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BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA
AÑO 2015 – N°9 – Junio- Responsable de Edición: Julieta N. Siciliano
El caso del Elinka y la aplicación
de técnicas de reingeniería
procesal y de conciliación activa
por Fernando Ernesto Kazakevich
Fernando Ernesto Kazakevich. Abogado y Escribano (UBA). Ex presidente del C.A.C.R. y del C.P. A.C.R. Ex profesor de Derecho
Constitucional (U.N.P.S.J.B.-F.C.E.). Redactor del Proyecto de Reformas de la Ley de Aranceles nº 2200, base de la ley nº 4335. Promotor de la
Colegiación Pública en Chubut, y co-redactor de la ley de su creación. Conjuez Federal de Comodoro Rivadavia.
En 1.999/2.000, tuve la oportunidad de intentar aplicar, como
conjuez federal, ideas o técnicas de gestión de conflictos judiciales,
de los cuales estaba convencido que serían útiles, en un caso que me
tocó intervenir, el del “Elinka”.
El Caso Elinka.
En septiembre de 1.998, el barco mercante “Elinka” fue traído
al puerto de Comodoro Rivadavia por la Prefectura local, al
interceptarlo en jurisdicción nacional marítima, sin autorización, y con
averías en su casco.
El navío transportaba carga de azúcar retirada en Brasil, que
se debía entregar en Perú, en un trayecto no habitual: cruzando el
Estrecho de Magallanes, en lugar de hacerlo por el Canal de Panamá.
Tenía bandera de Panamá, pero estaba registrado en Liberia,
el armador era griego-americano, la carga era propiedad de una
empresa peruana, y estaba asegurado en Chile, con reaseguro inglés.
Un berenjenal de Derecho Internacional Privado.
A partir de su llegada al puerto, se generó la intervención de la
justicia federal, y una maraña de juicios de variadas materias: se
formó una causa penal; una veintena de tripulantes, parte de ellos
rumanos, y parte de Myanmar -ex Birmania-, inició juicio laboral; el
puerto promovió juicio por el uso del muelle; la Prefectura, por el
envío de buzos para detectar por donde entraba agua; una empresa
de Buenos Aires inició juicio por la provisión de elementos de
iluminación; otra, por depósito de parte del azúcar en tierra firme.
Lo que comenzó como un desperfecto técnico menor, que
probablemente en otro puerto hubiera sido reparado en horas,
dejándolo en condiciones de continuar viaje, se convirtió en una
pesadilla para los tripulantes que quedaron varados en el barco,
primero en el muelle y, más tarde, a unos kilómetros del mismo,
convirtiéndose el buque en una imagen intranquilizadora, en la costa
de la ciudad, con seres humanos que, al poco tiempo carecían de
comida, calefacción y limpieza, lo que generó colectas en la ciudad, y
que les llevaran alimentos en la Navidad de 1.998, y posteriormente.
Al finalizar ese año se me asignó, como conjuez federal de
Comodoro Rivadavia, en una de las ingentes causas del Elinka, que ya
poblaban el Juzgado: el juicio laboral de los tripulantes contra el
armador, recién en su comienzo. En enero de 1.999, se me designó
para subrogar la feria, a cargo del Juzgado.
En tal circunstancia, se produjo la novedad, por informe de
Prefectura, que los tripulantes se encontraban en mal estado de
salud, por lo que orde-namos su traslado y atención en el Hospital
Regional. Frente a la cuestión humanitaria, dispusimos comunicar a
las embajadas y consulados de Myanmar y Rumania, para que
tomaran intervención ante la penosa situación de sus connacionales,
sin respuesta al-guna.
Preocupados por la situación, convocamos a una audiencia
de conciliación, incluyendo a las diversas partes del conflicto, que
pudieran aportar solu-ciones prácticas al caso, con prescindencia de
que muchas de ellas no fueran “partes” en sentido estricto en el
expediente laboral, ya que sólo
lo eran los tripulantes y el
armador.
Concurrieron
algunas
por
intermedio de sus letrados, no
pudiendo llegar a ningún
acuerdo.
Los
tripulantes
concurrieron representados por
su capitán. La audiencia se
desarrolló en un ámbito
reducido, el despacho del juez, y
conspiró también en el fracaso,
que ese día hubo un corte de la
Ruta 3, al que debimos dedicar
energías y ordenar un tenso
desalojo, por lo que no pudimos
tener la intervención personal y
y activa que pretendíamos, en la
audiencia del Elinka, que manejó, en la práctica, la Secretaria del
Juzgado.
Teníamos la convicción que la salida de tan difícil situación no solo para la tripulación, sino para las demás partes-, no estaría
dada por la tramitación convencional y ortodoxa de las causas, que
se prolongarían en el tiempo, y, mientras tanto, la situación de los
tripulantes se volvería insostenible, la carga se deterioraría y hasta
se hablaba que el barco podía hundirse.
EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
El buque carguero de
154 metros de eslora, el
Elinka, partió de
Casablanca y recaló en
Comodoro Rivadavia el
22 de Septiembre de
1998, averiado y con
toneladas de azúcar sin
refinar.
Su capitán y sus 11 oficiales
eran rumanos, mientras que sus
12 marineros de Myanmar.
Había que hacer algo “no convencional”… Y también
demostrar que la Justicia puede dar soluciones, ya que al mismo
tiempo se proponían soluciones políticas por el gobierno local.
Charlando con una psiquiatra conocida, pudimos entender
que la audiencia de conciliación había tenido elementos que la
llevaron al fracaso, entre ellos, que el capitán del buque había
boicoteado la misma, ya que habló como representante de los
obreros, cuando, en realidad, su interés estaba del lado del armador,
entre otras cosas.
A raíz de una serie de aspectos que nos hizo ver la terapeuta,
planificamos, con la inestimable ayuda del entonces Secretario del
Juzgado, y convocamos una nueva audiencia, pero con una serie de
características y requisitos:
1.- Debían estar presentes todos los tripulantes, para lo cual
era necesario una sala de audiencias amplia, que no contaba el
Juzgado.
2.- Los tripulantes debían ser notificados e informados
personalmente, y en su idioma, y que entendieran perfectamente
para qué se los convocaba, sabiendo que todos co-nocían el inglés. A
tal fin requerimos la colaboración de A.C.R.I.C.A.N.A. -Asociación
Comodoro Rivadavia de Intercambio Cultural Argentino
Norteamericano-, quien designó a su Directora para cumplir la tarea, y
se dirigieron en lancha de la Prefectura, con el Secretario del Juzgado,
al barco, donde notificaron a los tripulantes de la audiencia, y el
Secretario, a través de la profesora de inglés, les explicó
detalladamente el motivo de la citación y el mecanismo y sentido de
la audiencia, lo que los alegró al saber que el Juzgado estaba atento a
su situación;
3.- Hicimos una planificación de cómo debían distribuirse
espacialmente las partes y sus abogados -cerca de 50 personas-, en la
sala: en el centro y frente al Tribunal, los tripulantes con sus letrados,
significando, simbólicamente, que ellos estaban en el foco de
atención de la cuestión; y a cada costado, se ubicaron las demás
partes con sus letrados;
4.- Se previeron dos salitas contiguas complementarias, para,
llegado el caso, tener reuniones separadas con cada parte, en el caso.
Eran dos salas donde esperan los testigos en el T.O.F.;
Se notificó con bastante antelación a las partes, dado que el
armador griego-norteamericano, el representante del seguro y la
carga, y otros intervinientes, debieron venir de otros países.
Llegó el día de la audiencia, en un marco ceremonioso, que
creaba un clima acorde a la importancia de la audiencia. El Tribunal,
ubicado en un estrado más alto, y rodeado de la bandera argentina, y
el resto, en cada uno de los sitios previstos.
La audiencia
se desarrolló en parte en inglés, siendo
asistido también en este caso, por la profesora de inglés -directora
del Instituto Acricana-.
Hicimos una introducción, en referencia a que la Argentina
había recibido inmigrantes de todo el mundo que llegaron en barcos,
buscando un mundo mejor, pero que en el caso de los tripulantes, el
barco los trajo a vivir difíciles momentos, y que, por ello, el Tribunal
los convocaba a todos a hacer un esfuerzo, para concluir con estas
tristes circunstancias.
Iniciada la conciliación, hubo propuestas del representante
del seguro y carga, interesado en poder transportarla, en aportar
sumas para la repatriación de los tripulantes, y otras propuestas de
las partes.
Durante la audiencia, debimos llamar a los abogados al
estrado, pidiéndoles que pensaran en soluciones prácticas y no
hicieran alegatos jurídicos. También nos reunimos por separado en
las salas conexas complementarias, con los tripulantes, el armador y
el seguro, haciéndoles ver, a unos, que consideraran las ofertas, ya
que era una conciliación al inicio del juicio laboral y no una
sentencia, y a los otros, que vieran como podían hacer un mayor
esfuerzo, para colaborar en la solución del problema.
Luego de varias horas de audiencia, no se llegó a un acuerdo,
pero, más tarde pidieron los letrados y el armador, una reunión en
el despacho del Juzgado.
Allí se llegó a un acuerdo, por el cual se autorizaba al
armador a poner en venta el buque, teniendo un plazo de treinta
días para hacerlo, cancelando en tal caso todas las deudas, y, en
caso contrario, prestaba conformidad para que se subastara el
buque y su producido se afectara al mismo fin, acuerdo que evitaba
toda la tramitación
del juicio laboral.
El armador
no pudo vender el
barco, y se ordenó
en consecuencia una
subasta, con una
buena oferta, pero
los
tripulantes
prefirieron comprar
ellos en la subasta con su crédito, pensando que lo podrían vender
extrajudicialmente.
No lo lograron, originado una segunda subasta, que, si bien
no satisfizo las expectativas, dio por finalizado el conflicto. El barco
salió finalmente de Comodoro, y los tripulantes pudieron regresar,
por avión, a sus lejanos hogares.
La cuestión procesal detrás del Elinka.
En el presente me referiré a los aspectos procesales del caso,
sin dejar de mencionar que del Elinka hay infinidad de anécdotas,
pues la historia del barco tomó perfiles novelescos, con gran difusión
en los medios locales, nacionales y aún extranjeros. Vinieron
periodistas de Alemania, Brasil, y se publicó en muchos medios
europeos (1). La historia también llegó al teatro (2); y hasta tuvo
romances (3). También fue motivo de estudio en las Facultades de
Derecho de la UBA y de Belgrano, como un caso complejo de
Derecho Internacional Privado. (4 )
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EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
Son evidentes los beneficios de una conciliación judicial,
cuando se crea el marco adecuado para la negociación, pero,
especialmente, cuando el Tribunal ejercita de modo activo sus
facultades sin el temor de prejuzgar o ser recusado, dado que la mera
proposición de fórmulas conciliatorias no constituye prejuzgamiento
(art. 36, Código Procesal).
