esta fecha estamos celebrando también en
esta ocasión los 38 años de la fundación de nuestra querida
Unión Nacional de Juristas de Cuba. Nos acercamos así a las
cuatro décadas de existencia de la Organización que, como
refrenda la Constitución de la República, se encuentra entre
las “organizaciones de masas y sociales, surgidas en el
proceso histórico de las luchas de nuestro pueblo, que
agrupan en su seno a distintos sectores de la población,
representan sus intereses específicos y los incorporan a las
tareas de la edificación, consolidación y defensa de la
sociedad socialista”.
Un examen de nuestra realidad institucional interna nos
evidencia que contamos con las estructuras organizativas
indispensables para el adecuado funcionamiento orgánico,
aunque en todos los niveles en los que actuamos requerimos
el perfeccionamiento de los métodos de dirección; adoptar
formas de dirección que nos conduzcan cada vez más a
orientar, gestionar y controlar los procesos. Las sociedades
científicas abarcan cada vez más las numerosas ramas o
especialidades del Derecho; y en el aspecto funcional se
requiere la adopción de estrategias de investigación y
socialización de los conocimientos, vinculando a estos
propósitos las ilimitadas posibilidades que nos brinda la
existencia de una masa profesional constituida por más de
catorce mil miembros, ocupados en actividades tanto de
226
NOTIJURÍDICAS
carácter docente como en función de la práctica, como
operadores jurídicos y lograr que las potencialidades en los
territorios sean mejor aprovechadas.
A pesar de la madurez alcanzada, estamos urgidos y
obligados a ampliar nuestra visión institucional, frente a los
numerosos y complejos procesos políticos, económicos y
sociales que acontecen a nuestro alrededor.
Debemos y tenemos que elevar cada vez más nuestra
capacidad para identificar y aprovechar al máximo nuestras
fortalezas y oportunidades, frente a las debilidades y
amenazas que estamos obligados a enfrentar, y garantizar así
la continuada senda victoriosa de nuestro proceso
revolucionario.
La arcilla fundamental de este proceso revolucionario es el ser
humano, como sujeto y objeto del proyecto de sociedad que
concibió Martí y que hemos aprendido a llevar adelante bajo la
conducción de Fidel, y hoy con firmeza e inteligencia continúa
impulsando el presidente de los Consejos de Estado y de
Ministros Raúl.
En este empeño, Martí sigue y seguirá siendo inspiración y
guía para nuestro pueblo y no solo para los cubanos. Como si
fuera un mágico profeta sentenció en una oportunidad que
“este es tiempo virtuoso y hay que fundirse en él”.
Luego, al escribir ese artículo que todo jurista y
revolucionario debe releer con frecuencia (me refiero a
“Los Códigos Nuevos”), nos asegura Martí que –cito–:
“Esa es nuestra grandeza: la del examen. Como la Grecia
dueña del espíritu del arte, quedará nuestra época dueña del
espíritu de investigación. (…) Llegará el tiempo de las
afirmaciones incontestables; pero nosotros seremos siempre
los que enseñamos con la manera de certificar, la de afirmar.
No dudes, hombre joven. No niegues, hombre terco. Estudia y
luego cree. Los hombres ignorantes necesitaron la voz de la
Ninfa y el credo de sus Dioses. En esta edad ilustre cada
hombre tiene su credo. Y, extinguida la monarquía, se va
haciendo un universo de monarcas. Día lejano pero cierto”.
Un día como hoy podemos proclamar que, efectivamente,
estamos viendo los albores de ese lejano día del que nos
habla Martí; pero más que eso, le prometemos al Maestro que
227
NOTIJURÍDICAS
no cejaremos en el empeño de hacer realidad sus vaticinios,
al igual que lo hicimos, modesta- y ardorosamente porque se
cumpliera otro vaticinio, esta vez hecho por su mejor alumno.
¡VOLVERÁN!... dijo Fidel –y para felicidad nuestra, ¡los Cinco
están ya entre nosotros!
El regreso de René y Fernando, y luego de Gerardo, Ramón y
Antonio, conmovió al pueblo cubano y a todos los seres
dignos de la Tierra; su regreso significó:
–
Un verdadero triunfo de las causas más justas
historia de la humanidad.
de la
–
Un triunfo de la solidaridad internacional.
–
Un triunfo de los ideales de justicia.
