1. No category

Segundas jornadas de la Comisión de derecho Privado de
Jueces para la Democracia
Valencia, 5 y 6 de marzo de 2015
CUSTODIA COMPARTIDA, ¿UNA OPCIÓN DE PROGRESO?
Fernando Zubiri de Salinas
Magistrado. Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón
SUMARIO
1. La opción del legislador aragonés por la preferencia de la custodia compartida.
1.1. Otras opciones legislativas
1.2. Principios de la regulación de derecho aragonés
2. Reservas iniciales.
3. Aplicación judicial inicial: dudas y reservas.
4. Jurisprudencia consolidada.
5. Cuestiones en ejecución de sentencia: dificultades.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
1. La opción del legislador aragonés por la preferencia de la custodia compartida
El legislador aragonés modificó la normativa anterior, contenida en la
Compilación del Derecho civil de Aragón (1967-1985) por la Ley 2/2010, de 26 de
mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de
los padres. Esta ley abordaba varias cuestiones, conforme a su título, pero la
fundamental y la que le dio nombre en los medios de comunicación y en la opinión
pública fue la regulación de la custodia compartida de los hijos en caso de ruptura
de la convivencia de los progenitores.
Esta cuestión estaba regulada por el art. 92 del Código Civil español, reformado
por la Ley 15/2005, de 8 de julio, norma estatal de aplicación en Aragón ante la
inexistencia regulación propia que abordase la materia. El Código Civil, en defecto
1
de acuerdo de los progenitores que se separaban, configuraba la guarda y
custodia compartida como excepcional, siendo necesario recabar para su
aplicación el informe favorable del Ministerio Fiscal. La aplicación de este precepto
ha supuesto en la práctica el otorgamiento de la custodia individual de forma
generalizada a la mujer. Pero, advertía el preámbulo de la norma autonómica, “la
evolución de la sociedad exige dotar de una nueva regulación al régimen de guarda
y custodia que favorezca el contacto continuado de los hijos con los padres y la
igualdad entre los progenitores”.
Y continuaba: “La presente ley, respondiendo a una importante demanda social,
supone un cambio del esquema tradicional, al configurar la custodia compartida
frente a la individual como norma preferente en los supuestos de ruptura de la
convivencia entre los padres y en ausencia de pacto de relaciones familiares. Con
este cambio se pretende favorecer el mejor interés de los hijos y promover la
igualdad entre los progenitores. La custodia compartida se fundamenta en la
conjugación de dos derechos básicos: por una parte, el derecho de los hijos a
mantener una relación equilibrada y continuada con ambos padres y, por otra, el
derecho-deber de los padres de crianza y educación de los hijos en ejercicio de la
autoridad familiar”.
Ha seguido así el modelo ya instaurado en otras legislaciones, en las que la
“Joint custody” en alguna de sus formas es la modalidad normal de mantener la
educación y desarrollo de los hijos e hijas menores, con intervención de ambos
progenitores en la toma de decisiones, en el cuidado de ellos y en el reparto
temporal de la convivencia.
El texto legal, hoy vigente, encuadrado en el Código de Derecho Foral de
Aragón, (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por
el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto
Refundido de las Leyes civiles aragonesas) propicia la propuesta de los cónyuges o
componentes de la pareja que se separan, y previene que “En los casos de
custodia compartida, se fijará un régimen de convivencia de cada uno de los
padres con los hijos adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que
garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en
situación de igualdad.
En los casos de custodia individual, se fijará un régimen de comunicación,
estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las
funciones propias de la autoridad familiar” (art.80.1).
Para el caso de falta de acuerdo, en el que el juez ha de decidir, la regulación es
la siguiente:
Art. 80.2.- “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en
interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente,
teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno
de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:
2
a) La edad de los hijos.
b) El arraigo social y familiar de los hijos.
c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si
son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce
años.
d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los
hijos.
e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.
f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de
convivencia”.
