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DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI
AÑO lxxIX Nº 185
Tomo La Ley 2015-e
BUENOS AIRES, argentina - jueves 1 DE octubre DE 2015
ISSN 0024-1636
Daños en las relaciones de familia
Carlos A. Parellada
SUMARIO: I. Introducción. — II. Los principios y valores del derecho de daños. — III. Los principios y valores del derecho de familia. — IV. Las relaciones entre el derecho de daños y el derecho de
familia. — V. La constitucionalización del derecho civil y la influencia de los Tratados Internacionales. — VI. Las nuevas realidades y su enfoque normativo. — VII. Supuestos a considerar. — VIII. La
compensación económica (arts. 441 y 524) ¿es o no un tema de la Comisión que se ocupa de los daños en las relaciones de familia? — IX. A modo de conclusión.
El vínculo familiar no es causa de
justificación de los actos lesivos ni
impide la consideración del daño como
injusto, si no concurre alguna causa
de justificación de las establecidas
por la ley. Los daños que sufran los
integrantes del núcleo familiar son
reparables siempre que se reúnan los
presupuestos de la responsabilidad,
pues la celebración del matrimonio o la
integración de una unión convivencial,
o estar emplazado en un estado filial o
paternal no importa la resignación de
ningún derecho para los cónyuges o
convivientes.
I. Introducción
La comunidad jurídica argentina está convocada por las XXV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil —a llevarse a cabo en Bahía
Blanca, el día de hoy y el 3 de octubre— a un
debate profundo y esclarecedor de un tema
polémico, complejo, movilizante por sus múltiples aristas (sociológicas, psicológicas, religiosas, educativas, bioéticas). No se trata de
un tema novedoso —salvo en algunos aspectos puntuales—, pero es indudable que hoy
se contextualiza un proceso de cambio normativo: los daños que se provocan o sufren a
raíz del contacto próximo que se produce en
el ámbito de las relaciones de familia.
En efecto, la nueva contextualización normativa impone un repensar el tema en pos
de la interpretación que surge de las nuevas
normas para estos daños que han problematizado a la doctrina y a los jueces durante las
últimas décadas.
Las líneas que siguen tienden a motivar
ese debate. Por ello no se persigue a través
de ellas respuestas unívocas o un compromiso de opinión —aunque sea casi ineludible—,
sino establecer un marco descriptivo del
nuevo contexto, para que en el propio debate
puedan expresarse la diversidad de opiniones que seguramente se suscitarán respecto
de tan polémico tema.
Las Jornadas Nacionales de Derecho Civil constituyen un marco adecuado para
plantear las perspectivas jurídicas de esta
problemática. Sin embargo, su carácter
interdisciplinario requiere que las reflexiones que se vierten en ellas sean concluidas
por otros ángulos de mira que las completen y/o rectifiquen (1). Por ello, más allá de
la pasión que se ponga en nuestras diversas
posturas, debemos tener una visión humilde, que debemos reconocer parcial y no
definitiva. Esa modestia es la que posibilita
el diálogo, pues sólo quienes no están convencidos de dar la respuesta absoluta son
capaces de seguir la mirada complementaria de los demás, que —en la medida que la
escuchemos— servirá para integrarla a la
nuestra y nos permitirá advertir sus virtudes y defectos.
La finalidad del debate jurídico es que sirva para la reflexión y el intercambio de opiniones, que pueda orientar a los operadores
jurídicos —magistrados, abogados y docentes— para iluminar los claroscuros que presentan la variedad de casos que la realidad
ofrece para superar los múltiples conflictos
familiares que se producen en la sociedad de
nuestros días.
El análisis del tema enfrenta a dos disciplinas del derecho que han tenido una gran
evolución en los últimos tiempos. Por un lado,
el derecho de familia y, por el otro, el derecho
de daños. Por lo que se impone mirar a esta
problemática desde las dos visiones y a la luz
que irradian los principios que implican cada
una de ellas. Desde cualquiera de las dos visiones ha de tenerse en cuenta la idea de que
todo el Derecho sólo tiene sentido en cuanto
reconozca que “el hombre con sus derechos
inalienables es el fin y el eje del sistema jurídico”.
II. Los principios y valores del derecho de daños
La mirada hacia la víctima que ha caracterizado la evolución del derecho de daños en
los últimos tiempos ha llevado a centrar sus
esfuerzos en la prevención del daño; y, cuando ello no ha sido posible, su resarcimiento.
De allí que hoy la idea primordial es que el
daño debe ser evitado, o sea, la función preventiva del daño (art. 1710); y que cuando él
se ha sufrido y se dan los presupuestos de la
responsabilidad civil, debe ser resarcido, o
sea, la función resarcitoria (art. 1716).
Los presupuestos de la resarcibilidad del
daño son: a) La antijuridicidad del daño sufrido; b) La existencia de un factor de atribución; c) La relación causal del daño que debe
resultar efecto del acto o la situación antijurídica.
Por su parte, el daño importa la lesión a un
derecho subjetivo o a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga
por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737); y la
indemnización comprende la disminución del
patrimonio de la víctima, el lucro cesante y
la pérdida de las chances y la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud, sus afecciones
espirituales, su salud psicofísica, y las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida (art. 1738).
Desde el ángulo constitucional, el derecho al resarcimiento enraíza en el art. 19
de la Const. Nac., conforme resulta del
criterio de la Corte Suprema de la Nación
en diversos casos, a partir del leading case
“Gunther” (2).
Sin embargo, es sabido que no todo daño
resulta indemnizable, pues reviste tal carácter el que —en principio— es antijurídico.
Existen los daños justificados, que están excluidos de su reparabilidad, sin que ello viole
el principio constitucional a la resarcibilidad.
Tal lo que sucede cuando un competidor leal
en virtud de conseguir un método de producción o comercialización que le permite
doctrina. Daños en las relaciones de familia
Carlos A. Parellada....................................................................................................................... 1
CORREO
ARGENTINO
CENTRAL B
NOTA A FALLO. Las redes sociales como nuevo medio orientador de pesquisas criminales
Marcelo A. Riquert....................................................................................................................... 7
CUENTA Nº 10269F1
FRANQUEO A PAGAR
JURISPRUDENCIA
Reconocimiento del imputado. Fotografías publicadas en una red social. Planteo
de nulidad. Rechazo (CNCrim. y Correc.)............................................................................. 7
reducir los costos, en el ejercicio propio de su
derecho a comerciar, provoca una disminución de las ganancias o frustra la expectativa
legítima de ganancias de otro comerciante.
III. Los principios y valores del derecho de familia
Los valores y principios del derecho de familia se estructuran sobre los derechos que
establece la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales constitucionalizados a
través de la norma del art. 75 inc. 22 Const.
Nac.
A los fines de hacerlos efectivos, el Código
Civil y Comercial de la Nación ha tomado en
cuenta algunas líneas directrices, entre las se
destacan:
a) La situación central del niño, el adolescente y la mujer, como sujetos vulnerables
de la relación familiar, que exige una concepción más democrática de la familia que
la que resultaba de las normas del Código
Civil (3) y sus ulteriores modificaciones;
más democrática significa más igualitaria
entre el tratamiento de los cónyuges en sus
relaciones entre sí (al eliminar el concepto
estereotipado de distribución de roles), y el
derecho del niño y adolescentes a ser escuchado, más solidaria y responsable. Todo
esto con base en los sentimientos que le dan
origen.
b) La pluralidad de formas de familia y la
necesidad que todas ellas gocen de la protección garantida por el art. 14bis de la Const.
Nac., sean originadas en un acto matrimonial
(Título I del Libro Segundo) o en una unión
basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten una proyecto de vida en común, sean
del mismo o diferente sexo (Título II del Libro Segundo). No se excluyen de esa protección, las familias monoparentales o las que
suceden a fracasos previos.
continúa en página 2
Impuesto a las ganancias. Empresa de telefonía móvil. Deducciones. Comisión abonada a los agentes oficiales por la venta de abonos (CS)....................................................8
Contrato de trabajo. Despido por causa de matrimonio. Notificación del matrimonio por mail. Jornada de trabajo. Guardias ejecutivas (CNTrab.)....................................... 10
Excepción de inhabilidad de título. Procedencia. Certificado de saldo deudor. Cotitular de la cuenta corriente (CNCom.).............................................................................. 11
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Daños en las
relaciones de
familia
sultaba justificado “si la admisión de una acción reparatoria puede poner en peligro los
intereses generales respecto de la persistencia y de la estabilidad de la institución familiar, de la solidaridad entre sus miembros y,
en su caso, de la piedad filial” (art. 1589 inc. d)
del P.C.C.U. 1998) (6).
viene de tapa
c) La igualdad y no discriminación en razón del género que debe imperar en el matrimonio, en las uniones convivenciales y en la
cesación de ambos.
d) La pacificación de los conflictos que suscita la ruptura de las parejas matrimoniales
o convivenciales, que se viabiliza fundamentalmente por la decisión de la eliminación del
proceso contencioso de divorcio.
e) La conciliación entre derechos indisponibles de las partes y autonomía de la voluntad, a la que se reconoce un amplio margen
de disposición; por lo tanto, el abandono de la
idea de que todas las normas de derecho de
familia son imperativas (4).
Es el ámbito creado por esta constelación
de principios y valores del derecho de daños
y del derecho de la familia, en el que deben
resolverse los casos en los que se invoquen
daños sufridos o causados por uno de los
miembros de la familia a otro.
IV. Las relaciones entre el derecho de daños y el
derecho de familia
Una serie de criterios se han sostenido sobre la relación entre el derecho de daños y el
de familia. Es cierto que constituyen partes
de una misma disciplina y que conforman
un sector de un mismo ordenamiento. Pero,
algunos autores piensan que se apoyan en
principios y en valores que no son idénticos;
requieren de un diálogo entre ellas, que lleven a conciliaciones de intereses.
También es cierto que uno y otro son muy
evolutivos, dado que los cambios que se producen en la sociedad repercuten sobre ellos
más fuertemente que en otros sectores normativos —como los derechos reales o de las
sucesiones—, y que el derecho de familia
despierta una especial sensibilidad por las
influencias que ha tenido desde el ámbito religioso (5).
En el Código Civil y Comercial de la Nación
no existe una norma que consagre una causa
de justificación para los daños que se sufran
en virtud de las relaciones familiares.
A diferencia de lo que sucedía en el Proyecto de Código de 1998, que preveía que en el
ámbito de las relaciones de familia el daño re-
Las causas de justificación previstas en
el Código vigente son las tradicionales: a) el
ejercicio regular de un derecho; b) la legítima
defensa propia o de un tercero; y c) el estado
de necesidad, que puede dar lugar, no obstante, a una indemnización de equidad. En
este último supuesto se contempla un caso
daño justificado —lícito—, no obstante indemnizable en equidad.
Al no existir una norma similar en el Código vigente, fácil es concluir que la familia no
es un ámbito en el que exista ninguna inmunidad (7) establecida o que pueda establecer
el juez para el daño causado por un familiar
por ser tal. El vínculo familiar no es causa de
justificación de los actos lesivos ni impide la
consideración del daño como injusto, si no
concurre alguna causa de justificación de las
establecidas por la ley. Los daños que sufran
los integrantes del núcleo familiar son reparables siempre que se reúnan los presupuestos de la responsabilidad, pues la celebración
del matrimonio o la integración de una unión
convivencial, o estar emplazado en un estado
filial o paternal, no importa la resignación de
ningún derecho para los cónyuges o convivientes.
Tal la regla general: el vínculo familiar no
es causa de justificación de los daños jurídicamente resarcibles que se infrinjan los familiares entre sí.
Esa regla enfrenta la concepción que entiende que la especificidad del derecho de familia impide que se apliquen las reglas generales de la responsabilidad civil. Antes bien,
ratifica el criterio de que los actos ilícitos que
resulten dañosos para el familiar víctima —
como lo sería frente al no familiar— son fuente de responsabilidad resarcitoria.
De este modo no se acepta el viejo principio de que la autonomía del régimen de sanciones propias del derecho de familia (8), ni se
considera que las pretensiones indemnizatorias entre familiares contrarias a la moral y
las buenas costumbres (9).
V. La constitucionalización del derecho civil y la
influencia de los Tratados Internacionales
cialmente las normas contenidas en el Título
Preliminar.
tiva persigue finalidades inalcanzables por
contrariar ‘la naturaleza de las cosas’ (10).
La Constitución Nacional es el art. 14 bis
impone al Estado el deber de proteger en forma integral a la familia, la defensa del bien
de familia y la compensación económica familiar.
A esas ideas no son ajenas las que han inspirado los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El Alto Tribunal ha dicho:
“Dentro del marco del art. 14 bis de la C.N y
de los criterios legislativos imperantes en el
ámbito de la seguridad social, la protección
constitucional de la familia no se limita a la
surgida del matrimonio legítimo, porque a la
altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar núcleos
familiares no surgidos del matrimonio” (11).
El concepto de vida familiar no puede estar
reducido al concepto de familia tradicional.
Pero, aparece normativamente reforzada
por la adhesión de la República Argentina
a los tratados internacionales de derecho
humanos, incorporados a la Constitución
Nacional; y luego, por la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y el criterio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que ha entendido que
es deber de los todos los jueces —nacionales
y provinciales— revisar la convencionalidad
de las normas nacionales aplicables a los casos sometidos a su jurisdicción.
Pero, además, se ha integrado a los Tratados internacionales de derechos humanos, en
los que se reconocen los derechos fundamentales de toda persona; así, el de la protección
de la ley a su vida privadas y familiar (art. V
D.A.D. y D.H.), a constituir una familia y a
recibir la protección de ella (art. VI, D.A.D.
y D.H.); por su parte, toda mujer en estado
de gravidez o en época de lactancia, así como
todo niño, tienen derecho a la protección, cuidado y ayudas especiales (art. VII, D.A.D. y
D.H.); nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias en su vida privada, su familia, ...
(art. 12 D.U.D.H; art. 11.2 C.A.D.H.) y todos los
hombres y mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción de raza, nacionalidad o religión, a casarse y a fundar una
familia.; y disfrutarán de iguales derechos en
cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio
(art. 16.1 D.U.D.H.; art. 17.2. C.A.D.H,); sólo
mediante libre y pleno consentimiento de los
futuros esposos podrá contraerse el matrimonio (art. 16.2. D.U.D.H.; 17.3 C.A.D.H.); la
familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (art. 16.3.
D.U.D.H; art. 17.1 C.A.D.H.); todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia
tiene derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley (art. 24 C.A.D.H.).
Refuerzan esas garantía los artículos 10
apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 17 y
23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, 5, 10
inc. 8, 12, 14, apart. 2 b., en particular artículo
16 de la Convención sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, Convención para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, y la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños
y Adolescentes.
VI. Las nuevas realidades y su enfoque normativo
Es ineludible referirse al tema de la constitucionalización del derecho civil que una
de las pautas más trascendentes tenidas en
cuenta por el nuevo Código, como lo expresan reiteradamente sus fundamentos y espe-
Las nuevas normas obedecen a un diagnóstico, parten de ideas o paradigmas analíticos
y persiguen finalidades. Puede coincidirse o
discreparse con esas ideas, puede pensarse
que los paradigmas analíticos debieran ser
otros, y puede creerse que la nueva norma-
(3) El proceso de democratización de la familia es destacado igualmente en otras latitudes. Véase LUCCHINI
GUASTALLA, Emanuele, “El daño intra-familiar en la
perspectiva europea”, RCyS 2011-IX p. 3 y LLOnline: AR/
DOC/2703/2011, cap. I.
(4) MEDINA, Graciela, “Claves del derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, R.D.P. y C. (Rubinzal
Culzoni) t. 2015-Número extraordinario, p. 323, nº 4.a).
(5) Por ello hoy se habla de un proceso de secularización de las disposiciones relativa a dicho ámbito.
(6) En virtud de dicha norma, se dejaba al juez la
decisión de ponderar si la acción que intentara un familiar contra otro, aunque probara la lesión que había
sufrido, ponía o en peligro la persistencia o la estabilidad de la institución familiar, la solidaridad entre los
miembros de la familia o, en su caso, la piedad filial; y
si así lo entendía, poder rechazar la pretensión indemnizatoria. La norma entonces proyectada como causa
de justificación que el juez puede establecer ha sido
juzgada inconstitucional por la Dra. Matilde Zavala de
González a la luz del art. 19 de la Constitución Nacional, que impone reparar los daños injustos causados,
pues resultaría irrazonable que se reconozca la exis-
tencia de un daño derivado de la conducta ilegítima del
dañador y, en miras a la invocación de una conjetura
de afectación a principios abstractos, se decrete su
irreparabilidad. (autor cit., “Daños entre familiares”,
LA LEY, 2015-A 562 y LLOnline AR/DOC/4660/2014,
cap. II).
(7) Sobre la inmunidad que existió en el derecho anglosajón: SOSA, Guillermina Leontina, “Derecho de familia y responsabilidad civil. Novedades nacionales y extranjeras y una difícil compatibilización de principios”,
LA LEY Actualidad del día 06/12/2011, p. 1; RODRÍGUEZ
GUITIÁN, Alma M., “Responsabilidad civil en el derecho de familia: especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales”, Pamplona, Civitas-Thomson
Reuters, 2009, cap. I.
(8) DÍAZ DE GUIJARRO, Enrique, “Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio”,
J.A. t. 1983-III p. 525; y voto de la minoría integrada por
los Dres. Escuti Pizarro, López Aramburu, De Mundo,
Achaval, Kiper, Estevez Braza, Moreno Huego y Gargano, en plenario de la CNCiv., 20/9/1994 “G.G.G. v. B de
G., S.M.”, J.A. t. 1994-IV p. 549; En el voto de los Dres.
La Comisión redactora del Anteproyecto
ha explicado que la inspiración se encuentra
en la realidad observada que muestra una sociedad diferente de la que contempló Vélez y
aún de la que hace poco más de una década
se plasmó en el Proyecto de 1998. Esta es una
obviedad, que no puede dejar de compartirse. Las familias no son lo que tradicionalmente entendíamos por ‘familia’. No están necesariamente originadas en un matrimonio
heterosexual, no están necesariamente bajo
la autoridad de un ‘padre-hombre’ proveedor
de todas las necesidades. Hay una sorprendente y enorme variedad de formas de núcleos de convivencia, algunas tradicionales
y otras distintas, sea porque se han formado
con posterioridad a un fracaso matrimonial,
o porque son uniones convivenciales no formalizadas en forma matrimonial. Algunas
constituidas por personas del mismo sexo,
otras conformadas sólo por un adulto y algún o algunos niños o adolescentes. Algunas
inspiradas en la idea de realización a través
de hijos, otras que no aspiran a ese modo de
realización, o que deciden postergarlo hasta
que tengan satisfechas sus ‘necesidades’ o
simplemente para ‘disfrutar la vida juvenil’.
Aparecen también relaciones que optan por
rehuir la convivencia permanente bajo un
mismo techo, limitándola a los fines de semana y períodos vacacionales.
