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JUZGADO MERCANTIL Nº 2
SEVILLA
AVDA DE LA BUHAIRA Nº 26, EDIFICIO NOGA, 7ª PLANTA 41018
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 910/13910/13-9
MAGISTRADO: D. Miguel Ángel Navarro Robles.
DEMANDANTE:
DEMANDANTE ANTONO VELAZQUEZ GONZALEZ y ANA ISABEL CARMONA
PEREZ
PROCURADOR/S:
PROCURADOR/S Sr. CESAR JOAQUIN RUIZ CONTRERAS
LETRADA/S:
LETRADA/S Sra.
DEMANDADA:
DEMANDADA CREDIFIMO
PROCURADOR/S:
PROCURADOR/S Sra.MARIA DEL VALLE LERDO DE TEJADA BENITEZ
LETRADO/S:
LETRADO/S Sr.
SENTENCIA Nº
Nº 56 /2015
En Sevilla, a 5 de Marzo de 2015 .
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.PRIMERO Por el referido Procurador en nombre y representación de su
mandante, formuló demanda de juicio declarativo ordinario, con base a los hechos que
enumeradamente exponía, y que aquí se dan por reproducidos en aras de la brevedad y
hacia alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso, y
finalizaba con la súplica al Juzgado de que tras su legal tramitación se declare la nulidad
por abuso/falta de trasparencia de determinada cláusula suelo con devolución de
cantidades y costas.
SEGUNDO.SEGUNDO Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma a la parte
demandada, para su contestación en tiempo legal, y previa audiencia preceptiva, quedó el
juicio visto para sentencia.
TERCERO.TERCERO En el ínterin ha acontecido el cambio de Juez director del
procedimiento, por acuerdo de reparto aprobado por la Sala de Gobierno, con efectos
desde 1 de enero de 2015, por razón de reestructuración de la situación de
sobresaturación de asuntos existentes en el Juzgado.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PREVIO. Sobre la cuestión previa de la prejudialidad civil y suspensión
interesada, ha de estarse a los argumentos de contradicción que fueran expuesto en la
Audiencia Previa y objeto de resolución, en el propio acto, por el anterior Juez.
PRIMERO. En cuanto al fondo, se trata en el caso de un supuesto de compra de
vivienda con financiación de préstamo hipotecario firmado en noviembre de 2006, con
cláusula suelo(doc1), que ahora se cuestiona. En concreto la estipulación tercera bis in
fine que señala que el tipo aplicable no podrá ser „en ningún caso, superior a 20% ni
inferior al 3,95% nominal anual“.
Se cuestiona por la demandada, de fondo y esencialmente, el carácter de la
cláusula o condición general al entenderla expresamente negociada, y perfectamente
lícita. Siendo en todo caso su redacción clara y comprensible, y sin que quepa alegar
desequilibrio entre suelo y techo, que además correspondería a la actora acreditar.
Destaca asimismo la especilidad del caso y préstamo de que se trata por un importe „muy
por encima de lo que los ingresos de los prestatarios podían asumir“, y en que después de
casi 40 años de duración, el ultimo recibo alcanza el 20%, lo que implicará „casi con toda
seguridad, tener que refinanciar en ese momento el resto que quede por pagar“. En todo
caso sería improcedente la devolución de cantidades conforme a la STS de 9 de mayo de
2013.
SEGUNDO. Con carácter previo y en cuanto a la consideración misma de la
clausula/s de autos como condición general de la contratación, que es negada por la
demandada al sostener, en esencia, la realidad de una negociación con la actora. A este
respecto a la vista del art. 1 de la LCGC 7/1998, y STS de 9 de mayo de 2.013, en las
letras b) y c) que en su razonamiento jurídico 165 destaca que „no puede equipararse la
negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato
sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas
procedan del mismo empresario“, ni „tampoco equivale a negociación individual
susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la
posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de
distintos empresarios“. Y en el caso no se hacen valer ni resultan otras alternativas
de la propia entidad, de modo que al cliente no le queda otra que tomarlo si lo necesita
sin perjuicio obviamente de irse a otra entidad, donde el supuesto resulta análogo, como
la realidad de multiplicidad de pleitos abiertos respecto de distintas entidades acredita.
Esta circunstancia determina que haya de considerarse cumplido por la parte
actora el mandato del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en este punto,
máxime cuando, por lo demás, no se ha desplegado elemento probatorio alguno que
permita albergar dudas aquellos otros caracteres elementales de la „cláusula suelo“ objeto
de la presente litis en cuanto a que haya sido prerredactada por la entidad
demandada, su vocación de generalidad, y su aplicación, en definitiva, a los contratos de
autos.
