TUTELA DE DERECHOS, VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA Y TRATAMIENTO DE LA REPOSICIÓN EN LA ACTUAL JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Por Eloy Espinosa-Saldaña Barrera1 I. LA RELEVANCIA DEL PROBLEMA INCERTIDUMBRE AL RESPECTO Y LA INICIAL Como es de conocimiento general, el Estado Constitucional tiene por objetivo central y fin último al reconocimiento y tutela de los derechos fundamentales. Uno de los principales instrumentos hoy utilizados para garantizar ello es el del establecimiento de mecanismos de tutela diferenciada que permitan la protección urgente frente a violaciones o a amenazas (ciertas e inminentes) de violación de derechos. Ahora bien, eso no quiere decir que estos procesos constitucionales de la libertad sean los únicos mecanismos de protección de los derechos fundamentales. Es más, y por la propia naturaleza de sus procesos, ellos solamente pueden abordar controversias que no tengan una estructura compleja, y por ende, faciliten atender situaciones de vulneración o amenaza cierta e inminente de vulneración de derechos. Sin embargo, y ante la gran demanda por tutela de derechos, y las críticas (fundadas o no) al funcionamiento de medios e instancias ordinarias de protección, en muchos países se cayó en el riesgo de “ordinarizar los Amparos”, de querer llevar toda controversia a este tipo de procesos, a pesar de que este medio procesal no se encuentra previsto y preparado para ello. Lo recientemente expuesto, independientemente de las buenas intenciones que motivaron esta alternativa, demuestran como esta “ordinarización” devino en contraproducente, por una serie de factores. Entre ellos puede destacarse al exceso de expectativas lo que podía alcanzarse mediante estos Amparos y de los jueces y juezas llamados a revolverlos; el recargo de casos en los cuales se recurre al Amparo para temas que en rigor no pueden ser 1 Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú, Catedrático de las universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura e Inca Garcilaso de la Vega. Profesor principalcoordinador y ex Director General de la Academia de la Magistratura. Profesor visitante o conferencista invitado en el Instituto “Max Planck” (Heidelberg, Alemania), las universidades de Bolonia y La Sapienza (Italia), y diversas universidades e instituciones europeas, latinoamericanas y peruanas. Integrante de las mesas directivas del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, y las Asociaciones peruanas de Derecho Administrativo y Derecho Procesal. Presidente Honorario del Consejo Académico del próximo Congreso Mundial de Justicia Constitucional. Autor y coautor de libros sobre su especialidad. abordados (por la naturaleza del Amparo) por este medio procesal; y la confusión sobre qué materias pueden tratarse a través de vías ordinarias y cuáles mediante procesos constitucionales. Ante ello, y siguiendo la tendencia hoy mundial al respecto, el Código Procesal Constitucional puso énfasis en el carácter subsidiario o residual del Amparo plasmado con claridad en el artículo 5 inciso 2 del Código. Sin embargo, y a pesar de múltiples experiencias existentes en el Derecho Comparado al respecto, en el caso peruano nuestro Tribunal Constitucional no había establecido criterios para especificar qué se entiende por una vía igualmente satisfactoria y cuando estamos ante una vía igualmente satisfactoria. El Tribunal, a lo más, había dicho que podía recurrirse al Amparo y no a las vías ordinarias si esas vías ordinarias no son idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho o derechos involucrados, por la necesidad de protección urgente, e incluso frente al requerimiento de pronunciarse ante situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces (RTC 3792-2010-AA/TC, Fj. 7). Antes de ello, y en esa misma línea, había reclamado la existencia de “otros procesos judiciales que en la práctica sean rápidos, sencillos y eficaces para los derechos que protege el proceso de Amparo” (RTC 00465-2011-AA/TC, Fj. 4). En otros casos, había señalado, sin precisar criterios, una lista cerrada de temas relacionados con lo laboral en los cuales no cabe recurrir al Amparo, sino básicamente al proceso contencioso administrativo o