1.1. Otras opciones legislativas
Código Civil español: artículo 92.
“4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en
beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por
unos de los cónyuges.
5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando
así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos
lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la
guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas
procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido,
procurando no separar a los hermanos”.
El apartado permite al juez acordar la custodia compartida, en interés del
menor, aun que no exista acuerdo de las partes. Deberá ser oído el Ministerio
Fiscal, pero la redacción anterior que exigía su dictamen favorable fue anulada,
desapareciendo el inciso "favorable", según la redacción dada por la Ley 15/2005,
de 8 julio por STC Pleno de 17 octubre 2012.
Tras la reforma operada por el art.1.8 de la Ley 15/2005, de 8 de julio, se
modificó la regulación precedente estableciendo la posibilidad de una custodia
compartida. La Exposición de Motivos explicaba la modificación:
“En el antiguo modelo de la separación-sanción, la culpabilidad del cónyuge
justificaba que éste quedase alejado de la prole. Al amparo de la Ley 30/1981, de 7
de julio, de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica
coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos
casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una
relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido
3
que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse. Así pues,
cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor
con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener
por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su
beneficio e interés. Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y
custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida.
En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del
mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del
principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.”
Navarra: Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos
de ruptura de la convivencia de los padres.
Contempla la custodia compartida como una de las opciones posibles, y
previene en su art. 3.2. que “En el caso de que la solicitud se realice por uno sólo
de los padres, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida o la custodia
individual, oído el Ministerio Fiscal y previos los dictámenes y audiencias que
estime necesarios recabar, cuando así convenga a los intereses de los hijos”. En el
apartado 5 establece los efectos del régimen de custodia compartida, diciendo: “Si
decide la custodia compartida, el Juez fijará un régimen de convivencia de cada
uno de los padres con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación
familiar, que garantice a ambos padres el ejercicio de sus derechos y obligaciones
en situación de equidad”.
Comunitat Valenciana: Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de
Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.
En su art. 5.2 establece la custodia compartida como la regla general de la
decisión judicial: “Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera
compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin
que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas
relaciones entre ellos”. También hace posible la individual, cuando sea más
conveniente para el interés del menor: 5.4.: “La autoridad judicial podrá otorgar a
uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores
cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los
informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan”.
Cataluña: Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de
Cataluña, relativo a la persona y la familia.
Artículo 233.8: Regula la responsabilidad parental, en primer lugar. “1. La
nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las
responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el art.
236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter
compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.
4
2. Los cónyuges, para determinar como deben ejercerse las responsabilidades
parentales, deben presentar sus propuestas de plan de parentalidad, con el
contenido establecido por el art. 233-9.
3. La autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades
parentales de los progenitores, debe atender de forma prioritaria al interés del
menor”.
Respecto de la guarda y custodia, plantea varias opciones, que el juez decidirá,
a falta de acuerdo en el plan de parentalidad, conforme al interés superior del
menor:
“1. La guarda debe ejercerse de la forma convenida por los cónyuges en el plan
de parentalidad, salvo que resulte perjudicial para los hijos.
2. La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe
determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las
responsabilidades parentales, de acuerdo con el art. 233-8.1. Sin embargo, la
autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si
conviene más al interés del hijo”.
También permite que, excepcionalmente, la guarda de los menores sea ejercida
por abuelos o abuelas.
1.2. Principios de la regulación de derecho aragonés
•
•
•
•
Diferenciación entre autoridad familiar y derechos de guarda y custodia. La
autoridad familiar es la regulación aragonesa equivalente, en su contenido
y configuración actual, a la patria potestad del Código Civil, que ya difiere
notablemente de la potestas romana, aunque trae de ella su origen y
denominación. Pero en Aragón ha regido desde el derecho histórico
medieval el criterio según el cual “De consuetudine Regni non habemus
patriam potestatem”.