TERCERO. Sentado lo anterior, no ha de obviarse, como a primera
vista resulta de la STS de 13 de mayo de 2013 y asi se reitera en numerosas
resoluciones de la jurisprudencia menor y escritos de demanda, que puesto que la
cláusula suelo vendría a definir el precio, la misma debe considerarse constitutiva del
objeto del contrato, lo que excluiría la posibilidad de controlar su contenido, como, a su
vez, se desprendería de la Directiva 93/13 que establece, por una parte, que „la
apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto
principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación“
(considerando decimonoveno), y, por otra parte, que „la apreciación del carácter abusivo
de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes
que hayan de proporcionarse como contrapartida“ (artículo 4.2).
En realidad más simplemente se aprecia que la cláusula suelo no define el objeto
principal, sino que lo limita. Limitación externa y no interna, y por tanto y en realidad,
„fuera del objeto“ y no dentro.
Siendo así no se atisba obstáculo alguno para su control de abusividad directo y
no solo indirecto, a través del previo y formal control de trasparencia o de incorporacióntrasparencia, ahora tan de moda. Este es en realidad el ordinario control sobre la libre y
consciente formación de la voluntad de parte (vicio de consentimiento puro y simple, o
consentimiento informado, en versión mas actual), si bien que aplicado al ámbito
especifico de la contratación en masa y por ello especializado de las condiciones
generales de la contratación.
Ciertamente puede haber casos en que la consideración de la abusividad haya de
remitirse a una valoración previa, y por tanto objeto de contradicción, pero también casos
en que sea objetivable en sí misma y apreciable de modo notorio y sin necesidad de
mayor valoración previa ni de conocimientos especiales.
El poner una limitación a la baja solo en el interés de una parte negocial y no
ponerla al alza o ponerla también al alza pero de modo desproporcionado y palmario,
v.gr. suelo de 3,4 o 5 puntos y techos de 12,15 y hasta 18 o 20 puntos, como es el caso de
autos, (y que podrían llevar a unas diferencias de cuotas -si en lugar de fijarnos solo en el
suelo nos fijáramos también en el techo!-de hasta el doble o incluso el triple de lo que
inicialmente se paga), se advierte nulo por abusivo en sí mismo. Esto es, porque salta a la
vista.
Pensar que tal desequilibrio notorio esta vedado al control no ya
solo judicial, sino inclusive de la persona media, no parece coherente, y es
sencillamente querer ponerse una venda en los ojos.
Otra cosa es la determinación de cual sea el equilibrio adecuado, en que nos puede
llevar al terreno del relativismo, y que obviamente, a falta de otras reglas técnicas o
pericias, si habría de ser remitido, en caso de contradicción, a las circunstancias de cada
caso, impidiendo por ello su control directo y de oficio o general. Este quizá sea el
verdadero quid de la cuestión y la dificultad de la misma.
Al margen las apreciaciones anteriores y visto la acogida y entendimiento
ampliamente predicado de la doctrina del TS en la referida sentencia, sin quedarnos por
ello en el control directo y notorio que desde aquí se preconiza y defiende, pasamos a
exponer lo siguiente, ya fatalmente transido de la referida doctrina, como de la mas
reciente posición de la sede de apelación de esta instancia y que parece reiterarse.
CUARTO. Así y por empezar por esta ultima orientación, se advierte en el caso,
como en otros, en la literalidad de la cláusula, la posibilidad de atisbar meridianamente su
entendimiento esencial, en cuanto que „el interés resultante no podrá ser superior al 20%
ni inferior al 3,95% nominal anual“. Otra cosa sea que se incorpora bajo la rubrica
general de una cláusula la „Tercera bis“, que no destaca encabezamiento o titulo alguno,
y sin anuncio previo de limitación de intereses; que no aparece siquiera como apartado
autónomo en la misma, sino dentro de lo que sería el apartado segundo de „indice de
referencia sustitutivo“; y que lo hace al final de la cláusula como remate sin mayor
atención singular. De modo que si era tan esencial y principal al contrato, como destaca
la autora y demandada, no se comprende el defecto de mejor tratamiento y llamamiento
desde la misma rúbrica.
Mas que incorporada transparentemente
literalmente de modo secundario y sin mejor aviso.
se
antoja
colocada
Lo que ya de por si hace desmerecer la claridad que suele oponerse
con amparo en la doctrina que viene emanando de la Audiencia de esta sede
(STS de 28 de noviembre de 2014 y al parecer también en otras).
Resulta, además, en el caso la ausencia de oferta vinculante previa, pues la que se
aporta, según se asevera por la actora en el acto de la vista, tanto por el marido como
por la mujer, fue firmada y entregada en el acto mismo de la firma
conjunta de la escritura.