A tales decisiones no son ajenos los cambios sociales producidos. Las concentración
urbana, la difusión de las comunicaciones,
que hacen presentes y cercanas a las diversas culturas, las crecientes ‘necesidades’ que
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) MEIL, Gerardo - AYUSO, Luis, “Sociología de la fa-
milia” en https://www.uam.es/personal_pdi/economicas/
gmeil/.../slgiafamilia.pdf; GAZMURI NÚÑEZ, Patricia,
“Familia-Sociedad desde una perspectiva transdisciplinar”, Centro de Investigaciones Psicológicas y Sociológicas, La Habana, Cuba. Ponencia presentada en: I Congreso Multidisciplinario de Ciencias Sociales celebrado
en Mérida, http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/cuba/gaz.pdf.
(2) CSJN, agosto 5-1986, “Gunther, Fernando R. c/
Estado Nacional” Fallos 308:1118, sostuvo el tribunal:
“sólo consagra el principio general establecido en el
art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los
‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero. El
principio del alterum non lædere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional
y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes
no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el
derecho privado, sino que expresa un principio general
que regula cualquier disciplina jurídica” (considerando
14 in fine)
Lauces y Molteni se invocó ese mismo fundamento, pero
se admitió que en determinados supuestos podía existir
una potencialidad dañosa de las conductas hiera seriamente al familiar, por lo que entrarían el campo de la
responsabilidad aquiliana, siguiendo un criterio que ha
desarrollado Santos Cifuentes. Si bien es cierto que se
refería a un caso puntual —el de los daños extrapatrimoniales en caso de divorcio—, los razonamientos de los
múltiples criterios expuestos mostraban la dificultad de
la relación entre el derecho de daños y las relaciones familiares.
(9) BORDA, Guillermo A., actualizado por Guillermo
J. Borda, “Tratado de derecho civil. Familia”, Bs. As.,
La Ley, 2008, 10ª edic., t. I, nº 604, p. 529.
(10) En esa línea se inscribe MOISÁ, Benjamín “Divorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante el cambio
de paradigmas en el nuevo Código”, LA LEY, 2015-A, 471
y LLOnline AR/DOC/378/2015, en nota al fallo CNCiv.,
sala G, 6/10/2014 “L., G. M. c. B., D. H. s/ divorcio”.
(11) CSJN, 8/3/1990, “Missart Miguel A.” JA 1990-II379, recordando un artículo de BIDART CAMPOS, Germán J., “Asignación prenatal y embarazo extramatrimonial” publicado en ED, diario del 16/8/1989.
jueves 1 DE octubre DE 2015 | 3
motiva la sociedad de consumo, la incorporación de la mujer al mercado laboral, lo que
provoca su ausencia del hogar, con la consiguiente resignación de las tareas que correspondían a la primordial función educativa
de la familia, ahora asumida por la escuela
institucional —pública o privada—, los social
media y mass media.
Las discrepancias se evidencian respecto
del planteo acerca de si esas decisiones personales de constituir núcleos convivenciales
fuera de la estructura matrimonial tradicional merecen el amparo del Derecho o si éste
debe ignorarlos o desalentarlos. Parece ser
que tampoco hay una voluntad estatal de
involucrarse en la intimidad familiar para
reglar la forma en que los cónyuges o convivientes deciden vivirla. El Estado se limita
a establecer los efectos que dispone para la
superación de los conflictos que se hayan originado, sin juzgar los antecedentes del conflicto ni la causalidad que lo ha originado.
Sin embargo, tampoco acompaña la pretensión de eludir las responsabilidades que
impone la solidaridad entre quienes tomaron la decisión privada de convivir y luego se
desentienden de la suerte de aquel con quien
convivieron, especialmente, si existen hijos.
VII. Supuestos a considerar
La regla general que creemos consagrada
en la nueva normativa, en el sentido que el
vínculo familiar no es causa de justificación
de los daños jurídicamente resarcibles que
se infrinjan los familiares entre sí, permite
encuadrar en ella varios supuestos fácticos
sobre los que no hay coincidencia doctrinal
y jurisprudencial en el sentido que ellos quedan sometidos a las reglas generales de la
responsabilidad civil.
Entre ellos, y sin perjuicio de las particularidades que exhiben los casos concretos que
pueden presentarse, sus particularidades, y
las miradas diferentes que pueden tenerse
desde las diversas concepciones que se estructuran sobre el alcance de la responsabilidad, se presentan:
a) Los supuestos de violencia familiar —en
sus diversas formas— entre los cónyuges, hacia los niños y ancianos, regidas por las normas de las leyes 24.417, 26.061 y 26.485 (12),
que tienen en cuenta ambas funciones de la
responsabilidad civil (la preventiva y resarcitoria).
b) Los daños causados por la falta de reconocimiento de los hijos, prevista especialmente en el art. 587, que remite expresamente a las normas del Título V del Libro
Tercero del Código Civil y Comercial de la
Nación.
c) Los daños causados por la obstaculización de la comunicación entre parientes y,
especialmente, respecto a los niños y adoles-
centes (Sección 2ª del Cap. 2 del Título IV del
Libro II, arts. 555, 556 557) (13).
Diversas normas del nuevo Código tratan
el tema de los daños en el ámbito de las cuestiones de familia.
a) Norma ligadas a la responsabilidad civil
preventiva
Ha de pensarse este tema desde los dos aspectos que abarca la responsabilidad civil, o
sea, la preventiva y la resarcitoria. En orden
a la primera, debe tenerse en cuenta —por
ejemplo— el art. 676, o sea, la posibilidad de
que el cónyuge afín se vea obligado a afrontar
una cuota asistencial de carácter transitorio,
para evitar un grave daño al niño o adolescente hijo del otro cónyuge, cuya duración
definirá el juez de acuerdo a las condiciones
de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de la convivencia, aun
después de la ruptura de la convivencia o la
disolución del vínculo conyugal. Los antecedentes de esta norma se encuentran en el Código derogado en el art. 368 (14) y en el art. 616
del Proyecto de reforma de 1998 (15), limitado
a los parientes por afinidad.
La disposición legal del art. 676 responde a
la directiva que emana del art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece la obligación de los Estados Partes de
tomar las medidas apropiadas para el pago
de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño”. Se funda en
el principio de solidaridad familiar.
Corresponde destacar que esta norma es
concordante con los arts. 1710 y 1713 que prevén el deber de adoptar de buena fe y, conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño
o disminuir su magnitud, en cuanto de ella
dependa. Si bien no se trata de una norma
que disponga una obligación indemnizatoria,
tiene por presupuesto la necesidad de evitar
el daño al niño o adolescente, o sea, la prevención de los daños.
En la jurisprudencia se había decidido
—con anterioridad a la vigencia del Código
Civil y Comercial de la Nación— acordar
alimentos a la hija biológica de la actora a
cargo de quien había convivido durante siete
años con ella recibiendo de éste trato filial, y
considerando que habían tenido otra hija en
común (16).
En relación con esta función preventiva de
la responsabilidad civil se ha sostenido que
su reconocimiento estaría modificando la tolerancia que han mostrado algunos tribunales respecto a la consideración de la conducta
de la madre que no ha impulsado la acción
reclamando el reconocimiento del padre. Tal
criterio se ha inspirado en la inteligencia de
que la conducta de la madre encontraría justificación en el resguardo del interés de su in-
timidad. En cambio, en el sistema del Código
Civil y Comercial de la Nación se sostiene que
ambos padres están obligados a evitar que el
hijo carezca de su otro progenitor, lo que le
impondría a quien lo ha reconocido el ejercicio de esa acción en su carácter de representante legal del menor (17).
Ninguna duda cabe respecto de la procedencia del daño extrapatrimonial sufrido
por el menor, pero con relación a los daños
materiales, y aun en el supuesto que el niño
tuviera cubiertas sus necesidades básicas
elementales, el daño material estaría constituido por la pérdida de la chance de llevar
una vida más holgada desde el punto de vista
material (18).
Otro aspecto ligado a la idea de la prevención de los daños es la eliminación de la
litigiosidad para la obtención del divorcio.
Se ha partido de la convicción de que la litigiosidad en esta materia es por un lado una
intromisión estatal violatoria del derecho a la
intimidad familiar y personal de los cónyuges
y, por otro, una fuente de posibles daños que
es conveniente evitar. El carácter dañoso del
divorcio contencioso ha sido destacado por la
doctrina (19). En tal sentido rezan los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto:
“La experiencia judicial ha demostrado el alto
nivel de destrucción y desgaste emocional al que
se someten los cónyuges y sus familias cuando
se opta por el divorcio contencioso ... La eliminación de las causales subjetivas constituye una
manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible”.
Seguramente existen muchas otras normas en la materia que se ligan a ese efecto
preventivo de la responsabilidad civil, por lo
que las mencionadas son simplemente ejemplos de las muchas que responden a esta nueva función de la responsabilidad civil.
b) Normas ligadas a la responsabilidad resarcitoria
b.1. Esponsales. En orden a las normas
propias de la responsabilidad resarcitoria,
en primer lugar cabe destacar una norma
que excluye el deber de responder, que es
el art. 401. Después de declarar que “Este
Código no reconoce los esponsales de futuro”,
dispone que “No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para
reclamar los daños y perjuicios causados por la
ruptura, sin perjuicio de la aplicación del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las
donaciones, si así correspondiera”.
La disposición vigente vuelve al criterio
originario que consagró el Código de Vélez
en su versión inicial. En efecto, el art. 166
disponía: “La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demanda sobre
la materia, ni por indemnizaciones de perjuicio
que ellos hubiesen causado”. La ley 2393 —del
año 1888— en su artículo 8 recogía el mismo
texto (20).
Llerena explicaba que Vélez tuvo ante sí la
disposición del art. 99 del Código de Chile que
establece que si en los esponsales se hubiese estipulado una multa —cláusula penal—,
pagada, no podrá pedirse su devolución por
no haberse celebrado el matrimonio. Nuestro
codificador prefirió suprimir en su Código dicha norma, pues el solo hecho de prohibir la
repetición implicaba un atentado contra la
libertad en el consentimiento matrimonial,
dado que la amenaza de la pérdida de la multa restaba la necesidad de la prístina libertad
que requería el acto trascendente del matrimonio; entendió, además, que la estipulación
de la pena era nula, puesto que no existiendo
la obligación principal —por no admitirse el
reclamo de la celebración del matrimonio—,
la accesoria no podía tener validez (21).
No obstante, otro sector doctrinal sostuvo
que los daños y perjuicios causados por la
ruptura de la promesa podían ser indemnizados por vía de la aplicación de las normas de
la responsabilidad extracontractual. Así, por
ejemplo, Busso —recordando la jurisprudencia francesa— sostuvo que a pesar de que la
promesa de matrimonio era “una nada jurídica”, ello no implicaba negar que detrás de
ella se parapetase una maniobra dolosa especialmente cuando se persiguiese la seducción
de la novia, en cuyo caso la ruptura se perfila
como un acto ilícito; y que cuando pudiese
atribuir culpa o dolo, la indemnización procedería (22).
Un criterio similar, aunque algo más restrictivo en cuanto lo limitaba al proceder
doloso, inspiró el Anteproyecto de 1954, que
dispuso en el art. 441: “No habrá acción para
exigir el cumplimiento de la promesa matrimonial, pero el incumplimiento doloso conforme a
las circunstancias del caso que apreciarán prudentemente los jueces dará lugar a la reparación
del daño moral y material sufrido por el novio
y novia inocente. Se reputa, hasta prueba en
contrario, que concurren a calificar el injustificado rompimiento de la promesa matrimonial,
la duración excesiva del noviazgo, la pública intimidad de los prometidos o la proximidad del
casamiento”.
En 1980, la doctrina seguía dividida acerca
de esta cuestión, y así, en las Primeras Jornadas Australes de Derecho Civil, los Dres.
Borda, Méndez Costa, Molinario y Kemelmajer de Carlucci, se inclinaron por mantener
el art. 8 de la ley 2393, en tanto que Belluscio,
Zannoni y Mosset Iturraspe recomendaron
de lege ferenda que se receptase la responsabilidad por la ruptura abrupta o intempestiva
de la promesa de matrimonio”.
La ley 23.515 eliminó la parte de la norma
del art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil que
vedaba la acción de daños y perjuicios (23). La
eliminación permitía que la jurisprudencia se
orientase en la línea marcada por los códicontinúa en página 4
{ NOTAS }
(12) En orden a la prevención, arts. 14 inc. f), 16 inc. e),
18; en orden al resarcimiento —art. 35— dispone: “La
parte damnificada podrá reclamar la reparación civil
por los daños y perjuicios, según las normas comunes
que rigen la materia”
(13) MEDINA, Graciela, “Daños en el derecho de familia en Código Civil y Comercial”, RCyS t. 2015-IV p. 287
y LLOnline AR/DOC/774/2015, especialmente cap. VII;
MIZRAHI, Mauricio, Luis “Régimen de comunicación del
niño con parientes y allegados”, RCCyC 2015 (julio) p. 99
y LLOnline AR/DOC/1978/2015. Sobre la jurisprudencia
italiana en la materia: LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, “El daño intra-familiar en la perspectiva europea”,
RCyS 2011-IX p. 3 y LLOnline: AR/DOC/2703/2011, cap. II.
(14) En el Código originario se disponía: “Entre los parientes legítimos por afinidad únicamente se deben alimentos el suegro y la suegra, y el yerno y la nuera”. La Ley
23.264 modificó esa norma y dispuso en su lugar: “Entre
los parientes por afinidad únicamente se deben alimen-
tos aquellos que estén vinculados en primer grado”, comprendiendo a los hijos del cónyuge, sin distinguir si eran
matrimoniales o extramatrimoniales. (en Belluscio, A.C.
(Dir.) - Zannoni, E.A. (Coord.), “Código civil y leyes complementarias”, Bs. As., Astrea, 1986, t. 6 p. 860, nº 4 de la
glosa al art. 367, 368 y 373 de la ley 23.240; FANZOLATO,
Eduardo I., en Ferrer, F.-Medina, G.-Méndez Costa, M.J.
Código civil anotado. Derecho de familia, Rubinzal Culzoni,
Bs. As. - Sta. Fe, 2004, t. II p. 310).
(15) Disponía la norma proyectada “Respecto de los
hijos del otro cónyuge, para que exista obligación alimentaria se requiere que exista o haya existido convivencia o
trato paterno-filial entre el alimentante y alimentado”.
(16) CNCiv., Com. y Cont. Adm., San Francisco, 13-dic2012, MJ-JU-M-76432-AR. En dicho fallo, se destaca que
“La identidad de la niña no se circunscribe a la realidad
biológica, sino que tiene una proyección psicosociológica,
esto es, la influencia de los aspectos psicológicos sobre la
problemática social; así, un niño que vive en una familia
se inserta sistemáticamente en esa célula social y naturalmente genera lazos afectivos y respuesta consecuentes de los integrantes de dicho grupo, o sea se incorpora
en el afecto real o presumible.... La identidad dinámica de
la niña con relación al demandado se encuentra tutelada
por el art. 75 inc. 22 CN., que al incorporar la Declaración
Internacional de los Derechos del Niño obliga a interpretar el derecho de familia bajo nuevas premisas, entre
ellas el favor minoris, el cual exige que el derecho a la identidad de los niños sea entendido en un sentido amplio, que
comprenda tanto la faz estática como dinámica”.
(17) MEDINA, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, RCyS 2015-IV p. 287;
LLOnline AR/DOC/774/2015, cap. V y R.D.F. y S. (IJ Editores), No. 5 setiembre 2015 e IJ-LXXX-322
(18) SC Mendoza, sala I, 28/572004, F., A. por su hijo
menor c/ C., S.”, LLGran Cuyo, t. 2003, p. 884.
(19) MIZRAHI, Mauricio L., “Familia, matrimonio y
divorcio”, Astrea, Bs. As., 2006, p. 322 y ss.; CHECHI-
LE, Ana M., “El divorcio en el proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación”, RDF, Abeledo-Perrot, No. 57,
p. 167; ALBARRACÍN, Dolores -ALBARRACÍN Marta,
“El divorcio destructivo (Contribución del contexto al
mantenimiento del conflicto)”, LA LEY, 1992-E, 804.
(20) En el mismo sentido, el art. 403 del Anteproyecto
de Bibiloni.
(21) LLERENA, Baldomero, “Concordancias y comentarios del Código Civil argentino”, Lib. Ed. La Facultad, Bs. As., 1931, 3ª edic., t. 1, ps. 373/374, nº 1 de la glosa
al art. 8 de la L.M.C. y 166, Cód.Civil.
(22) BUSSO, Eduardo B., “Código Civil anotado”,
Ediar, Bs. As., 1945, t. II, ps. 36/37, nº 21 a 26 de la glosa
al art. 8 de la L.M.C.
(23) A iniciativa del Senador Martiarena, que propuso
el silencio legal con respecto a la acción de daños y perjuicios, como lo había hecho el Proyecto de 1936, “De tal
manera —dijo— que las consecuencias que resulten de
la ruptura de la promesa quedarán regidas por el dere-
4 | jueves 1 DE octubre DE 2015
viene de PÁGINA 3
gos civiles de Venezuela de 1982, del Perú de
1984 (24) y de Paraguay de 1985, que reconocen la procedencia de la responsabilidad causados por la ruptura culpable.
La doctrina argentina continuó dividida;
Borda consideró que la admisión de demandas indemnizatorias implicaba reconocerle un
efecto jurídico a los esponsales; y que al hacerlo se viola la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (art. 16 inc. 2) (25); apoyó la solución
restrictiva fundado en la necesidad de garantizar la voluntad libérrima de contraer el matrimonio, que no debe someterse ni siquiera a
la presión psicológica que significa la posibilidad de afrontar un reclamo de daños y perjuicios; En cambio, la mayor parte de la doctrina
nacional se mostró partidaria del silencio legal
que posibilitaba la aplicación de las normas
generales de la responsabilidad civil.
La jurisprudencia no registra un número
de casos relevante, pero exhibe un criterio
restrictivo en los planteados. En efecto, la sala
I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Rosario, con fecha 14 de mayo
de 2013, resolvió el caso “L., P. A. c. H., H. s/
daños y perjuicios” en el cual una mujer reclamaba el daño extrapatrimonial y patrimonial
sufrido a raíz del incumplimiento intempestivo de la insincera promesa de matrimonio.
Invocó que su novio la engañó induciéndola a
tomar deudas a su cargo que se destinaron a
terminar una construcción sobre un inmueble
que constituiría el hogar familiar. La sentencia hizo lugar parcialmente a la pretensión reconociéndole un derecho a recuperar la suma
de once mil pesos que la actora habría invertido en la construcción o reparación de un inmueble que constituiría el hogar conyugal, y
rechazando el pretendido daño moral.