Prevención de que las partes en conflicto presenten un Plan de relaciones
familiares, como forma de pacto respecto del cuidado y atención a los hijos
e hijas. Se potencia la autorregulación, en aplicación del principio
“Standum esta chartae”, que se considera fundamental del derecho
aragonés.
Sólo en defecto de pacto el legislador establece una regulación, que es
dispositiva salvo en los principios fundamentales, que acogen otros ya
consolidados en normas y convenios internacionales y en la Constitución
del estado, como son el de igualdad entre los cónyuges, no discriminación
por razón de sexo y el superior interés del menor en orden a su educación
y cuidado.
Esta regulación previene, aun en defecto de acuerdo sobre el tema, que la
custodia compartida es la que mejor satisface el interés del menor, y así
será establecida por la autoridad judicial atendiendo unos parámetros y
consideraciones que la propia regulación refiere. Solo se establecerá la
5
custodia individual cuando la compartida –o repartida en el tiempo y en el
espacio- no resulte satisfactoria para el interés del menor.
2. Reservas iniciales
Al tiempo de plantear la reforma legislativa en Aragón, surgieron dudas y
reservas sobre su conveniencia. De hecho la reforma legislativa tuvo su origen en
una proposición de ley, suscrita por un grupo parlamentario minoritario, que
obtuvo la conformidad de otros que constituían mayoría en la cámara legislativa;
pero no la unanimidad, como venía siendo habitual en la tramitación de leyes de
derecho civil.
Las objeciones iniciales al sistema se referían concretamente a la consideración
de la custodia compartida como sistema preferente, fuera de los casos de acuerdo
entre los progenitores.
Estas objeciones pueden resumirse en:
•
•
•
•
El planteamiento, como punto de partida, de un sistema de relaciones
ideal, que no existe en la mayor parte de matrimonios separados o parejas
disueltas. Parte de una de separación civilizada y de actuación de ambos
en interés del menor, lo que no siempre se produce.
La realidad contrastada de que, en el tiempo en que la modificación
legislativa se lleva a efecto, muchos padres no se ocupan directa y
personalmente de los hijos e hijas, sino que esas tareas son asumidas por
las madres, o son delegadas por aquéllos, a su vez, en sus propias madres,
abuelas paternas de los menores.
La inexistencia del llamado síndrome de alienación parental que ha sido
esgrimido como argumento a favor de la igualdad entre progenitores en
casos de separación.
El riesgo de que el nuevo sistema, con las posibilidades que otorga a cada
uno de los progenitores, se constituya como un arma a utilizar en el
proceso por uno de ellos –generalmente, el varón- para obtener otros
resultados, especialmente como trato más favorable en materia de
contribución para alimentos de los hijos e hijas, asignación compensatoria
para el otro cónyuge –normalmente la mujer- y uso del domicilio familiar.
La asociación de juristas Themis publicó (2009) un estudio sobre la materia,
incidiendo en la regulación del Código civil y en ordenaciones de derecho
comparado. Respecto al derecho estatal español, afirmaba:
El criterio inspirador que rige en materia de custodia, como ocurre en todas las
legislaciones estudiadas es el beneficio del y de la menor, y es este principio del
6
"bonum filii" el que debe ser tenido en cuenta de forma preferente para realizar la
atribución de la custodia en los supuestos de no convivencia.
La protección y amparo de los y las menores es una prioridad reconocida en la
Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 ratificada por España (B.O.E. 31-121990) Instrumento de Ratificación de 30 de Noviembre 1990, en el artículo 39 de la
Constitución Española, en numerosos artículos del Código Civil y en la LO 1/1996 de
15 de Enero de Protección Jurídica del Menor.
Ahora bien, este principio de difícil definición y que ha sido concretado
jurisprudencialmente no cabe duda de que tiene un componente sociológico y por
ello va modificándose y adaptándose a los cambios experimentados por la
sociedad, de modo que el "interés del menor" se interpreta en función de cada caso
concreto y así se viene haciendo en la práctica de nuestros Tribunales.