Además del aspecto conciliatorio, en el caso se siguió un procedimiento muy elástico, muy “light”, aceptando la participación de
terceros en el proceso, sin otro fundamento que la contribución que
ellos pudieran aportar la solución del conflicto;
o dictando
providencias que no seguían la ortodoxia procesal, pero que contribuían al fin deseado, o sea, eran útiles y positivas, no ocasionaban
perjuicio alguno, y eran consentidas.
Se siguió en este camino - lo que Toribio Sosa, eminente y
creativo procesalista, que dictó un curso oportunamente en nuestro
C.P.A.C.R. - denomina “Reingeniería procesal” (“Sosa, Toribio E.,
“Reingeniería Procesal, Editorial Platense) (5).
Resumo algunas de sus ideas a continuación.
Él dice que las normas procesales no pueden ser objeto de
devoción reverencial, como si fueran un sacramento o un rito
religioso, ya que no son la Constitución Nacional.
Afirma Toribio Sosa que, si por aplicación de las normas
procesales reglamentarias se pusiera en riesgo el debido proceso, por
duración irrazonable, impediente de una respuesta jurisdiccional
oportuna, de alguna forma debería darse prevalencia a la garantía
constitucional, por sobre su reglamentación.
A su criterio, el Código Procesal se desdoblaría en dos bloques:
1) El de las normas del Código Procesal que dicen cómo hay
que hacer los actos procesales y,
2) El de las normas que dicen que, en caso de no hacerse así,
igual pueden valer, ya sea porque no hay medio de impugnación para
revisar esa actividad no ajustada a la regla, o lo hay, pero esa actividad
ha sido consentida expresamente o tácitamente, o ante la
imposibilidad de declarar la nulidad de los actos procesales, por
cumplimiento de su finalidad, o por la falta de perjuicio.
Este enfoque amplía enormemente el poder del juez, y el
único límite es no afectar el derecho de defensa en juicio de las
partes, derecho del cual las normas del Código Procesal constituyen
reglamentación, y que nunca podría ser sacrificado en aras de una
anhelada eficiencia del servicio.
Afirma que “Dentro o en favor del derecho de defensa,
procesalmente todo, aunque heterodoxo. Fuera o contra el derecho de
defensa, procesalmente nada, aunque ortodoxo. Pero que quede
claro: la ortodoxia procesal tampoco puede buscar refugio en la
literalidad de la ley adjetiva cuando ésta no consulta todos los
extremos que conforman el debido proceso, porque la ley adjetiva no
es un fin en sí mismo, ni constituye el techo del orden jurídico”.
Concluye diciendo Toribio Sosa que:
“Si por ventura las normas procesales se erigiesen en obstáculos rituales, no deberían ser aplicadas por los jueces. Si le damos
poder a los obs-táculos o a lo que nos falta, entonces nos quedamos
sin poder”.
Leopoldo Peralta Mariscal, quien también dictó un taller en el
C.P.A.C.R., nos dio un ejemplo de estos actos a que nos estamos
refiriendo, cuando desarrolló en el taller la audiencia preliminar, que
el aplicó, y proponía que lo hiciéramos, sin que existiera en el Código
Procesal, como no existe en el nuestro.(6)
La modalidad para llevar a cabo esta institución no prevista
en el actual Código Procesal, es incluirla en el proveído que abre la
causa a prueba, fijando una audiencia de conciliación, exhortando a
los letrados a elaborar propuestas de acuerdo y que informen a sus
clientes y los predispongan a una conciliación, haciendo saber que el
juez presidirá la audiencia, tomará contacto con partes y letrados y
buscará activamente la conciliación, y que de no lograrse acuerdo,
se recibirá la confesional, con apercibimiento de confesión ficta, que
asegura indirectamente la presencia de las partes, fijando las
condiciones de justificación de la inasistencia. Los beneficios de esta
audiencia son innegables, pues si se logra una transacción las partes
evitan continuar con el pleito, son las partes quienes “logran” el
acuerdo y no un tercero quien se los “impone”. Se ahorran costos. El
juzgado evita todo el trámite probatorio del proceso, que es el más
largo, se evita la sentencia y hasta se evita trabajo a la Cámara de
Apelación y al STJCh. Si no se logra una transacción, igualmente es
beneficioso, pues el juez conoce el expediente antes de la
sentencia, se sanean vicios procesales, queda determinada la
materia litigiosa con claridad, se depura enorme cantidad de prueba
innecesaria, se evitan audiencias u oficios para probar la
autenticidad de la documentación”.
Esta actividad no está ajustada a la “regla”, pues no está prevista en el Código Procesal, pero si es consentida, las partes han
prestado su aquiescencia para que se efectúe y podrá cumplir su fin.
Por otra parte, qué fundamento podría tener un pedido de nulidad
“por la nulidad misma? Qué perjuicio podría alegarse en que el
Juzgado ejerza este rol activo en aras de una mejor justicia?
Es nuestra convicción, e insistimos en ello, que la condición
para un cambio de la Justicia, es el cambio mental. Seguir haciendo
lo que se hace no puede traer resultados distintos, ni el mero
cambio de Códigos, o el aumento de presupuestos, redundará en
mejor Justicia, si no se modifica el factor humano.
Y para ello, parafraseando a Toribio Sosa (Boletín de La Ley,
19/06/01), hacen falta tres ingredientes: “Darse cuenta, tener ganas,
encontrar la forma”.
“Lo importante son los recursos humanos. No esperemos reformas legislativas, que si vienen mejor; no esperemos recursos, que
si vienen mejor. Con las normas que tenemos, con las cosas que
tenemos, las personas hacen la diferencia. Y no hay que ser genio
para producir los cambios”. Las tres consignas para este desafío son
“darse cuenta, tener ganas, encontrar la forma”. “Si uno se da
cuenta de que hay algo para mejorar, tiene ganas de convertir la
realidad que lo rodea en algo mejor que lo que le fue dado,
busquemos la manera.
Eso sí, para encontrar resultados diferentes de los que
veníamos teniendo hasta ahora, deberíamos no hacer lo mismo que
hasta ahora. Busquemos nuevas maneras, lo mejor está por venir”.
Por Fernando Ernesto Kazakevich.
(1) La historia del Elinka motivo el interés de los medios de comunicación:Berliner Zeitung:
http://www.berliner-zeitung.de/archiv/sie-liegen-vor-patagonien-und-warten-auf-ihreheuer--der-kapitaen-hat-sie-verlassen--sie-haben-kein-wasser-und-keinen-strom-an-bord-die-seeleute-auf-dem-rostigen-frachter-sind-seit-630-tagen-allein--dasgeisterschiff,10810590,9812976.html; El Patagónico: La historia de 23 tripulantes varados
en el golfo San Jorge ...; La Nación: http://www.lanacion.com.ar/10511-alguien-se-olvidoun-barco-en-el-sur; Clarín: La rara historia de un barco que no puede volver al mar:
http://edant.clarin.com/diario/1999/04/12/e-05401d.htm; La Prensa: Vendieron en
Comodoro un barco con su tripulación ...; Coordination Maree Noire: El capitán que espera
en tierra http://coordination-mareenoire.eu/spip.php?article6323&var_recherche=haga&lang=ru ; La rara historia de un barco
que no puede volver al mar: http://coordination-mareenoire.eu/spip.php?article14138&lang=fr; Shipspotting: ELINKA - IMO 7329027
(2) Obra de teatro de Juan Carlos Mosies, inspirada en la historia del Elinka el elogio por
la espalda
(3) “Elinka, El Titán Errante” http://elinkaship.blogspot.com.ar/ (relatado por la
periodista, protagonista de la historia
Para saber más sobre el taller de AUDIENCIA PRELIMINAR,
siga el enlace que gentilmente nos permitió subir LUIS
HERNÁNDEZ:
https://www.dropbox.com/s/0si098q6l852q8q/La%20denomi
nada%20Audiencia%20Preliminar%20%2009ExpteCPACR.ppt?dl=0
(4) UBA: casos 2010 1 uba dipr - Scribd Caso del barco varado en Comodoro Rivadavia Dcho Internacional Privado - Ensayos - Taiszoe - UB: ]0030400024DEREI ... nal - P12 - A13 Prog.doc
(5) Una síntesis puede leerse en
http://ccjlapampa.blogspot.com.ar/2011/04/toribioenrique-sosa-las-personas-hacen.html
(6) Leopoldo Peralta Mariscal, “La denominada audiencia preliminar”, taller dictado en el
Colegio Público de Abogados de Comodoro Rivadavia el 19/10/2006, sintetizada en el
PowerPoint que se acompaña.
3
Por Manuel Pis Diez
Abogado graduado en la Universidad Nacional de La Plata (1986). Master en Derecho
Empresarial (Univ. Austral). Especialista en Derecho Comercial, Concursos y Quiebras.
Diplomado en Derecho de Daños. Juez de Refuerzo del Juzgado Civil y Comercial Nro. 1 Circ.
Judicial de Comodoro Rivadavia.
I. Acerca de la falta de cobertura asegurativa por falta
de pago de prima y su oponibilidad al tercero damnificado
en los hechos ilícitos civiles. Diversas posiciones
doctrinarias.Este trabajo tiene por objeto abordar el tema de la
exclusión de cobertura asegurativa por falta de pago de la
prima por el asegurado en un contrato de seguros por
responsabilidad civil hacia terceros y, analizar si tal
circunstancia le es oponible al tercero damnificado en un
ilícito civil; cuestión que por cierto es bastante controvertida,
tanto en el ámbito doctrinario como en el jurisprudencial.
Primero se analizarán las diversas opiniones dadas al respecto
por la doctrina, luego se hará una breve reseña
jurisprudencial, teniendo en consideración un reciente fallo
de la CSJN.
i) Posturas que sostienen que la falta de pago de la
prima provoca la falta de cobertura asegurativa y que le es
oponible al tercero damnificado afectado a un hecho ilícito
civil.
Existe un sector importante de la doctrina nacional que
opina que la falta de seguro, sea cual fuera la razón, le es
totalmente oponible por el asegurador al tercero damnificado
en un hecho ilícito civil.