al proceso laboral ordinario (el precedente “César Baylón Flores”); o que un tipo de proceso contencioso administrativo no puede ser calificado como vía igualmente satisfactoria en tanto y en cuanto en él participa el Ministerio Público, y por ende, no implica una tutela de urgencia (STC 01387-2009AA/TC). Pocas precisiones y mucha indefinición al respecto. Esa indefinición por cierto, no es una mera especulación académica, sino que tiene una concreta e importante incidencia práctica: la posibilidad de descartar incluso de manera arbitraria, la interposición y concesión de ciertos Amparos, alegando que estamos ante controversias que debieron abordarse en vía ordinaria igualmente satisfactoria. Esto último se hacía más grave en materias como la laboral, con alta incidencia en la interposición de Amparos, en donde el establecimiento de una distribución de temas en función a una lista cerrada con carácter de precedente (el precedente “Baylón”), sin justificar los criterios para ello, fue pronto rebasado por requerimientos de la realidad concreta. Inclusive puede decirse que en el mismo Tribunal “erosionó” su propio precedente, y admitió así pronunciamientos disímiles sobre cuando estamos ante una vía ordinaria igualmente satisfactoria al Amparo. La actual composición del Tribunal Constitucional peruano no ha querido eludir el tratamiento de un tema tan relevante, tal como veremos de inmediato. II. LO REALIZADO POR LA ACTUAL COMPOSICIÒN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PARTICULAR Lo anterior a Elgo Ríos Se buscó entonces establecer criterios para determinar cuándo nos encontramos ante una vía igualmente satisfactoria al Amparo. Como primer escenario para enfrentar esto se tenía al laboral, ya que el precedente Baylón fue emitido antes de la dación de la Ley Procesal del Trabajo, y la entrada en vigencia de dicha ley generaba una serie de nuevos medios procesales, frente a los cuales correspondía especificar si los mismos configuraban o no vías igualmente satisfactorias. Es por ello que en casos como el “Noemí Lazo Uslar de Herrera” (STC 02677-2013PA/TC), y, sobre todo, en el “Eddy Bernal Aguado” (STC 3070-2013-PA/TC), fueron especificándose criterios sobre cuándo nos encontramos ante una vía igualmente satisfactoria. Nótese que aquí todavía no se estaba modificando el precedente “Baylón”, sino fijando criterios para resolver supuestos no recogidos en el precedente. Tampoco ello era lo mismo que lo hecho en pronunciamientos anteriores a “Eddy Bernal”, como los casos “Elías Andrés Franco Calisaya” (RTC 02527-2013-PAyTC) y “Olinda Orihuela Mamani” (RTC 04271-2011-PA/TC), en donde lo que se cuestionaba era el rechazo liminar de lo previsto por la judicatura ordinaria, pues no se estaba ante pretensiones que podían ser consideradas como manifiestamente improcedentes. En “Eddy Bernal” se partía de señalar que el examen para la aplicación del artículo 5 inciso 2 no se limita a verificar si existen otras vías ordinarias, sino que se debe determinar si tales vías son igual o más efectivas, idóneas o útiles que procesos constitucionales como el Amparo para lograr la protección requerida. En ese contexto, y partiendo incluso del análisis de la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la presente sentencia se resalta la existencia, por cierto, comúnmente aceptada en el Derecho Comparado, de hasta dos alternativas para entender cuándo nos encontramos ante una vía ordinaria “igualmente satisfactoria”: una objetiva, vinculada al análisis de la vía propiamente dicha (vía idónea); y otra subjetiva, relacionada con el examen de la afectación iusfundamental (urgencia iusfundamental). Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía idónea, independientemente de si estamos ante un asunto que requiere tutela urgente, debe entonces acreditarse que estamos ante una vía célere y eficaz (estructura idónea); o que existe esa idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si esa vía podría resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea). De otra parte, y ya desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada idónea si transitarla no pone en riesgo el derecho afectado. En estos casos no resulta necesario evaluar si acudir a la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad). Además, si pese a existir un proceso ordinario considerado como “vía igualmente satisfactoria” se evidencia que es necesaria una tutela urgente, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño). Fue pues en mérito a lo expuesto que en este caso en concreto se llegó a la conclusión de que allí podía recurrirse a un proceso laboral abreviado, salvo que se acredite la necesidad de tutela urgente o incluso urgentísima. Ahora bien, y luego de estos pronunciamientos, casi a modo de “anticipatory overruling”, resultaba pertinente plantear o proyectar estas reglas para la determinación sobre cuándo nos encontramos ante una vía igualmente satisfactoria con carácter de precedente invocable para todos los supuestos, y no solamente a temas laborales generados luego de la entrada en vigencia de la Ley Procesal del Trabajo. Para ello se presentaba oportuna la resolución de lo discutido en el caso “Elgo Ríos Núñez”. Estos criterios, que quede claro, bien pueden plantearse fuera del ámbito laboral. Sin embargo, el emplearlos en un caso como este, permite además aclarar cómo va a comprenderse el tratamiento de la reposición en la actual jurisprudencia del Tribunal, tema que siempre genera especial inquietud. Pasaremos entonces en primer término a hacer una referencia a lo dispuesto en “Elgo Ríos” y las reglas allí establecidas para luego efectuar una mención al tema al que se acaba de hacer referencia. Elgo Ríos Núñez interpone demanda de Amparo contra el Proyecto Especial Pichis Palcazú (PEPP). Solicita que se le restituya en el cargo de responsable de Tesorería que venía ocupando. Alega que nunca había sido sancionado hasta que primero fue suspendido por seis meses y luego por otros tres, pese a que los hechos que sustentan las supuestas faltas ya habían pasado hace mucho tiempo, transgrediéndose el principio de inmediatez. Señala que dichas sanciones le fueron impuestas por haberse afiliado al sindicato del PEPP, y que sus contratos a plazo fijo se desnaturalizaron, si se toma en cuenta que en rigor desempeñó labores de carácter permanente. Por ende, considera que se habrían vulnerado sus derechos al trabajo, la tutela procesal efectiva, a la igualdad, a la libertad sindical, al honor y a la rectificación, así como el principio de inmediatez. El Director del Proyecto demandado deduce las excepciones de litispendencia, falta de agotamiento de la vía administrativa y prescripción. Además, contesta la demanda señalando que no existió despido, sino la suspensión perfecta de las labores del actor, por habérsele impuesto una sanción disciplinaria. Por ello, su vínculo laboral permanecía vigente. Refiere que las sanciones impuestas al actor fueron resultado de un procedimiento investigatorio llevado conforme a Ley. En primer grado se declaran infundadas las excepciones propuestas; y, además, se declara infundada la demanda, por considerar que Ríos Núñez fue procesado y sancionado de conformidad con la normativa vigente. Además, porque no se ha comprobado que sus sanciones sean una represalia a su afiliación sindical; y, finalmente, porque la naturaleza de los hechos controvertidos estábamos ante una controversia que, para ser debidamente resuelta, debería abordarse mediante un proceso con una etapa probatoria, el cual por cierto no el proceso de Amparo. Esto último sería en puridad incurrir en una causal de improcedencia, y en esa línea va el pronunciamiento de segundo grado, el cual declara improcedente la demanda, por considerar que estamos ante una controversia que debería abordarse mediante proceso contencioso administrativo. Es pues que en ese contexto que el Tribunal, muy a despecho de los esfuerzos antaño por la Corte Suprema al respecto (fundamento diez), reconoce que el Tribunal Constitucional peruano todavía no ha generado reglas claras sobre el particular (fundamento once), y va a aplicar los criterios que ya había esbozado en “Noemí Lazo” y “Eddy Bernal”. Así, y como consecuencia de sistematizar la jurisprudencia vigente de este Tribunal, va a afirmarse que existen dos perspectivas para entender cuándo una vía ordinaria puede ser considerada como “igualmente satisfactoria”: una objetiva, vinculada al análisis de la vía propiamente dicha (vía específica idónea); y otra subjetiva, relacionada con el examen de la afectación al derecho invocado (vigencia iusfundamental) (fundamento dos). Se aclara además que, y desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía específica idónea puede aludir tanto a si ésta cuenta con una estructura idónea para atender el (los) derecho(s) invocado(s), como a si asegura una tutela idónea al derecho (s) en cuestión (fundamento trece del fallo). A continuación, y ya desde una perspectiva subjetiva, se especifica que una vía ordinaria puede ser considerada igualmente satisfactoria si, en primer término, transitarla no pone en riesgo el derecho afectado, siendo necesario evaluar si ir por la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad), situación también predicable cuando existe un proceso ordinario considerado como “vía igualmente satisfactoria” desde una perspectiva objetiva. Junto a ello, se asume que estamos ante una vía igualmente satisfactoria cuando se evidencia que no es necesaria una tutela urgente, atendido a la relevancia del derecho involucrado o a la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño. Todo ello se especifica en el fundamento catorce. En síntesis, y tal como lo señala en forma sintética el fundamento quince de esta sentencia, una vía idónea será “igualmente satisfactoria” a la vía del proceso constitucional de Amparo, si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de estos elementos: - Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho. Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada. Que no existe riesgo de que se produzca la irreparabilidad. Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias. En sentido inverso, la ausencia de cualquiera de estos presupuestos determinaría que no existe una vía idónea alternativa al Amparo, por lo que puede recurrirse a ese proceso constitucional de la libertad para poder conseguir un pronunciamiento de fondo, salvo que se incurra en alguna otra causal de improcedencia (fundamento quince, último párrafo). La aplicación de estos criterios sobre “vía igualmente satisfactoria” al ámbito laboral, y principalmente a lo referido a lo laboral individual (sea público o privado), lleva a la revisión del precedente recogido en la STC 00206-2005-AA/TC (caso César Baylón Flores). Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano añade que, a pesar de la posterior aprobación de la Ley Procesal del Trabajo (Ley 29497), lo previsto en “Elgo Ríos” en sustancia mantiene los criterios materiales esgrimidos en “Baylón Flores” sobre la procedencia del Amparo laboral (fundamento 25). Independientemente de lo resuelto frente a los efectos específicos de lo resuelto en este caso (demanda infundada respecto a la supuesta vulneración de los derechos al trabajo y a la libertad de sindicación, e improcedente en función a que por la vía del Amparo se puede dejar sin efecto dos resoluciones directorales), lo relevante es que aquí se consagran las reglas pertinentes, recogidas en los fundamentos doce al quince de la sentencia, así como en el fundamento diecisiete. Se aclara eso si que esas pautas son aplicables no solamente al ámbito laboral, sino a todos los supuestos en los cuales sea necesario dilucidar si se recurra a la vía ordinaria o al proceso de Amparo en una controversia en particular. Corresponde entonces efectuar algunas reflexiones en temas que consideramos de vital importancia. Como ya hemos comentado en anteriores ocasiones, materias como la del redimensionamiento del concepto de Constitución, o la aparición de fenómenos como los de la “Constitucionalización del Derecho”, la “Convencionalización del Derecho”, o el esfuerzo por proceder a una “Constitucionalización de la política”, han demandado que en estos últimos años se produjera una reformulación de los modelos de jurisdicción constitucional existentes en nuestros diferentes países. Ello se ha hecho patente en Iberoamérica, en donde han ido apareciendo o han aumentado los procesos constitucionales previstos (o, por lo menos, se ha buscado defender mayores pretensiones con ellos). Ahora bien, oportuno es anotar como en algunos casos se cayó en el hiperactivismo, y esto indudablemente genera ciertos riesgos. Uno de ellos es el