La Ley 30/1981 de 7 de Julio por la que se modificó la regulación del matrimonio en
el Código Civil e introdujo la figura del divorcio en nuestro país, no expresaba
criterio alguno orientador para la atribución de la custodia a uno u otro progenitor,
a excepción de la imposición, con carácter general, de establecer la custodia a
favor de la madre de "… los hijos e hijas menores de siete años…", salvo
excepciones.
Tras examinar varias sentencias de la Sala Primera del TS, mantenía que
Del examen de las resoluciones judiciales se desprende que la condición
fundamental para el establecimiento de este tipo de custodia es la existencia
previa de una situación de paridad entre los cónyuges. Esta situación de paridad
debe darse tanto a nivel de medios económicos como a nivel de dedicación al
cuidado y atención de los y las menores, referidos siempre al periodo de la
convivencia, lo que permitiría a ambos progenitores seguir corresponsabilizándose
del cuidado de los hijos e hijas comunes.
En sus conclusiones al estudio comparativo ponía de relieve que:
Del estudio realizado la primera consecuencia que se obtiene es que tan solo en las
legislaciones de Bélgica, España, Francia, Inglaterra y Gales, Italia y la República
Checa se regula, de manera expresa, la figura de la "custodia compartida"
entendida como alternancia en la residencia del y de la menor con ambos
progenitores al momento de la ruptura de la pareja, lo que representa un escaso
23% sobre el total de los países miembros de la U.E.
Esta realidad contrasta con la apreciación generalizada de que la "custodia
compartida" está implantada en los países de la Unión Europea, apreciación
inexacta pues, como ya se ha indicado la regulación de tal figura solo se contempla
en una minoría de las legislaciones.
La confusión tiene su origen en motivos terminológicos y conceptuales, por cuanto
que a partir de una traducción literal de la expresión "joint custody" como
"custodia compartida" se llega al error conceptual de equiparar categorías
jurídicas distintas utilizando el término de "custodia compartida" para referirse al
concepto de "responsabilidad parental"; y por otro lado, ya se dejó explicitado en
7
la Introducción del presente Estudio que el concepto de "custodia", en una gran
parte de los países europeos, es mucho más amplio que el regulado por la
legislación de España, comprendiendo también el derecho de elegir el lugar de
residencia de los hijos e hijas comunes.
El cuidado y detallado estudio concluía expresando su oposición a un sistema
de guarda y custodia, en cuanto sea impuesto judicialmente y no resulte del
acuerdo de las partes. Y constataba el hecho de que, en muchas ocasiones, el
padre no se ha ocupado, ni piensa ocuparse, de los hijos en caso de que se
acuerde la custodia compartida, limitándose a cargar la responsabilidad en otros
familiares consanguíneos, generalmente en su madre, abuela paterna de los
menores.
Barea Pallueta (en “los inconvenientes de la custodia compartida”, obra de la
que es autora y editora, 2012) considera el presupuesto de la custodia compartida
como “científicamente falso y sociológicamente falaz, al dar por supuesto que
vivimos en un mundo ideal e igualitario” (página 31).
En opinión de Cruz Gallardo (“La guarda y custodia de los hijos en las crisis
matrimoniales”, La Ley, 2012), “este régimen de custodia, en el terreno de los
principios, es el modelo ideal para mantener viva la relación familiar a través del
ejercicio de la función de guarda y custodia de los hijos” –página 147- aunque
advierte de las dificultades prácticas de su puesta en vigor.
Otros autores han destacado la utilización de la pretensión de guarda y
custodia compartida, como arma procesal para la obtención de fines menos
plausibles. Martínez de Aguirre mantiene, como criterio general, que “no es una
opción descabellada o irracional: está apoyada en una importante tendencia
internacional que se mueve en esa dirección, y encuentra igualmente el soporte
teórico de un número importante de trabajos procedentes de diversas áreas, entre
las que destaca la Psicología, que reportan los beneficios que, al menos
teóricamente, tiene este concreto modo de organizar las relaciones entre padres e
hijos tras la ruptura” (en “Foro de Derecho Aragonés”, Encuentros, año 2010,
página 150). Pero advierte que “la posición legal de progenitor custodio es más
fuerte que la del no custodio, lo que implica, … un mayor poder de decisión
respecto al hijo, por más que en ambos casos exista un amplio ámbito de
decisiones compartidas, ligadas no a la custodia (es decir, a la convivencia
inmediata), sino a la autoridad familiar compartida” (página 147).