Sobre este tema el Dr Nicolás Barbato ha dicho: "…Uno
de los temas que ha motivado intensas controversias en
doctrina y jurisprudencia es el de la oponibilidad de la “culpa
grave” al tercero damnificado en el seguro de la
responsabilidad civil. La observación que suele formularse es
que a primera vista aparece poco coherente que, en un
seguro destinado a cubrir la responsabilidad del asegurado, y
que por su propia naturaleza redunda en beneficio del
tercero, al reparar su daño en la medida de la cobertura, se
elimine ese amparo justamente en los casos en el que el
asegurado ha actuado con una culpa de intensidad
extraordinario. Se le exige a la víctima que pruebe la culpa del
asegurado; pero cuando esa prueba acredita que tal culpa no
solo existió sino que adquirió una dimensión extraordinaria, el
asegurador queda libre de toda obligación resarcitoria. Para
comprender esta aparente paradoja de la ley resulta
necesario recordar que, tal como lo destacamos antes, la
culpa puede asumir diversos roles en las relaciones de los
sujetos involucrados por el seguro: a pesar de tratarse del
mismo suceso, produce efectos diversos según se trate de la
relación entre asegurado y asegurador, y entre asegurado y
tercero damnificado. Entre el asegurado y su asegurador la
relación tiene como vinculo el contrato de seguro, que opera
según sus reglas internas. Y ya hemos visto que la Ley Nº
17.418 establece, tanto en el art. 70 como en el 114, la
exclusión de cobertura en los casos de “culpa grave” del
asegurado. El hecho siniestral, por la circunstancia de haber
sido causado por mediar culpa grave, es colocado fuera del
ámbito de amparo del seguro, se convierte en un “no seguro”,
una ausencia de cobertura. Y en este caso lo toma al tercero
damnificado, que tampoco encontrará una relación
asegurativa en lo cual hacer pie para dar basamento a la
citación en garantía que pretenda dirigir al asegurador. Es
que, como dijimos antes, la culpa del dañante asume aquí dos
Por Facu M.
EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
caras, según la relación a la que se la pretenda referir:
respecto del asegurador, se trata de “culpa grave de
acreedor”, relativa al contrato de seguro, cuyo efecto es
desplazar el hecho fuera de la cobertura asegurativa, e
impedir la conformación del derecho del titular del seguro a
reclamar el cumplimiento de la prestación prometida por el
asegurador, y respecto del tercero damnificado, se trata de
culpa “de deudor” de una obligación de indemnizar los daños
causados: en este último supuesto esa culpa continuara
produciendo su efecto atributivo de responsabilidad…”[1]
El mismo doctrinario señala:”…Otro de los argumentos
sobre los que se ha intentado apoyar la tesis que sostiene la
inoponibilidad de la culpa grave del asegurador al tercero
damnificado, reposa sobre una interpretación literal del art.
114 de la Ley de Seguros, que dice que “el asegurado no tiene
derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o
por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad”. El
argumento consiste en sostener que es el asegurado el que
pierde todo derecho a recibir el amparo del seguro, pero que
ello no alcanza al tercero damnificado. Ya hemos explicado
que el efecto de la culpa grave en la causación del siniestro es
la exclusión del hecho siniestral fuera de la cobertura del
seguro. Si el hecho no está comprendido en el seguro, queda
ajeno a él, es un supuesto de “no seguro” y, por ende, no
puede tampoco favorecer al tercero, que estaría intentando
hacer pie en una relación asegurativa inexistente. No existe
cobertura para hecho como ese, que ha sido colocado fuera
del seguro por la propia ley y desde el comienzo mismo del
contrato. No es posible, entonces, argumentar con éxito que
exista amparo asegurativo respecto de un hecho de esa
índole, sobre la base de un razonamiento “a contrario”, de
escaso prestigio y que no encuentra apoyo por haber sido
apartado ese suceso de la relación de seguros a la que se lo
intenta referir, colocándoselo fuera de la misma por obra de
la propia ley. Baste recordar que en el mismo art. 70 de la Ley
de Seguros, es puesta también fuera del amparo asegurativo
la hipótesis de “dolo” del asegurado, esto es, la provocación
intencional del hecho siniestral por parte de este, suceso que
constituye la antítesis del seguro, su contrafigura,
insusceptible de toda cobertura. En síntesis, al no haber
cobertura respecto del hecho, no hay “tercero damnificado”
en los términos de los arts. 109 y 118 de la Ley de Seguros,
esto es, respecto del seguro (que resulta en este caso, un “no
seguro”)...”. [2]
Asimismo, el precitado autor, destaca:”... Lo dicho en el
párrafo anterior vale también para el otro argumento, que
intenta basar la inoponibilidad de la culpa grave al tercero
damnificado, sosteniendo que el contrato de seguro es ,
respecto de este, res inter alios acta, por lo que sus cláusulas,
condiciones y límites de cobertura no le serían oponibles. La
respuesta a este argumento es simple: si el tercero pretende
citar en garantía al asegurador, debe apoyarse en el contrato
y, por ende, tendrá que tomarlo en las condiciones en que lo
encontré, con el contenido que le hayan dado quienes lo han
celebrado.
Aun en el caso que se vea en esta especie de seguro la
existencia de una estipulación a favor del tercero, este tendrá
que admitir sin posibilidad de discusión del contrato fuente
4
EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
de su “ventaja”, con las características y alcances que le
hayan impuesto quienes lo celebraron. Es el principio que, por
otra parte, reitera el propio art. 118 de la Ley de Seguros,
cuando señala que, en los casos en que el seguro resulta
operante (y cuando media “culpa grave” no lo es), el
asegurador responderá “en la medida del seguro”, y no más
allá de la misma…”. [3]
Posteriormente, a los fines de fortalecer su posición, el
mencionado autor agrega:”… Por último, cabe recordar la
tesis que invoca, para basar la inoponibilidad de la “culpa
grave “al tercero, una pretendida naturaleza “social” del
seguro de la responsabilidad civil. Según esta opinión, esta
especie asegurativa tendría como finalidad esencial amparar a
los damnificados, en especial los de los accidentes de la
circulación de automotores. Sin embargo, se trata de un
seguro que, como su nombre lo indica, está dirigido a
resguardar la indemnidad patrimonial del asegurado, y no la
del tercero, aun cuando por la propia lógica del sistema, el
asegurador mantendrá indemne a su asegurado mediante la
indemnización que pague al tercero, cuando así corresponda .
La cobertura no constituye un acto de filantropía hacia
eventuales terceros damnificados (desconocidos al momento
de la contratación), sino un intento del asegurado de proteger
su patrimonio. Lo cual no obsta a que, por implicancia, al
operar ese seguro según su peculiar naturaleza, el tercero
reciba una clara “ventaja” (al ser indemnizados sus daños)
que le estaba destinada y de la que resulta único legitimado a
percibir, y de esa forma la comunidad toda se beneficie al
tener un mecanismo que, por vía indirecta aunque necesaria
(al operar a través de una estipulación implícita, derivada de
la índole de la prestación de “ indemnidad “ prometida por el
asegurador ), se hace cargo de los daños y perjuicios
padecidos por las víctimas. A lo dicho cabe agregar que la
regulación legal contiene algunos elementos que muestran un
principio de apertura hacia soluciones que apuntan, en alguna
medida, a la protección de la víctima (privilegios otorgado a
su derecho, facultad de citar en garantía al asegurador,
limitación de las defensas que puede oponerle al asegurador,
exigencia de prorrateo de la indemnización en caso de
pluralidad de víctimas, etc.). A lo dicho cabe agregar que la
regulación legal contiene algunos elementos que muestran un
principio de apertura hacia soluciones que apuntan, en alguna
medida, a la protección de la víctima (privilegio otorgado a su
derecho, facultad de citar en garantía al asegurador,
limitación de las defensas que puede oponerle el asegurador,
exigencia de prorrateo de la indemnización en caso de
pluralidad de víctimas, etc.). Pero tales circunstancias no
convierten en “social” a este seguro, que reviste carácter
voluntario y responde a un móvil individual de quien lo
celebra. El seguro opera aquí en función de la responsabilidad
del asegurado y ante el eventual ataque a su patrimonio, y no
sobre los daños y perjuicios que pueda haber sufrido el
tercero. Por otra parte, no siempre estos seguros están
vinculados a la circulación de automotores (cuyos accidentes,
por su frecuencia y magnitud, son los que generan algunas de
estas teorías): a menudo se contratan también para cubrir la
responsabilidad de un transportista, o del propietario de un
garaje o playa de estacionamiento, o de una empresa de
depósitos,
etcétera,
para
amparar
las
posibles
responsabilidades emergentes de su actividad empresarial.
Por otra parte, no puede sostenerse que se esté ante un
“seguro social” porque, además, no se dan las características
que tipifican a estos últimos, los que son impuestos por la ley,
que fija el contenido de la relación, tanto en las normas que la
rigen cuanto a las clausulas a las que se someten; las
prestaciones de las partes no están en relación sinalagmática
funcional, no operando entonces los mecanismos de la
solución por incumplimiento contractual, ni la exception non
adimpleti contractus, por lo que se habla de un “
automatismo de las prestaciones “ ; asimismo, el asegurador
reviste normalmente naturaleza pública y carece de fin de
lucro ; etcétera.
Para culminar, el precitado doctrinario refuta otro
argumento de la tesis contraria:”... Variante de este último
argumento es el que sostiene que el seguro de la
responsabilidad civil cubre al tercero damnificado y no al
asegurado. Tal postura no solo desconoce la propia
formulación del art. 109 de la Ley de Seguros, que
expresamente señala que el seguro tiene por finalidad
inmediata mantener la indemnidad patrimonial del
asegurado, sino que no advierte tampoco que una afirmación
tal implicaría un cambio cualitativo esencial en la naturaleza
de la cobertura, que de ser un seguro patrimonial- el más
patrimonial de los seguros, ya que ampara, precisamente, el
interés sobre el patrimonio todo del asegurado -, pasaría a
constituir un seguro de personas, de naturaleza totalmente
diferente: de ser así no regiría en este último supuesto el
principio indemnizatorio, con lo que el asegurado podría
igualmente formular reclamo al responsable civil (pues la
suma asegurada, en los seguros de personas, no constituyen
una “ indemnización”, lo que explica que el art. 80 de la Ley
de Seguros, en su último párrafo, establezca que no rige la
subrogación en los seguros de personas), a pesar de ser este
quien contrato el seguro. La cobertura asegurativa de la
responsabilidad civil desaparecería al transformarse en otra
especie de seguros, aunque bajo su propia apariencia…”. [4]
Hasta aquí he transcripto los fundamentos más importantes,
por los cuales se sostiene esta teoría y que fueron
lúcidamente desarrollados por el autor precitado.