Así el Sr. Velazquez González señala que solo se entendieron con e de la
inmobiliaria desde el primer momento, quien les avisó que el préstamo estaba aceptado,
quedando acto seguido para la firma. Destaca que era albañil con ingresos entre 1500 y
2000 euros, que no sabe de tipos ni del euribor , sólo lo que ha oído y visto en la TV. Y
que firmó todo lo que le pusieron por delante en la Notaria, y que no le dieron nigun
papel antes, y que fue por teléfono como les llamó el de la inmobiliaria para ir al Notario.
Resulta asi que no hicieron gestión alguna con la entidad financiera.
Del propio modo se manifestó por la Sra. Carmona Pérez, que aclaró que firmaron
todo en el Notario, que allí fue todo, y les dieron una carpeta. Y que fue allí cuando
vieron que por la entidad demandada había venido de Madrid una mujer a firmar. Lo que
resultaba en coherencia a la relación de intervinientes en la escritura de autos.
La demandada oponía la fecha de la oferta vinculante que era de varios dias antes,
que sin embargo, como documento privado, y dada la contradicción suscitada ha de
remitirse al régimen general del art. 1227 Cc, y únicamente tener por factible la fecha,
no controvertida, del propio acto de la firma ante el Notario.
Por lo que no se valora con suficiencia para estimar superado el simple control de
incorporación, no obstante la sencillez de palabras empleadas en la escritura.
QUINTO
QUINTO. Aún así, si se considerara a efectos dialécticos superado tal hito,
validando una diligencia no media sino lata, de un hombre descuidado en su actuar,
reputando la accesibilidad suficiente al conocimiento de tal cláusula para fundar un
elemental consentimiento sobre la misma, atestiguado en la firma del contrato, habría de
valorarse, a más, si tal información, accesibilidad y claridad, permiten servir de base a un
consentimiento cabal e informado en cuanto al fondo, contenido y alcance real, en el
caso, de la cláusula impugnada.
Y desde esta perspectiva se valora con mayor rotundidad la deficiencia en la
información suministrada, al no hacerse constar simulaciones de escenarios diversos, ni
respecto de otras alternativas que no constan siquiera que se hayan ofrecido al cliente, ni
que existieran en la entidad demandada, ni en relación al propio crédito, haciendo
concreción de posibles variables sobre al evolución de los tipos en el mismo. Y asi si el
devenir del contrato hasta la fecha ha permitido concretar el alcance mínimo del mismo,
en el 3,95% no resulta prueba alguna o valoración o ensayo referido, por ejemplo, al
limite máx del 20%.
Y si ello no consta que se hiciera y ni se intentara para el futuro,
resulta que tampoco parece que se haya intentado la propia y más sencilla
información para el pasado. Esto es, no se advierte mejor adecuación de los limites
referidos siquiera considerando la realidad pasada de evolución del euribor, pues situados
en el año del contrato, en noviembre de 2006, resultaba un euribor (como ya es conocido
por todos y es de fácil acceso por cualquier medio), de 3,86, frente a un limite mínimo
entonces impuesto del 3,95%.
Resultaba por tanto una diferencia a la baja, de euribor en relación al suelo, de
solo 0,1 puntos, frente a unas diferencias al alza –en relación al techo del 20%- de 16,2
puntos. Diferencias que en comparación, no parece muy proporcionadas, sino todo lo
contrario. El prestario pierde siempre, ya en la bajada, que por debajo del suelo no le
beneficia y desde luego en la subida, donde la desproporción del riesgo es notoria, al
recaer únicamente sobre él.
Aún llevando el euribor matemáticamente hasta cero, la diferencia negativa de
dicha bajada (esto es, el suelo que ha de mantenerse de 3,95%), nunca tendría parangón
razonable, en el incremento positivo que supondría alcanzar, aunque fuera teóricamente,
el techo del 20%.
Resulta así la asimetría negocial y de disparidad de riesgos asumidos en la
acotación de la variabilidad de intereses propiciada por la cláusula de autos, que
determina en consecuencia la valoración positiva final sobre la abusividad demandada de
la misma.
De este modo, interesa concluir que aun dándose por cumplido formalmente en
este caso, el equilibrio y contrapartida de las limitaciones o acotaciones impuestas, al alza
y a la baja del tipo de referencia, no puede entenderse satisfecho de ningún modo su
contenido y finalidad, al no hacerse constar siquiera el intento de acomodar tales limites
de referencia a la situación real, necesidades y posibilidades de cada parte y en particular
de la prestataria de autos, que es la que ha de atender mes a mes los reintegros
correspondientes. Adoleciendo e impidiendo por ello cubrir el elemental principio y
orientación legal de la „semejanza“ en uno y otro extremo ya recogido en la normativa de
trasparencia (asi art. 7.3 ultimo párrafo y Anexo 3 a) de la OM 5 de mayo de 1994)
vigente al momento del contrato.
Se constata, una vez mas, por lo expuesto la desigualdad de partes
y debilidad sufrida por la actora, que se ha mantenido hasta la fecha, en un mal
entendimiento de la reciprocidad negocial, por estar viciada del antecedente defecto
señalado de información y de elemental y mas completa formación padecido por los
actores de autos.