Por otra parte, un aspecto sociológico y sicológico que se esgrimió como
fundamento para la modificación de la norma, la existencia del “síndrome de
alienación parental,” es puesto en duda por muchos comentaristas. La
consistencia científica de esta enfermedad es, al parecer, escasa, y no está
reconocido como una enfermedad en el DSM 3 y ediciones posteriores. Ha sido
rechazado como entidad clínica por las dos instituciones más reconocidas en el
mundo en términos de salud y trastornos mentales: la Organización Mundial de la
Salud y la Asociación Americana de Psicología. No aparece en las listas de
8
trastornos patológicos de ningún manual, ni en el CIE-10 de la OMS ni en el DSM-5
publicado por la Asociación Americana de Psiquiatría.
De hecho, finalmente no se tuvo en cuenta esta patología para justificar la
modificación legal.
En este punto, la discusión versó, y no ha concluido, sobre las razones de fondo
para imponer un sistema de custodia compartida, o repartida en cuanto al tiempo
de convivencia, entre los progenitores, cuando uno de ellos –o ambos- no está
conforme con esta regulación.
3. Aplicación judicial inicial: dudas y reservas
En Aragón, a virtud de lo establecido en la disposición transitoria primera de la
Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la
ruptura de convivencia de los padres (La solicitud de custodia compartida por uno
de los progenitores será causa de revisión de los convenios reguladores y de las
medidas judiciales adoptadas bajo la legislación anterior durante un año desde la
entrada en vigor de la presente ley), fueron revisados muchos pronunciamientos
judiciales firmes, dictados en aplicación de la legislación anterior.
En esta revisión se constató una inercia para el mantenimiento de la custodia
individual, generalmente establecida a favor de la madre, mantenimiento que se
fundaba, a su vez, en informes sicológicos y de trabajadores sociales que
consideraban más conveniente para el menor el mantenimiento del “statu quo”,
haciendo equivalente el momentáneo bienestar del menor con la aplicación del
principio de “favor filii” en cada caso.
La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón salió al paso de
esta línea de decisiones. La sentencia de 17 de julio de 2013 previene al respecto
sobre la argumentación de la Audiencia Provincial:
“Cuando, finalmente, expresa como argumento de cierre que "la estabilidad del
niño aconseja en este caso mantener la custodia individual a favor de la madre,
dado el régimen de vida que con ella mantiene y el que disfruta con su padre "
(fundamento de derecho cuarto), está priorizando el statu quo, frente a la
preferencia legalmente establecida a favor de la custodia compartida.
No existe así expresión concreta y suficiente sobre los motivos legales que permiten
excluir el establecimiento de la custodia compartida ordenada por el legislador.
Debemos, por tanto, concluir que la sentencia recurrida tuvo que establecer la
custodia compartida y, al no hacerlo y mantener la individual, infringió el artículo
80.2 del CDFA”.
Y continúa:
9
“CUARTO.- La Sala comprende que, en esta situación transitoria en la que se
tramitan procesos de modificación de medidas adoptadas en sentencias de
separación o divorcio, pueden producirse cambios en la vida habitual de los
menores para adaptarse a la nueva situación, pero ello resulta de la aplicación
de la ley y deberá llevarse a cabo, con las medidas de prudencia y apoyos que en
cada caso resulten necesarios, para la plena efectividad de la custodia
compartida, que se constituye como una forma de ejercicio de la autoridad
familiar y de los deberes de crianza y adecuación, en interés de los menores pero
valorando el derecho a la igualdad y no discriminación entre los progenitores que
la Constitución reconoce y ampara.