Otro caso que llegó a los tribunales fue el
resuelto por el Juzgado de 1ª Instancia Civil
y Comercial de Córdoba, caratulado “N., L.B.
c/G., G.N.” (26); en este caso, la actora sólo reclamaba un daño extrapatrimonial por una
suma de doce mil pesos. El tribunal destacó
que se había “demostrado la existencia de un
noviazgo más o menos prologando; la fijación
de fecha para contraer matrimonio; la realización de varios actos encaminados a tal fin, verbigracia, la compra de artículos para el ajuar
conyugal; confección y reparto de las tarjetas
del casamiento como también la asistencia
por parte de actora y demandado a los cursillos prematrimoniales, finalizados éstos el día
10 de diciembre. Recuérdese que el Registro
Civil había fijado como fecha el 22 de diciembre de 1993. Aproximadamente, el día 12 de
ese mes el accionado comunica a la demandante su deseo de no contraer matrimonio”,
por ello entendió que “el obrar negligente del
accionado radica en que mantuvo la promesa
hasta una fecha próxima a la fijada, para entonces comunicar que no podía cumplir con
aquélla o sin estar dispuesto a hacerlo, cuando
pudo verosímilmente evitar que se produjera
este perjuicio, obviando por ejemplo la confección y reparto de invitaciones a la asistencia
a los cursillos prematrimoniales”. El fallo fue
anotado favorablemente por Graciela Medina,
quien sostuvo que “no obra de buena fe quien
durante meses oculta a su novia sus dudas e
inseguridades con respecto al matrimonio, no
le hace saber su infelicidad con el noviazgo, le
genera otras convicciones a ella y a la sociedad
mediante la fijación de fecha de casamiento y
su publicidad, no le dice que está agobiado, calla que se siente mal, asume múltiples compromisos y no hace saber que no tiene voluntad
firme de cumplirlos” (27).
Un tercer pleito sobre el tema fue el ventilado ante la Primera Cámara de Apelaciones
de San Juan (28); en el caso, los tres ministros del Tribunal coincidieron en revocar la
sentencia de la primera instancia que había
concedido una indemnización de quince mil
pesos a la actora, una mujer de cuarenta y seis
años que había estado de novia por el lapso
de quince años con el demandado. El Dr. Petrignani entendió “El arrepentimiento de la
promesa matrimonial no implica per se una
conducta ilícita (art. 1066, Cód. Civil), porque
ése es un derecho legal personalísimo de los
comprometidos en matrimonio, en tanto la
propia ley 23.515 “destituye de valor vinculante a la promesa de matrimonio en cuanto
pudiere obligar a su cumplimiento, esto es a
su celebración”; sin embargo, no descarta la
posibilidad de la acción de daños y perjuicios
cuando se acredite el dolo o la culpa de quien
haya incurrido en ellos por las reglas generales de la responsabilidad civil. La posibilidad
fue igualmente admitida por el Dr. Olivares,
quien entendió que la ley vigente no obsta a
la procedencia de la indemnización cuando se
acredite la intempestividad de la ruptura calificada por el dolo o la culpa, pero que esas
características no se reunían en el caso, dado
que la accionante no había logrado demostrar
la concurrencia de alguno de los factores de
atribución que hubieran movilizado la responsabilidad del demandado. Por su parte, el Dr.
Billordo atribuyó trascendencia a la inexistencia de fecha determinada para el matrimonio.
La escasa doctrina que ha desarrollado respecto de la norma del Código Civil y Comercial
de la Nación evidencia algunas diferencias en
cuanto a la interpretación de la norma:
principios de libertad e igualdad no obstan al
amparo de la situación de desigualdad en que
queda la víctima, frustrada en su legítima expectativa de matrimonio (29).
b) Otra posición se atiene al texto literal de la
norma del art. 401, y entiende que se ha puesto
fin a la discrepancia doctrinal respecto de la
admisibilidad de acción indemnizatoria en casos de rupturas, resultando únicamente aplicables los principios del enriquecimiento sin
causa y de restitución de las donaciones (30).
No obstante, cabe destacar que la exclusión
de la acción de daños está circunscripta a los
resulten de la ruptura del compromiso matrimonial, pero comprende los que se hayan causado los novios que no tengan su origen en la
ruptura, sino en otras conductas que violan el
derecho de no dañar a los demás en virtud de
los principios generales de la responsabilidad
civil. Tal, por ejemplo, la novedosa conducta
violatoria del derecho a la intimidad constituida por la publicación de fotos o videos con contenido íntimo a través de medios electrónicos
o de otra forma publicitaria (31).
b.2. Nulidad de matrimonio. La segunda norma que encontramos es el art. 429 CCyC, que
establece para el supuesto que uno de los cónyuges haya tenido buena fe al contraer matrimonio que resulte anulado el derecho de éste a
“demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia” (inc. c). La solución responde
a la tradición argentina; arts. 234 del Código
Civil de Vélez, 91 y 109 de la ley 2393 y 225 del
Código modificado por la ley 23.515 (32).
b.2.1. Legitimación activa: El único legitimado para reclamar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la nulidad de matrimonio es el que fuera cónyuge de buena fe. El
cónyuge de buena fe es aquel que ha celebrado
el matrimonio en la ignorancia o el error de
hecho excusable y contemporáneo a la celebración del matrimonio o la circunstancia que
causa la nulidad, o que lo ha contraído bajo la
violencia del otro contrayente o de un tercero,
conforme lo establece el art. 427.
b.2.2. Legitimación pasiva: Los legitimados
pasivos con el cónyuge de mala fe y los terceros que hayan provocado el error, incurrido
en dolo o ejercido violencia.
b.2.3. Extensión de la reparación. No existe
norma especial con respecto a la extensión de
la reparación a cargo del responsable de los daños y perjuicios causados por la nulidad de matrimonio, por lo que se rige por los arts. 1740 y
1741. De tal modo, se indemnizan integralmente
todos los daños materiales y extrapatrimoniales sufridos por el cónyuge de buena fe.
para esta acción indemnizatoria, por lo que —
en principio— se aplica la norma del art. 2561
segundo párrafo, que fija para la reclamación
de los daños derivados de la responsabilidad
civil el plazo de tres años. Decimos, en principio, pues el Código prevé dos excepciones: a.
las agresiones sexuales infringidas a personas
incapaces y b. los derivados de delitos de lesa
humanidad.
Por ello, no puede descartarse —por vía
de hipótesis— que el plazo se extienda a diez
años cuando el cónyuge de buena fe sea un
menor de edad o una persona incapaz, si el
matrimonio ha sido empleado como un medio
para concretar un abuso sexual de un menor
o una persona que en forma permanente o
transitoria sufre una enfermedad mental que
le impide el discernimiento para el acto matrimonial. En esa hipótesis el plazo de prescripción caería en la primera excepción prevista
y se extendería a los diez años a partir de la
mayoría de edad de la víctima.
b.2.5. Compensación económica. Sin perjuicio de remitirnos al capítulo VIII, en el que
trataremos de arrimarnos a su naturaleza jurídica, cabe destacar que en este caso la compensación económica prevista en los arts. 428
y 429 inc. a), sólo corresponde al cónyuge de
buena o cuando ambos ostentan buena fe,
a los términos del art. 427, o sea, a quien o
quienes lo hayan celebrado en la ignorancia
o error de hecho excusables sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia
del otro contrayente o de un tercero.
b.3. Falta de reconocimiento de hijo. El art. 587
CCyC establece que “El daño causado al hijo
por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el capítulo 1 del
Título V del Libro Tercero de este Código”.
Esta cuestión muestra un mayor acuerdo
doctrinal que otros temas relacionados con
la relación derecho de daños-relaciones de
familia. En efecto, desde la década del ‘80 del
siglo pasado (33) en que comenzó a decidirse
la procedencia de la indemnización los daños
causados a los menores por la falta de reconocimiento voluntario de su filiación, no se han
planteado mayores discrepancias doctrinales
ni jurisprudenciales. Se coincide en que el
derecho de identidad del nacido impone a los
progenitores el deber de su reconocimiento y
que la responsabilidad se apoya en el factor
subjetivo (34).
a) Una parte de la doctrina sostiene que si
bien la ruptura de la promesa de matrimonio,
por sí misma, no es fuente de resarcimiento,
ello no descarta que puedan ser resarcibles los
daños injustos que se hubieran ocasionado a
la persona en infracción a los arts. 1716 y 1717
CCyC. Desde este ángulo se entiende que los
b.2.4. Prescripción de la acción indemnizatoria.
No existe un plazo de prescripción específico
El derecho a la identidad del niño encuentra
sustento en los derechos implícitos del art, 33
de la Constitución Nacional, el art. 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño (35) y los
arts. 17, inc. 4 y 5, 19 y 32, inc. 1) la Convención
Americana de los Derechos Humanos (36).
La influencia de tales normas ha llevado a
aventar la vieja concepción de que el recono-
LLOnline AR/DOC/662/2001
(28) Trib. cit., set. 29-1992, “T., A. M. c. S. C., N.”,
LA LEY, 1993-E, 237; DJ 1993-1, p. 112, y LLOnline AR/
JUR/540/1992
(29) SOLARI, Néstor E., “Los esponsales en el Proyecto de Reforma”, DFyP 2013 (octubre), p. 13; BASSET,
Úrsula C. en ALTERINI, Jorge H. (Dir.)-ALTERINI,
Ignacio E., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado
exegético, La Ley, Bs. As., 2015, t. III p. 11, nº 4 de la glosa
al art. 401.
(30) URBINA, Paola en Calvo Costa, Carlos A. (Dir.)
Código Civil y Comercial de la Nación. Concordado, comentado y comparado con los códigos civil de Vélez Sarsfield y de
comercio, La Ley, Bs. As., 2015, t. I, p. 350. AZPIRI, Jorge
en Bueres, Alberto J. (Dir.), Código Civil y Comercial de la
Nación. Analizado, comparado y concordado, Hammurabi,
Bs. As., t. 1, p. 331.
(31) MOLINA de JUAN, Mariel en Kemelmajer de
Carlucci, A.-Herrera, M.-Lloveras, N. (Dirs.), Tratado de
derecho de familia según el Código Civil y Comercial de la
Nación de 2015, t. I, p. 115, nº 2 de la glosa al art. 401. HERRERA, Marisa en Lorenzetti, R. L. (Dir.)-De Lorenzo,
M.F. y Lorenzetti, P. (Coords.), Código civil y Comercial de
la Nación. Comentado, Rubinzal y Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe,
2015, t. II p. 562, ap. III de la glosa al art. 401.
(32) Véase GARBINO, Guillermo R. en Belluscio, A.C.
(Dir.) - Zannoni, E.A., Código Civil y leyes complementarias, Astrea, Bs. As., 1978, t. 1, p. 778; Hernández, Lydia
B. en Bueres, A.J. (Dir.) - Highton, E.I., Código Civil y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 1995, t. 1, p. 1032, glosa al
art. 225 (texto según ley 23.515); MÉNDEZ COSTA, María Josefa en Ferrer, F.A.M.-Medina, G.-Méndez Costa
(Dirs.). Código Civil Comentado. Doctrina-JurisprudenciaBibliografía, Rubinzal Culzoni, Bs. As.-Sta. Fe, 2004,
t. Ip.343, glosa al art. 225.
(33) Juzg. 1ªInst. Civ. y Com., San Isidro, No. 9,
29/03/1988, “E., N. c. G., F. C. N.” E.D 128-333 comentado
por BIDART CAMPOS, Germán, “Paternidad matrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización por
daño moral al hijo. Aspecto constitucional”.
(34) SOLARI, Néstor E., “La atribución subjetiva del
daño en la filiación”, nota al fallo CCiv. y Com., Trenque
Lauquen, 17/11/2005, “P., G.B. c. S., L. A. LLBA 2006
p. 1428 y “Reparación de daños por la omisión del reconocimiento voluntario del hijo”, nota al fallo TFamilia Nro.
2, Quilmes, 23/9/2005 “D., A. B. c. M., D.” LLBA t. 2006
p. 306 y LLOnline AR/DOC/1392/2006.
(35) Las normas citadas en el texto dispone: “Art. 7.
1. El niño será inscripto inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos
derechos de conformidad con su legislación nacional y
las obligaciones que hayan contraído en virtud de los
instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo
apátrida”; el art. 8º establece: “1. Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar
su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos
ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.
(36) Rezan los artículos citados en el texto: Art. 17
inc. 4: “Los Estados Parte deben tomar las medidas
{ NOTAS }
cho común... y si por alguna de las circunstancias que se
suceden en la vida, esa ruptura ocasiona daños, se deberá regir por el derecho común. Regulaciones de esta
naturaleza están contenidas, por ejemplo, en el Código
italiano vigente, en la nueva ley española de 1981, en el
Código Civil del Perú, de 1984, y en la actual legislación
de Venezuela” (LLOnline, Antecedentes Parlamentarios,
Ley 23.515, nº 1002)
(24) En el citado Código, luego de establecer que la
promesa de matrimonio no genera obligación (art. 239),
en el art. 240 prescribe la indemnizabilidad de los daños
causados al otro o a terceros en el caso que se deje de
cumplir la promesa por la culpa exclusiva de uno del promitentes. La acción se concede por un plazo de caducidad de un año.
(25) BORDA, Guillermo A., “Tratado de derecho de
familia”, actualizado por Guillermo J. Borda, La Ley, Bs.
As., 2008, 10ª edic., t. I, nº 63, p. 71.
(26) Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. 22a Nom. Córdoba, abril
15-1999, publ. en LLCba. 1999 p. 1376 y LLOnline AR/
JUR/1335/1999.
(27) MEDINA, Graciela “Responsabilidad por ruptura intempestiva del noviazgo”, LLCba., t. 1999, p. 1367 y
jueves 1 DE octubre DE 2015 | 5
cimiento constituía un acto potestativo de los
padres, que inspiraba los antiguos criterios
con respecto a ese acto, olvidando el derecho
inescindible unido a él que titulariza el niño.
No obstante, quedan aún varios problemas
que se prestarán al debate. Así, la configuración en sí misma del ilícito que puede darse
por la negativa injustificada al reconocimiento
o simplemente por la falta de reconocimiento
voluntario, la legitimación de la madre por su
derecho al reconocimiento de su hijo, etc. (37).
En los últimos tiempos, y en estrecha relación con el tema, se destaca la correlación
con el derecho a la verdadera identidad, que
no descarta la prevalencia de la verdad biológica, hoy detectable a través de los métodos
científicos que permiten establecerla por sobre las limitaciones fundadas en un supuesto
interés de no alterar la paz familiar con tales
investigaciones, lo que lleva a la posibilidad de
ejercer acción de nulidad por el propio reconociente, sea que haya sido ‘complaciente’ o
‘engañado’ (38).
Ha de advertirse que también en orden a
este supuesto el Código Civil y Comercial de la
Nación ha establecido que deben reunirse los
presupuestos de la responsabilidad civil, o sea,
que debe haber un daño resarcible, un factor
de atribución y una relación causal adecuada
entre el daño y la conducta omisiva del progenitor. De modo tal, que no será la sola circunstancia de la existencia de un emplazamiento
falso lo que determina la responsabilidad del
omitente, sino la reunión de todos y cada uno
de los presupuestos de la responsabilidad lo
que permite un amplio margen de juzgamiento
de la responsabilidad cuando se trate de un emplazamiento ‘complaciente’, que muchas veces
impedirá juzgar la existencia de daño, especialmente cuando el menor haya sido informado de
sus orígenes, con independencia de su emplazamiento formal en estado de familia.
b.4. Daños sufridos a consecuencia del divorcio o por las causales de divorcio. Puede preverse que esta problemática es la que suscitará
el mayor de los debates, especialmente si no
se tiene en cuenta el contexto general al que
hicimos referencia inicialmente. Omitiré los
antecedentes doctrinales y jurisprudenciales
al respecto, ya que existe suficiente bibliografía al respecto, a la que cabe remitir (39).
La comprensión de ella requiere ineludiblemente partir del nuevo diseño legislativo del
matrimonio que es distinto al que lo ha precedido. No es un matrimonio indisoluble, como
lo fue con la ley 2393. No es un matrimonio, ad-
mite la separación por mutuo acuerdo (como
lo fue a partir de la ley 17.711, con el art. 67 bis,
aunque sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio); no es un matrimonio disoluble por
causales objetivas, subjetivas y por mutuo
acuerdo (como lo fue a partir de la ley 23.515).
No es un matrimonio necesariamente heterosexual (art. 402 (40)).
El nuevo matrimonio de la ley 26.694 es un
matrimonio cuya subsistencia los cónyuges
deciden cada día, aunque esa voluntad está
presumida hasta la manifestación en contrario. Se lee en los fundamentos del Anteproyecto: “el matrimonio se celebra y se sostiene por la
voluntad coincidente de los contrayentes y, por
ende, cuando la voluntad de uno de ellos, o de ambos, desaparece, el matrimonio no tiene razón de
ser y no puede ser continuado”.
De allí, que la petición de disolución del
matrimonio pueda ser unilateral o bilateral;
es suficiente que uno de los cónyuges decida
ponerle fin, para que la jurisdicción tenga por
concluido el matrimonio. Es un matrimonio al
que sólo se impone el deber jurídico de asistencia y, en este sentido, crea un vínculo análogo
al de parentesco que se prolonga aun después
de disuelto y se traduce en un deber de pasar
alimentos en caso de necesidad. Ningún otro.
El Derecho se abstiene de regir normativamente la relación interna matrimonial, basado
en la convicción de que la regulación invadiría
una zona de reserva propia de la intimidad
familiar y que se trata de un intento siempre
fallido la investigación de cuál de los cónyuges
es el ‘culpable’ del fracaso del proyecto de vida
común
La ley reconoce el derecho fundamental de
las personas a contraer matrimonio, la libertad de hacerlo o no. El Estado no regla con
normas indisponibles las relaciones entre los
cónyuges y sólo se ocupa de los efectos que
suscita la disolución del matrimonio —declarada judicialmente (art. 435 inc. c)— que hubiera decidido alguno de los cónyuges.
exclusivamente de los efectos de la extinción
de la voluntad de continuar el proyecto común
que encararan los integrantes de la pareja.
Los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto son muy reveladores, en cuanto se
parte del reconocimiento del “alto valor axiológico del compromiso de los cónyuges de llevar
adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el
deber moral de fidelidad, pero al receptarse un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento
no genera consecuencias jurídicas”. Hay que advertir la evidente coincidencia en la utilización
de estos últimos términos, que son los mismos
que se usan al referirse la razón de la exclusión
de la responsabilidad por daños que derivarían de la promesa de esponsales, en garantía
de la libertad absoluta para el otorgamiento
del acto matrimonial. Así como se excluye la
responsabilidad de aquellos, se excluye la que
derivaría del solo incumplimiento de los deberes morales emanados del matrimonio, dado
que sería otorgarle un efecto jurídico a su incumplimiento, que se deja exclusivamente en
el ámbito de la libertad, sin presión jurídica.
Se respeta la libertad de cada persona a realizar su proyecto de vida, y cambiarlo cuando
llega al convencimiento de que el proyecto
encarado ha fracasado (42), sin que se entienda trascendente quién puso la causa del fracaso (43). Se trata de cuestiones vitales que
hacen a la vida de las personas que la ley entiende que escapan a su ámbito, por estar en la
esfera privada de los cónyuges o convivientes.
En consonancia con ese respeto por la libertad personal, la autonomía de la voluntad y el
derecho de igualdad de los cónyuges, se admiten las convenciones matrimoniales (art. 446)
—aunque en forma limitada— y pactos de
convivencia (art. 513), se otorga la posibilidad
de optar por distintos regímenes matrimoniales de bienes (art. 463 y 420 inc. j), y la necesidad ineludible de una propuesta de convenio
regulador de los efectos para el caso de disolución (art. 438).
sagran un principio de inmunidad familiar, o
sea, la exclusión de la responsabilidad por los
daños que se causen o sufren en el seno de la
familia. Lo que —ahora— se excluye es la responsabilidad fundada en el carácter de cónyuge frustrado (45).