Por su parte, los Dres. Rubén Stiglitz y Maria Fabiani
Compiani en un excelente trabajo adhieren a la postura antes
descripta. En efecto al comentar el fallo dictado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso:” Buffoni Osvaldo
Omar c. Castro Ramiro Martin s/Daños y Perjuicios” del 8-042014, hablan de lo transcendente y de lo necesario que era el
pronunciamiento de la Corte en materia de Seguros y,
dicen:”…El brillante pronunciamiento del máximo Tribunal
dejó sin efecto la decisión referida y sentó algunos principios
importantes y acertados en materia de Derecho de Seguros
de: a)En primer lugar, la Corte dijo en su considerando nueve
que “…sin perjuicio de señalar que el acceso a una reparación
integral de los daños sufridos por las víctimas de accidente de
tránsito constituye un principio constitucional que debe ser
tutelado y que esta Corte Suprema ha reforzado toda
interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no
implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación
jurídica entre los otorgantes(arts. 1137 y 1197 del Cód. Civ.) y
los damnificados revisten la condición de terceros frente a los
mismos porque no participaron de su realización, por lo si
desean invocarlo, deben circunscribirse a sus términos (arts.
1195 y 1199 del Cód. Civ., voto del Juez Lorenzetti en la causa
“Cuello” y fallos 330:3483).
Ello significa que el principio de reparación integral de la
víctima tutelado constitucionalmente no implica que aquellas
accedan a la indemnización en todos los casos, sino que tal
derecho debe ajustarse a los términos del contrato de seguro
que invoca y que le es oponible en los términos que
prescriben el juego armónico de los arts. 1195,1199 del Cód.
Civ. [5] y el art. 118 de la Ley de Seguros...”.
Además, estos doctrinarios señalan: "…El máximo
Tribunal fijó posición…también en cuanto a la Ley de Defensa
del Consumidor es ley general posterior respecto a la ley
especial del contrato de seguro, por lo que no la deroga ni
modifica, tácita ni implícitamente, sino que resultará aplicable
en todo aquello que ésta no prevea…”.[6]
Y, destacan que:”…Reiteramos que es enteramente
compatible la resolución del máximo Tribunal: el
establecimiento de una obligación legal de contratar un
seguro no ha deslegalizado el régimen del seguro automotor
5
EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
obligatorio, desplazando de su aplicación a la Ley de Contrato
de Seguro. Ello requeriría el establecimiento de un régimen
singular que derogue o modifique o complemente el general
de la Ley Nº 17.418, lo que entre nosotros no ha acontecido, a
pesar del reclamo de la doctrina…”. [7]
Y agregan:”...Una última reflexión: cuando el contrato
de seguro contra responsabilidad civil simultáneamente sea
de consumo, la situación del damnificado sigue siendo la
misma, la de un extraño al contrato. Su vínculo con la del
asegurado y/o conductor embístete es de naturaleza
extracontractual…”.[8]
ii) Tesituras contrarias.
En la postura contraria, destacamos la opinión del Dr.
Waldo Sobrino, quién subraya que, el derecho de defensa de
consumidor modifica la ley de seguros y que por ende la falta
de pago de prima por parte del asegurado a su Aseguradora
no le es oponible al tercero damnificado.
En tal sentido, afirma :”… 3.9) art. 114: Culpa Grave /
Inoponibilidad (130). Obvio es señalar que al art. 114 de la Ley
de Seguros, se le aplican las mismas consideraciones que las
antes expuestas, con respecto al art. 109 de la Ley Nº 17.418.
Ello implica que se han producido sustanciales y
fundamentales reformas en la concepción de todo el Derecho
en particular, en los referidos al Derecho de
Daños…”.[9]Continúa diciendo:” Sin perjuicio de ello,
prestigiosos autores, afirman que la culpa grave del
asegurado, es oponible a la víctima. No obstante, nosotros
entendemos que el art. 109, igualmente ya nos traía ínsita la
solución para esta cuestión. Según enseñaba el querido
maestro, Nicolás Barbato, en los seguros de responsabilidad
civil existe dos pautas: (i) el derecho a la indemnización (para
la victima) y (ii) el derecho a la indemnidad (para el
asegurado). Así pues, el art. 114 se diferencia del art. 70 de la
Ley de Seguros. En efectos, el art. 70 establece que cuando el
asegurado actúa con culpa grave la Compañía de Seguros,
queda eximida de su responsabilidad. En cambio el art. 114
(que regula en forma específica el ámbito de la
responsabilidad civil), determina que cuando el asegurado
incurre en culpa grave pierde el derecho a la indemnidad. Es
decir que: (i) la Aseguradora no queda eximida de
responsabilidad; (ii) el asegurado pierde el “derecho a la
indemnidad”; (iii) la víctima no pierde el “derecho a la
indemnización”. Como consecuencia de ello, es que la
Aseguradora debe pagarle a la víctima y luego, puede repetir
contra su propio asegurado. Esto es lo que acontece en los
países serios y desarrollados, que verdaderamente – y en la
práctica –protegen a las víctimas, como, por ejemplo, Estados
Unidos; España; Francia; Bélgica; etc. …”.[10]
Luego, asevera: “Más, nuestra posición (respecto a la
inoponibilidad de la culpa grave a la víctima) se ve
absolutamente
potenciada,
por
dos
cuestiones
fundamentales. Por un lado, por el hecho que el art. 42 de la
Constitución Nacional (y la Ley de Defensa del Consumidor) ,
protegen a los consumidores (incluyendo a las víctimas de la
relación de consumo ); y , por otro lado, porque al existir un
Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil de Automotores
(art. 68 de la Ley Nº 24.2449) no cabe ninguna duda que el
epicentro principal y excluyente para el legislador, es la
protección de la víctima de un siniestro (a quien hay que
indemnizarlo, aunque exista culpa grave del asegurado). 3.10)
art. 118: Privilegio del Damnificado.3.10.1) Recordando lo
enseñado por Miguel Unamuno, “… hay verdades que por
conocidas se callan, pero que por callarse se olvidan…”.Y ello
es plenamente aplicable al analizar el art. 11, dado que el
título principal de dicha norma es “Privilegio del
Damnificado”. Como consecuencia de ello, es que la tesis de
la norma es brindar herramientas legales para mejorar y
privilegiar la situación de damnificado. 3.10.2) Así por un lado,
en otras oportunidades hemos sostenido que – en nuestra
opinión –, se suele utilizar las palabras del art. 118 “… en la
medida del seguro…” como una especie de “castro jurídico” y
“ciudadela legal” de carácter inexpugnable, brindando un
moderno ropaje al anacrónico art. 1.197 del Cód. Civ., que
resulta seriamente cuestionable, en su aplicación a los
consumidores de seguros, en particular. Por tanto, resulta
sumamente claro que ninguna Aseguradora puede pretender
eximirse de su responsabilidad, alegando que su prestación es
únicamente “… en la medida del seguro…”, si dicha prestación
violenta alguna de las pautas de la Ley de Defensa del
Consumidor (que son de orden público –art. 65 de la Ley Nº
24.240-) , o si son injustas o inequitativas (dado que violarían
las expresas pautas del art. 25 de la Ley Nº 20.091 y las
mandas del Preámbulo que ordena afianzar la justicia), o si se
trata de una cláusula abusiva art. 37 de la Ley de Defensa del
Consumidor ). 3.10.3)”.[11]
Finalmente, el doctrinario destaca:”…[12]Por otro lado,
también entendemos que ya resulta inaplicable (por
innecesaria) la “citación en Garantía “de la Aseguradora. En
efecto, por aplicación de la Ley Nº 24.999 (que reincorpora el
art. 40 de la Ley Nº 24.240), hoy en día cualquier consumidor
tiene una “acción directa autónoma”, contra su vendedor, el
mayorista, el minorista, el distribuidor, el importador, el
fabricante, etc. Y resulta obvio afirmar que el consumidor de
seguros (v. gr. víctima de un siniestro), al no tener una “capitis
diminutio“con relación a los demás consumidores, también
tiene una acción directa autónoma contra la Aseguradora (o,
con mayor propiedad, como bien enseñaba el maestro
Nicolás Barbato, el “ejercicio de un derecho propio”). Como
consecuencia de ello, la víctima de un siniestro, tiene un
derecho propio, para demandar a la Aseguradora, sin
necesidad de citar al asegurado, de acuerdo a lo
expresamente normado por el art. 40 de la Ley de Defensa del
Consumidor…”. Me pareció importante describir en forma
íntegra el pensamiento de esta autor para tener una
comprensión cabal de sus ideas sobre el tema.
Por su parte, coincidiendo con la tesis precitada, el Dr
Juan Pedro Giudici al comentar el fallo:”Alvarez Carlos Luis
c/Aseguradora Federal Argentina S. A s/Ordinario:”, [13] en el
que se resolvió que a partir de la sanción de la Ley Nº 26.361,
la prescripción trienal establecida en el art. 50 de la ley de
Defensa del Consumidor se aplica a las acciones judiciales
relativas a los contratos de seguro que, simultáneamente ,
sean contratos de consumo, mientras que en el caso de existir
ese doble carácter, sigue rigiendo el plazo anual del art. 58 de
la Ley Nº 17.418, nos dice que:”…En efecto, debe analizarse y
considerarse la prelación jerárquica constitucional de la ley de
defensa del consumidor, como así también deberá tenerse en
cuenta que la ley de defensa del consumidor, por lo que, tal
vez derogaría la ley de seguros, en caso de considerarse que
aquella es especial, por cuanto las distintas previsiones que
conforman el estatuto del consumidor tiene mayor
especificidad para regular todas aquellas situaciones que se
derivan de una relación de consumo….”.[14]
Y señala que :”…La plena aplicación de las disposiciones
de la ley de defensa del consumidor al contrato de seguro es
tal que incluso autorizada doctrina las ha aceptado en
cuestiones que en el presente aparecen sumamente
controvertidas, como lo es el plazo de prescripción que debe
aplicarse al contrato de seguro.…Finalmente, remarca que el
fallo en cuestión deja planteadas cuestiones que van más allá
del plazo de prescripción que debe aplicarse al contrato de
seguro cuando en él existe una relación de consumo..”.[15]
Si bien este comentario se circunscribe al caso en que
exista una relación de consumo en un contrato de seguro y
aborda el tema de cuál es el plazo de prescripción que rige en
esos casos, deja planteado el tema de la aplicación de la ley
de defensa de consumidor por encima de la ley de seguros.
Varios doctrinarios se enrolan en esa línea de pensamiento, o
6
EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
sea en la postura que afirma la prevalencia de la ley de
defensa de consumidor sobre la ley de seguros. Punto de vista
que desde luego no compartimos, pues esta última es una ley
especial que no puede ser derogada por una ley general.