–
Un triunfo por defender el respeto a la no injerencia, a la
soberanía y a la independencia de los pueblos.
–
Un triunfo contra el terrorismo y el imperialismo.
–
Un triunfo del pueblo cubano y del socialismo que
defenderemos siempre.
A propósito. En estos días ha circulado una interesante
anécdota, contada por Pedro Jorge SOLANS, periodista,
narrador y ensayista argentino, quien esboza muy brevemente
la visita a Vietnam de nuestro Comandante en Jefe en 1973, y
comenta sobre la conferencia de prensa que Fidel ofreció al
regresar a Cuba. Relata SOLANS que en la referida rueda de
prensa, el periodista Brian DAVIS, de una agencia inglesa que
no identifica, le pregunta a Fidel y cito:
“Comandante: –¿Cuándo cree usted que se podrán
restablecer las relaciones entre Cuba y Estados Unidos, dos
países tan lejanos a pesar de la cercanía geográfica?”.
Dice el periodista argentino que Fidel lo miró fijo y ante todos
los presentes le respondió: “Estados Unidos vendrá a dialogar
con nosotros cuando tenga un Presidente negro y haya en el
mundo un Papa latinoamericano”.
Esta anécdota nos recuerda a Gabriel GARCÍA MÁRQUEZ,
quien nos ha contado de esa capacidad de Fidel, a quien
describe como un hombre capaz de trasladarse al futuro,
regresar y contarnos acertadamente sobre lo que vio.
228
NOTIJURÍDICAS
Y debemos preguntarnos: ¿Cómo explicarnos tan proféticas
cualidades que, junto a la universalidad de sus pensamientos,
admiramos en Martí y en Fidel?
Quizás la respuesta nos la brinda el propio Comandante en
Jefe, al hablarnos en reiteradas ocasiones de la necesaria
cultura general e integral que debemos lograr, como pedestal
seguro para crear los pilares básicos de una nueva sociedad,
tan reclamada por la humanidad; esa sociedad que, con
errores y tropiezos, con grandes dificultades y frente a
poderosas fuerzas, está en nuestras posibilidades.
¿El método?..., también nos lo enseña Fidel. Releamos su
CONCEPTO DE REVOLUCIÓN y allí encontraremos siempre las
pautas.
Parecería a algunos que estas son digresiones discursivas,
pero no es así.
Si aceptamos como válidos estos razonamientos, comprenderemos
mejor que el Derecho, con sus viejos –y aun con los modernos
postulados doctrinales–, solo, fraccionado del resto de los
conocimientos y saberes que nos aporte la ciencia, no nos
resulta suficiente para interpretar y transformar acertadamente
la realidad social en todas sus muy variadas y complejas
manifestaciones.
Poseemos una formación jurídica que debe colocarnos en
aptitud para dar solución razonable, justa, a problemas de
todo tipo: penales, civiles, de familia, agrarios, laborales,
mercantiles, contractuales, e incluso para entender y explicar
conflictos de carácter internacional.
Recordemos que “ser culto es la única forma de ser libres”. La
erudición es sumamente útil y deseable para todo ser
humano, pero resulta indispensable para un pleno dominio y
ejercicio del Derecho, tanto o más que la oratoria. Ambas han
caracterizado la profesión durante su larga historia.
Una concepción sistémica del Derecho nos permite enfocarlo
en toda su esencia, grandeza y complejidad.
Para cada caso se requiere un cierto grado de especialización
y de conocimiento de las normas aplicables. En todos, como
expresión de complejas relaciones e intereses, el sistema
político y estatal establece principios y se vale del Derecho y
229
NOTIJURÍDICAS
su función de ordenamiento y control del sistema social
determinado.
Corresponde finalmente al jurista no solo interpretar y aplicar
las normas, sino participar en muchos casos en los procesos
legislativos y actuar de forma tal que sus consejos y
decisiones contribuyan a la creación de un ambiente de
seguridad, paz y satisfacción, así como al fortalecimiento de
valores en la sociedad.
Frente al pragmatismo deshumanizante presente en
determinados sistemas legales, nuestro sistema, derivado de
una raíz cultural diferente y en condiciones que por razones
políticas brinda una particular atención al ser humano, basado
en concepciones humanistas y de armonía plena con la
naturaleza, está llamado cada vez más a un acercamiento con
las restantes ciencias sociales.