Procede, en consecuencia, la estimación del motivo”.
La sentencia de 29 de abril de 2013 mantiene que:
“La cuestión de establecimiento o cambio del régimen de custodia es, por tanto,
como alega el recurrente, de consecuencias siempre trascendentales para el
menor. Pero no por ello cabe concluir apriorísticamente que deba mantenerse al
niño de modo permanente en el régimen de custodia inicialmente establecido.
Antes bien, debe valorarse si en cada caso concreto, atendidas las circunstancias
específicas concurrentes, el cambio de régimen de custodia, puede realmente
suponerle perjuicios tan superiores a los beneficios que lo hagan desaconsejable”.
Se planteó como dificultad para el ejercicio de la custodia compartida el hecho,
ciertamente comprobado en muchos procesos, de que el padre no se había
ocupado de hecho del menor durante el tiempo en que el matrimonio o la
convivencia de pareja habían funcionado sin problemas especiales.
La sentencia de 15 de diciembre de 2011 ya había advertido frente a esta
situación, manteniendo que:
“Parecería así que, si durante el tiempo de convivencia no ha habido una
distribución tendencialmente igualitaria del tiempo de dedicación a los hijos, sólo
uno de los padres estará en condiciones de hacerse cargo de su custodia. Así,
incluso en aquellos supuestos en que, trabajando ambos progenitores fuera del
hogar y con colaboración de ambos en las tareas domésticas y de cuidado de los
hijos, uno de ellos (en muchos casos la madre) haya dispuesto de más tiempo al
cuidado de los hijos, se concluirá siempre que el otro progenitor no podrá optar
nunca a asumir un régimen de custodia compartida. Tal idea resulta un prejuicio
y, al mismo tiempo, una contradicción con el régimen de cuidado de los hijos
asumido por la pareja durante el tiempo de convivencia: lo que ha sido admitido
en ese período, asumiendo cada miembro roles sociales habituales en cada
época, resultaría un antecedente negativo. Al contrario, deberá ser la prueba
demostrativa de la falta de aptitud, capacidad y disposición, la que podrá
determinar la atribución de la custodia individual, sin que quepa presumir
incapacidad para el futuro. Sólo la ausencia de atención que derive en perjuicio
para el hijo debe hacer decaer la custodia compartida”.
10
La sentencia de 27 de noviembre de 2012 fundamenta la estimación del recurso
de casación, interpuesto frente a una sentencia de la Audiencia Provincial que
acordó la custodia individual, en que:
“En el caso de autos, la Audiencia Provincial considera que la argumentación de la
primera instancia descansa exclusivamente sobre la prueba pericial psicológica
practicada en autos y, al estimar que existen contradicciones en dicho informe y
que no es exhaustivo al considerar las consecuencias del cambio de custodia,
revoca el fallo de primera instancia y mantiene la custodia individual. Arguye,
además, que no se tiene en cuenta las consecuencias que se producirán respecto a
la separación del menor Adrián y su hermano de madre, de casi dos años de edad,
con el que está especialmente vinculado, expresando que "no se entiende la causa
que pueda motivar su separación en estos momentos, alterando su vida cotidiana,
en la que se encuentra plenamente adaptado, y que requiere pautas y rutinas
estables.
Esta argumentación revela que no se ha aplicado correctamente el precepto legal
que se invoca en el motivo, y que ha sido efectivamente infringido en la sentencia
de instancia. El punto de partida no ha de ser el mantenimiento de la vida
cotidiana del menor, aunque se encuentre plenamente adaptado a la situación
anterior, sino la facultad que el legislador ha otorgado al progenitor no custodio
para incorporarse a la guarda y atención del hijo, mediante la custodia
compartida”.