Por otra parte, para terminar este capítulo es pertinente
recordar el viejo plenario de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, que adhería a esta postura, el que
luego la Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó. El
citado plenario fue dictado en los autos caratulados “Obarrio,
María Pía c/Microomnibus Norte S.A. y otro s/daños y
perjuicios (Acc. Tran. c/Les. o muerte)Sumario” y “Gauna,
Agustín c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y
otro s/daños y perjuicios”, en los siguientes términos: “En los
contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos
automotores destinados al transporte público de pasajeros, la
franquicia como límite de cobertura -fijada en forma
obligatoria por la autoridad de control de la actividad
aseguradora conforme la Resolución N°25.429/97- no es
oponible al damnificado (sea transportado o no)”)”.[16]
Entre los argumentos que validaron este fallo se pueden
citar los siguientes: El Derecho, como ordenamiento social
justo, debe privilegiar las ideas contemporáneas que giran en
derredor de un criterio solidarista que tiende a posibilitar la
realización individual en el contexto social. En tal sentido, no
cabe desentenderse de la desgracia ajena y priorizar intereses
puramente economicistas, dejando de lado la reparación del
daño injustamente padecido. El derecho de daños, en su
concepción actual, protege al débil y por ende a la víctima; en
esa dirección destaca la función social del seguro, como
instituto adecuado a la idea solidarista. En tal sentido el daño
individual resulta distribuido entre todos los asegurados,
procurando que la víctima obtenga una condigna reparación
del perjuicio sufrido, sorteando la eventual insolvencia del
autor del daño. No se trata, simplemente, de hallar sujetos a
quienes exigirles la indemnización, sino que el perjudicado
sea satisfecho en su reclamo. La actual difusión del seguro,
entre otras razones, se fundamenta en el resguardo a la
víctima; por lo que para ciertas actividades máximamente
peligrosas o que estadísticamente, tienen gran operatividad
en la generación de perjuicios, como ocurre en el caso de
daños causados por automotores, se impone la necesidad de
contratar seguros obligatorios (art. 68, Ley Nº 24.441).
No obstante, como se mencionó más arriba, la CSJN en
el caso “ Villarroel” y otros similares posteriores, sentó la
doctrina judicial contraria a la expuesta, en cuanto a que la
franquicia pactada entre aseguradora y asegurado es
oponible a la víctima- tercero- de un accidente de tránsito.
iii) Opiniones alternativas.
Si bien hemos descripto recientemente las dos posturas
antagónicas sobre esta cuestión, me parece relevante citar la
opinión del siguiente autor, quien adhiere a la primera
postura.
El Dr. Domingo López Saavedra sobre el seguro y la ley
de defensa del consumidor ha dicho: ”Un tema que si bien no
es propio o exclusivo del Derecho de Daños, pero que tiene
sin duda una vinculación cierta con él, es el de si al contrato
de seguros le son o no aplicables las disposiciones de la Ley de
Defensa al Consumidor, tema este que ha dado lugar a
opiniones encontradas, no solo en la doctrina, sino también a
nivel jurisprudencial. Buena parte de la doctrina y de la
jurisprudencia nacional se ha inclinado por sosteneracertadamente a mi criterio- que ni la Ley de Seguros ni la Ley
Nº 20.091 que rige la actividad aseguradora fueron derogadas
ni modificadas por las Leyes Nº 24.240 y 26.361, leyes estas
generales que, aunque posteriores, ni tácita ni expresamente
así lo hicieron respecto a leyes que, como las antes
mencionadas, son leyes especiales. Creo que quien planteó
clara y fundadamente el tema en cuestión fue la Cámara
Nacional en lo Comercial, Sala B, cuando en los autos
“Petorella, Liliana Irene contra Siembra Seguros de
Retiro S.A. sobre Ordinario “ en fallo del 03/07/2009, señalo
que tanto la Ley de Seguros como la Ley Nº 20.091 tienen
preeminencia sobre la Ley de Defensa del Consumidor- pese a
la reforma de la Ley Nº 26.361 – y que sus disposiciones no le
son aplicables a aquellas por existir una incompatibilidad
entre ambos regímenes, no solo de índole jurídica, sino
también práctica; por otra parte, y como lo agrega además el
fallo en cuestión, la legislación tuitiva de los consumidores
tiene por objeto actuar como efectivo control de las cláusulas
contractuales predispuestas cuando el Estado Nacional no
interviene, cosa que no se da en el seguro en donde la
Superintendencia de la Nación no interviene, entra otras
cosas, aprueba las cláusulas de las pólizas y las primas
controla la actividad aseguradora y reaseguradora, resultando
así la auténtica, genuina y profesional autoridad de control en
esta materia “ con exclusión de toda otra autoridad
administrativa, nacional, provincial- conforme el art 8 de la
Ley Nº 20.091 ..”.[17]
II. Antecedentes jurisprudenciales sobre exclusión de
cobertura por falta de pago de la prima.
En este apartado, para efectuar un panorama
jurisprudencial del tema, reseñaremos cuatro precedentes
judiciales; el último de ellos será un fallo dictado por la CSJN
que decide sobre el tema objeto de este trabajo y, además,
interpreta cómo juega la ley de defensa de consumidor con la
ley de seguros.
i) Cámara Civil y Comercial, Sala A, Comodoro
Rivadavia, “Aguerre Ariel c/Transportes Canada SRL s/Daños
y perjuicios, Expte 205/13, del 18-11-13.
El Tribunal de Alzada sobre el tema de la falta de
legitimación pasiva de la asegurada por suspensión de
cobertura por falta de pago de prima, la exclusión y su
oponiblidad al tercero damnificado sostuvo :”…Se lee en los
considerados de fs. 606 p.4 y ss. las razones que fundan la
inoponibilidad al tercero, en el caso. Así, sin dificultad se
advierte que el fallo se encuentra influido por prestigiosas
doctrina y jurisprudencia, vale para caso leer detenidamente
el fallo emitido por el Tribunal Colegiado de Responsabilidad
Extracontractual N° 6 de Rosario en la causa “Aimaretti,
Diego, A. c/Duarte, Horacio y otros “, en el que se analizan y
discuten la más variadas posiciones y toma partida favorable
a la inoponibilidad haciendo jugar además de una
reinterpretación de la ley de seguros, la función social que
cumple como consecuencia de la vigencia de la ley de seguro
obligatorio y la incidencia que sufre el régimen especial al
armonizarlo con la ley de Defensa al Consumidor (además
resulta de interés,v.gr., “El problema del financiamiento de la
prima. La suspensión del seguro” por Ghersi, Carlos A., de
fecha 17-sep-2007, Cita: MJ-DOC-3250-AR – MJD3250 Y
“Cobertura en la jurisprudencia de Mendoza”, por Silvina
Miquel, 12-ago-2013, cita: NJ-DOC-6387-AR – MJD6387)…
Debo reconocer que los argumentos de la nueva doctrina han
merecido adhesión doctrinaria y jurisprudencial, no siempre
en base a los mismos fundamentos y se advierten matices
interpretativos tal como los que lucen en las presentaciones
de autos, a lo que ya he hecho referencia. No obstante, ante
la ausencia de la debida readecuación legislativa armonizando
los regímenes de responsabilidad que emergen del seguro de
la ley que establece su obligatoriedad, cumpliendo un fin
social y la ley de defensa al consumidor en la medida que se
considere la configuración de una relación de consumo, creo
que el deber de los jueces no debe exhorbitar su tarea de ser
intérprete prudente y razonable de la ley, excepcionalmente
morigerando sus efectos por razones de equidad, pero no
modificando su alcances so pretexto de ser intérprete de la
realidad. No es nuestra misión. Y en el caso ya existe una
pauta de actuación suficientemente fundada y acorde con el
texto y espíritu del régimen aplicable al caso, así se da a
7
EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
conocer nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el
sentido de que “ Si se tiene por demostrado que al tiempo de
la ocurrencia del siniestro la demandada estaba incursa en
mora en el pago de la prima, no hay razón legal ni contractual
para hacer extensiva a la aseguradora la responsabilidad por
el siniestro reclamado en el juicio “ cf. Corte Sup.fallo del
15/04/1999, en el juicio “Yegros A.B. v. Tornal S.A.” en igual
sentido “ Vasena Marengo v. Rodríguez Jorge, del 28/09/04;
DJ 2005-207 Y LL 2005-A, 653 Y cita LL online :
AR/JUR/3805/2004). Y ampliando y justificando el concepto
se ha resuelto que resulta procedente la exclusión de
cobertura invocada por la recurrente al excepcionarse, si al
momento del siniestro el asegurado se encontraba en mora
en el pago de la prima del seguro – como ha quedado
acreditado sin controversia en autos, pues esta opera como
suspensión de la cobertura, en tanto que si bien la suspensión
de la cobertura del seguro por la mora del asegurado en el
pago de la prima admite la rehabilitación de la póliza por
pagos posteriores, no purga los efectos de la mora, sino que
opera hacia el futuro, con lo cual el siniestro acaecido durante
el periodo de mora queda sin cobertura (ver, v. gr., Capel. Civ.
Y Com. De C. del Uruguay. 13/02/2006- “Pozzi, Ricardo
Cristóbal y otra c Nattero Alejandro Luis Alberto y otros” – en
LL Litoral 2006-1198; Cám. Nac. Com., sala B, 07/08/2006 –
“Santia Celia B y otros”, en Dj 2007-III- 473: CNCiv, sala
A,29/02/2012- “ Cariati, Federico c, Heidelberg, Ricardo y
otros s/daños y perjuicios” , en RCYS 2012- VII, 231).Más aun,
la recepción de los pagos realizados por el tomador del
seguro con posterioridad a la suspensión de la cobertura y
luego de ocurrido el siniestro carecen de efectos retroactivo,
pues tienen como único alcance la rehabilitación de aquella
(ver CNCom, salad. 27/08/2007 – “Elesegood de Guozden,
María Alcira c. Provincia Seguros S.A. .” – en LL. Online). Eso
es así pues el art. 31.1 de la Ley de Seguros dispone: “Si el
pago de la primera o de la prima única no se efectuara
oportunamente, el asegurador no será responsable por el
siniestro ocurrido antes del pago, de modo que en caso de
mora del asegurado en el pago de premio, se suspende la
eficacia del contrato en lo concerniente a la obligación a la
que se halla sometido el asegurador, esto es la obligación a la
que se halla sometido el asegurador, esto es la obligación
eventual de pago de la indemnización o de la prestación
convenida como consecuencia de la respectiva obligación
principal de pago a cargo del asegurador" (ver,v, gr, Incom.,
sala A, 24/10/2006- “ Bella José M c Boston Cia. Argentina de
Seguros “- en DJ 2007-II-270). Es ese un efecto de la
inejecución del pago de la prima por parte del asegurado y
lleva a la cesación temporaria de la garantía contratada. Por
otra parte, como se trata de una defensa nacida antes del
siniestro, resulta oponible al tercero damnificado (cf. arts. 109
y 118. Párrafo 3 in fine de la Ley Nº 17418), lo que la
diferencia de la caducidad que no es oponible cuando resulta
de inobservancia de cargas con posterioridad al siniestro,
normativamente inoponibles al tercero (ver entre otros
CNCiv, sala A 10/05/2007 – “González, Miguel L. c./ Rocco
Vicente D. y otros “- en DJ 2007-III-743 Y Capel . Civ., Com. Y
Lab. De Gualeguaychu, 28/09/12 – “Nuñes Juan Manuel
c/Aranda Rodolfo Fabián y otros”- cita MJ-JU-M-76245MJJ76245) Con lo dicho, en mi consideración resulta
suficiente revocar el fallo y considerando que la suspensión
de la cobertura ha liberado en el caso a la Citada en Garantía,
tornando procedente acoger su defensa de falta de
legitimación pasiva, revocándose el fallo en tal punto…”.[18]
Hasta aquí he transcripto los fundamentos más salientes de
esta sentencia.
ii) Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario,
Sala Primera, en los autos caratulados: “Vega Érica Gisela
contra Berazain Silvana sobre Daños y Perjuicios”, el 17 de
septiembre del año 2013.