En nuestro caso, debemos favorecer que el Derecho, como
una ciencia más dentro del conjunto de las ciencias sociales,
se nutra principalmente de los aportes de la Historia. No se
trata, por supuesto, de un amplio conocimiento de las
efemérides que nos recuerdan hechos aislados, en algunos
casos fortuitos. La interpretación que requerimos los juristas
es de carácter crítico, que examine y nos describa procesos,
móviles y conductas que resulten útiles, indispensables al
enfoque jurídico.
Quienes nos invitan a olvidar la Historia, quisieran en todo
caso que creamos en aquellas presentaciones banales y
simples, contenidas para atontar y engañar multitudes. Las
historias hollywoodenses basadas en elementos tan simples
como “los malos” y “los buenos”, en las que se nos presentan
a los verdaderos malos como buenos y nobles; mientras que a
los auténticos buenos se les sataniza.
El Derecho, como también la política, no puede desconocer
estas verdades que nos aportan las ciencias históricas.
Desconocerlas en lo más mínimo nos descalificaría como
juristas, e incluso como ciudadanos, para actuar
enérgicamente en reclamo al Gobierno de los Estados Unidos
por el fin del genocida bloqueo y por la devolución a Cuba del
territorio de la Base Naval de Guantánamo, que usurpan
desde hace más de un siglo y cuyo aberrante uso como
230
NOTIJURÍDICAS
prisión clandestina continúa denunciando la comunidad
internacional. Esta es también una justa demanda de nuestro
pueblo, a la que los miembros de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba nos mantenemos incorporados en primera
fila, con los más diversos e irrebatibles argumentos. Exigimos,
por tanto, con todo el derecho que nos asiste, la devolución a
Cuba de ese territorio y el fin del inhumano bloqueo
económico, financiero y comercial.
No podemos pretender el más amplio dominio de cada uno de
los campos del conocimiento. De lo que se trata es de ampliar
nuestra sabiduría, a través de los conceptos y enfoques, que
amplían el horizonte del Derecho.
Queridos compañeras y compañeros:
Podemos coincidir o no con estas reflexiones que he querido
compartir con ustedes. El propósito es movilizar el
pensamiento y la acción de todos nosotros en torno a cada
una de las sociedades científicas y sus correspondientes
capítulos provinciales, para responder así a la demanda de
colocar nuestro sistema de Derecho en peldaños superiores
de la ciencia y la técnica.
Estos conceptos comienzan a formar parte de las
proyecciones y agendas de trabajo de varias de las
sociedades científicas de nuestra UNJC. La organización y
realización de la X Conferencia de Derecho e Informática,
organizada por esa Sociedad, que este año conmemora el
XX aniversario de su constitución, es el más reciente ejemplo
acerca de la necesidad de establecer sinergia y vínculos
interdisciplinarios, mediante diversas formas de trabajo, como
la organización de encuentros y talleres dirigidos al examen,
en equipos de trabajo, de las diferentes aristas de Derecho.
Favorecer y acompañar empeños como estos, desde la
función que corresponde a cada una de nuestras sociedades
científicas, es la mayor contribución que, junto a la formación
y fortalecimiento de la ética, le corresponde realizar a la
UNJC, para enaltecer la profesión y avanzar en el desarrollo
del país, en todos sus aspectos, según los programas
contenidos en los Lineamientos de la Política Económica y
Social del país.
231
NOTIJURÍDICAS
En el presente año, aconteció otro hecho de trascendencia
universal y de un profundo carácter político para nuestro
país, y fue la participación por vez primera en la VII Cumbre
de las Américas, todos recordaremos emotivamente la
victoria alcanzada en este complejo escenario, para nadie
fue un secreto que nuestro país se ganó el derecho de
asistir, sin aceptar visiones hegemónicas, no fue un favor
nuestra presencia, ni hubo concesión, ni negociación, se
impuso el derecho de nuestro pueblo a compartir ese
espacio después de décadas de dignidad, sin someternos al
imperio más grande de la historia, como dijera Raúl en su
intervención en ella.
El nuevo escenario de las relaciones Cuba-EE. UU., dado a
conocer por nuestro máximo presidente Raúl Castro, requerirá
de un constante estudio, seguimiento y preparación del contexto
que se avecina; la eliminación de Cuba de la lista de países
promotores del terrorismo el pasado 29 de mayo constituyó una
justa decisión al colocarnos en una lista en la que nunca
debimos estar; resulta incomprensible que el país que financia,
organiza y estimula la realización de actos terroristas y que
protege a los terroristas, incluyera en una lista a quien es víctima
del terrorismo y ha sufrido, quizás, como ninguna otra nación, la
pérdida de miles de sus hijos por hechos terroristas.