La asimetría en el caso, y vicio de ilicitud de la causa negocial por ello (nulidad
absoluta también apreciable de oficio), sí deviene propiamente en el presente caso, del
antecedente vicio formal indicado, pues resulta una desproporción no absoluta o notoria
como pudiera apreciarse en los supuestos simples de ausencia de techo, -en el criterio
antes aludido y sostenido por este Juzgador-, sino meramente relativa o circunstancial,
pero en todo caso, con suficiencia invalidatoria de la entera cláusula cuestionada,
advertidas las deficiencias y deferencias señaladas.
Lo anterior, tampoco se advierte desdeñado por el hecho de que haya tardado el
actor varios años en interponer la demanda. Lo que se aprecia habitual y coherente al
contexto circunstancial en que nos encontramos, pues no ha sido sino con ocasión del
revuelo mediático de precedentes resoluciones colectivas, fundamentalmente, cuando los
particulares se han animado a interponer demandas como la presente, y más aun con
apoyo en la ya reitera STS 9 de mayo de 2013, que precisamente animaba a la contienda
individual, poniéndose en evidencia el alcance práctico meramente relativo y no absoluto
de la acción colectiva en este ámbito. Siendo así que la acción está planteada, en
cualquier caso, en plazo legal, lo que en ningún momento se controvierte y su ejercicio
ulterior, no comporta en ningún caso, renuncia alguna de su derecho.
Resulta asi en definitiva valorada la falta de mejor trasparencia e información por
la inobservancia de elementales mecanismos y deberes de la normativa de referencia y el
abuso resultante por desproporción manifiesta de las posiciones de parte con quebranto
de la buena fe exigible especialmente a la entidad de crédito como artífice del producto,
en el ámbito de la negociación tutelada de consumo, ex art. 82.1 LCU.
SEXTO.SEXTO.- La nulidad de la cláusula no comporta la nulidad del contrato en su
integridad por aplicación de los artículos 12 de la Ley 7/1998, 83 del Texto Refundido
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 y 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que no
son sino el trasunto del aforismo latino utile per inutile non vitiatur.
Se declara, por tanto, la subsistencia del resto del contrato, en cumplimiento del
mandato del artículo 10.2 de la Ley 7/1998, sin que sea posible la restitución, integración
o moderación de la cláusula declarada nula, por ser contraria esta posibilidad al Derecho
de la Unión, pudiendo citarse, por todas, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 14 de junio de 2.012.
Sobre el alcance retroactivo ya se ha pronunciado la A.P. de esta sede en
Sentencia de 26 de noviembre de 2014, en el sentido de que tratándose de acción
individual como es el caso y no colectiva no se da el riesgo de trastorno grave al orden
publico económico que argumentaba el subapartado K) del apartado 293 de la STS 9
mayo 2013, debiendo de aplicarse la regla general del art. 1303 Cc, sin excepción al caso
de autos.
SÉPTIMO.- De acuerdo con el primer apartado del artículo 394 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se
impondrán a la parte que hubiera visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el
tribunal aprecie serias dudas de hecho o de derecho, lo que no sucede en el presente caso,
por lo que las mismas deben imponerse a la parte demandada, al haber sido
totalmente desestimadas sus pretensiones.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al
caso
FALLO
Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la
representación procesal de D. ANTONIO VELAZQUEZ GONZALEZ Y Dª ANA
ISABEL CARMONA PEREZ, frente a CREDIFIMO SS EFC:
1.- Declaro la nulidad, por tener el carácter de abusiva por desproporción y por
falta de transparencia, de la cláusula/s SUELO objeto de los contratos de autos, con los
siguientes efectos;
2.- Condenado a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y en su
consecuencia;
a. A su inaplicación inmediata, de no haberse efectuado antes.
b. A reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como
consecuencia de la aplicación de dicha cláusula (que serán calculados en ejecución de
sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente
resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
3.3.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
Y todo ello con imposición de costas a la parte demandada.
Notifíquese esta resolución a las partes de este procedimiento haciéndoselas saber
que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia
Provincial de SEVILLA (artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El recurso de
apelación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne
dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla
(artículo 458.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución
de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado de
Banesto nº 4665 0000 00 –---, indicando en las Observaciones del documento de ingreso
que se trata de un recurso de apelación seguido del código ‘02’, de conformidad en lo
establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O 6/1985 del Poder
Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma
(Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos
autónomos dependientes de todos ellos) o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
Así por ésta sentencia, de la que se unirá testimonio literal a los autos, la
pronuncia, manda y firmo. Doy fe.
E.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado que la
suscribe en el mismo día de su fecha y estando celebrando audiencia pública. Doy fe.