La ley no prescribe un deber de continuidad de la comunidad matrimonial, sino que se
reconoce que el matrimonio se funda exclusivamente en el amor o afecto que se dispensen
los cónyuges, que es inexigible y que depende
absolutamente de ellos mismos (46). Desde
una cierta perspectiva, hasta podría sostenerse que la ley no alimenta la expectativa de
continuidad. Ello no significa que no la considere valiosa, sino que simplemente ‘se rinde’
frente a la realidad de que ella sólo depende de
la voluntad de ambos cónyuges de continuar
poniéndole empeño al proyecto. Si ella ha desaparecido en alguno de ellos, entiende que no
puede operar como lo hace en el ámbito patrimonial, procediendo a la ejecución forzada
de las obligaciones. El respeto por la dignidad
de los cónyuges lleva al Derecho a considerar
que no puede exigir la conducta heroica de esa
continuidad a la que aspira la sociedad en su
conjunto, ni reprochar no haberse empeñado
en ella. La dignidad se considera, entonces, un
valor fundamental, de origen constitucional,
que debe ser respetado (art. 51)
El principio de la especificidad del derecho
de familia (excluyente de la responsabilidad
civil) se admite, en cambio, en materia de derecho matrimonial en lo que hace al vínculo
entre los cónyuges. En efecto, los fundamentos del Anteproyecto dicen: “Los que pueden
ser indemnizados a través del sistema general de
la responsabilidad civil son aquellos que no tienen
su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni
en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del Derecho de Daños”.
Tengo para mí que se trata de una concepción que se entiende impuesta por la intimidad
familiar, que garantizan los tratados internacionales que hemos reseñado, y por la convicción de que el matrimonio se basa exclusivamente en el sentimiento de amor o afecto
entre los cónyuges —que la ley juridiza como
una expresión de ‘solidaridad familiar’— (41).
La ley entiende que es incompetente en orden
a la imposición de otros deberes familiares
que no sea el de asistencia; que carece de imperio para sancionar su pérdida, ocupándose
La ley ha priorizado la idea de pacificación
de la disolución del vínculo matrimonial y la
ruptura de la convivencia. Persigue la finalidad de prevenir (evitar o no agravar) los daños de una ruptura la disolución matrimonial
que sume al fracaso los efectos de la venganza
que multiplica y repotencia los sufrimientos
que derivan del primero. Se trata de negar la
vía judicial a la venganza (44).
Se trata del resultado de una elección de
un interés tutelado y otro sacrificado que ha
hecho el legislador. Como toda elección puede
o no ser compartida de lege ferenda. Se ha elegido sacrificar —desjuridizar— el interés en
la continuidad de la relación frente al interés
—protegido— de la lícita elección de terminar
el proyecto común o cambiarlo, que emana
del respeto por la libertad de buscar el ‘mejor’
modo de realización personal que la relación
ya no permite, a juicio de cualquiera de sus
miembros (47). No va más allá: no llega al juzgamiento de las causas, dado que se entiende
Como hemos señalado al interpretar la regla en esta materia, las nuevas normas no con-
continúa en página 6
Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2014, ps. 201 y ss.,
nº 3 a 6; STILERMAN, Marta, “Daños y perjuicios derivados del divorcio”, MDJ3206.
(40) Reza la norma: “Art. 402.- Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o
suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce,
sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”.
(41) La idea de solidaridad tiene despliegues particulares en la relación de la vida familiar: pues no permiten
establecer responsabilidades individuales; cuando me
solidarizo con el otro, lo hago de modo tal que aparece la
comunicabilidad de la responsabilidad: el fracaso no es
individual, sino conjunto; ni uno supo dar continuidad a
la relación, ni el otro supo ayudar al otro para que diera
esa continuidad
(42) En íntima relación con el reconocimiento del derecho a cambiarlo está el art. 436 que establece la nulidad de renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio o restringir esa facultad.
(43) En cierto sentido, la ausencia de regulación obedece a una convicción de que el derecho no puede garantizar la felicidad de los cónyuges y que la convicción a la
que ha llegado alguno de ellos del fracaso del proyecto de
vida en común no es reprochable, en virtud de que se reconoce el derecho a cambiar el proyecto de vida, cuando
el agente entienda que el encarado ha fracasado.
(44) Sin embargo, la ley no se desentiende frente a la
situación económica objetiva en que pueda quedar alguno de los cónyuges como consecuencia de la esa ruptura
y adopta un instituto reequilibrador de los efectos económicos que la ruptura de la pareja pueda ocasionar a
alguno de sus miembros a través de las compensaciones
económicas a que da lugar, de las que nos ocuparemos
en el próximo apartado.
(45) Señala la Dra. Kemelmajer de Carlucci: “El único deber cuyo incumplimiento configura el presupuesto
de la antijuridicidad y respecto del cual podrían revivir
los argumentos de la tesis permisiva es el de asistencia.
Por el contrario, el deber de fidelidad es moral y, consecuentemente, su mero incumplimiento no da lugar a daños y perjuicios” (autor cit. “La eliminación del divorcio
contencioso en el proyecto de Código Civil y Comercial
de la República Argentina y su incidencia en el derecho
de daños” en Lepin Molina, C. (Dir.)-Vargas Aravena, D.
(Coord.), Responsabilidad civil y familia, Santiago de Chile, Thomson Reuters-La Ley, 2014, p. 195, especialmente
nº 8 ap. c).
(46) Sobre la apertura del ‘afecto’ como concepto receptado por el Derecho: KEMELMAJER de CARLUCCI, A., “Lineamientos generales del derecho de familia
en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado
(Por qué no al maquillaje) en RDPyC, t. 2012-2 p. 308,
nº 8. DUPRAT, Carolina, “El divorcio en el proyecto de
reforma del Código Civil”, MJ-DOC-5924-AR, recordan-
do el voto del Dr. Genoud en el precedente SCBuenos
Aires, 6/6/2012, “R., I.I. c/L., M.R. s/Divorcio” LA LEY,
2012-D, 526, con nota de Eduardo G. Roveda; JA Sem.
2012-10-03, p. 80, y LLOnline AR/JUR/25164/2012; sobre
la revalorización del matrimonio al fundarlo en el afecto: CHECHILE, Ana M., “El divorcio en el proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación”, RDF (AbeledoPerrot) No. 57, ps. 176/177, cap. III. Comp. MOISÁ, Benjamín, “Divorcio, responsabilidad civil. Prospectiva ante
el cambio de paradigmas en el nuevo Código”, LA LEY,
2015-A, 471, especialmente cap. 4.a), quien entiende que
convertir el deber jurídico de fidelidad en moral, es degradarlo.
(47) Sostuvo De Cupis: “La distinción de jurídico
(stricto sensu) y antijurídico, lícito e ilícito, justo o injusto,
depende en definitiva del criterio de valoración propio
del derecho. Es manifiesto que la misma común experiencia del derecho demuestra el empleo de sus conceptos entraña una valoración, una apreciación de los actos
humanos, valga decir, además de la mera constatación
de su acaecer, su valoración. Únicamente ofrece discusión, si el criterio de valoración debe extenderse a todos los actos humanos; o bien si algunos de ellos deben
ser marginados, por cuanto, con arreglo son indiferentes para el derecho” (autor cit., “El daño. Teoría general de la responsabilidad civil”, Barcelona, Ed. Bosch ,
1970, trad. de la 2ª edición italiana por Ángel Martínez
Sarrión, ps. 85/86, nº 4), y más adelante, “La antijuridi-
{ NOTAS }
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidad de los cónyuges
en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se
adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos”; inc. 5: “La ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio,
como a los nacidos dentro del mismo”; art. 19: “Todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiera por parte de su familia, de
la sociedad y del Estado”; art. 31 inc. 1: “Correlación entre deberes y derechos: a. Toda persona tiene deberes
para con la familia, la comunidad y la humanidad”.
(37) Sobre toda la problemática que ofrece la omisión del reconocimiento: FAMÁ, María Victoria, “Los
daños y perjuicios derivados de la falta de reconocimiento voluntario del hijo”, JA, t. 2010-II, p. 1391 y
Lexis 0003/014962.
(38) IBARLUCÍA, Emilio A., “La impugnación de paternidad por el padre ‘reconociente’. A la luz de los nuevos paradigmas constitucionales de la ‘identidad biológica’ y el ‘interés superior del niño’, LA LEY, 2000-F, 761.
(39) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La eliminación del divorcio contencioso en el proyecto de Código
Civil y Comercial de la República Argentina y su incidencia en el derecho de daños”, en Lepin Molina, C. (Dir.)Vargas Aravena (Coord), Responsabilidad civil y familia,
6 | jueves 1 DE octubre DE 2015
viene de PÁGINA 5
que ellas están en la esfera exclusivamente
privada de los cónyuges, a las que el Derecho
no puede ingresar, en virtud de la intimidad
familiar.
Esa decisión repercute obviamente en el
derecho de daños, ya que al perder tutela jurídica el interés sacrificado, se ha desjuridizado el ‘daño’ que sólo queda sujeto al reproche
moral, pero al que el Derecho se abstiene de
ingresar, en tanto ese daño no se traduzca en
una lesión a la persona como tal. No ya como
‘cónyuge’, sino en el sustrato personal de ese
carácter.
No obstante esa transformación, un sector
doctrinal sostiene que el hecho de que el deber
de fidelidad haya desaparecido en su carácter
de deber jurídico no impide considerar que
infringido por uno de los cónyuges pueda considerarse que exista un daño reparable, pues
éste puede configurarse por la lesión a un
interés no reprobado por la ley, conforme el
art. 1737. Así, se sostiene que la antijuridicidad
de la conducta es deducible de la infracción al
deber de buena fe. El mismo orden de ideas
sostiene que la antijuridicidad en caso de infracción al deber de fidelidad no está ausente,
ya que ella se constituye no sólo por los deberes jurídicos, sino también por la infracción a
los deberes éticos, como el principio de buena
fe (48). Esta tesis entiende que no existen motivos para interpretar que algo haya cambiado
en materia de daños y perjuicios en materia
de divorcio.
Nos parece que lo que ha cambiado es que
el nuevo régimen al perseguir como una de
sus finalidades principales la eliminación de
la litigiosidad, en orden a la disolución de
la relación matrimonial, permitiría meter
por la ventana —la acción de daños y perjuicios— lo que no se permite que entre la
puerta —la acción de divorcio— (49). La con-
vicción de que la judicialización del conflicto matrimonial es en sí misma dañosa para
los cónyuges y los hijos —si existieran— ha
llevado al legislador a evitar ese daño en la
medida de lo posible. Para el legislador ‘la
medida posible’, ‘en cuanto de él depende’, es
vedar que se discutan las causas del fracaso
matrimonial.
En virtud de ello, nos permitimos concluir
que no existe una inmunidad —análoga a la
interspousal immunty— ni siquiera en materia matrimonial, pues todos los hechos ilícitos que hayan provocado un daño resarcible
al cónyuge resultan indemnizables en tanto
no impliquen la sola invocación del incumplimiento de los deberes conyugales (50), que
sólo son morales y, como tales, sólo pasibles
del reproche de carácter moral, no fuente
de responsabilidad jurídica, en virtud de la
elección del interés sacrificado para ambos
cónyuges —en posición igualitaria— por decisión del Legislador.
VIII. La compensación económica (arts. 441 y
524) ¿es o no un tema de la Comisión que se ocupa de los daños en las relaciones de familia?
Las respuestas posibles pueden estar ligadas a la naturaleza jurídica de las llamadas
compensaciones económicas, cuestión que
ha dividido a la doctrina en todos los países
en que ellas han sido admitidas (51). La fuente
de nuestra norma vigente se encuentra en las
contenidas en el derecho español (52).
aunque la mayor parte de la doctrina le niega
el carácter indemnizatorio (55).
c) Que emanan de la solidaridad familiar (56)
o la equidad (57). Aunque puedan ser fundamentos, no nos dice de su naturaleza jurídica.
d) Que se vinculan al enriquecimiento sin
causa (58). Esto es lo que parece resultar de
los fundamentos que acompañaron al Anteproyecto al señalar que: “... recepta una figura
que tiene aceptación en varias legislaciones del
derecho comparado, y que es coherente con el régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar y
en que el matrimonio no sea causa-fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un
cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de
que, para aminorar un desequilibrio manifiesto,
los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas”
e) Que su naturaleza jurídica es sui generis (59). Esta conclusión no nos ayuda a nuestro fin, aunque la desvincula de todos los institutos a los que podría asimilárselos: el asistencial, la responsabilidad civil y enriquecimiento
sin causa.
b) Que se vinculan a la responsabilidad civil, a veces con algún tinte subjetivo, otras
más cercana a la responsabilidad objetiva (54),
El esclarecimiento de la naturaleza jurídica de la ‘compensación económica’ en nuestro derecho debe establecerse sobre la base
del análisis de las pautas para su procedencia y la determinación de su cuantía, que son
las previstas en los arts. 442 (60) y 525 (61). En
ellas se advierte que la procedencia de la compensación no se subordina a la existencia de
ningún factor de atribución. Lo único que la
presupuesta es la existencia un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento
de su situación y producido por el vínculo
matrimonial y su ruptura (art. 441) o por la
convivencia y su ruptura (art. 525). Puede beneficiar al que ha decidido la ruptura, aunque
ella haya sucedido por decisión de ambos. Es
ajena a toda idea de culpa, a diferencia de lo
que sucede en otras legislaciones (62).
económica, acercándola a la responsabilidad civil, en el
sentido que la culpa de la víctima la excluiría.
(52) Conf. PELLEGRINI, María V. en Kemelmajer
de Carlucci, A.-Herrera, M.-Lloveras, N. (Dirs), Tratado
de derecho de familia. Según el Código Civil y Comercial de
2014, 2015, Bs. As.-Santa Fe, to. I p. 414, nº 2 de la glosa al
art. 441, destacando que si bien es la fuente la regulación
no es exactamente igual —en nota al pie 585—. El art. 97
del Cód. Civil español reza: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico
en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio,
tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido o en
una prestación única según se determine en el convenio
regulador o en la sentencia. ...” y a continuación se fijan
las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para
dicha determinación, a falta de convención entre las partes.
(53) FANZOLATO, Eduardo I., “Prestaciones compensatorias y alimentos entre los ex cónyuges”, Revista
de Derecho Privado y Comunitario, 2001-1, “Alimentos”,
Ed. Rubinzal Culzoni, 27/04/2001, ps. 19/77; GROSMAN,
Cecilia, “Tendencias actuales en el derecho alimentario
de los cónyuges divorciados”, LA LEY, 1982-A, 750. Ambos autores escribían hacen años y antes de que fuera
legislado el instituto. Niegan el carácter alimentario, ya
proyectada la figura: GIROTTI BLANCO, Sofia - CUNNINGHAM GLEN, Brenda, “La compensación económica en las uniones convivenciales”, RCD 325/2014;
GALEAZZO, Florencia, “Acerca de la equiparación de
las familias y la compensación económica, en el Código Civil y Comercial de la Nación” www.infojus.gov.ar
Íd DACF150308, especialmente nº 3.3. Sobre las diferencias de la compensación económica y los alimentos;
MEDINA, Graciela, “Compensación económica en el
Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-A 472; DFyP 2013
(enero-febrero) p. 3 y LLOnline AR/DOC/4860/2012,
cap. X.1; MOLINA de JUAN, Mariel, “Compensaciones
económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con
perspectiva de género”, RDF (Abeledo Perrot), No. 57
p.187, especialmente cap. V.
(54) CÉSPEDES MUNOZ, Carlos - VARGAS ARAVENA, David, “La Naturaleza Jurídica de la Compensación Económica: la situación en Chile y en España”.
Rev. Chil. Derecho 2008, vol. 35, n.3, ps. 439-462, cit.
por Michel Valdivia Romo, Análisis jurisprudencial de
la compensación económica en el divorcio y la nulidad en el
matrimonio civil chileno, Santiago de Chile, Universidad
Andrés Bello, 2013, p. 12, nº. 5. Sobre las diferencias de
la compensación económica y la responsabilidad civil;
MEDINA, Graciela, “Compensación económica en el
Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-A, 472; DFyP 2013
(enero-febrero) p. 3 y LLOnline AR/DOC/4860/2012,
cap. X.2; MOLINA de JUAN, Mariel, “Compensaciones
económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con
perspectiva de género”, RDF (Abeledo Perrot), No. 57
p.187, especialmente cap. V.
(55) CORRAL TALCIANI, Hernán, “La compensación económica en el divorcio y la nulidad matrimonial”, Revista Chilena de Derecho, vol. 34, Nº 1, ps. 23 a 40
y http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372007000100003, a
pesar de que antes sostuvo la posición indemnizatoria;
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “La eliminación
del divorcio contencioso en el proyecto de Código Civil y
Comercial de la República Argentina y su incidencia en
el derecho de daños” en Lepin Molina, C. (Dir.)-Vargas
Aravena (Coord.), Responsabilidad civil y familia, Santiago de Chile, Thomson Reuters, 2014, nº 8, ps. 219/220.
(56) ARGERI, Gastón M. M., “La compensación económica desde una visión de solidaridad familiar”, RCD
289/2014. DUPRAT, Carolina, “El divorcio en el proyecto de reforma del Código Civil”, MJ-DOC-5924-AR,
cap. III.3.A.
(57) VENINI, Guillermina, “Las compensaciones
económicas en el Código Civil y Comercial Unificado”,
RDFyP (La Ley) Año VI, No. 11, dic. 2014, p. 3.
(58) PIZARRO, Carlos, su exposición brindada en el
Seminario efectuado por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Diego Portales, los días 15 y 16 de
junio de 2004, según noticia brindada por Sorrego, J.N.,
La compensación económica, en la ley de matrimonio civil,
versión pdf con modificaciones del artículo publicado en
Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas
En diversos países y momentos, y teniendo
en cuenta que cada legislación las adopta con
particularidades diversas, se ha sostenido:
a) Que tienen un carácter asistencial, cercana o sustitutiva de los alimentos perdidos por
el miembro de la pareja disuelta (53).
El hecho de que ‘la compensación económica’ se destine a compensar un perjuicio no
determina que se la trate como una indemnización nacida de la responsabilidad civil por
daños, pues la existencia de un perjuicio para
una parte y un beneficio para otra constituye
el presupuesto fáctico del enriquecimiento
sin causa, que está previsto en el Código Civil y Comercial como una fuente autónoma
de la responsabilidad civil, en el Libro III
Título V capítulo 4. No obstante, en el caso
de la ‘compensación económica’ de orden familiar no existe el límite de la acción in rem
verso, que obliga a computar como máximo
el enriquecimiento o el empobrecimiento,
estando por el de menor cuantía. Se trata de
un instituto que tiene la mirada puesta en el
futuro, en cuanto tiende a reequilibrar a los
miembros de la pareja, con el fin de ponerlos
en condiciones de proyectarse económicamente.
IX. A modo de conclusión
La amplitud temática, el interés que
despiertan las relaciones entre el derecho
de familia y el de daños, el desafío en la
interpretación de las nuevas normas y la
pasión de los asistentes —que nunca falta,
en este ámbito— hacen prever un debate
profundo y enriquecedor. Por ello, hacemos votos. l
Cita on line: AR/DOC/3272/2015
MAS INFORMACIÓN
Medina, Graciela, “Daños en el derecho de familia en
el Código Civil y Comercial”, RCyS 2015-IV, 287.