Se ha anunciado como próximo paso el restablecimiento de
las relaciones diplomáticas, lo cual facilitará continuar nuestra
lucha a fin de suprimir la política hostil y despiadada seguida
contra nuestro país; se requerirá intensificar nuestra lucha,
como ya expresamos, contra el bloqueo y la devolución del
espacio de tierra ilegalmente ocupado en Guantánamo y que
ha sido utilizado como sitio de tortura a prisioneros por el país
que se autoproclama paradigma de los Derechos Humanos.
Hoy el ejército de juristas que prestigian nuestra Organización
está en la primera línea de combate, no habrá descanso hasta
que se indemnice a nuestro pueblo por las consecuencias del
criminal bloqueo, que no tiene ningún asidero legal, que no
tiene ninguna razón de ser, que es el más grande atentado al
Derecho Internacional y a los Derechos Humanos; tenemos
mucho que defender en la construcción de nuestro sistema
social, nuestro pueblo es ejemplo de dignidad para el mundo.
232
NOTIJURÍDICAS
Queridos juristas santiagueros:
Como en 2011, en este mismo histórico lugar reitero que
sigue cabalgando El Mayor entre nosotros, en el ejército de
juristas de esta indómita región, que recogiendo su legado,
llevan años cosechando éxitos y que hoy exhiben con orgullo
revolucionario los frutos del esfuerzo desplegado durante el
año 2014, en todas las esferas de trabajo de la Organización,
que los colocó no solo en la condición de provincia más
destacada junto a los hermanos juristas de Guantánamo,
Holguín, Granma, Camagüey y Villa Clara, sino también sede
de este acto nacional que celebramos con júbilo y con alegría,
y que es el más importante homenaje a todos los que un día
abrazaron dignamente esta profesión.
Por todo ello, queridos juristas santiagueros, reciban nuestras
más sinceras felicitaciones.
Una felicitación especial para los integrantes de la Junta
Directiva Provincial y su Consejo, así como para la compañera
Juana Estrella RANDICH RAMOS, que ha sido ejemplo de
consagración y dedicación al trabajo de la Organización,
cumpliendo también con múltiples compromisos nacionales
por su condición de miembro de la JDN.
En el orden individual fueron reconocidos los juristas más
destacados a nivel nacional, en las actividades de la UNJC,
entre los que resultaron seleccionados: Lic. Laritza BLANCART
VIGÓ, Lic. Arisyennys EASY PORRO, MSc. Jorge Manuel
MARTÍNEZ CUMBRERA y MSc. María Carlota SÁNCHEZ ROJAS,
muchas felicidades, se lo han ganado con su esfuerzo y
dedicación al trabajo de la organización y al ejercicio
profesional.
La felicitación a la Dra.C. Grethel ARIAS GAYOSO, ganadora
del Premio Nacional al Jurista Joven José Garcerán de Vall
Vera 2015.
A las Dra.C. Myrna MÉNDEZ LÓPEZ y Dra.C. Caridad Rosa
JIMÉNEZ MORALES; a las MSc. Lisset BÁEZ JIMÉNEZ, Diana
MEDINA BATISTA, Elaine Mercedes MIRANDA QUINTANA y al
Lic. Israel CALDERÍN CALZADILLA, ganadores del Premio
Ignacio Agramonte en las diferentes categorías científicas.
Felicitaciones a los ganadores de los premios de las
sociedades científicas y a todos los juristas, delegaciones de
233
NOTIJURÍDICAS
base y direcciones ejecutivas municipales y especiales que
han resultado premiadas en este acto nacional como
resultado del trabajo desarrollado.
La exhortación a continuar aportando sus mayores esfuerzos
al desarrollo del Derecho en nuestro país.
Queridos compañeros y compañeras:
Próximamente celebraremos el 62 Aniversario de los Asaltos
a los Cuarteles Moncada y Carlos Manuel de Céspedes, y el
500 Aniversario de la Fundación de la Villa de Santiago de
Cuba, el mejor homenaje de los juristas santiagueros a tan
dignas fechas es el resultado del trabajo que ustedes han
sabido mantener bajo la dirección del Partido y el Gobierno, y
liderados por su Junta Directiva, seguros de que continuarán
con renovado entusiasmo el cumplimiento de las nuevas
metas de la Organización, para continuar a la vanguardia de
los juristas cubanos.
