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Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (CAIGG)
BOLETÍN ELECTRÓNICO N°19
ABRIL /2015
MALVERSACIÓN
Siguiendo con el análisis de los delitos que afectan la Probidad Administrativa, el presente Boletín señala los puntos claves de la normativa vigente
sobre Malversación, regulada en el Código Penal, la cual contempla cuatro tipos de delitos de tal naturaleza, en los que pueden incurrir los funcionarios
públicos, a saber:
I.
II.
Malversación de Caudales Públicos.
Distracción o Uso Indebido de Caudales Públicos.
III.
Aplicación Pública Diferente o más conocido como “Desviación de Fondos Públicos”.
IV.
Negativa a un Pago o Entrega.
I.
MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS:
I.I Sustracción de Fondos, o Peculado:
a) Normativa Aplicable: este delito se encuentra contemplado en el artículo 233 del Código Penal, el cual prescribe que: “El
empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro,
los substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado…”. En otras palabras, se castiga tanto la sustracción para sí,
como la participación del empleado en la sustracción que hace un tercero.
b) Sujeto Activo: es el empleado público que actúa en el ejercicio de sus funciones, en estos delitos se requiere la existencia de una
relación funcionaria, entre el agente y los intereses por los que debe velar en esa calidad. Lo que se sanciona bajo este delito
penal es el atentado contra la integridad patrimonial de la Administración, unido al atentado en contra de la confianza depositada
en el funcionario público, por eso no basta sólo ser funcionario para satisfacer las exigencias del artículo 233, sino que debe
tratarse de una actuación en el ejercicio de las funciones que le son propias.
El artículo 238, establece una excepción, al hacer extensibles este tipo penal “…al que se halle encargado por cualquier concepto
de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia”.
De este modo, se extiende el ámbito del sujeto activo en la responsabilidad delictual de los artículos 233 a 237 al que está
encargado por cualquier concepto de los fondos, inclusive los particulares que no quedan comprendidos en el concepto de
funcionario público, cuando ataca los intereses patrimoniales del Estado en la esfera que les cabe custodiar.
c) Conducta Reprochable: se trata de una sustracción permanente, sin devolución.
d) Culpabilidad: este delito debe cometerse con dolo. (Dolo se entiende como la intención de causar un perjuicio).
Cabe agregar, que existe una modalidad culposa (falta de diligencia o cuidado) del peculado, contemplada en el artículo 234 del
Código Penal.
e) Penalidad: la sanción para quien incurra en este delito consistirá en:
1.° Presidio menor en su grado medio (de 541 días a 3 años) y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si la
substracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
2.° Presidio menor en su grado máximo (3 años y 1 día a 5 años) y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si
excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.° Presidio mayor en sus grados mínimo a medio (5 años y 1 día a 15 años) y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.
En todos los casos, se sanciona además con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación
absoluta perpetua para cargos y oficios públicos.
II.
DISTRACCIÓN O USO INDEBIDO DE CAUDALES PÚBLICOS:
a) Normativa Aplicable: Este delito está contemplado en el artículo 235 del Código Penal, el cual previene que: “El empleado que, con daño o
entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de
inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa de diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere
substraído. No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233. Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni
entorpecimiento del servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de
la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro.”
b) Conducta Reprochable: lo sancionado es la aplicación a usos propios o ajenos, de los caudales que tiene el empleado a su cargo, con miras a
reintegrarlos posteriormente.
c) Culpabilidad: distracción de los fondos, la cual debe ser dolosa.
d) Penalidad: debe distinguirse:
-
-
III.
Si hubo daño o entorpecimiento, en este caso se debe volver a distinguir:

Si NO se verifica el reintegro: Se aplican las penas del artículo 233, esto es, presidio menor en su grado medio a presidio mayor
en su grado medio, según el monto de lo distraído; y las multas establecidas al efecto, anteriormente señaladas.

Si se verifica el reintegro: La sanción será inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio (de 5 años y
1 día a 7 años) y multa del 10% al 50% de la cantidad que hubiere sustraído.
Si No hubo daño o entorpecimiento, la pena será de suspensión del empleo en su grado medio (1 año y 1 día a 2 años) y multa del 5%
al 25% de la cantidad sustraída.
APLICACIÓN PÚBLICA DIFERENTE:
a) Normativa Aplicable: Este delito, conocido como “desviación de fondos públicos”, está contemplado en el artículo 236, norma según la cual
el “empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que
estuvieren destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para
el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento.”
b) Conducta Reprochable: la infracción debe consistir en la aplicación de los fondos a un fin público diferente al que estuvieren destinados
primitivamente. Este delito se consuma por el solo hecho de dar a los caudales o efectos públicos un destino distinto de aquel al que se
encuentran afectos, resulte o no daño o entorpecimiento al servicio.
c) Culpabilidad: debe tratarse de una conducta dolosa.
d) Penalidad: Hay que distinguir si se produjo o no un daño o entorpecimiento para el servicio público o para el objeto en que debían emplearse
los fondos desviados.
-
Si se produjo daño o entorpecimiento: se sanciona con suspensión del empleo en su grado medio (1 año y 1 día a 2 años).
-
Si no hubo daño o entorpecimiento: la pena es suspensión del empleo en su grado mínimo (61 días a 1 año).
IV.
NEGATIVA A UN PAGO O ENTREGA:
a) Normativa Aplicable: este delito se encuentra contemplado en el artículo 237 del Código Penal, el cual dispone que “El empleado público
que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena de suspensión del
empleo en sus grados mínimo a medio. Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad
competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración.”
b) Conducta Reprochable: se trata de una forma de desobediencia o de abuso contra particulares que entraba la regular marcha de la
Administración. Tiene dos formas de comisión:
-
Negándose a un pago sin tener causa.
-
Rehusar a hacer entrega de una cosa tenida bajo custodia o administración.
c) Culpabilidad: estamos frente a un castigo de una conducta dolosa y arbitraria, pues no existe una causal de justificación (negarse al pago o
entrega sin razón suficiente).
d) Penalidad: la pena aplicable es la suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio (de 61 días a 2 años).
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