de la crisis de expectativas en la ciudadanía, que a veces cree que puede encontrar atención a cualquiera de sus reclamos en el Tribunal Constitucional o en algún juez (a) que ve procesos constitucionales de la libertad en la judicatura ordinaria. Es más, en ocasiones se tiende a ver a los procesos constitucionales ante estos juzgadores (as) como a un espacio de reexamen de aquello que puede no gustarnos, pero que, en mérito a ello, no es inconstitucional. Incluso en muchos casos el inicio de determinados procesos constitucionales de la libertad cuenta claramente con una intención dilatoria. En todos estos casos lo que realmente se perjudica es la cabal atención de múltiples situaciones que sí reclaman tutela urgente. Debe entonces tenerse presente que la labor de una entidad jurisdiccional, y, sobre todo, la de un Tribunal Constitucional en procesos constitucionales de la libertad, no se agota en la composición de un conflicto en concreto, o en la resolución de incertidumbre con relevancia jurídica. Busca, sobre todo, consagrar condiciones de paz social en justicia de la manera más célere posible. En mérito a lo expuesto, la comprensión del ordenamiento jurídico, del quehacer público conforme al Derecho y a los derechos obliga a todo Tribunal Constitucional a establecer claras líneas de respuesta para lo que se requiere, labor que debe asumirse sin crear expectativas sin sustento o prestarse al riesgo de generar dilaciones indebidas. No precisamente por resolver muchos casos sin criterios claros y previamente establecidos, o emitir respuestas que a la vez no sean rigurosas y céleres, se tutela mejor. El posicionamiento del Tribunal Constitucional como intérprete del Derecho y la vida política, económica o social conforme a los derechos precisamente reclama esa claridad, predictibilidad, rigurosidad y celeridad. Eso es justamente lo que se busca aprobando un precedente como “Elgo Ríos”, aplicable no solamente a temas laborales, como se ha anotado en más de una ocasión en este mismo texto. Sin embargo, en tanto y en cuanto algunos recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano han llevado a algunos a pensar a que sentencias como la emitida en “Elgo Ríos” buscan quitarle sustento constitucional a la reposición como medio adecuado de protección ante el despido arbitrario, se hace necesario aclara cuál es la postura por lo menos mayoritariamente hasta hoy sostenida en nuestro colegiado al respecto. Dedicaremos entonces a ello algunas líneas a continuación. III. UNAS LÍNEAS ADICIONALES SOBRE LOS ALCANCES DE LA REPOSICIÓN PARA LA ACTUAL COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, NO NEGADA POR PRONUNCIAMIENTOS COMO “ELGO RÍOS” Conviene entonces aquí tener presente que, por lo menos para la mayoría de integrantes del Tribunal Constitucional peruano en su actual composición, no está en debate que la reposición tenga sustento constitucional como medio adecuado para hacer frente a los casos de despido arbitrario. Como es de conocimiento general, la Carta de 1993 prescribe en su artículo 27 que la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario. Resulta entonces evidente que allí no se fija o se veta forma alguna de protección frente a este tipo de despido. Es más, si bien podría darse el caso de que el constituyente hubiese tenido una voluntad distinta, corresponde anotar que el denominado “método histórico” y la supuesta o real intención del constituyente es, como pacíficamente lo señalada la más calificada dogmática y jurisprudencia constitucional, únicamente un insumo, más no un aspecto vinculante o excluyente saber cómo interpretar el sentido y alcances de un precepto constitucional. La interpretación de un precepto constitucional tiene más bien como punto de partida lo expresamente previsto en él y lo que razonablemente puede desprenderse de allí. De otro lado, tampoco el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) cierra la puerta a recoger supuestos de reposición. Y es que, luego de anotar que la estabilidad laboral puede regularse de acuerdo con las características de las industrias y profesiones existentes, en el Protocolo se señala que en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión del empleo o a cualquiera otra prestación