A continuación transcribiré las partes más salientes de
este significativo fallo, que establece claramente no solo el
tema de la oponibilidad de la falta de cobertura al tercero
damnificado sin también otras cuestiones de derecho de
seguros (naturaleza del seguro voluntario de RC automotor,
carga de denunciar el siniestro y de pronunciarse sobre el
derecho del asegurado, relación de consumo y contrato de
seguro).
En dicha sentencia se hizo lugar al planteo de exclusión
de cobertura realizado y a la declinación de la citación en
garantía de Seguros Sancor, con fundamento en que el
vehículo asegurado fue afectado a un uso distinto al indicado
en el Frente de Póliza y/o Certificado de Cobertura (uso como
remis) sin que medie comunicación fehaciente al Asegurador
en contrario.
En tal sentido, los Camaristas dijeron :”.. Adelanto que el
recurso de la actora resulta improcedente.5.1. Si bien en el
caso – como se ha expresado procedentemente – viene
incuestionable la omisión en que se encuentra incursa la
sentencia recurrida de tratar una cuestión propuesta por la
parte actora, esta circunstancia no justifica por sí la anulación
del fallo si no se comprueba, además, que como establece el
inc. 1° del art. 42, el vicio ha influido directamente sobre el
derecho de defensa de la recurrente. Este recaudo no es sino
una manifestación del presupuesto de trascendencia, al que,
como principio general, se halla condicionada la declaración
de nulidades procesales, impone la verificación del perjuicio
que causó la omisión, que será siempre evaluado en relación
a la aptitud de la cuestión no tratada para variar la solución
del pleito. Desde esas coordenadas corresponde señalar que
la carga de denunciar el siniestro pesa sobre el asegurador. El
art. 46 de la Ley de Seguros (ccdte. Con art. 115) expresa: El
tomador, o derecho habiente en su caso, comunicara al
asegurador el acaecimiento del siniestro dentro de los tres
días de conocerlo”. Se admite que en determinadas
circunstancias la carga puede ser relevada por un tercero,
pero esta posibilidad se materializa siempre en ámbito de la
representación (STIGLITZ, Rubén S., Derecho de seguros, TII,
5° edic., Ed. La Ley Nº 2008, pág. 218 y sgtes. N° 755 y 756).
Efectuada la denuncia del siniestro, el pronunciamiento del
asegurador solo es exigible con relación al asegurado y es
únicamente a él (o sus derechohabientes) a quien debe
comunicar el reconocimiento el rechazo de su derecho; la
denuncia y el pronunciamiento constituyen deberes
establecidos por la ley (en tanto Estado regula la actividad
aseguradora), pero que consecuencia del contrato y
solamente afectan a los contratantes (STIGLITZ, Rubén. y T cit,
pág. 289, n° 807).En el seguro de responsabilidad civil, la falta
de realización de la denuncia por el asegurado no puede ser
opuesta al damnificado, porque se trata de un hecho ocurrido
con posterioridad al siniestro (art. 118 Ley Nº 11.418) y por tal
motivo, la reclamación que haga el perjudicado es válida
aunque no haya mediado denuncia anterior. Empero, la
comunicación que efectúe el damnificado sobre el
acaecimiento del siniestro, no hace nacer para el asegurador
la obligación de expedirse en los términos del art. 56 de la ley
citada, ya que esta conducta es exigible solo por el asegurado
y en tanto ha mediado denuncia previa efectuada por este en
el plazo que establece la ley. Es decir que la denuncia que
origina para el asegurador la carga de expedirse, es la que
efectúa el tomador del seguro y no la comunicación que
pudiera haber realizado el damnificado, en tanto este es un
tercero ajeno al contrato; por la misma razón lógica que la
relación entre asegurador y asegurado es res inter alios acta
para el damnificado y el incumplimiento de la carga de
denunciar no pueda ser invocado para eludir el pago de la
indemnización, el tercero afectado no puede pretender
sustituir al asegurado en el desarrollo y cumplimiento del
contrato, Por ello, carece de sustento legal afirmar que ante
8
EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
la reclamación del damnificado la aseguradora se hallaba
obligada a expedirse en el plazo del art. 56 de la Ley de
Seguros y esto es así en el caso, no porque no haya habido
contrato de seguro que abarcara el siniestro que causo el
daño, sino porque no medio denuncia previa del asegurado
en el plazo legal, ya que esta es el antecedente factico que
hace nacer para el asegurador la carga de expedirse sobre la
existencia del contrato y sus alcances. Por otra parte, si como
ocurre en este expediente, se promueve una demanda
judicial y la compañía aseguradora de la parte demandada es
citada en los términos del art. 118 de la Ley de Seguros, no
habiendo mediado denuncia previa del siniestro por parte del
asegurado, la carga pronunciarse sobre el acatamiento o la
declinación de citación en garantía debe ser relevada recién
cuando practica la citación una vez entablada la demanda y
no a de que se encuentre trabada la Litis; del mismo por las
mismas razones por la que la parte demandada no se
encuentra obligada a pronunciarse sobre los derechos de la
demandante antes de que se le corra traslado de la demanda
.No resulta atendible, como pretende la recurrente actora,
que la aseguradora se encuentre constreñida a pronunciarse
sobre la extensión de la cobertura cuando se le notifica el
inicio del incidente de declaratoria de pobreza, pues es la
única carga que pesa sobre la citada y también sobre el
demandado en esa oportunidad, es manifestar si corresponde
o no corresponde otorgar el beneficio ( esa es la única
pretensión del promotor ), más todavía cuando el incidente es
incoado antes de la iniciación del juicio, dado que ni siquiera
se cuenta con la certeza de que el juicio vaya a ser finalmente
promovido. En consecuencia, el planteo de declinación de la
citación fue tempestivamente efectuado por la compañía de
seguros.5.23. En lo atinente a la alegada violación al principio
constitucional de reparación a la víctima y la aplicación de la
Ley de Protección al Consumidor y de la Ley de Tránsito, si
bien se advierte que el tema no ha sido objeto de tratamiento
expreso en la sentencia del Tribunal Colegiado, lo que podría
justificar la admisibilidad del agravio en tanto la sentencia
debe brindar también “ motivos de derecho” bajo pena de
nulidad (art. 244 C.P.C.C.) , se consta en autos que los
argumentos que sobre el particular se formularon para fundar
el recurso de apelación extraordinaria, hayan sido postulados
al demandar, al oponerse a la declinación de la citación en
garantía de la aseguradora o al alegar. Por otra parte, en el
recurso de apelación extraordinaria, al desarrollar la causal
del inc. 1°, solo se efectúa una referencia vaga a las normas
citadas sin explicar por qué razón resultarían de aplicación al
caso .Sin perjuicio de ello, dado que el argumento desarrolla
con indebida promiscuidad al fundar el causal inc. 3 ° del art.
42, debe destacarse que- como ha expresado anteriormente
en el punto 3.3.- el planteo circunscribe a una cuestión que
gira en torno a interpretación de los alcances de diversas
normas, relación a las que la recurrente parte de un
postulado no tiene base legal, cual es, que el seguro
responsabilidad civil está establecido por la protección la
víctima, cuando, en rigor, tiene por finalidad mantener
indemne al asegurado (art. 109 Ley de Seguros ) y
damnificado es un tercero ajeno a la relación contractual que
no puede invocarla a su favor por imperio del art. 1197 del
Co0digo Civil (v. STIGLITZ, Rubén contra la responsabilidad
civil y el riesgo automotor , en la Ley diario del
29.07.2013).Tampoco es correcto afirmar que el damnificado
es un sujeto “expuesto a una relación de consumo “(art. 1°
Ley Nº 24.240). Ha sostenido esta Sala que si bien la doctrina
y la jurisprudencia aceptan mayoritariamente que a los
contratos de seguros les resultan aplicables las normas de la
Ley de Defensa del Consumidor, ello solo ocurre en los
supuestos en que se configuran los requisitos de calificación
de la relación de consumo previstos en el art. 3° (conf.
C.C.C.Ros., Sala I, 12.03.2013, “ Martínez, corcino c. Provincia
Seguros S.A. s. incumplimiento contractual”, en Zeus, Revista
N° 4 del 2705.2013) que define a la relación de consumo
como el vínculo entre el proveedor y el consumidor .En este
caso el vínculo es el contrato de seguro, que es un acto
jurídico válidamente celebrado que con arreglo a la ley de la
materia contempla una serie de exclusiones de cobertura (es
decir, que no se extiende, no abarca, no cubre esos
supuestos) que aunque predispuestas, han sido libremente
consentidas por el asegurado. De conformidad con lo
expresado, de aceptarse la postulación de la recurrente, los
términos contractuales se verían alterados de tal modo, que
merced a la voluntad de los jueces, se daría nacimiento a
vínculo entre el proveedor y el consumidor que no existe, es
decir, se crearía un nuevo contrato con condiciones
diferentes a convenidas por los otorgantes y se harían
extensivos efectos a un tercero ajeno a la relación original,
como fuera una parte de ella (v Stiglitz, responsabilidad al
damnificado de las defensas nacidas antes del siniestro, en La
Ley Nº 2013-c, pág. 738; GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R.,
Panorama del consumidor, los seguros y los fondos en el
derecho argentino, en Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, 2012-v pág. 215; Tanzi, Silvia y Papillu ,Juan M. , La
aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al contrato de
seguro, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2011XI, PAG. 3).También ha sostenido esta Sala que la Ley Nº
24.240 es correctora, complementaria e integradora y no
sustitutiva de las regulaciones contenidas en los Códigos Civil
y de Comercio y en el resto de la legislación general; por lo
que la interpretación de los contratos de consumo no se
encuentra excluida de los principios generales que brinda la
ley de fondo (v. gr. arts. 1197,1198 Cód. Civil) en tanto no
resulten incompatibles con el régimen especial (Ac. N° 391 del
05.10.2010, Schott, Rinna C. Reutemann Automotores S.A. s.