Finalmente, respecto de la invocación de que la estimación del recurso supone
la separación de los hermanos, explica:
“El precepto establecido en el art. 80.4 del CDFA está concebido para evitar la
separación de los hermanos de doble vínculo, nacidos del matrimonio o de la
relación de pareja de hecho existente entre quienes posteriormente han roto
dichos vínculos. Considerarlo de otro modo excedería del propósito del legislador, y
resultaría de imposible cumplimiento en el caso en que cada uno de los anteriores
consortes hubiera accedido a una nueva relación sentimental y tuviese hijos
habidos con sus nuevas parejas”.
4. Jurisprudencia consolidada
Existe ya jurisprudencia consolidada de la sala de casación autonómica acerca
de la preeminencia de la custodia compartida. (Para un estudio detallado de ella,
véase:
Serrano García, Profesor Titular de Derecho civil acreditado como Catedrático, “La
custodia compartida en la primera jurisprudencia”, Foro de Derecho Aragonés,
Encuentros, año 2012, página 181 y siguientes).
Citaré algunas de las sentencias más significativas de la Sala de lo Civil del TSJ
de Aragón, resolviendo recursos de casación.
11
La sentencia de 1 de febrero de 2012:
“En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos
preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han
establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La
custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y
predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al
pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de
custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las
facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011); b) El
sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del
menor (Sentencia de 13 de julio de 2011); c) Podrá establecerse un sistema de
custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo
efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código
(
Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011); d) La adopción de la custodia
individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la
conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida,
al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores (
Sentencia de 15 de diciembre de 2011).
Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada,
especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la
opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-.
Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente
establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada”.
La sentencia de 25 de junio de 2014 resume lo ya dispuesto en otras anteriores:
“Las partes y el Ministerio Fiscal recogen en sus respectivos escritos el criterio legal
previsto en el artículo 80.2 del CDFA y la doctrina reiterada por esta Sala conforme
a la cual se establecerá la custodia compartida siempre que el padre y la madre
estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias y no concurran
otros elementos que hagan más conveniente la custodia individual en atención al
interés del menor.”
Un tema de gran relevancia es el de la opinión del menor, que ha de ser oído
cuando tuviere suficiente juicio.
La práctica jurisdiccional en Aragón es la de oír a los menores, a partir de una
edad aproximada de 8-10 años. Aunque la ley (art. 6 CDFA) establece que “Antes
de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que afecte a su persona o
bienes, se debe oír al menor siempre que tenga suficiente juicio y, en todo caso, si
es mayor de doce años”, la práctica judicial ha adelantado esa edad. Siempre se
mantiene que esa opinión, expresada ante el tribunal o ante los equipos
sicosociales, no es determinante de la decisión judicial, pero sí puede ser
esclarecedora de la situación fáctica.
12
El Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en
Estrasburgo el 25 de enero de 1996, cuyo instrumento de ratificación por el Reino
de España acaba de publicarse (BOE de 21 de febrero) establece que el niño tiene
derecho a “ser consultado y expresar su opinión” –art. 3, b)- y las autoridades
judiciales tienen la obligación de “tener debidamente en cuenta la opinión
expresada por el niño” –art. 6, c)- en el proceso de decisión.
La sentencia de 9 de julio de 2013 recoge pronunciamientos precedentes
relativos a este punto: “Respetando que, como señala la sentencia, la opinión de la
menor estuviera influenciada por el nacimiento de su nuevo hermano, el dato que
recoge la sentencia de la segunda exploración de la menor es que se encontraba
bien con el sistema recurrido.
Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre la relevancia de la opinión de
los menores, como uno más de los factores que deben ser tenidos ponderadamente
en cuenta para la adopción del régimen de custodia, en función de su madurez.
Resumíamos en la de 18 de julio de 2013 (recurso 14/2013), con cita de las de 19
de octubre de 2012 (recurso 16/2012), 16 de octubre de 2012, 12 de marzo de
2013, 10 de julio de 2013, 16 de julio de 2013 y 17 de julio de 2013, que la escasa
edad y madurez de los menores de 12 años no permite atribuir a su criterio
carácter determinante, y que pueden aportar datos que puedan ser relevantes, sin
que puedan valorar hasta qué punto puede ser perjudicial o beneficioso uno u otro
régimen de custodia”.