prevista por la legislación nacional. No solo a nivel constitucional, sino también en el plano convencional, existe cobertura para recurrir a la reposición. Es más, ya el Tribunal Constitucional peruano, en la STC 00976-2001-AA/TC (caso Llanos Huasco) explicó que, de acuerdo con una interpretación con suficiente asidero constitucional, se ha previsto un “régimen procesal” que permite proteger al derecho al trabajo frente a despidos arbitrarios para los trabajadores sometidos al régimen laboral privado, el cual tendría como consecuencia que puede concederse la reposición. Estamos aquí ante un uso del proceso de Amparo, mediante el que es posible pedir la reincorporación laboral, atendiendo a que en rigor es una vía restitutoria y no una resarcitoria. De este modo se acredita como la reposición es y sigue siendo para el Tribunal Constitucional peruano una alternativa con sustento constitucional a través de la cual puede revertirse el despido arbitrario, recurriendo incluso en algunos casos al Amparo para conseguirla. Esta afirmación no se revierte si se toma en cuenta lo sucedido en recientes precedentes emitidos por la actual composición del Tribunal Constitucional. En el caso “Elgo Ríos” (STC 02383-2013-PA/TC), el cual venimos comentando, el sometimiento de una controversia el análisis de pertinencia de la vía constitucional no descarta el sustento constitucional y convencional de la reposición como respuesta al despido arbitrario. Sino que, a lo más, determina que en algunos supuestos no será el Amparo el proceso idóneo para conseguir una reposición, sino un medio ordinario con una estructura que permita brindar una tutela idónea en aquellos casos en los cuales se solicite la reposición laboral como una pretensión. De otro lado, y en lo que corresponde a la reposición en el régimen laboral público, este Tribunal ya sostuvo en “Baylón Flores” que las pretensiones de reposición deben ser en principio resueltos mediante procesos contencioso administrativos. Sin embargo, llegaron a sede constitucional supuestos en los cuales se alegaba la desnaturalización de contratos modales del régimen privado, pero utilizados por el sector público. Como aquello planteaba la pregunta sobre si cabría la reposición a plazo indeterminado en un puesto de trabajo de una entidad estatal, este Tribunal emitió el precedente “Huatuco Huatuco” (STC 050572013-PA/TC). En “Huatuco Huatuco” no se desconoce la existencia de la reposición como medio adecuado contra el despido arbitrario, sino que se hace un distingo, también con sustento constitucional, precisando que únicamente cabe solicitar la reposición en un puesto público si el demandante había entrado a trabajar al sector público mediante concurso público de méritos para una plaza disponible y presupuestada. Con ello, e independientemente de alguna polémica generada al respecto, se busca promover a la meritocracia y el concurso público como medio de ingreso y desempeño en la función pública, sin que aquello implique desconocer la relevancia del principio de primacía de la realidad, máxime cuando se mantiene la plena vigencia de los criterios jurisprudenciales ya establecidos por el Tribunal al respecto. Luego de todo lo aquí anotado, cabe ir entonces formulando algunas anotaciones a modo de conclusión. Y es que los jueces y juezas constitucionales tienen, qué duda cabe, una difícil y compleja labor a su cargo: la de buscar que, como es propio dentro de un Estado Constitucional, lo jurídico, lo político, lo económico y lo social funcione conforme a Derecho, y, sobre todo, buscando una promoción de la plena eficacia de los derechos y una protección cabal del ejercicio de los mismos, tomando en cuenta las diferencias y matices que puedan generar diversos factores en diferentes sociedades y en distintos momentos. En esa línea intenta encaminar sus esfuerzos la actual composición del Tribunal Constitucional peruano, aunque en ocasiones esto pueda no ser suficientemente comprendido. El esfuerzo hecho en “Elgo Ríos”, así como en otros pronunciamientos del Tribunal Constitucional peruano, indudablemente apunta en ese sentido. Ojalá el tiempo demuestre que este esfuerzo haya ido en el sentido correcto.
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