Daños y perjuicios”, Expte N° 47/2010).Finalmente y en el
mismo sentido, el hecho de que la Ley de Transito obligue a
los propietarios de automotores a contratar un seguro de
responsabilidad civil, no implica que el contrato deba
reputarse vigente aun en aquellos supuestos expresamente
excluidos, en tanto la ley especifica (17.418) establece que el
tercero no puede beneficiar con los efectos del contrato solo
en la medida en que el contrato exista y no en cualquier
situación en que se lo invoque….”.[19]
iii) Otro precedente judicial, en sentido contrario:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Aala L,
01/11/2011, "Alvarez Rosa Carmen c . Expreso Gral
Sarmiento S.A s/Daños y Perjuicios”, La Ley Nº 08.03.12, p.6,
AR/jur/92985/2011.
Por otra parte, y en sentido inverso al fallo antes
reseñado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala
L, el 1-11-2011 en el fallo:” Alvarez Rosa Carmen c . Expreso
Gral Sarmiento S.A s/Daños y Perjuicios” ha dicho que:”..el
art. 118 de la LS no podría ofrecer resistencia valida. Esto es:
el art.118, en tanto limitaría la ejecutatibilidad de la sentencia
“ en la medida del seguro”, no obstante la infracción de
normas de orden público es inaplicable al caso por
inconstitucional. Esto así, en tanto que, en la especie,
supondría una cortapisa a la responsabilidad indistinta del
asegurador que, integrado a una cadena o grupo productor
servicios riesgosos, ha concertado un seguro de
responsabilidad civil a conciencia de que en los hechos
deroga, a través de una mera disposición administrativa,
norma de jerarquía superior y de orden público. O, como
consideran mis colegas de Sala, Dres Perez Pardo y el
recordado Rebaudi Basavilvaso, el art. 118 de la ley de
seguros ha quedado derogado para estos casos de
aseguramiento obligatorio de la posterior Ley Nº 24.449. Sea
por una vía o por otra, no es aplicable el art. 118”.[20]
Este fallo se inscribe en aquellas conclusiones
doctrinarias y jurisprudenciales que predican la inaplicabilidad
de la Ley de Seguros, en orden a la existencia de un seguro
obligatoriamente impuesto en el tema de responsabilidad
civil por daños con automotores.
No comparto estas conclusiones que pretenden ser
fundadas en normas de orden público en defensa de los
consumidores. El meritorio esfuerzo por proteger a la víctima
9
EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
víctima no pude justificar constituir un juicio de daños como
instrumento dañoso, consagrando una indemnización que
otro debe afrontar o una mayor extensión que la procedente.
El Juez no se puede convertir en legislador. La víctima sigue
siendo un tercero en relación al contrato de seguro entre el
asegurado y el asegurador.
iv) La sentencia de la CSJN: “Recurso de hecho
deducido por la Perseverancia Seguros en la causa Buffoni
Osvaldo Omar c/Castillo Ramiro Martin s/Daños y
Perjuicios” de fecha 8-4-14.
La CSJN, recientemente, el 8 de abril del año 2014, al
expedirse sobre un recurso de hecho deducido por una
aseguradora, en el que se peticionaba la exclusión de
cobertura, aunque por diversos fundamentos a la falta de
pago, tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de la
condición de los terceros damnificados por un accidente de
tránsito, la oponibilidad del no seguro y, además, acerca de
cómo juega la ley de defensa de consumidor con respecto a la
ley de seguros.
Sobre el primer punto, en el considerando 9, la CSJN
dijo que sin perjuicio de señalar que el acceso a una
reparación integral de los daños sufridos por la víctimas de
accidentes de tránsito constituye un principio constitucional
que debe ser tutelado y que esta Corte Suprema ha reforzado
toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello
no implica desconocer que el contrato de seguro rige la
relación jurídica entre los otorgantes( arts. 1137 y 1197 del
Cód. Civ.) y los damnificados revisten la condición de terceros
frente a los mismos porque no participaron de su realización,
por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus
términos( arts. 1195 y 1199 del Cód. Civ.).
En relación al segundo tema, en el considerando 12,
dice que la Corte ha considerado que una ley general
posterior no deroga ni modifica, implícita, o tácitamente, la
ley especial anterior, tal como ocurre en el caso de la
singularidad del régimen de los contratos de seguro.[21]
A partir de este fallo, estimamos que la doctrina que
emerge de la CSJN es clara en cuanto a la oponibilidad del
seguro al tercero damnificado en aquellos casos que se
configuren las causales de exclusión del seguro para el
asegurado. Por Manuel Horacio Pis Diez.
Bibliogarfía:
[1] Barbato, Nicolás, “ Culpa Grave, derecho civil y derechos de
seguros “,Revista de Derecho Privado y Comunitario, Seguros-IRubinzalCulzoni,ps:213,214
[2] Barbato, Nicolás, ps.214,215.
[3] Barbato, Nicolás, …p.215.
[4] Barbato, Nicolás…, p.217.
[5] Rubén Stiglitz y María Fabiana Compiani, “ Un trascendente y
necesario pronunciamiento de la Corte en materia de seguros”, Revista
de Responsabilidad Civil y Seguros Nº 6, 2014, p.230.
[6] Rubén Stiglitz y María Fabiana Compiani, p… 232.
[7] Rubén Stiglitz y María Fabiana Compiani p…. 237
[8] Rubén Stiglitz y María Fabiana Compiani. P….237.
[9] Sobrino, Waldo,” Las modificaciones a la ley de seguros por
aplicación de la ley de defensa de consumidor, Revista de
Responsabilidad Civily Seguros Nº 2, p.p 51.
[10] Sobrino, Waldo, pp…. 51, 52.
[11] Sobrino Waldo, p.52.
[12] Sobrino Waldo, p.53.
[13] CNCom, sala C, 22/08/2012, Alvarez Carlos Luis c/ Federal
Argentina S.A s/ ordinario”, cita on line Ar/ Jur/41497/2012).
[14] Guidice, Juan Pedro, “Hacia la aplicación de las previsiones de la
ley de defensa del consumidor en el contrato de seguro, Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, La ley Nº 6,p.218.
[15] Guidice, Juan Pedro, p.219.
[16] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, ” Obarrio
María Pia c/ Miroomnibus Norte S.A y otro s/ Daños y Perjuicios, 1312-2006. 3López [17] Saavedra, Domingo,” El seguro y la ley de
defensa del consumidor”, Revista de Responsabilidad Civil y Comercial
Nº 8,La Ley.
[18] Cámara Civil y Comercial, Sala A, Comodoro Rivadavia,
“Aguerre Ariel c/ Transportes Canada SRL s/ Daños y perjuicios, Expte
205/13, del 18-11-13.
[19] Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario, Sala
Primera, en los autos caratulados:” Vega Érica Gisela contra Berazain
Silvana sobre Daños y Perjuicios”, el 17 de septiembre del año 2013.
[20] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala L, 01/11/2011,”
Alvarez Rosa Carmen c . Expreso Gral Sarmiento S.A s/ Daños y
Perjuicios”, La ley 08.03.12, p.6, AR/jur/92985/2011.
[21] CSJN, “ Recurso de hecho deducido por la Perseverancia Seguros
en la causa Buffoni Osvaldo Omar c/ Castillo Ramiro Martin s/ Daños y
Perjuicios, 8-4-14., B.915, XLVII.
Este artículo fue publicado en la Revista Argentina de Derecho
Comercial y de los Negocios, el 13-04-2015( IJ-LXXVII-725).
Agradecemos al Dr. Pis Diez por permitirnos su publicación
en Expediente.
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Jalil, de las jornadas destinadas a conocer y dialogar sobre el Nuevo Código Civil y
Comercial, que entrará en vigencia a partir del mes de Agosto.
Como invitados del encuentro organizado por el Colegio Público, disertaron:
Manuel H. Pis Diez -destacado columnista de nuestra revista-, Mario Vivas –
camarista de Puerto Madryn-, José Oroquieta y Andrés Giacomoni – docentes en
Trelew-, Iris Pacheco, María Marta Nieto y Gladys Olavarría – juezas laboral, de
familia y penal de nuestra ciudad, respectivamente-.
La idea de estos encuentros surgió del Dr. Jalil, y fue un rotundo éxito, asistiendo
más de 100 personas, entre matriculados, miembros del poder judicial y agentes
de la Municipalidad de Comodoro Rivadavia.
Están pensados próximos encuentros, los que tendrán un desarrollo aún más
minucioso y específicos sobre el Nuevo Régimen Jurídico Argentino.
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EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
por la Editora
El Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, con los
Sigue: “Ignoro en qué medida tenga esta aproximación que
votos de Benjamín R. Sal Llargués y Horacio D. Piombo, redujo la pena de permiten formular esos aportes su causa en el pasado más remoto del
una persona que violó a un niño de 6 años. Ya veremos los argumentos del pequeño niño cuyo padre fuera preso por abusador y cuya madre lo
fallo, pero debemos hacer una breve aclaración antes de empezar. La abandonara a merced de una abuela que – con todo – no ha demostrado (
sentencia destaca por dos razones: la primera de ellas, por los fundamentos el fallo lo destaca ) demasiado interés en el desarrollo del mismo.”
reduccionistas, y la segunda, por el lenguaje cargado de adornos y recursos
Verá el lector que, lamentablemente, el pequeño niño ya era víctima
lingüísticos que confunden al lector poco avisado, pero que no escapan a su de abusos y abandono, y es del convencimiento de los jueces opinantes que
interpretación. En este sentido, dice la sentencia: “…Sobre la base de la tales vejaciones anteriores han torcido el desarrollo sexual del menor, por lo
imputación del menor se enlazan los testimonios que remiten a que no se puede tener certeza si el niño no demostraba, acaso, familiaridad
imputaciones realizadas en un contexto diferente del de la autoridad
a la disposición sexual por lo que, frente a esta duda que acosa al juez, no
policial o judicial (invitaciones a practicar felaciones a terceros por dinero)
puede atribuirle agravantes al imputado. Es decir, que si el menor ya estaba
donde el destinatario siempre es el encartado y las adquisiciones de los acostumbrado a ser vejado, violado, abandonado, si además era un torcido
informes psicológicos de la víctima en punto a que no fabulaba al señalar al sexual, si incluso se ofrecía a felar miembros adultos, ¿cómo puede ser
autor de las prácticas denunciadas. Los informes de los forenses dejan más agravada la violación que cometió el imputado?