Zavala de González, Matilde M., “Daños entre familiares”, LA LEY, 2015-A, 562.
Hayes, Ricardo Rubén Enrique, “La procedencia
de la acción de daños derivados del divorcio vincular
en el marco del Proyecto de Reforma del Código Civil”,
DFyP 2012 (octubre), 38. { NOTAS }
cidad... es la expresión de la prevalencia concedida por
el derecho a un interés opuesto.... El daño que afecta el
interés sacrificado por el derecho no es antijurídico,...”
(autor y ob. cits., p. 93, nº 5).
(48) HAYES, Ricardo R.E., “La procedencia de la acción de daños derivados del divorcio vincular en el marco del Proyecto de Reforma del Código Civil”, RDFyP,
año 4, nº 10, p. 38.
(49) FERRER RIBA, Josep “Relaciones familiares y
límites del derecho de daños” en http://www.indret.com
04/2001, Cap. 3. a), descarta que los deberes que sólo
pueden ser cumplidos por libre decisión moral de uno
y otro cónyuge puedan ser objeto compulsión indirecta,
por la vía del cumplimiento por equivalente”
(50) LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, “El daño
intra-familiar en la perspectiva europea”, RCyS 2011IX p. 3 y LLOnline: AR/DOC/2703/2011, cap. V. Señala
el autor aunque sin referirse al derecho argentino, pero
poniendo en evidencia la coincidencia: “podemos hablar
de ilícito endo o intrafamiliar exclusivamente cuando
la conducta de un pariente lesiona los derechos fundamentales de la persona y no simplemente ante cualquier
violación de deberes recíprocos de los cónyuges o por
el simple incumplimiento de los deberes de los padres
con respecto a los hijos menores de edad o incapaces. El
resarcimiento del daño es un instrumento que se halla
destinado a ser operativo exclusivamente cuando existe
una lesión de los derechos de la persona entendida como
individuo, tanto en el aspecto estático como dinámico y,
sobre todo, en su realización personal dentro de la familia”.
(51) Francia (arts. 270 a 281 del Code), Dinamarca, Italia, El Salvador (art. 113 del Código), Quebec, Chile (art. 61
ley 19.947). Pero no todos lo han incorporado de la misma forma, pues algunos de esos Códigos lo regulan como
un instrumento que sirve para corregir el régimen patrimonial de bienes que consagran, y por eso lo prevén
dentro de las normas destinadas a él. Otros, como nuestro Código lo han receptado como un efecto del divorcio
(art. 441) y la cesación de la unión convivencia (art. 524).
En algunas, como en El Salvador se tiene en cuenta la
culpabilidad para excluir el derecho a la compensación
de la Universidad Finis Terrae, año VIII, número ocho,
año 2004, ps. 133 a 150. MEDINA, Graciela, “Compensación económica en el Proyecto de Código”, LA LEY,
2013-A p. 472; DFyP 2013 (enero-febrero) p. 3 y LLOnline
AR/DOC/4860/2012, cap. XI.3, enunciada como del empobrecimiento injusto.
(59) MOLINA de JUAN, Mariel, “Compensaciones
económicas en el divorcio. Una herramienta jurídica con
perspectiva de género”, en RDF (Abeledo-Perrot), t. 57
p. 188.
(60) Las circunstancias a tener en cuenta para su fijación y cuantía con, según la norma, entre otras relevantes, son: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a
la crianza y educación de los hijos durante la convivencia
y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la
edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f)
la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un
bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado.
En este último caso, quien abona el canon locativo.
(61) Las circunstancias señaladas por la norma, entre
otras que puedan ser relevantes, son: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los
hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese; c) la
edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder
a un empleo del conviviente que solicita la compensación
económica; e) la colaboración prestada a las actividades
mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar.
(62) Véase nota Nº 50, la referencia al Código de Familia de El Salvador.
jueves 1 DE octubre DE 2015 | 7
jurisprudencia
Reconocimiento del
imputado
Fotografías publicadas en una red social.
Planteo de nulidad. Rechazo
Véase en esta página, Nota a Fallo
Hechos: La defensa del imputado solicitó
la nulidad de un reconocimiento realizado
mediante las fotografías publicadas en el
perfil de una red social. La sentencia rechazó el planteo y la Cámara confirmó el decisorio.
1. - El planteo de nulidad del reconocimiento del imputado realizado mediante las
fotografías publicadas en el perfil de
una red social debe rechazarse, ya que,
al no tratarse de una medida prevista
en el art. 274 del Código Procesal Penal, sino de una simple manifestación
informal de conocimiento, no se aplican las reglas contenidas en su art. 270
y siguientes de la normativa citada, con
lo cual no se advierte ninguna afectación a las garantías constitucionales de
aquél.
2. - Que el juez haya dejado sin efecto el reconocimiento en rueda de personas ordenado por el fiscal en una causa en la que
se cuestiona la identificación del imputado mediante fotografías publicadas en su
perfil de una red social en modo alguno
afecta la validez del acto atacado ni los
derechos de aquél, sino que se refiere a
planteos de neto corte probatorio que serán tratados en la impugnación deducida
en el principal.
118.797 — CNCrim. y Correc., sala VI,
02/06/2015. A., F. s/ Nulidad.
Cita on line: AR/JUR/26331/2015
2ª Instancia.— Buenos Aires, junio 2 de
2015.
I. Celebrada la audiencia y la deliberación
pertinente analizaremos el recurso interpuesto por la defensa (ver fs. 12/14) contra el auto
de fs. 8/10 que rechazó la nulidad interpuesta
contra el reconocimiento fotográfico efectuado durante la declaración de fs. 114/122.
II. J. N. U. relató que a partir de la patente de la moto que intervino en el hecho
averiguó los datos de su titular y lo buscó
en la página de Internet “Facebook”, reconociendo así a su agresor en el sujeto que
luce en las fotografías del perfil de F. A. (ver
fs. 91/91vta.).
Ello determinó que el fiscal le reciba un
nuevo testimonio, acto en el cual accedió a
esa página y obtuvo las imágenes del imputado (ver fs. 115/121 y 122/122vta.). “Tanto la
jurisprudencia como la doctrina han considerado válidos los reconocimientos ‘impropios’
integrativos de las declaraciones testimoniales oportunamente brindadas ya que ellos
resultan actos informativos encaminados a
consolidar el presupuesto y a valorar la credibilidad de aquel elemento de prueba (.) El
reconocimiento impropio a través del cual se
invita a la víctima para que indique si se encuentra o no la persona por ella mencionada
no debe confundirse con la prueba de reconocimiento ya que se trata de una simple manifestación informal de conocimiento” (ver de
esta Sala, la causa nº 43086 “B., D. E.”, rta.
15/02/12 con cita de NAVARRO-DARAY,
Cód. Procesal Penal de la Nación, Tomo 1,
ps. 659 y sg., citado en el precedente invocado). Por eso la medida se diferencia de la
prevista en el artículo 274 del Cód. Procesal
Penal de la Nación.
Es una simple manifestación informal de
conocimiento y, en consecuencia, no se aplican las reglas contenidas en su artículo 270 y
siguientes (ver la causa de esta Sala enunciada en la cual se reseñó, CNCP, Sala III, causa
nro. 9619, registro 257:10:3, “P., M. R. y otros
s/ recurso de casación”, rta. 15/03/10): Por lo
expuesto, no advierte ninguna afectación a
las garantías constitucionales del imputado.
Por otra parte, que el juez haya dejado sin
efecto el reconocimiento en rueda de personas, ordenado por el fiscal, en modo alguno
afecta la validez del acto atacado ni los derechos de A., sino que refiere a planteos de
neto corte probatorio que serán tratados en
la impugnación deducida en el principal.
En consecuencia, el Tribunal resuelve:
Confirmar el decisorio de fs. 8/10, en cuanto ha sido materia de recurso, con costas
(artículos 530 y 531 del ceremonial). Se deja
constancia que el Dr. Ricardo Matías Pinto,
juez subrogante de la Vocalía nº 3, no interviene en la presente por hallarse abocado a
las audiencias de la Sala V. Regístrese, notifíquese. Fecho, devuélvanse las presentes
actuaciones al juzgado de origen, sirviendo lo
proveído de atenta nota de envío.— Julio M.
Lucini.— Mario Filozof.
nota a fallo
Las redes sociales como nuevo medio orientador
de pesquisas criminales
SUMARIO: I. Lo resuelto. — II. El problema procesal. — III. El problema de la intimidad en la era de la extimidad
Marcelo A. Riquert
I. Lo resuelto
La breve y reciente resolución que se me
sugiriera comentar rechaza el planteo de
nulidad de un reconocimiento fotográfico.
Para hacerlo, señala que la víctima del hecho logró, por su cuenta, individualizar a su
agresor en la red social Facebook, por lo que
se amplió su declaración testimonial, oportunidad en que se accedió a la página web
y se obtuvieron sus imágenes. En virtud de
ello, se trató de un “reconocimiento impropio”, situación que se diferencia de la prevista en el art. 274 del CPPN (reconocimiento
por fotografía).
Así, por no ser más que una manifestación
informal de conocimiento, no se aplican las
reglas del art. 270 y ss. del ritual, de lo que
deriva no medió ninguna afectación a las
garantías constitucionales del imputado. La
Sala, en la ocasión integrada por los jueces
Lucini y Filozof, enumera, además, varios
precedentes propios consistentes con la misma solución del caso.
En lo que sigue se aportarán algunas observaciones adicionales y complementarias
en el mismo sentido que el decisorio convocante y, luego, de tono más general y en línea
directa con el título del comentario, un muy
breve recordatorio del marco que provocó la
identificación, que no es otra cosa que una
consecuencia directa de la vivencia de la era
de la extimidad.
II. El problema procesal
Como se advierte de lo previamente sintetizado, se trata de una cuestión frecuente que
la Sala interviniente identifica como la de los
reconocimientos impropios. En general, se
señala que el reconocimiento es un testimonio que se produce en un acto por el cual se
determina la identidad de una persona o se
determina una cosa mediante la indicación
material o la individualización realizada por
otro individuo, no pudiéndose perder de vista
que la identificación de personas puede ser
realizada en diversos instancias y de diferentes modos, alcanzando su perfección como
medio probatorio (reconocimiento propio)
cuando se cumplen todas las condiciones
necesarias para dotarlo de validez (1). Como
afirmaba D’Albora, a partir de éste se “desentraña si el imputado habrá de revestir el carácter de legitimado pasivo” (2).
Al decir de Nicolás Schiavo, el reconocimiento en sentido impropio (también llamado “espontáneo”) se produce cuando un
sujeto (usualmente, la víctima) afirma reconocer, en la vía pública, a un individuo como
aquel que hubo tomado parte en la realización de un hecho delictivo, siendo considerado por sus diferencias fácticas y jurídicas
con el “propio” como un medio de investigación y no uno de prueba (3). El concepto
es plenamente aplicable a la variante que
ofrece nuestro supuesto de hecho, en que el
reconocimiento, en lugar de producirse en la
vía pública, se concreta al verificar imágenes
disponibles en una red social.
Al menos en el ámbito de la provincia de
Buenos Aires, planteos similares suelen articularse cuando mediante la Oficina Técnica de Identificación de Personas (OTIP),
dependiente del Ministerio Público Fiscal,
se realiza en casos de autores no individualizados una diligencia de exhibición de
registros fotográficos con la finalidad de
orientar la investigación. Es decir, que no
se trata del reconocimiento fotográfico del
art. 261 del CPPBA (análogo al citado 274
del CPPN) a realizarse en forma supletoria por frustración del reconocimiento en
rueda de personas (por ejemplo, porque no
esté presente o no pueda ser habido), que
presuponen que ya hay un posible autor individualizado.
El software que se utiliza por la OTIP permite acotar la búsqueda sobre la base de la
descripción formulada por la víctima o testigo, de modo que se ofrecen imágenes consistentes con la data provista previamente
y que, por lo tanto, guardan similitud entre
sí, lo que aleja la eventual mácula de “orientación” al deponente en un sentido por factor diversidad (4) y, a la vez, la semejanza
biotípica lleva a que, producida la identificación, pueda asignarse un mayor valor
convictivo (5) —aunque nunca llegue a ser
equivalente al del reconocimiento directo,
con el que sería conveniente se complemente (6)—.
continúa en página 8
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Cf. GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor M.; HER-
BEL, Gustavo A., “Código de Procedimiento Penal de la
Provincia de Buenos Aires”, LA LEY, Bs. As., 2ª ed. actualizada y ampliada, 2009, t. 1, ps. 691/693.
(2) D’ALBORA, Francisco J., “Código Procesal Penal
de la Nación. Ley 23.984. Anotado – Comentado - Concordado”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993, p. 260.
(3) En su “Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires. Análisis doctrinal y jurisprudencial”,
Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 1, p. 926.
(4) Por ejemplo, se muestra una gran cantidad de fotos de caucásicos y sólo una de una persona con rasgos
orientales, siendo que el testigo mencionó a alguien que
los tendría.
(5) Así, la CAyGP de Mar del Plata, por su Sala I,
en causa Nº 17.418, “P., J. L. s/robo calificado”, rta. el
22/4/2010, Reg. 139 R, resaltó que la fotografía del im-
putado J. L. P. fue individualizada entre un universo de
2075 archivos correspondientes a 2040 personas que
respondían a los parámetros manifestados por los testigos.
(6) Cctes.: D’Albora, quien señalaba que su valor como
elemento de convicción pierde entidad frente al efectuado sobre la propia persona (ob. cit., p. 263); Schiavo, en
cuanto señala que la realización de un reconocimiento
fotográfico no impide que posteriormente se pueda rea-
lizar uno en sentido propio, de forma presencial, ya sea
porque el imputado fue habido, como porque manifieste
su voluntad de contribuir a la realización que antes obstruyera (ob. cit., p. 93 5). Lo relativizaría la Sala III del
TCPBA, cuando señala que si la víctima del hecho individualiza al victimario al momento de ser detenido, no
se trata de que el reconocimiento en rueda posterior sea
nulo, sino que fue innecesario (en P. 4073 RSD-178-1, res.
del 24/5/2001).
8 | jueves 1 DE octubre DE 2015
viene de PÁGINA 7
Al igual que en el fallo que motiva el comentario, es del mayor consenso jurisprudencial la no aplicación en estos supuestos de
lo reglado por los arts. 257/261 del código de
rito bonaerense (normas equivalentes a las
mencionadas del proceso federal), bajo idéntica premisa: se trata de una diligencia cuyo
objeto es orientar la investigación en casos
en que los autores se desconocen (7). Tajante,
el TCPBA afirma: “Resulta correcta la decisión
de los jueces en cuanto establecen que no puede
mediar nulidad sobre medios de prueba inexistentes —desde lo formal— como lo es el reconocimiento impropio” (8).
También en Santa Fe, la Sala III de la Cámara de Apelación en lo Penal ha entendido
que “La observación de imágenes que pudieren
corresponder al imputado en Facebook no invalida el acto de reconocimiento en rueda de personas, sino que los mismos deberán ser valorados,
en su momento, conforme las reglas de la sana
crítica por el Juez de Sentencia, como parte integrante de las declaraciones testimoniales de las
víctimas” (9).
No puede soslayarse, además, de cara al
futuro, que el contexto que preside la investigación preparatoria en un sistema acusatorio (que es el paradigma en que se inserta el
nuevo CPPN en vías de implementación), es
el de la informalidad o desformalización, en
lugar de la tradicional instrucción formal a
cargo de un juez de instrucción (10).
En un caso en que las víctimas conocían
a uno de sus atracadores y, en forma particular, ingresaron a su cuenta Facebook e
identificaron en las fotos que allí se habían
subido a los otros dos que participaron en el
robo calificado, se rechazó la objeción dirigida a tal modo de reconocerlos diciendo que
lo que habían realizado la víctima y su padre
fue, simplemente, “una labor de pesquisa particular ensayada por las propias víctimas, cuyo
resultado favorable ha sido puesto a inmediata
disposición de los funcionarios preventores (...)
[que] en nada ensombrece una posterior —y ratificadora, como lo es en la especie— medida de
reconocimiento de personas, en los términos re-
glados en el art. 257 del texto adjetivo y bajo las
formalidades exigidas en el art. 259 del mismo
cuerpo. Con obviedad, investigar ‘por su cuenta’
no se halla vedado para el particular ni reviste
marco formal alguno y, menos aún, resta valor
convictivo a la diligencia pesquisitiva de rueda
de personas...” (11).
Otro supuesto de hecho interesante por similitud en clave tecnológica: se identifica al
receptor sospechoso (art. 277, inc. 1º, ap. ”c”,
CP), de una tablet robada porque ésta poseía
un sistema de geolocalización incorporado
y además otro software de almacenamiento
en la “nube” en el que se cargaba automáticamente las imágenes que se tomaran con
su cámara fotográfica, del que se noticiaba
a su legítimo propietario en una de correo
electrónico, quien accedió al sitio de almacenamiento “virtual” del que bajó la fotografía
del luego imputado, que se incorporó por vía
testimonial al proceso (12).
III. El problema de la intimidad en la era de la extimidad
El caso que ocasionó el fallo comentado y
los otros que se han mencionado en el punto
anterior tienen como factor común la intervención de una facilidad tecnológica que, en
definitiva, ha permitido esclarecer la autoría
en el hecho. La exposición en las redes sociales se ha extendido, y su popularidad es indudable en un mundo en que la conectividad
se incrementa a pasos agigantados: mientras
que en 2007 el acceso a Internet era alcanzado por el 15% de la población mundial, en
mayo de 2014 se llegó a 2985 millones de conectados, es decir, alrededor del 45% del total de habitantes del planeta. En octubre de
2014, Facebook superó los 1350 millones de
usuarios (en Argentina son 24 millones (13))
y hace muy poco verificó 1000 millones de
accesos distintos en sólo un día. Se trata de
la red social más usada del mundo, prácticamente con inserción en todos los países
con excepción de China, donde también están censuradas las otras dos más populares:
YouTube (más de 1000 millones de usuarios)
y Twitter (más de 500 millones). Cerrando el
“top 5”, pueden mencionarse a Google+ (300
millones de usuarios) y LinkedIn (de perfil
profesionalista y con 260 millones de regis-
trados), aunque tampoco debería dejarse de
lado la difusión de un servicio de mensajería
con posibilidades de inclusión de filmaciones,
fotografías y sonido, además de textos, como
es Whatsapp, que ya cuenta con más de 1.000
millones de adherentes. La contundencia del
dato exime de mayores explicaciones: no hay
ninguna duda de que, cada vez con más frecuencia, la indiscriminada exposición de la
intimidad en el creciente número de alternativas de redes sociales proveerá datos de interés (que pueden no ser sólo imágenes) para
investigaciones penales.
Ulrich Sieber (14) hablaba en los umbrales
del nuevo milenio de cuatro oleadas de reforma legal generadas a partir de aquéllas: la
protección de la privacidad en los setenta, la
represión de delitos económicos mediante ordenadores a principios de los ochenta, la protección de la propiedad intelectual en el campo informático en la misma década y, por último, las reformas procesales en la siguiente.