Demostraremos con nuestro ejemplo personal que somos
dignos seguidores de Carlos Manuel de Céspedes, Ignacio
Agramonte, José Martí y de Fidel y Raúl.
¡Viva la Revolución!
¡Patria o Muerte!
¡Venceremos!
VII ESCUELA DE VERANO DE DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO Y IX SEMINARIO TALLER INTERNACIONAL DE
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, Hotel Nacional
de Cuba, junio 9 al 13 de 2015
Convocados por la Sociedad Cubana de Derecho
Internacional de la Unión Nacional de Juristas de Cuba se
efectuó la VII Escuela de Verano de Derecho Internacional
Público y el IX Seminario Taller de Derecho Internacional
Humanitario.
Presidieron la sesión de apertura, el compañero Joaquín
BERNAL RODRÍGUEZ, del Comité Central del Partido Comunista
de Cuba; el Lic. Félix Antonio JARDINES LEYVA, vicepresidente
de la Unión Nacional de Juristas de Cuba; el Dr. Luis SOLÁ
234
NOTIJURÍDICAS
VILA, presidente de la Sociedad Cubana de Derecho
Internacional de la UNJC; el embajador Pedro NÚÑEZ
MOSQUERA, director general del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Cuba, y representantes de la Organización de
Bufetes Colectivos y del Tribunal Supremo Popular.
Se contó con la participación de cubanos y extranjeros que en
número de alrededor de ciento ochenta tuvieron la
oportunidad de debatir temas de actualidad internacional.
Compartieron este espacio los embajadores de Argentina,
Libia, Siria, Palestina, El Salvador, Guatemala, Nicaragua y
Honduras, así como delegaciones de Angola, Brasil, El
Salvador, México, Inglaterra, Guatemala, Nicaragua, Suecia,
Estados Unidos y organizaciones internacionales y regionales
tales como la National Lawyers Guild, la Asociación
Americana de Juristas (AAJ), la Asociación Internacional de
Juristas Demócratas (AIJD) y también de Estados Unidos la
Asociación de Correctional Globalization.
El día 9 a las 2:30 p.m. se realizó la ceremonia de apertura, cuyas
palabras de bienvenida y la conferencia inaugural estuvieron a
cargo del Dr. Luis SOLÁ VILA, presidente de la Sociedad.
A continuación la Dra. Claudia LÓPEZ DAVID, vicefiscal general
para los Derechos Humanos de Guatemala, tuvo una
intervención especial sobre las violaciones del Derecho
Internacional Humanitario y los Derechos Humanos en los
sucesos de Río Negro, así como actualizó a la concurrencia
sobre la situación que atraviesa Guatemala en estos
momentos. Cerró la sesión de apertura del evento una
conferencia magistral del embajador Pedro NÚÑEZ MOSQUERA.
A continuación, comenzaron las sesiones de trabajo donde la
Dra. Marjorie COHN, vicepresidenta de la AIJD, y miembro de
la AAJ, dictó una conferencia magistral sobre el deber de
proteger y su no inclusión en las Naciones Unidas, así como
el peligro de proteger quién a quién y para qué, lo cual debe
ser muy definida.
La Dra. Celeste PINO CANALES impartió otra conferencia
relacionada con los actos unilaterales de los Estados y
235
NOTIJURÍDICAS
terminó la sesión de esa tarde con una excelente conferencia
magistral a cargo del Dr. Néstor GARCÍA ITURBE acerca de las
relaciones Cuba-Estados Unidos.
Los días que sucedieron tomaron importancia temas como la
responsabilidad de los Estados, las migraciones internacionales,
los problemas de población, los refugiados desplazados, los
derechos humanos y otros.
Es bueno destacar que los doctores Ricardo ACEVEDO,
canciller de El Salvador, y Carlos GUERRA, presidente de la
Corte Centroamericana de Justicia, se manifestaron en
sendas conferencias en la función, estructura y competencia
de la Corte Centroamericana de Justicia y la importancia de la
integración centroamericana y caribeña para el bien del área.