dudas que certezas respecto de la etiología de una minúscula impronta que
Resulta igual de asombroso lo que se lee entre líneas, que es la
no cabe asignar al imputado justamente a causa de la duda que pivoteó acusación que, a las sombras, pesa sobre quienes tienen al niño a su cuidado.
entre los profesionales.” En criollo, lo que realmente dice es que algunos El fallo dice que ni siquiera su abuela demostró interés por el proceso, y que:
testigos de la causa acusaron al menor de ofrecerse a mantener sexo oral, “En todo caso y a esa corta edad, transitaba una precoz elección de esa
incluyendo al imputado. Y que de las pericias que se le hicieron a la víctima – sexualidad ante los complacientes ojos de quienes podían (y debían)
un menor que al momento de la violación contaba con 6 años-, la causa de auxiliarlo en ese proceso.” Estas circunstancias, que se estiman atenuantes,
tales ofrecimientos no puede achacársele al imputado. Así las cosas, “…es permiten descartar el agravante de aprovechamiento de la indefensión de la
claro que la elección sexual del menor, malgrado la corta edad, a la luz de
víctima, porque el imputado no sabía que el pobre niño ya había sido violado
los nutridos testimonios de sus próximos, ya habría sido hecha (conforme a por su padre (circunstancia que, por demás, no es cierta), abandonado por
las referencias a la recurrencia en la oferta venal y al travestismo).” Aquí, el su madre, y desatendido por quienes debían cuidarlo.
desconcierto del lector. El niño, parece, era propenso al travestismo y a
Benjamín R. Sal Llargués y Horacio D. Piombo resuelven, así,
hacer ofrendas sexuales, eligiendo, pese a sus 6 años de edad, tal estilo de modificar la pena de 6 años de prisión por delito de abuso sexual
vida.
gravemente ultrajante a una de 3 años y 2 meses por abuso sexual simple.
Para ver la carta que Sal Llargués publicó sobre
el tema, ingresar al siguiente enlace:
http://www.infobae.com/2015/05/26/1731280-eldescargo-sal-llargues-uno-los-jueces-que-beneficioun-abusador-menores
“El trabajo del juez
consiste en aplicar
la ley, no la que le
gustaría aplicar,
sino la vigente”
Benjamín Sal Llargués
11
EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
Expresamente dicen que la conducta típica se encuentra enmarcada
Lo verdaderamente trágico de esto es que, por un lado, Argentina
en el primer párrafo del art. 119 CP (Será reprimido con reclusión o prisión de parece estar a la vanguardia de los derechos humanos, pero por el otro,
seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u debimos poner coto a penas irrisorias con figuras como el femicidio, y nos
otro sexo cuando, ésta fuera menor de trece años), “obliterando”, refiere la encontramos con fallos de este tenor, que representan un pisoteo a
parte resolutiva, “el aprovechamiento del estado de indefensión de la cualquier derecho humano.
víctima”; lo que no es otra cosa que tachar, anular que hubo
aprovechamiento de indefensión.
Felizmente, la sociedad ha demostrado su repulsión a este tipo de
justicia; y sin embargo, no hay suficiente control en todas aquellas otras
La sentencia casada establecía que la conducta típica era punible por injusticias que no podemos ver. Con esto no quiero decir que el estudio del
encuadrar en el art. 199 1° y 2° párrafo, aumentando la pena por la siguiente derecho penal que planea que hay grupos más vulnerables a ser perseguidos
circunstancia: “La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión por la ley criminal que otros (ya sea por raza, sector social, etc.) no sea
cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere válido, pero el dogma así planteado deja fuera de la cancha a un colectivo de
configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.”
víctimas sobre las que nadie parece prestar la debida atención, como el caso
Resulta de peculiar interés, ahora, referir al antecedente que este de este chiquito. Es una incoherencia y hasta una estupidez creer que algún
mismo Tribunal ha tenido en la sentencia registrada bajo el N° 86 C.62.811, delito de la magnitud de éste puede analizarse desde la conducta de la
caso éste donde la acusación planteaba el agravamiento del delito por abuso víctima, y no desde el victimario de quien, por cierto, casi no tenemos ningún
del imputado hacia un menor del mismo sexo, atendiendo a que el abuso dato.
podría generar perjuicios en la identidad sexual del menor. Allí, el Tribunal
La justicia penal que olvida que justiciable no es solamente el
dijo: “(…) entiendo que hablar de “desvío” en la identidad sexual de un menor imputado, sino también quien ha sido víctima de éste, es una justicia
por haber sido sometido a una relación homosexual deja entrever una noción parcializada y absurda; y tristemente conlleva a que el conjunto social
discriminatoria en relación a las diversas inclinaciones sexuales que puede descrea de la misma. En un estado de derecho esto no solo es inconcebible,
adoptar una persona, las que no deben ser clasificadas en “desviadas” o “no sino también peligroso.
desviadas”, sino sólo como diversas, sin juicios de valor personales sobre las
mismas.”.
Descarto que en Argentina tengan que existir víctimas de primera
categoría, y de segunda categoría. Un crimen siempre es aberrante, y a todos
Es decir, que en el caso que nos compete hoy, el niño de 6 años era nos asiste el derecho humano a exigir justicia. Como abogados, tenemos la
dado al travestismo, razón por la que no hay indefensión de la víctima ni obligación de emitir nuestra opinión, y de no dejar que estas cosas sigan
agravamiento delictual. Pero, en este otro caso citado, pretender que la sucediendo.
víctima podría sufrir un conflicto de identidad sexual por haber sido forzado
Hay una banda que me gusta mucho, y que comencé a escuchar
a mantener relaciones sexuales con otro hombre, es discriminatorio. Me cuando estaba en la facultad. Se llama The Mountain Goats, y es la banda de
pregunto cuál es, entonces, la diferencia entre una conducta “desviada” de John Darnielle, una especie de indie rock y lo-fi. Él escribió una canción que
una conducta “torcida”; y por qué se realizan juicios de valor en las víctimas, se llama Up The Wolves, a modo de catarsis de su cruel infancia. Me parece
que son, en definitiva, quienes necesitan del auxilio de la justicia.
muy linda para cerrar este artículo.
En los delitos contra la integridad sexual, las penas oscilan entre los 6
“Estás obligado a ser un fantasma en el fondo del armario, no
meses y la perpetua si resultare la muerte de la víctima. Deberíamos discutir importa dónde vivas. Siempre habrán algunas cosas, o tal vez varias, que vas
seriamente, en garantía de los derechos de quienes padecen estos delitos a encontrar muy difíciles de perdonar. Va a llegar el día en el que te vas a
aberrantes, si los mínimos penales logran, de modo alguno, otorgar el sentir mejor, y ese día te vas a sentir libre, y vas a flotar de rama en rama
tiempo suficiente para que la víctima – y no el reo-, pueda “reintegrarse a la más ligero que el aire. Justo cuando ese día se acerque ¿quién podrá decirlo?.
sociedad”, si es que sobrevive en cuerpo y alma a tal vejación. En Buenos
Nuestra madre ha estado ausente desde que fundamos Roma; pero
Aires, al menos, violar a un niño se toma como un abuso sexual simple, como vamos a dar una fiesta cuando el lobo llegue a casa. Vamos a copar las ondas
si no hubiese existido un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la de radio locales, para decirle a los vecinos lo que está pasando. Ellos van a
víctima, al menos en la valoración que los jueces hicieron no sobre el hecho sacudir la cabeza, y van a menear sus huesudos dedos en todas las
concreto, sino sobre el pequeño y su entorno familiar.
direcciones equivocadas. Y al amanecer nos habremos ido. Voy a ponerme en
Cuando a la Suprema Corte de Buenos Aires llegaron los recursos de forma para dar pelea desde todos los ángulos, y a tomar ventaja injusta. Voy
nulidad e inaplicabilidad de ley sobre este caso, estalló el alboroto y el asco. a sobornar a los funcionarios. Voy a matar a todos los jueces. Les va llevar
No hubo ni una sola muestra de apoyo a los jueces de la Sala I del TCP; es años, gente, recuperarse de todos los daños. Nuestra madre ha estado
más, hasta el Consejo de la Magistratura apartó a Piombo como un consultor ausente desde que fundamos Roma. Pero va a ser una fiesta cuando el lobo
experto.
llegue a casa.”
Y la Corte, finalmente, valoró algo que la casación no se tomó el
Aquí, la canción:
trabajo de analizar, preocupada en el presunto travestismo del niño: se
https://www.youtube.com/watch?v=agbCspmBSWk
valoró el hecho, en concreto, para estimar procedente el recurso de
De la Editora.
inaplicabilidad de la ley.
12
EXPEDIENTE – BOLETÍN JURÍDICO DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE COMODORO RIVADAVIA – N° 09
EN EL PRÓXIMO NÚMERO ESCRIBE LA SRA. JUEZA DRA. VERÓNICA ROBERT:
Derecho de Familia. Sus principales reformas en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación.
NUEVAS CAPACITACIONES DEL COLEGIO
Inscripciones:
Colegio Público de Abogados
Directora:
Dra. Graciela Medina
Cuerpo Docente:
Dr. Ignacio J. González Magaña
Dr. Leandro M. Merlo
Dr. Eduardo Roveda
Dra. Úrsula Basset
CAPACITACIÓN EN
DERECHO DE FAMILIA
a la luz del Nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación
Directores: Dr. Jorge Horacio
Alterini - Dr. Marcelo J. López
Mesa
DIPLOMATURA EN
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Análisis del Código
Civil y Comercial
Coordinador: Mag. Ignacio
Ezequiel Alterini
Consejo académico: Dra.
Úrsula C. Basset - Dr. Luis F. P.
Leiva Fernández - Dr. José W.
Tobías
Univ. Austral
13
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Directorio CPACR
Presidente: Jorge Javier
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iniciales tanto en la indicación de la carátula como en el texto del comentario;
indicar juzgado emisor; fecha de sentencia.
3.- Reseñas de congresos, jornadas y/o eventos jurídicos. Deberán comentar las
Próximo número:
temáticas abordadas y exponer las posturas de encuentros, jornadas, congresos
Junio 2015
realizados recientemente, y deberán ir acompañados de alguna reflexión del
profesional escribiente. Deberá mencionarse el título del congreso, jornada, evento y/o encuentro;
institución encargada de su organización; temática central del evento.
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actual ha sido atribuida tanto a la abrumadora celeridad del cambio…”). Al igual que cuando se hace
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