En anterior ocasión (15) planteé que en la
primera década de este siglo, con nuevos
adelantos tecnológicos combinados con problemas de inseguridad y el impulso de la
persecución del terrorismo luego de los atentados de 2001 en Nueva York y Washington,
la pregunta que lucía de mayor pertinencia
era si no se había instalado una nueva etapa,
una quinta “oleada”, la del “Panóptico tecnológico”, como denomina Whitaker (16) a esta
remozada versión del artilugio carcelario de
Bentham (17) que, además de ser ahora posible de un modo más perfecto e imperceptible (18), ha dejado en el camino dos de sus
características más importantes: no es más
centralizado (no hay más un puesto desde
donde un controlador vigila, sino que se lo
hace por una multiplicidad de agentes simultáneamente y desde todos los ángulos posibles) y es participativo o consensuado (aunque sin demasiada consciencia de las consecuencias, el control no es contra la voluntad
del controlado, sino que éste facilita cuando
no reclama su incremento).
Con relación a esta última nota, cree Umberto Eco que una de las grandes tragedias
de la sociedad de masas, la sociedad de la
prensa, de la televisión y de Internet, es la re-
nuncia voluntaria a la privacidad, cuya máxima expresión en el límite de lo patológico es
el exhibicionismo. Ante ello, plantea lo paradójico de que alguien tenga que luchar por la
defensa de la privacidad en una sociedad de
exhibicionistas (19).
Aquella afirmación de hace poco más de
una década del reconocido pensador italiano se acentúa y percibe con mayor claridad
a partir de lo que luego se ha llamado “era
de la extimidad”, en la que la vida privada se
proyecta en las redes sociales y se preservan datos en la “nube”, se construyen identidades digitales (imágenes, datos y perfiles)
que nunca podrán darse de baja, se dispone
de datos sensibles que involucran a terceros
con absoluta liviandad y sin su autorización,
se instalan cámaras en sitios privados y públicos que registran lo que hacemos prácticamente desde la puerta de nuestros hogares,
sin poder descartarse que también suceda lo
mismo con lo que pasa adentro. Si por casualidad en cada esquina de nuestro barrio no
hay ya una cámara de vigilancia apuntándonos, su instalación con certeza está próxima:
forma parte de la ampliación de la red que los
vecinos reclamaron o los políticos prometieron como parte de su programa de seguridad
ciudadana y prevención del delito. Bien dice
Zaffaroni que el “síndrome de Disneylandia”
es una realidad: casi no hay momento en que
una cámara no nos esté registrando apenas
salimos de casa (20).
En este contexto, cuando la obtención de
imágenes se multiplica y reproduce, ya sea
en forma voluntaria o involuntaria, en muchos casos, además, con abierta accesibilidad
a cualquiera que participe de una red social,
es claro que deberemos acostumbrarnos a
convivir cada vez con más frecuencia con la
problemática del “reconocimiento impropio”
en nuestros procesos penales, para el que
podría decirse que ya se advierte una línea
clara del mayor consenso acerca de cómo
considerarlo. Lo resuelto por la Sala IV de la
CNCyC en junio pasado es un buen ejemplo
de ello. l
Cita on line: AR/DOC/3373/2015
{ NOTAS }
(7) Roberto A. Falcone y Marcelo A. Madina recuerdan en tal sentido lo resuelto por el Juzgado de Garantías Nº 1 de MDP, en causa 65.021, fallo del 27/11/2000 y
por la Sala II de la CAyGP de MDP en causa 2416, “R., A.
s/incidente de nulidad”, fallo del 7/6/2001 (en su obra “El
proceso penal en la provincia de Buenos Aires”, Ad-Hoc,
Bs. As., 3ª ed. actualizada y ampliada, 2013, p. 62).
(8) Por su Sala II, causa 29.510, “P. M. s/recurso de
casación”, rta. el 25/6/2009, citada por Schiavo, ob. cit.,
p. 926, nota al pie 4.
(9) En causa Nº 265/2012, caratulada “M., J. M. M. s/
recurso de apelación procesamiento y prisión preventiva”, fallo del 21/6/2012. Aun cuando corresponde a la
vigencia del viejo código santafesino, la doctrina sigue
siendo válida. Versión digital disponible en: http://aldiaargentina.microjuris.com/2012/10/26/la-observacion-
Impuesto a
las ganancias
Empresa de telefonía móvil. Deducciones. Comisión abonada a los agentes oficiales por la venta de abonos.
Hechos: La AFIP-DGI determinó de oficio la obligación tributaria de una empresa de telefonía móvil en el impuesto
a las ganancias por diversos períodos
de-imagenes-del-imputado-en-facebook-no-invalida-elacto-de-reconocimiento-en-rueda-de-personas.
(10) Cctes.: FALCONE-MADINA, ob. cit., p. 43.
(11) Causa nº 25844, Sala I de la CAyGP de MDP, “S.,
C.A. s/robo agravado”, rta. el 3/9/2014, Reg. 336R.
(12) Causa Nº 26.163, Sala I de la CAyGP de MDP, “P.,
J. L. s/encubrimiento”, rta. el 27/11/2014, Reg. 484R.
(13) En mayo de 2014 nuestro país figuraba Nº 23 en el
ranking mundial de conectividad: 28 millones de usuarios de Internet sobre una población de 44 millones de
habitantes.
(14) En “Legal aspects of computer-related crime in
the information society”, informe que presentara en la
Comisión Europea, Bruselas, 1998.
(15) En la monografía “Crisis penal. Política criminal,
globalización y derecho penal”, prologada por Carlos J.
Lascano (h), Ediar, Bs. As., 2007. El interesado en esta
temática puede consultar además nuestro aporte en
AAVV, “Ciberdelitos”, Hammurabi, Bs. As., 2014.
(16) WHITAKER, Reg, “El fin de la privacidad. Cómo
la vigilancia total se está convirtiendo en realidad”, Paidós Comunicación, Colección Debates, Nº 109, Barcelona, 1999.
(17) Aunque, como bien ilustra Foucault, en cuanto
programa disciplinario no eran otra cosa que dispositivos de vigilancia panóptica fuera de la cárcel las ordenanzas y reglamentos de fines del siglo XVIII que regulaban las medidas a adoptar cuando se declaraba la peste
en una ciudad, perfeccionando las prácticas de exclusión
que se implementaban respecto de los leprosos (en su
obra “Vigilar y castigar”, Siglo Veintiuno, Madrid, 22ª
ed., 1994, ps. 199/203).
(18) Decía Foucault que el Panóptico no debe ser comprendido como un edificio onírico, sino que es el diagrama de un mecanismo de poder referido a su forma ideal,
es de hecho una figura de tecnología política que se puede y que se debe desprender de todo uso específico. Es
polivalente en sus aplicaciones, sirve para enmendar a
los presos pero también para curar a los enfermos, para
instruir a los escolares, guardar a los locos, vigilar a los
obreros o hacer trabajara a mendigos y ociosos (ob. cit.,
p. 209).
(19) ECO, Umberto, “La pérdida de la privacidad”, en
“A paso de cangrejo. Artículos, reflexiones y decepciones, 2000-2006”, Debate, Bs. As., 2007, ps. 102/103.
(20) ZAFFARONI, “La palabra de los muertos. Conferencias de criminología cautelar”, Ediar, Bs. As., 2011,
p. 378.
fiscales, liquidó intereses resarcitorios, y
aplicó una multa equivalente al 70% del
gravamen presuntamente omitido. El
Fisco Nacional impugnó las deducciones
practicadas por la empresa en concepto
de pago de comisiones a sus agentes oficiales por la venta de abonos al servicio
de radiocomunicación móvil celular, por
considerar que los mencionados conceptos no se habían devengado a la fecha
del cierre de los respectivos ejercicios
comerciales. El Tribunal Fiscal revocó
el ajuste realizado por el ente recauda-
dor, la Cámara lo confirmó, pero revocó
la multa. La Corte Suprema de Justicia
dejó sin efecto las determinaciones impositivas efectuadas por el organismo recaudador.
nes que no surjan de lo dispuesto por
la ley.
1. - Cuando el art. 18 de la Ley de Impuesto
a las Ganancias emplea el término “devengar” lo hace para que se realice la
imputación de las ganancias y los gastos al ejercicio en que acaecieron los
hechos jurídicos que son su causa, con
independencia de otras consideracio-
2. - Sin perjuicio de que los agentes oficiales de la empresa de telefonía móvil puedan eventualmente encontrarse
obligados a devolver las comisiones por
la venta de abonos como consecuencia
de la falta de permanencia de los clientes en el sistema, el derecho al cobro de
tales conceptos y la obligación de pago
de la empresa se devengan con la realización de cada operación de venta y
jueves 1 DE octubre DE 2015 | 9
por ello corresponde deducir el gasto
derivado del pago de tales comisiones
en el período fiscal en el que la venta
haya tenido lugar, dado que los derechos derivados de aquélla -esto es, el
derecho al cobro de las comisiones- han
sido adquiridos desde aquel momento.
118.798 — CS, 01/09/2015. - Cía. de Radio-
comunicaciones Móviles S.A.(TF 21.162-I)
c. DGI .
Cita on line: AR/JUR/31135/2015
Buenos Aires, septiembre 1 de 2015.
Considerando:
1º) Que en lo que resulta de interés para
la solución de la causa, la AFIP-DGI, mediante resolución de fecha 13 de diciembre
de 2002, determinó de oficio la obligación
tributaria de la actora en el impuesto a las
ganancias por los períodos fiscales 1996
y 1997, en las sumas de $2.379.538,85 y
$9.330.137,56 respectivamente, liquidó intereses resarcitorios, y aplicó una multa
equivalente al 70% del gravamen presuntamente omitido (art. 45 de la ley 11.683,
t.o. en 1998 y sus modificaciones). Para
ello, el Fisco Nacional impugnó las deducciones practicadas por la empresa en los
períodos señalados en concepto de pago de
comisiones a sus agentes oficiales por la
venta de abonos al servicio de radiocomunicación móvil celular, por considerar que
los mencionados conceptos no se habían
devengado a la fecha de cierre de los respectivos ejercicios comerciales. A tal fin,
puso de relieve que según los convenios
que regulaban la relación de la empresa
con sus agentes oficiales, las comisiones
se perfeccionaban cuando los clientes
cumplían 120 días de abonados al servicio,
por lo cual entendió que era erróneo el
criterio del contribuyente de imputar las
comisiones abonadas a los agentes como
gastos devengados en el ejercicio fiscal en
que aquellas habían sido facturadas (confr.
fs. 8/25).
2º) Que el Tribunal Fiscal hizo lugar
parcialmente al recurso interpuesto por
la empresa actora contra la aludida resolución y, en consecuencia, revocó en parte
el ajuste realizado por el ente recaudador
(fs. 395/400). Para así decidir, juzgó que
las deducciones impugnadas resultaban
válidas por cuanto las obligaciones de pago
de las comisiones se habían devengado en
los períodos fiscales en que la empresa las
había realizado. En abono de lo expuesto,
y tras examinar las cláusulas contractuales atinentes al pago de las comisiones a
los agentes oficiales, precisó que la referida prestación no constituye una obligación
suspensiva sino que nace como consecuencia de la venta de los abonos, esto es, cuando el cliente se suscribe al servicio de radiocomunicaciones móviles, hecho que indica
su devengamiento. En tal sentido, aseveró
que se trata de una obligación establecida
bajo condición resolutoria en los términos
del art. 553 del Cód. Civil “en tanto supedita la extinción del derecho ya adquirido (el
cobro total o parcial de la comisión por parte del agente), a la producción de un hecho
incierto y futuro (la desconexión por parte
de los abonados dentro de los 120 días de
su conexión)”. Y concluyó que “[m]ás allá
de las propias contingencias que pueda
ofrecer el contrato de los agentes”, la deducción resultaba procedente en atención
a que el gasto se encontraba devengado
por haberse producido el hecho generador
(conf. sentencia del Tribunal Fiscal, considerando VI, fs. 399, párr. 2º, 3º, 4º, 5º y 6º;
conf. asimismo considerando VIII, 399 in
fine y 399 vta.).
3º) Que sin perjuicio de ello, el Tribunal
Fiscal –“a efectos de establecer la medida
de los montos devengados” (fs. 399 vta.)–
consideró que la empresa sólo podía computar las comisiones devengadas en los
ejercicios en que se habían producido las
ventas de los abonos que no habían sido
objeto de devolución con posterioridad
y, en consecuencia, ordenó a la AFIP que
practicase la reliquidación del ajuste fiscal
sobre la base del informe contable glosado a fs. 370/373 (confr. considerando IX,
fs. 399 vta.).
Por otra parte, el mencionado tribunal
revocó la multa aplicada por el organismo recaudador, salvo respecto de la porción del impuesto resultante de la nueva
liquidación. Sobre tal aspecto señaló que
la sanción había sido correctamente encuadrada y ponderada, y que no advertía
causales exculpatorias que permitiesen
su eximición. Finalmente, distribuyó las
costas por su orden, con fundamento en
la complejidad de la materia y en la circunstancia de que los argumentos de fondo expuestos por la actora diferían de lo
sostenido por el organismo jurisdiccional.
Contra esa sentencia interpusieron sendos
recursos de apelación la actora (fs. 409)
y el Fisco Nacional (fs. 410), expresando
agravios a fs. 458/462 y 466/474 respectivamente. Los traslados fueron contestados
a fs. 477/481 y 482/486.
4º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por una parte, revocó parcialmente la sentencia del Tribunal
Fiscal, y en consecuencia, confirmó el
ajuste del impuesto practicado por el ente
recaudador y, por la otra, dejó sin efecto
íntegramente la multa (conf. fs. 550/553 y
sentencia aclaratoria de fs. 570). Para así
resolver -en lo que tiene relación con los
agravios traídos a conocimiento de esta
Corte-, el tribunal de alzada juzgó que las
comisiones deducidas por la actora no se
habían devengado en los períodos fiscales en los que se había producido su pago,
“porque estaban sujetas a la condición de
que no se produjeran las desconexiones”
(sic). Consecuentemente, y en forma contraria al criterio seguido por la empresa,
consideró que las comisiones abonadas a
los agentes de ventas solamente podían
imputarse como gasto devengado una vez
transcurridos 120 días a partir de la fecha
de la operación “que es el plazo estipulado
en el contrato firmado entre la actora y sus
agentes para su reconocimiento o pérdida”
(confr. fs. 552, 3º y 4º párr.).
Por otra parte, juzgó que correspondía
dejar sin efecto la multa sobre la base de
considerar que existía “un supuesto de
error excusable eximente de toda responsabilidad” en atención a “las particularidades del caso y [a] la complejidad de las
normas en cuanto al alcance de lo que debe
considerarse ‘devengado’ con relación a
los gastos por comisiones sujetas a condición” (considerando VII, confr. fs. 552 vta.
in fine). Finalmente distribuyó las costas
en proporción a los respectivos vencimientos en ambas instancias (confr. fs. 553).
5º) Que contra tal pronunciamiento la
actora interpuso recurso ordinario de apelación (fs. 565/568 vta.) que fue concedido
por el a quo mediante el auto de fs. 622. El
memorial de agravios obra a fs. 643/657
vta. y su contestación por el Fisco Nacional a fs. 660/668. Asimismo contra aquella
sentencia ambas partes dedujeron sendos
recursos extraordinarios: el del organismo
recaudador obra a fs. 572/583 y el de la accionante a fs. 585/603. Las apelaciones del
art. 14 de la ley 48 fueron concedidas por
el a quo en lo relativo a la interpretación
de normas de carácter federal y denegadas por la causal de arbitrariedad (confr.
resolución de fs. 638/638 vta.). La aludida
denegación parcial, en lo concerniente al
recurso de la actora, motivó que ésta pre-
sentara la queja que corre agregada por
cuerda (expediente CSJ 817/2014 (50-C)/
CS1).
6º) Que el recurso ordinario deducido
por la empresa actora es formalmente
admisible puesto que se dirige contra una
sentencia definitiva, dictada en una causa
en que la Nación es parte, y el valor disputado en último término, sin sus accesorios, excede el mínimo legal previsto por
el art. 24, inc. 6º, ap. a, del decreto-ley
1285/1958 y la resolución 1360/1991 de esta
Corte, vigente al momento en que fue notificada la sentencia.
te (se transcriben las cláusulas del modelo
de convenio glosado a fs. 55/70 del Anexo
Contratos de Agente de Ventas agregado
a las actuaciones administrativas y que
resultan sustancialmente similares a las
cláusulas de los acuerdos agregados a
fs. 71/94, 95/109 y 110/125 del referido anexo):
“6. Comisiones. El Agente tendrá derecho a cobrar una comisión por cada abono
al SRMC [Servicio de Radiocomunicación
Móvil Celular] que venda Toda comisión a
ser pagada por CRM al Agente está sujeta
a las siguientes condiciones:
7º) Que es doctrina del Tribunal que la
admisión del recurso ordinario de apelación determina la improcedencia del
recurso extraordinario deducido por la
misma parte, habida cuenta de la mayor
amplitud de la jurisdicción que confiere
al Tribunal aquella vía recursiva (Fallos:
306:1409, entre muchos otros). Por tal motivo, corresponde desestimar el remedio
federal interpuesto por la actora, como así
también la queja que corre por cuerda, deducida a raíz de la denegación parcial de
aquél.
6.1. Cada venta debe estar hecha de
acuerdo con las Condiciones Comerciales y Operativas tal como se detalla en los
Anexos B y C.
8º) Que en los términos en que ha quedado planteada la controversia en lo atinente
a los agravios expuestos por la accionante
para fundar su recurso ordinario de apelación, corresponde determinar si resulta
correcto el criterio de Compañía de Radiocomunicaciones Móviles de deducir como
gasto las comisiones por la venta de abonos al sistema de radiocomunicación móvil
en los períodos fiscales en que las operaciones de venta fueron realizadas.
7. Devolución de las Comisiones y Penalidades. No obstante, sin perjuicio de
lo establecido en este contrato, el Agente deberá devolver a CRM las comisiones
de los abonados que dejen de pertenecer
al SRMC dentro de un mínimo de ciento
veinte (120) días corridos desde la iniciación del SRMC de acuerdo con la siguiente
metodología: (...)” (la letra destacada es
del Tribunal).
9º) Que al respecto corresponde poner
de relieve que el art. 18 de la Ley de Impuesto a las Ganancias establece -en lo
que aquí interesa- que a los efectos de su
imputación al año fiscal “se consideran ganancias del ejercicio las devengadas en el
mismo”, aclarando más adelante que “las
disposiciones precedentes sobre imputación de la ganancia se aplicarán correlativamente para la imputación de los gastos salvo disposición en contrario” (conf.
art. 18, 2º párr., inc. a y 4º párr.). Por lo
tanto, resulta claro que, en el sub examine,
la imputación de los gastos respecto de
cuya deducción versa la controversia debe
realizarse según el principio de lo devengado. Es decir, debe establecerse cuándo
se devengó el gasto para establecer el ejercicio en el que corresponde su cómputo.
10) Que esta Corte ha sostenido recientemente que el término “devengar” es un
concepto general del derecho empleado
usualmente para dar cuenta de la circunstancia misma del nacimiento u origen de
un derecho de contenido patrimonial.