El Dr. Eric TARDIF, del Comité Internacional de la Cruz Roja,
Delegación Regional, tuvo a su cargo la apertura de la sesión
de Derecho Internacional Humanitario y a continuación se
reseñaron los conflictos más emblemáticos que atraviesa el
mundo, tales como el conflicto de las Malvinas; el conflicto de
Colombia, Palestina, Siria, Libia, entre otros. Los embajadores
acreditados en Cuba tuvieron una intervención acerca de sus
respectivos conflictos.
El día 13 de junio se realizó la clausura del evento. En esta
sesión, la Dra. María de los Ángeles DE VARONA, jefa de
Difusión de la Cruz Roja Internacional, y el Dr. Eric TARDIF
también se pronunciaron en la implementación del Derecho
Internacional Humanitario y su aplicabilidad necesaria.
La Mesa Redonda sobre la necesidad de la paz abrió sus
puertas con las palabras de Silvio PLATERO, presidente del
Movimiento Cubano por la Paz, y la Dra. Dorys QUINTANA
CRUZ, coordinadora del evento y secretaria de la Sociedad
Cubana de Derecho Internacional, hizo una intervención
acerca de la declaración de zona de paz de América Latina y
el Caribe, en la II Cumbre de la CELAC, y su relación con el
Derecho Internacional Público y Humanitario.
El compañero Joaquín BERNAL RODRÍGUEZ tuvo una excelente
intervención antes de terminar el evento, donde reflejó la
236
NOTIJURÍDICAS
importancia del Derecho Internacional, la necesidad de
conocerlo, la importancia de que eventos como este se
susciten para el desarrollo y conocimiento del Derecho
Internacional Público y Humanitario. Saludó y felicitó el éxito
del evento y terminó sus palabras leyendo la intervención en
la Cumbre CELAC-UE, del vicepresidente de los Consejos de
Estado y de Ministros Miguel DÍAZ-CANEL BERMÚDEZ.
La clausura estuvo a cargo del Dr. Luis SOLÁ VILA, presidente
de la Sociedad Cubana de Derecho Internacional.
237
Publicaciones recibidas
¿ES EL TRABAJADOR UN RECURSO HUMANO? Teodosio
A. PALOMINO, Lima, Perú, agosto 2014.
BOLETÍN DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR 2014.
Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba.
CIEN PROBLEMAS DE LA PRUEBA JUDICIAL EN LO
CIVIL. Ariel MANTECÓN RAMOS, Ediciones ONBC, La Habana,
2014.
DERECHO CIVIL CONSTITUCIONAL. 1ra edición. Carlos
Manuel VILLABELLA ARMENGOL, Leonardo B. PÉREZ GALLARDO,
Germán MOLINA CARRILLO (coordinadores). Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla, Grupo Editorial Mariel, S.C. y Universidad de
La Habana, 2014.
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO. Teodosio A.
PALOMINO, Editorial Juris Laboral, Perú, 2004.
EL AMPARO EN LATINOAMÉRICA. Eduardo FERRER MACGREGOR y Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL (coordinadores).
Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, S.C.,
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 2012.
EL CONSUMO PROBLEMÁTICO DE DROGAS Y SU
IMPACTO EN EL MUNDO LABORAL. Dra. Lucía GARCÍA
BLANCO, Argentina.
EL CONTRATO DE SEGURO. Principios generales, Derecho
Comparado, Legislación Costarricense. Said BREEDY AGUEDAS.
Editorial Investigaciones Jurídicas S.A., San José, Costa Rica, 2012.
EL DERECHO PÚBLICO EN CUBA A COMIENZOS DEL
SIGLO XXI. HOMENAJE AL DR. FERNANDO ÁLVAREZ
TABÍO. Ana María ÁLVAREZ-TABÍO ALBO y Andry MATILLA
CORREA (coordinadores). Editorial UH, Facultad de Artes y Letras,
Universidad de La Habana, 2011.
238
PUBLICACIONES RECIBIDAS
EL FUTURO BLANCO Y NEGRO, MAQUIAVELO VIVE.
Teodosio A. PALOMINO, Editorial Juris Laboral, Perú, 2003.
EL MÉTODO MORFOLÓGICO EN EL CONFLICTO
FILIATORIO EN CUBA. Ercilio VENTO CANOSA y Lianys
CABALLERO RODRÍGUEZ, Ediciones ONBC, La Habana, 2015.
IBDFAM. Edición 18, enero 2015. Revista del Instituto Brasileiro de
Direito de Familia.