Respecto a menores próximos a la mayoría de edad, la práctica judicial viene
manteniendo que no se puede forzar su voluntad, claramente expresada en el
proceso, de decidir con cuál de sus progenitores desean convivir, o en qué formar
repartir el tiempo de convivencia. De hecho, estas decisiones se ven en sede
casacional cuando la sentencia es recurrida en otros de sus pronunciamientos,
pero los jueces de primera instancia aceptan generalmente esa voluntad de los
jóvenes, y estas decisiones no suelen ser objeto de recurso de casación.
El legislador establece la emancipación de los mayores de catorce años, bien
por concesión –art. 30 CDFA- o por llevar vida independiente –art. 32-.
Es criterio generalmente mantenido el de que no se acuerda la custodia
compartida –es decir, repartida en el tiempo- cuando la residencia de los
progenitores está muy alejada en el espacio. Resultaría imposible llevarla a la
práctica, y no sería compatible con el derecho del menor a la educación, ya que
exigiría su escolarización en dos centros educativos; a veces, incluso, ubicados en
distintas comunidades autónomas y, por tanto, con variedades educativas e
incluso lingüísticas. Pero se ha constatado, tangencialmente, la determinación del
domicilio de uno de los cónyuges o integrantes de la pareja –que acostumbra ser
el que tiene, de derecho o de hecho, la custodia del menor- alejado del que era el
domicilio familiar. Puede pensarse que a veces se busca esta distancia como forma
de impedir cualquier forma de custodia compartida.
13
5. Cuestiones en ejecución de sentencia: dificultades
Decidir una cuestión en derecho no significa que el tema haya quedado zanjado
definitivamente. Máxime en materias tan sensibles como las que afectan a la
crianza, educación y desarrollo sicoafectivo de los menores de edad.
Porque las decisiones judiciales dictadas en un grado de jurisdicción revisor,
como es el recurso de casación, pueden asegurar que la decisión es ajustada al
ordenamiento jurídico, pero no que en el caso concreto resuelve acertadamente al
interés del menor, esto requiere una evaluación posterior, y al efecto los procesos
de modificación de medidas pueden servir para determinara si el acuerdo de
custodia compartida es adecuado para los menores afectados.
Mediante información obtenida de los juzgados de primera instancia,
especializados en derecho de familia, resulta lo siguiente:
•
•
•
•
•
Las sentencias firmes son a veces objeto de modificación de medidas, pero
en general esgrimiendo razones de modificación de situaciones fácticas
–trabajo, situación económica o residencia de los progenitores- y no por
causa de inadecuado ejercicio de la custodia compartida.
Los planes de relaciones familiares, que las partes han de presentar al juez
caso de separación o divorcio, contemplan cada vez más la custodia
compartida como una posibilidad real. Claro que, podría objetarse, porque
el legislador establece esta opción como la preferente.
Se viene acordado en los convenios, cada vez más, un régimen de custodia
compartida, mediante reparto de tiempos, generalmente a través de
estancias de un periodo temporal breve con cada uno de los progenitores –
de semanas o quincenas-.
Es habitual derivar a los progenitores a mediación, como forma de evitar el
conflicto en vía judicial. El resultado de esta mediación no es siempre
satisfactorio, pero ayuda a encauzar el conflicto y resolverlo conforme a los
parámetros legales.
En casos de dificultad de relación personal entre los progenitores se viene
utilizando el punto de encuentro familiar como lugar en que se producen
las entregas –generalmente de niños y niñas de muy corta edad-. La
eficacia de estos espacios está contrastada, y sirven no solo para evitar o
disminuir las situaciones de tensión, sino que también actúan como
asesores y mediadores respecto de los problemas que se plantean.
14