Alude, en tal sentido, al fenómeno mismo
de la génesis de un derecho. En dicha inteligencia, cuando el art. 18 de la Ley de
Impuesto a las Ganancias emplea el citado término lo hace para que se realice la
imputación de las ganancias y los gastos al
ejercicio en que acaecieron los hechos jurídicos que son su causa, con independencia
de otras consideraciones que no surjan de
lo dispuesto por la ley (confr. causas CSJ
1068/2008 (44-C)/CS1 “Compañía Tucumana de Refrescos S.A. - TF 20.391-I c.
DGI”, sentencia del 24 de mayo de 2011 y
CSJ 821/2011 (47-A)/CS1 “Asociart S.A.
ART - TF 21.213-I c. DGI”, sentencia del 6
de mayo de 2014).
11) Que las erogaciones a cargo de la empresa -cuyo tratamiento fiscal se discute
en autos- tienen su origen en los contratos que aquélla suscribió con sus agentes
oficiales, vendedores del servicio de radiocomunicación móvil prestado por la
accionante. Los aludidos contratos, en lo
que al caso interesa, disponen lo siguien-
6.2. Cada venta debe ser aprobada por
CRM y de ser necesario por la CNT [Comisión Nacional de Telecomunicaciones]. La
conexión del abono al SRMC implica dicha
aprobación.
6.3. El abono al SRMC no debe tener
deuda vencida [...].
12) Que pese a que la Cámara admitió
que en el caso la imputación de los gastos
se rige por el criterio de lo devengado, esa
alzada hizo lugar al planteo de la AFIP y
revocó la sentencia del organismo jurisdiccional por considerar, en síntesis, que las
aludidas comisiones a cargo de la empresa
constituían para ésta obligaciones de naturaleza suspensiva, que no se devengaban
con la sola venta de los abonos.
A juicio de esta Corte, la aludida conclusión del a quo se funda en una incorrecta
apreciación de las cláusulas reseñadas
en el considerando anterior. En efecto, el
pronunciamiento apelado no ha valorado
adecuadamente las cláusulas del contrato,
que es ley para las partes (artículo 959 del
Cód. Civil y Comercial), cuyas expresiones,
en el aspecto que se examina, son claras
y terminantes (confr. Fallos: 314:363, considerando 10, y 314:1358, considerando 5º).
En este sentido, según la redacción de
la cláusula sexta, el derecho al cobro de la
comisión tiene lugar con motivo de “cada
abono al SRMC que [el agente] venda”. En
los numerales 6.1, 6.2 y 6.3 se especifican
los recaudos que debe reunir la operación
de venta -haber sido realizada de acuerdo
con las condiciones comerciales y operativas de la empresa, tener la aprobación
de esta última y eventualmente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y
el abono no registrar deuda impaga-, pero
no se indica que el nacimiento del aludido
derecho quede sujeto, además, a la verificación de algún otro hecho o acto jurídico
distinto del de la venta del abono. Ello resulta corroborado por la cláusula séptima
que en ningún momento dispone que el devengamiento de aquel derecho se produzca
o se “perfeccione” sólo una vez transcurridos los 120 días de permanencia del cliente
en el sistema. Por el contrario, lo que allí
sé señala es que si el cliente deja de pertenecer a aquel sistema con anterioridad
al cumplimiento de dicho plazo, nacerá en
cabeza del agente, y en el momento en que
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10 | jueves 1 DE octubre DE 2015
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ello ocurra, una obligación de reintegro de
la suma oportunamente recibida en concepto de comisión.
13) Que, por lo tanto, con independencia
de que los referidos agentes puedan eventualmente encontrarse obligados a devolver las comisiones posteriormente como
consecuencia de la falta de permanencia
de los clientes en el sistema, el derecho al
cobro de tales conceptos y la obligación
de pago de la empresa se devengan con la
realización de cada operación de venta. En
esa inteligencia, y concordemente con lo
señalado por el Tribunal Fiscal, “corresponde deducir el gasto derivado del pago
de las comisiones en el período fiscal en el
que la venta haya tenido lugar, dado que
los derechos derivados de aquélla -esto
es, el derecho al cobro de las comisioneshan sido adquiridos desde aquel momento” (conf. sentencia del Tribunal Fiscal,
fs. 399, párr. 2º).
14) Que, en consecuencia, cabe admitir
los agravios de la actora y, por ello, revocar la sentencia apelada en el aspecto
examinado, lo que conduce a dejar sin
efecto las determinaciones impositivas
efectuadas por el organismo recaudador
en la medida y con los alcances que surgen de la sentencia del Tribunal Fiscal
(confr., en especial, el considerando IX
de la sentencia de aquel tribunal y la reliquidación practicada en consecuencia; y
considerando 3º de esta sentencia; y memorial de agravios de la actora agregado a
fs. 643/657 vta.).
15) Que el recurso extraordinario deducido por el Fisco Nacional a fs. 572/583 -en
el que se agravia de la decisión de la Cámara en cuanto dejó sin efecto íntegramente
la multa por entender que mediaba error
excusable que eximía de toda responsabilidad a la actora- resulta inadmisible
(art. 280 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación).
Por ello, el Tribunal resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada en
cuanto fue objeto del recurso ordinario
de apelación deducido por la actora, en
los términos y con los alcances indicados
en el considerando 14 de este pronunciamiento. II. Desestimar el recurso extraordinario deducido por aquella parte
por los motivos indicados en el considerando 7º de la presente; y el interpuesto
por el Fisco Nacional en los términos señalados en el considerando 15. III. Desestimar la queja deducida por la actora a
raíz de la denegación parcial del recurso extraordinario interpuesto por ella, y
Ente Cooperador La Ley
Queremos comunicar por este medio que
a partir de hoy 1 de octubre de 2015 concluye nuestra relación como Ente Cooperador
con el Estado Nacional, que tuvo como finalidad la asistencia técnica y financiera a
las áreas de gobierno que sucesivamente
incluyeron a la Dirección Nacional del Registro Oficial y, en particular, a esta última
como organismo responsable de la edición
del Boletín Oficial de la República Argentina.
A finales del año 1987 fuimos convocados
por las autoridades nacionales ante las dificultades de diversa índole que enfrentaba
el área a cargo del diario oficial y las serias
consecuencias que ello traía aparejado a los
órganos de gobierno y a la comunidad toda.
declarar perdido el depósito que consta a
fs. 50 de dicha presentación directa. Las
costas de todas las instancias se distribuyen de acuerdo con el resultado final del
pleito (arts. 71 y 279 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, devuélvase el expediente principal, y oportunamente archívese la queja,
en la que por Mesa de Entradas se agregará copia de esta sentencia. — Ricardo
L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.
Contrato de trabajo
Despido por causa de matrimonio. Notificación del matrimonio por mail. Jornada de trabajo. Guardias ejecutivas.
Debe considerarse acreditada la notificación fehaciente del matrimonio celebrado por la trabajadora a través de
un correo electrónico, si la empleadora dio de baja las cuentas correspondientes al remitente y destinatario de
los mails cuestionados, y no puso a disposición del experto ningún back up ni
material alguno, siendo que tiene contratada la utilización del servicio de
gestión provisto por un buscador informático, por lo que la reticencia observada lleva a propiciar el anoticiamiento del enlace.
118.799 — CNTrab., sala IX, 07/08/2015. -
Villamil, María Celeste c. Panatel S.A. s/
despido.
Cita on line: AR/JUR/28965/2015
2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 7 de
2015.
El doctor Pompa dijo:
I. Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente al reclamo,
recurren ambas partes a fs. 274/275 (actora) y fs. 277/280 (demandada), respondida
por la parte actora a fs. 282/288.
II. En primer lugar, se agravia la parte
demandada por la procedencia de la indemnización prevista por el artículo 182 de
la L.C.T., y en tal sentido estimo que no le
asiste razón.
Ello así, en tanto que respecto del recaudo de notificación fehaciente del matrimonio celebrado por la trabajadora, cabe
señalar que se consideró acreditado en el
fallo apelado, en virtud de la experticia
Honrados por la convocatoria y alentados
por tal desafío suscribimos el convenio de
cooperación dentro del régimen legal vigente desde hace sesenta años, a nivel nacional y provincial, con la continuidad de las
autoridades en la jurisdicción y conducción
respectivas, sin irrogar gastos al Estado Nacional.
Organizaciones como la Cámara Argentina del Libro, ACARA, el Colegio Público de
Abogados de CABA, el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital
Federal, entre otras, brindan actualmente
su cooperación a sectores específicos de la
Administración Pública.
El 2 de mayo de 1988 apareció el primer
Boletín Oficial compuesto, impreso y dis-
técnica de fs. 207/213, que fueron dadas de
bajas las cuentas correspondientes al remitente y destinatario de los mails cuestionados, no habiendo puesto la demandada a
disposición del experto ningún back up, ni
material alguno, siendo que la empleadora
tiene contratada la utilización del servicio
de gestión provisto por Google. Obsérvese
en este punto, que la actora había denunciado en el inicio que dio aviso de su casamiento por mail (ver 8vta.), por lo que la
reticencia observada por la parte empleadora lleva a propiciar el anoticiamiento del
enlace.
Por su parte, tampoco es fundado el
planteo que sostiene que la actora habría
dejado de concurrir a su trabajo y remitido a su empleadora un telegrama alegando
negativa de tareas, pues en definitiva la
disolución del vínculo laboral se produjo por despido directo sin causa (ver CD
23479608 de fecha 03/11/2011 y autenticidad de fs. 142) dentro del plazo establecido
para aplicar la presunción contenida en el
art. 181 de la LCT, lo que conduce a considerar estériles las alegaciones que vierte
la quejosa en esta instancia, todo lo cual
me lleva a propiciar se confirme la sentencia apelada, en cuanto receptara la indemnización prevista por el artículo 182 de la
L.C.T.
III. No obtendrá mejor suerte el planteo
de la demandada, que procura revertir la
condena al pago de las horas extra y guardias ejecutivas.
Lo digo porque, respecto de las “horas
suplementarias”, no resulta un dato menor que la propia demandada reconoció el
horario de trabajo de la actora de lunes a
viernes de 9 a 19 horas (ver fs. 63 en el acápite de los hechos), por lo que el agravio en
este punto resulta inadmisible.
Por lo demás, en relación con las “guardias” considero que efectuada la ponderación de la prueba testimonial de conformidad con los lineamientos impuestos
por el principio de la sana crítica (art. 90
de la L.O., y arts. 386 y 456 del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación), los testigos
arrimados por la actora -Ls. a fs. 173, P.
a fs. 174, Lr. a fs. 175, E. a fs. 177 y V. a
fs. 179- lucen suficientemente verosímiles
y objetivos para acreditar la realización
de éstas un fin de semana por mes, pues
surge claramente de sus dichos que aquél
cumplía guardias ejecutivas un fin de semana por mes, conociendo tal circunstancia por haberla visto laborar, es decir,
por haber percibido tales hechos en forma directa y a través de los propios sentidos de los declarantes, lo cual permite
concluir que la demandante acreditó en
autos la jornada de trabajo que denunció
en el inicio.
tribuido por La Ley Sociedad Anónima Editora e Impresora. Hasta la fecha el Boletín
no dejó de publicarse un solo día hábil. Progresivamente fueron ampliadas las secciones de su edición en papel y ésta finalmente
fue puesta en línea por este Ente Cooperador a partir de 1996 y en los años sucesivos
hasta 2005. Hoy el Estado Nacional, en uso
de facultades que le son propias, estimó
cumplida esa etapa y reasumió la administración y prestación directas del servicio,
sin perjuicio de las decisiones posteriores
que tome, en función de los planes de gobierno.
Sólo nos queda manifestar el inmenso honor que significó para La Ley S. A. E. e I.,
sus directivos, mandos medios y personal
de todas la áreas involucradas, ser depositarios de la confianza del Estado Argentino
Así el testigo Ls. manifestó que: “...la
actora estaba en la parte de ventas ... que
el horario del hotel para los empleados
era de 9 a 19 hs de lunes a jueves y los
viernes hasta las 18, que la actora en particular tenía el mismo horario ... y además
había guardias ejecutivas los fines de semana que duraban desde los viernes a las
8 de la noche hasta los lunes a las 9 de la
mañana. Que las guardias eran rotativas,
que a cada personal jerárquico y no jerárquico a veces seleccionado les tocada
una guardia ejecutiva que debía quedarse
a cargo del hotel en el fin de semana...”.
Por su parte el deponente P. señaló que:
“... la actora estaba en el sector de ventas
... que los de ventas trabajan de lunes a
viernes de 9 a 19 pero “ellos tenían que hacer guardias los fines de semana que no sé
cómo la manejaban. Asimismo Lr. adujo
que: “... recuerda que trabajaba la actora
de lunes a viernes en el horario habitual
de 9 a 19 hs. que más allá del lunes existía
la posibilidad de guardias que arrancaban
cuando terminaba la jornada del viernes
hasta el día lunes a las 9 hs. que se retomaba la actividad. Que al dicente le consta que la actora realizó guardias, que lo
sabe porque el dicente era auditor y el lunes leía el informe de quien había estado
de guardia...”. Finalmente el testigo V. declaró que: “... la actora trabajaba de lunes
a viernes de 9 a 19 hs. al principio y luego
“teníamos, incluyéndome unas guardias
ejecutivas que el horario comenzaba los
viernes a las 18 hs y terminaba el lunes a
las 9 hs. ... nos tocaba a varias personas
de diferentes sectores...”.
Finalmente los testigos V. (fs. 179) y Lr.
(fs. 175) reconocen la documental acompañada en el sobre de fs. 4 (fojas 7/10) como
un típico informe de dichas guardias que
comenzaban los viernes al finalizar la jornada laboral y se extendían hasta el lunes
antes de comenzar la misma.
La demandada insiste en la solución contraria, acerca de que la actora efectuaba
tareas ejecutivas y por ello no le correspondían horas extras o pago de guardia alguna, lo que se contradice con los asientos
contables de la propia empleadora donde
estaba registrada como una simple “empleada de ventas” (ver recibos en sobre de
fs. 4 y a fs. 53/55).
En virtud de lo expuesto, propicio la confirmación de la recurrida en lo que respecta a estos agravios.
IV. Seguidamente, resulta inatendible el agravio vertido por la parte actora en relación a las guardias ejecutivas y
su extensión (cfr. art. 116 L.O.), toda vez
que ya existe condena en autos por dicho
concepto y en la medida pretendida en la
demanda (ver liquidación de fs. 15vta. con
en la delicada tarea de difundir las normas
vigentes, los actos de gobierno y de terceros obligados por la ley a dar su debida publicidad, en tiempo y forma, en todo el país
a través del diario oficial de la República
Argentina.
Vale entonces de nuestra parte un especial agradecimiento a las autoridades del
Ministerio de Justicia de la Nación, de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia
de la Nación, y en particular a las autoridades, funcionarios y personal de la Dirección
Nacional del Registro Oficial, por haber
compartido tantos años en esta tarea conjunta, a la vez que manifestar un pleno sentimiento de satisfacción por el éxito de esta
insigne misión, en su momento encomendada por el más alto nivel de conducción de la
República.
jueves 1 DE octubre DE 2015 | 11
relación al cálculo de las guardias: desde
el viernes a las 19 horas hasta el lunes siguiente a las 9 horas de la mañana). Por
lo que cabe desestimar el agravio en este
sentido.
V. También cuestiona la parte actora la
decisión de la Sra. Juez “a quo” de considerar acreditados los extremos invocados
en el responde en lo atinente a la “fecha
de ingreso”. Sostiene al respecto, que no
se valoraron adecuadamente las pruebas
adjuntadas a la causa. Estimo que no le
asiste razón.
Lo digo, porque la crítica respectiva carece de la entidad recursiva exigida por el
artículo 116 de la L.O., y dista de la objeción
concreta y razonada que requiere dicha
norma, en tanto la recurrente se limita a
efectuar afirmaciones en sentido contrario a la conclusión de la Sra. Juez “a quo”
sobre el punto, sin refutar como es debido
los argumentos dados por la magistrada
para respaldar su decisión, ni asumir los
motivos precisos que en base a la prueba
colectada en el caso le permitieron llegar a
esa conclusión.
Lo digo, porque tras analizar el contenido íntegro de la prueba testifical (cfr.
arts. 90 de la L.O. y 386 y 456 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación), aprecio
que las declaraciones testificales aportadas por el accionado (ver fs. 174, fs. 175,
fs. 177 y fs. 179) no constituyen respaldos
fácticos eficaces para enervar lo decidido
en origen, en tanto no proporcionaron elementos idóneos a tales fines (repárese que
todos los testigos declararon con relación
a este punto refieren no recordar cuándo
ingresó la actora a trabajar allí, por lo que
sus vagos e imprecisos dichos no constituyen respaldos fácticos suficientes a tales
fines). Por el contrario, el apelante sólo
adujo en su defensa que la demandada no
informó al experto contable la “fecha de ingreso” de la actora, soslayando que dicho
dato surge de los propios asientos contables de la empresa -traducidos a través de
los recibos de sueldo acompañados por la
actora a fs. 4 y por la demandada a fs. 53-,
lo que deja sin sostén el agravio en el punto.
Consecuentemente, como anticipé, voto
por confirmar lo resuelto en cuanto puede
considerarse objeto de agravios.
VI. En atención a la solución propuesta
en el apartado II, la misma suerte adversa ha de seguir la queja de la parte actora frente al rechazo de la indemnización
prevista en el artículo 2º de la ley 25.323,
ya que tampoco se encuentran reunidos
los requisitos de procedencia de esta
multa en atención a que en la instancia
de origen, solución que se propone confirmar en este voto, no ha existido condena relativa a las indemnizaciones derivadas del despido (ver artículo 2 citado,
que remite a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT),
habiéndose liquidado en su momento las
indemnizaciones derivadas del distracto,
como lo instrumenta el recibo agregado
a fs. 55.
VII. Resta ahora analizar el planteo tendiente a revertir al rechazo de la sanción
por temeridad y malicia solicitada en la
demanda.
Al respecto, cabe destacar que para que
proceda la calificación de conducta temeraria y maliciosa que contempla el artículo
275 de la L.C.T., es necesario que, a sabiendas, se litigue sin razón valedera y se tenga
conciencia real de la sinrazón, incurriendo
en graves inconductas procesales, en violación de los deberes de lealtad, probidad
y buena fe, es decir, que la actuación debe
ser malintencionada, grave y manifiesta
(conf. Carlos Colombo, “Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación, Anotado y Comentado”,
pág. 124 y ss.).
En efecto, para determinar la procedencia de la penalidad en cuestión es necesario proceder con suma prudencia y
tener presente que la imposición de sanciones no puede obedecer al solo hecho
de que las acciones y defensas hayan sido
finalmente desestimadas, ni siquiera que
las pretensiones carezcan de sustento
jurídico, dado que ello podría coartar las
garantías constitucionales de defensa en
juicio.
En tal marco, no considero viable la
aplicación en el caso de la sanción a la
que alude la mentada normativa, toda vez
que, a la luz de lo actuado en el proceso,
no puede afirmarse en forma cabal que la
accionada hubiera incurrido en las conductas que dicha norma contempla, pues
no se advierte que hubiere litigado con
conciencia de la sinrazón (temeridad) o
mediante la interposición de planteos notoriamente improcedentes o inconducentes (malicia).