INVESTIGACIONES 2 (2014). Corte Suprema de Justicia de la
Nación, República Argentina.
JUSTICIA Y DERECHO. No. 24, año 13, junio de 2015. Tribunal
Supremo Popular de la República de Cuba.
LA DESHUMANIZACIÓN DEL TRABAJO. Teodosio A.
PALOMINO, Lima, Perú, octubre 2012.
LAS REFORMAS LABORALES FRENTE A LOS SECTORES
MÁS VULNERABLES Y LA IMPORTANCIA DEL ROL DEL
ESTADO. Álvaro DANIEL RUIZ, Argentina.
LEY No. 116 “CÓDIGO DE TRABAJO, REGLAMENTO Y
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS”. Ministerio de
Justicia de la República de Cuba, 2014.
MIGRACIÓN Y DERECHOS HUMANOS. 1ra edición. Alex
MURGUÍA SALAZAR, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla,
El Errante Editor, S.A. de C.V., 2014.
NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
¿UN NUEVO PARADIGMA? Carlos Manuel VILLABELLA
ARMENGOL. Grupo Editorial Mariel, Instituto de Ciencias Jurídicas
de Puebla, A.C., Universidad de Guanajuato y Juan Pablo Editor,
México, 2014.
PROBLEMAS SOCIALES DE LA EDUCACIÓN INDÍGENA.
EL PERFIL ACTUAL. Adelaida ROJAS GARCÍA, Elías GARCÍA
ROSAS, Sonia Y. ROCHA REZA, Alfonso ARCHUNDIA MERCADO y
Alejandro LARA FIGUEROA, SEIEM. Publicaciones Administrativas
Contables Jurídicas, S.A. de C.V., México, D.F.
239
PUBLICACIONES RECIBIDAS
REVISTA BIMESTRE CUBANA. Época III, No. 41, vol. CXVI,
julio-diciembre, 2014. Sociedad Económica de Amigos del País.
REVISTA IBERO-LATINOAMERICANA DE SEGUROS.
Vol. 23, No. 41, julio-diciembre 2014. Pontificia Universidad
Javeriana, Bogotá, Comité Ibero-Latinoamericano de AIDA-CILA y
Federación Interamericana de Empresas de Seguros FIDES.
SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL Y JUSTICIA
RESTAURATIVA. Un estudio interdisciplinario de la familia, del
divorcio y del proceso de alejamiento del padre no custodio. Miguel
Ángel SOTO LAMADRID, Editorial Beilis, Hermosillo, Sonora,
México, 2011.
SU SEÑORÍA: EL JUEZ ROBOT. Teodosio A. PALOMINO, Lima,
Perú, octubre 2010.
TRABAJO Y DERECHO. No. 51, septiembre de 2014. Asociación
de Abogados Laboralistas de Trabajadores, Colombia.
TRABAJO Y DERECHO. Suplemento. Asociación de Abogados
Laboralistas de Trabajadores, Colombia.
NOTA: Estos títulos pueden ser consultados en la Biblioteca
Dr. Francisco Varona Duque-Estrada, de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba.
240
NUEVAS NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN EN LA
REVISTA CUBANA DE DERECHO
1. La Revista Cubana de Derecho publicará los trabajos tanto nacionales
como extranjeros, que sean aprobados por su Consejo Editorial.
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pertinentes efectúan las sugerencias que consideren oportunas. Cuando
recomienden realizarle determinadas correcciones al trabajo, se les informa a los
autores, a los efectos procedentes. Tanto la fecha de recepción, como la de
aceptación del trabajo, se expresarán en la publicación.
3. Los artículos que se van a enviar pueden ser el resultado de
investigaciones o de reflexiones teórico-prácticas sobre cualquier tema
jurídico. Los trabajos presentados deben ser inéditos.
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Premio Ignacio Agramonte son sometidos a la consideración del Consejo
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requisitos formales establecidos en las presentes normas. En la
publicación se hace mención al premio recibido.
5. Los trabajos deben ser redactados con procesador de texto Microsoft Word. Se
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separados entre sí por un espacio, utilizando como fuente Arial 12 para el texto y
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Cuando se trate de trabajos que son resultados de tesis doctorales,
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anuales de la Revista la realiza el Consejo Editorial, de entre los que resulten
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que no constituyen criterios oficiales de la Organización.