En efecto, considero que la actitud asumida por la demandada en el pleito no
constituye un accionar que pueda calificarse de temerario y malicioso, ni revela
un claro propósito retardatorio ni obstruccionista, pues la misma se limitó a
ejercer todas las defensas que las leyes le
acuerdan, en el desarrollo de un juicio al
que fue traída, por lo que imponer una sanción de este tipo -cuando no se advierten
invocadas actitudes particularmente agraviantes- implicaría introducir cortapisas
al pleno ejercicio del derecho de defensa,
consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En consecuencia, no cabe sino desestimar la queja en relación a este punto.
VIII. Por último, cabe admitir el cuestionamiento vertido por la accionante en
torno a la forma en que fueron impuestas
las costas en la anterior instancia, dado
que no se verifican en el caso circunstancias que convaliden el apartamiento del
principio objetivo de la derrota que rige
la materia, contemplado en el artículo 68
de la L.C.T., y que permitan encuadrar la
cuestión en las excepciones a las que alude
la segunda parte del mentado dispositivo
legal, previstas sólo para supuestos extraordinarios en el ordenamiento procesal
(conf. art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación). Obsérvese que nos encontramos ante un despido directo cuya una
causa ha sido el matrimonio de la actora.
Por ello sugiero modificar las costas de la
instancia anterior e imponerlas a la parte
demandada que ha resultado vencida en lo
principal del reclamo.
IX. Sugiero imponer las costas originadas en esta sede en el orden causado
(art. 68, segunda parte del Cód. Proc. Civ.
y Com. de la Nación) en atención a la existencia de vencimientos parciales y recíprocos (art. 68, segunda parte del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación) y, a tal fin, regular los honorarios de la representación
letrada de cada parte, por sus actuaciones
ante esta alzada, en el 25%, para cada una
de ellas, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus labores en la anterior instancia (art. 14 ley 21.839).
El doctor Balestrini dijo:
Por compartir los fundamentos adhiero
al voto que antecede.
El doctor Fera no vota (art. 125 L.O.).
A mérito del acuerdo que precede el
Tribunal resuelve: 1) Modificar parcial-
mente la sentencia de primera instancia
y disponer que las costas de la anterior
instancia se impongan a la demandada
vencida en lo principal del reclamo; 2)
Confirmar la sentencia de grado en todo
lo demás que decide y fuera materia de
apelación y agravios; 3) Imponer las costas de la Alzada en el orden causado; 4)
Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada, por su actuación en
esta Alzada, en el 25%, para cada una de
ellas, de lo que en definitiva les corresponda percibir por sus labores en la anterior instancia. Regístrese, notifíquese y
oportunamente devuélvase. — Roberto C.
Pompa. — Alvaro E. Balestrini.
Excepción de
inhabilidad de
título
Procedencia. Certificado de saldo deudor. Cotitular de la cuenta corriente.
Hechos: Se interpuso recurso de apelación contra la sentencia del juez que rechazó la excepción de inhabilidad de título y mandó llevar adelante la ejecución al
tener por probada la autenticidad de la
firma inserta en la solicitud de ingreso al
sistema de cuentas personales. La Cámara admitió el recurso y revocó la decisión
apelada.
Si bien el certificado de saldo deudor reúne los requisitos exigidos por el
art. 793 del Código Comercial, corresponde hacer lugar a la excepción de inhabilidad de título, dado que ha sido cuestionada la calidad de cotitular de la cuenta corriente, pues se trata de un presupuesto
esencial del título y al no existir la titularidad de la cuenta corriente, el certificado
no puede tener validez en tanto aparece
desprovisto de toda relación causal que
vincule a la entidad bancaria con la codemandada.
118.800 — CNCom., sala C, 08/07/2015. Banco Itaú-Buen Ayre S.A. c. Boffi, Ricardo Alberto y otro s/ ejecutivo.
Cita on line: AR/JUR/26622/2015
2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 8 de
2015.
Vistos: 1. Viene apelada la resolución de
fs. 302/310 mediante la cual el Sr. Juez a
quo rechazó la excepción de inhabilidad de
título opuesta por la codemandada Claudia
Maluf y mandó llevar adelante la ejecución
en su contra.
El recurso -concedido por esta Sala a
fs. 386- fue fundado a fs. 390/393 y contestado a fs. 398/401 por la parte actora.
2. Tras admitir la nulidad de lo actuado
en autos a partir de la intimación de pago
efectuada a la codemandada Maluf y meritados los resultados de los peritajes producidos en autos -caligráfico y contable- el
magistrado de grado rechazó las excepciones de falsedad e inhabilidad de título
opuestas.
Para así decidir tuvo por probada la
autenticidad de la firma atribuida a la
codemandada, inserta en la solicitud de
ingreso al sistema de cuentas personales
con calificación crediticia y constancia de
recepción de las tarjetas V.I.P., de conformidad con lo informado por el perito calígrafo.
En función de ello y considerando que
no había mediado cuestionamiento alguno a las formas extrínsecas del certificado
expedido en los términos del art. 793 Cód.
Com., desestimó la excepción de inhabilidad de título.
3. A juicio de la Sala el recurso debe
prosperar.
En efecto: del peritaje contable surge
que en la contabilidad de la parte actora consta que el titular de la cuenta corriente al momento de la baja era Ricardo
Alberto Boffi, y que esa cuenta fue cerrada el 02/02/1999 y que el saldo era de
$13.382,76.
Luego, frente a la impugnación de la entidad bancaria, el experto aclaró que esa
información surgía del Libro Inventarios y
Balances Nº 25 del banco.
Cierto es que el certificado de saldo
deudor reúne los recaudos exigidos por el
art. 793 Cód. Com.; no obstante, la indagación aquí efectuada sobre la titularidad
de la cuenta, a partir de la producción de
la prueba ofrecida por la demandada, fue
consentida por la parte contraria.
En esas condiciones, si bien la pretensa
falsedad ideológica atribuida al documento
en ejecución excede el ámbito cognoscitivo
del juicio ejecutivo, no es posible desconocer el resultado que el peritaje contable,
producido con la participación de ambas
partes, ha arrojado.
Ese resultado no puede ser soslayado
puesto que, con independencia de que las
firmas atribuidas a la codemandada sean
auténticas, el certificado de saldo deudor
en cuenta corriente adolece de defectos
que lo tornan inhábil, en tanto no refleja
fielmente las registraciones contables en
las que debió sustentarse.
Así se juzga en razón de que el certificado de saldo deudor en cuenta corriente
expedido en los términos del art. 793 Cód.
Com. debe encontrar su respaldo en las
constancias que surgen de los libros contables de la entidad bancaria.
El hecho que el legislador permitiera a
los bancos comerciales crear un título ejecutivo con sólo confeccionar un certificado de deuda se asienta en la presunción
de legitimidad de la contabilidad bancaria
(conf. Villegas, Carlos Gilberto, “La cuenta corriente bancaria y el cheque”, 2ª edic.
actualizada, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1988).
Por ello, las constancias del certificado
deben ser claras y precisas, de modo que
no ofrezcan dudas al juez de que se trata
de un título expedido por el banco sobre la
base del respaldo de su contabilidad, con
la solvencia técnica que es dable exigirle
(conf. obra citada).
Ese extremo no se verifica en el caso.
Aquí ha sido cuestionada la calidad de
cotitular de la cuenta corriente, es decir, la
existencia de un requisito necesario para
la creación unilateral del título en ejecución.
Siendo ese un presupuesto esencial del
título, al no existir la titularidad de la
cuenta corriente, el certificado no puede
continúa en página 12
12 | jueves 1 DE octubre DE 2015
Síganos en
autos, por lo que, como fue adelantado, corresponde admitir la defensa opuesta por
la demandada Maluf.
viene de PÁGINA 11
tener validez en tanto aparece desprovisto de toda relación causal que vincule a la
entidad bancaria con la codemandada en
4. Por lo expuesto, se resuelve: Admitir
el recurso deducido por la demandada,
revocar la decisión apelada y, en conse-
cuencia, hacer lugar a las excepciones
opuestas y rechazar la acción seguida contra Claudia Maluf. Las costas de
ambas instancias se imponen a la parte
actora sustancialmente vencida (art. 68
Cód. Proc. Civ. y Comercial). Notifíquese por Secretaría. Oportunamente, cúm-
/thomsonreuterslaley
@TRLaLey
plase con la comunicación ordenada por
el art. 4º de la Acordada de la Excma.
Corte Suprema de Justicia de la Nación
15/13, del 21/05/2013. Hecho, devuélvase
al Juzgado de primera instancia. — Julia
Villanueva. — Eduardo R. Machin. — Juan
R. Garibotto.
edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 80, sito en Avenida de los
Inmigrantes 1950, piso 6to., C.A.B.A. cita
y emplaza por treinta días a herederos y
acreedores de MARTÍNEZ LUIS EMILIO,
a los efectos de que hagan valer sus derechos. La publicación del presente edicto ha
sido ordenada por el término de tres días
en “LA LEY”.
Buenos Aires, 13 de julio de 2015
Ignacio M. Bravo d’André, sec.
LA LEY: I. 01/10/15 V. 05/10/15
El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 18 de la
Capital Federal cita y emplaza por 15 días
a ZULLY RAQUEL GAMBETTA para que
comparezca a tomar la intervención que
le corresponde en autos “TULTCHINS-
KY EDUARDO ALBERTO c/ GAMBETA
ZULLY y OTRO s/ AUTORIZACIÓN” bajo
apercibimiento de continuar con las actuaciones según su estado. Publíquese por
dos días en el Diario LA LEY.
Buenos Aires, 2 de septiembre de
2015
Alejandra Salles, sec.
LA LEY: I. 01/10/15 V. 02/10/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil y Comercial Federal Nº 10, Secretaría Nº 20, sito en Libertad 731 9º piso de
esta ciudad, informa que la Sra. POLINA
YASHNYK de nacionalidad ucraniana con
D.N.I. Nº 93754974 ha iniciado los trámites
tendientes a obtener la ciudadanía argentina. Por ello cualquier persona que tuviere
conocimiento de algún acontecimiento que
estimara podría obstar a dicha concesión,
deberá hacerlo saber a este juzgado. Publíquese por dos días en el Diario LA LEY.
Buenos Aires, 2 de febrero de 2015
Guillermo Auterio, sec.
LA LEY: I. 01/10/15 V. 02/10/15
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nº 18, sito en Av. de los Inmigrantes Nº 1950, 5º P. de CABA, a cargo del
Dr. Guillermo J. Blanch comunica por dos
días en autos: “SUMMER BABCIA c/BARRIONUEVO ELISA JOSEFA s/EJEC. HIP.
(Exp. Nº 95.119/05)”, que el Martillero Roberto M. Plorutti rematará al contado y al
mejor postor el día 6/10/15, a las 11,30 hs.,
en Jean Jaurés 545, de CABA, el inmueble de la calle Torrent 799, de Pergamino,
Pcia. de Bs. As. (Nom. Catast. Circ. XIV,
Secc. G, Mz., 40, parc. 6-b, Part. 44816,
Matríc. 24544), El que según constatación se trata de una casa en esquina con
liv-Comedor, Coc., 3 Dorm. y 1 baño. Construcción de mampostería, cubierta de losa
de hormigón armado a dos aguas, pisos de
mosaico granítico. Terreno de 201,75 m2.
Zona asistida por el servicio de luz solamente, sobre mejorado. El estado general
del inmueble es bueno. Se encuentra ocupado por la Demandada. Base $200.000,
seña 30%, Comisión 3% más IVA, 0,25%
según acordada 10/99. El saldo de precio
deberá depositarse dentro del 5º días de
aprobación del Remate, por depósito en
la Suc. Tribunales del BNA, en la cuenta de
autos, bajo apercibimiento de ley y sin necesidad de requerimiento específico o intimación. No procede la compra en Comisión
ni la indisponibilidad de fondos. Deudas:
ARBA informa sin deuda (fs. 514/518),
Munic. de Pergamino: tasa de alumbrado
$5672,87 al 17/9/15 (fs. 508), tasa de
limpieza $5.066,55 al 17/9/15 (fs. 510),
Ag u a s d e Pe rg a m i n o $ 6 . 3 5 6 , 3 5 a l
17/09/15 (fs. 513). No corresponde que el
adquirente en Subasta Judicial, afronte
las deudas que registre el inmueble por
impuestos, tasas devengadas antes de
la toma de posesión, cuando el monto
obtenido en la subasta no alcanza para
solventarla. No cabe una solución análoga
respecto de las expensas comunes para el
caso que el inmueble se halle sujeto al régimen de la ley 13.512. El comprador deberá
constituir domicilio legal dentro del radio
de CABA. Exhibición por el inmueble días
3 y 5 de octubre de 2015, en horario de 10 a
12 hs. El presente Edicto deberá publicarse
por dos días en el B. Oficial y diario La Ley.
CABA, 22 de septiembre de 2015
Alejandra Salles, sec.
LA LEY: I. 01/10/15 V. 02/10/15
El Juz. Fed. Civ. y Com. Nº 1, Sec. Nº 1 de la
Cap. Fed. hace saber que WILSON LEIRA
PORTA de nacionalidad uruguayo, DNI
92.306.071 ha solicitado la concesión de
la Ciudadanía Argentina. Se deja constancia que deberán publicarse por dos días
dentro del plazo de 15 (quince) días en el
Diario LA LEY.
Buenos Aires, 10 de septiembre de
2015
Ana Laura Bruno, sec.
LA LEY: I. 01/10/15 V. 01/10/15
Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 17, Secretaría Única, sito en
Avda. de los Inmigrantes 1950, piso 5º,
cita y emplaza a ALBERTO HORA a estar
a derecho en autos “HORA ALBERTO s/
AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO” Exp. Nº 86.160/2014
según resolución que dice “Buenos Aires, abril 17 de 2015… cítese a ALBERTO
HORA a fin de que comparezca a estar a
derecho. A tal efecto publíquense edictos
una vez al mes durante seis meses en el
Boletín Oficial y en “La Ley”… Marcelo L.
Gallo Tagle. Juez”. El presente edicto deberá publicarse una vez al mes durante seis
meses en “La Ley”.
Buenos Aires, 28 de abril de 2015
Mariel Roxana Gil, sec.
LA LEY: I. 01/10/15 V. 01/10/15
29692/2015 GONZÁLEZ, NÉLIDA DORA
s/SUCESIÓN AB-INTESTATO. Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil
Nº 51, Secretaría Única, sito en Uruguay
714, piso 2º, Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de NÉLIDA DORA GONZÁLEZ, a
efectos de estar a derecho. El presente
edicto deberá publicarse por tres días en
“La Ley”.
Buenos Aires, 26 de mayo de 2015
María Lucrecia Serrat, sec.
LA LEY: I. 30/09/15 V. 02/10/15
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo
Civil Nº 59, Secretaría única, sito en Av.
de los Inmigrantes 1950 piso 5to., de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y
emplaza por treinta días para hacer valer
sus derechos a herederos y acreedores de
NÉLIDA ZAIRA DI BELLO. El presente
deberá publicarse por tres días en el Diario
“LA LEY” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 10
de septiembre de 2015
María Alejandra Morales, sec.
LA LEY: I. 30/09/15 V. 02/10/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Número Noventa y Seis (96),
Departamento Judicial de esta Capital Federal, sito en Av. De los Inmigrantes 1950,
piso sexto, a cargo del Dr. Juan Perozziello Vizier, Secretaría Única a cargo del Dr.
Mariano Martín Cortesi, cita y emplaza a
herederos y acreedores de Doña MARÍA
CELINA MILIANTI, DNI 1.287.727 a los
efectos de hacer valer sus derechos, por
el plazo de treinta (30) días. El presente
deberá publicarse por tres días en el Diario
La Ley.
Buenos Aires, 8 de septiembre de
2015
Mariano Martín Cortesi, sec.
LA LEY: I. 30/09/15 V. 02/10/15
El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 24 cita y
emplaza por treinta días a acreedores y herederos de CARLOS BARREIRO para que
hagan valer sus derechos. Publíquese por
tres días en el diario LA LEY.
Buenos Aires, 17 de julio de 2015
Maximiliano J. Romero, sec. int.
LA LEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15
El Juzgado Civil Nº 99, Secretaría Única
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
cita y emplaza por treinta días a herederos
y acreedores de LÓPEZ, NORMA ESTELA
y de ROMANO, TERESA CLAUDIA a los
efectos de hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el
diario “La Ley”.
Buenos Aires, 10 de septiembre de
2015
Guillermina Echagüe Cullen, sec.
LA LEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15
El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil
Nº 99, Secretaría Única, con domicilio en
Av. de los Inmigrantes 1950 P. 6 C.A.B.A.,
cita y emplaza por 30 días a herederos y
acreedores de ESPINOSA, NORBERTO
CARLOS a los efectos de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días en LA LEY.
Buenos Aires, 8 de septiembre de
2015
Guillermina Echagüe Cullen, sec.
LA LEY: I. 29/09/15 V. 01/10/15
Juz. Civ. y Com. Federal Nº 1, Sec. Nº 2 de
la Cap. Fed. hace saber que EVER ANÍBAL
CHILAVERT RÍOS DNI Nº 94.648.191,
paraguayo, ha solicitado la concesión de
la Carta de Ciudadanía Argentina. Se deja
constancia que deberá publicarse por dos
días en “La Ley”.
Buenos Aires, 3 de septiembre de
2015
Mercedes Maquieira, sec. int.
LA LEY: I. 29/09/15 V. 30/09/15
65092/2006 SCHIAFFINO NORMA
BEATRIZ y OTRO s/SUCESIÓN AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil Nº 21, Secretaría Única
con sede en Talcahuano 490 Piso 1º de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita
y emplaza por treinta días a herederos y
acreedores de JORGE ADAD a los efectos
que hagan valer sus derechos. El presente
deberá publicarse por tres (3) días en el
diario “La Ley”.
Buenos Aires, 4 de septiembre de
2015
María Laura Ferrari, sec. int.
LA LEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia Nº 55, Secretaría Única, sito en Av. de
los Inmigrantes 1950, piso cuarto, cita y
emplaza a los herederos y acreedores de
CARLOS HUGO PERNA, a los efectos de
que hagan valer sus derechos. Publíquese
por tres días en el Diario LA LEY.
Buenos Aires, 11 de septiembre de
2015
Olga María Schelotto, sec.
LA LEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15
El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71 cita y
emplaza por el plazo de treinta días a herederos y acreedores de JOSÉ DIAZ MONTES a presentarse en autos a fin de hacer
valer sus derechos. Publíquese por tres
días en LA LEY.
Buenos Aires, 10 de septiembre de
2015
Manuel J. Pereira, sec. int.
LA LEY: I. 28/09/15 V. 30/09/15
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 10,
Secretaría Nº 20, sito en Libertad 731
9º piso de esta ciudad, informa que el Sr.
JOSÉ FRANCISCO MOLINA AGUIRRE
de nacionalidad colombiana con D.N.I.
Nº 94.773.351 ha iniciado los trámites
tendientes a obtener la ciudadanía argentina. Por ello cualquier persona que tuviere
conocimiento de algún acontecimiento que
estimara podría obstar a dicha concesión,
deberá hacerlo saber a este Juzgado. Publíquese por dos días en LA LEY.
Buenos Aires, 31 de agosto de 2015
Guillermo Auterio, sec.
LA LEY: I. 28/09/15 V. 29/09/15
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