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DIARIO CIVIL
Doctrina:
INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA
NACIÓN. SUJETOS COMPRENDIDOS.
Por Julio C. García Villalonga
APLICACIÓN TRANSITORIA DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. EL PREVISIBLE ARRIBO DE LOS
PRIMEROS CONFLICTOS
Por Carlos Emilio Depetris
SIMULACIÓN Y PRESCRIPCIÓN. ACCIÓN INTERPUESTA POR TERCEROS
Por Gabriela Rossello
RÉGIMEN DE AFECTACIÓN DE VIVIENDA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Por Sergio Darío Betchakdjian
Jurisprudencia:
“C., B. L. v. Cons. deProp. Edif.” – C. Nac. Civ., sala H, (13/03/2015)
RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO Y EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO POR INUNDACIÓN EN UN
LOCAL
“K., M. v. M., O. N. y otro s/ accion reivindicatoria” – C. Civ. Com. Lab. Y Minería – I Circunscripción
Judicial Neuquén, sala I, (09/04/2015)
ACCIÓN REIVINDICATORIA Y PRUEBA DE LA TITULARIDAD DOMINIAL
“M., N.S. v. Alto Palermo S.A. y otro s/daños y perjuicios” – C. Nac. Civ., sala E, (07/04/2015)
DAÑOS COMO CONSECUENCIA DE ROBO EN UN SHOPPING
“P., J. A. v. Valsugana S.R.L. y otros s/ Daños y perjuicios” – C. Nac. Civ., sala A, (20/04/2015)
RESOLUCIÓN CONTRACTUAL POR INCUMPLIMIENTO E INVERSIÓN INMOBILIARIA
Inoponibilidad de la personalidad jurídica en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación. Sujetos comprendidos.
Por Julio C. García Villalonga
El art. 144 del recientemente promulgado Código Civil y Comercial de la Nación 1 establece, en su primer
párrafo, lo siguiente: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución
de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para
frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes
directos o indirectos, la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”,
para luego agregar que “lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las
responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.”
Sabido es que el reconocimiento de la personalidad jurídica determina la separación del patrimonio del ente
ideal, por un lado, de los patrimonios individuales de los sujetos que lo conforman, por otro, y de las relaciones jurídicas
de aquél, respecto del patrimonio y las relaciones individuales de éstos: dicha disociación es necesaria a los fines de
que el ente pueda desarrollar su cometido. 2
No obstante, el uso de la persona jurídica también puede ser objeto de abusos, contra los cuales la
jurisprudencia y legislación comparada han generado, desde antaño, una serie de defensas. Entre ellas, se destaca el
instituto receptado en el artículo transcripto, conocido como de la “inoponibilidad de la persona jurídica”, del “corrimiento”
o “levantamiento del velo societario”, de la “penetración” o “desestimación de la personalidad”, y sus equivalentes
idiomáticos: “piercing of corporate veil”, “disregard of legal entity”, “durchgriff”, etc. Sus raíces abrevan en el derecho
anglosajón, y fue introducido por el legislador argentino por primera vez en el año 1983, mediante la modificación del art.
54 de la ley 19.550. 3
Cualquiera fuese el nombre que se le dé, vale destacar que lo inoponible -mediante la aplicación del
instituto- no es la personalidad jurídica, sino los efectos patrimoniales propios de su existencia. En ese orden de ideas,
la inoponibilidad predicada implica la desaparición de la impermeabilidad patrimonial del ente, permitiendo que se
persiga, en forma directa, a quienes -con motivo del ejercicio de su poder en la toma de decisiones- actuaron en forma
reprochable. 4
Ahora bien: más allá del tratamiento que podría efectuarse en torno a sus alcances -donde los matices a
considerar son sumamente amplios, comenzando por la problemática de encontrar una doctrina consistente y
científicamente rigurosa que permita definir claramente los casos en los que este “levantamiento del velo” debe ser
aplicado por los tribunales- 5 cabe ahora focalizar, en estas breves líneas, en quiénes son las personas jurídicas
respecto de las cuales deviene operativa la inoponibilidad emergente del artículo en cuestión.
Variados pueden ser los interrogantes que se susciten a ese respecto.
A modo de hipótesis central, una primera -y apresurada- lectura de la norma, aislada de su contexto,
permitiría concluir en que resulta aplicable a “toda persona jurídica”, por encontrarse inserto el art. 144 en el capítulo 1,
comprensivo de la “Parte general” del título “Persona jurídica” del nuevo código.
Tomando como cierto dicho postulado podría llegar a colegirse que más allá de las sociedades comerciales que, se reitera, cuentan desde antaño con la prescripción normativa del art. 54 de la ley que las regula, aún vigente 6quedan comprendidos todos los demás supuestos de personas jurídicas privadas y públicas concebidas por el legislador
en los arts. 146 y 148 del Código Civil y Comercial de la Nación. 7
No obstante, una correcta interpretación de la ley -armoniosamente integrada con el sistema jurídico
argentino-, autoriza a descalificar -sin mayores rodeos- la terminación precedente y, por ello, a limitar la órbita de
aplicación de la norma bajo estudio únicamente a la égida de las personas jurídicas privadas.
Ello, en atención a las siguientes razones:
1
Ley 26.994, cuya entrada en vigencia fue pautada por ley 27.077 para el 01/08/2015.
Cfr Salvochea, C. Ramiro, comentario al art. 144, en “Código Civil y Comercial comentado, orientado a contadores”, Director: José María Curá; Compilador y Coordinador General:
Julio César García Villalonga; Coordinador de área: José Luis López Cerviño, Ed. La Ley, t. I, Buenos Aires, 2014, p. 337.
3
Cuyo actual párrafo tercero señala: “Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un
mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron
posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados” (agregado por ley 22.903).
4
Repárese en que no corresponde aludir, necesariamente, a la presencia de “conductas ilícitas” desplegadas por los sujetos a quienes se extiende la inoponibilidad, pues en el
supuesto de consecución de “fines ajenos” a la persona jurídica, bastaría con acreditar que los perseguidos por aquéllos fueron fines absolutamente extraños al cumplimiento del
objeto previsto en el acto constitutivo, aunque su actuación en sí misma no fuese ilícita, en el sentido de fraudulenta.
5
En general, el tratamiento del tema resulta en un conglomerado de situaciones más o menos definidas, que recurren a expresiones genéricas -”buena fe”, “abuso de derecho”,
“equidad”, etc.- cuya articulación aparece enmarcada con un velo de incertidumbre.
6
Que pasará a denominarse, a partir del 01/08/2015, Ley General de Sociedades.
7
Establece el art. 146 que son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las
demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho
internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; y c) la Iglesia
Católica.
De su lado, el art. 148 fija que son personas jurídicas privadas: a) las sociedades; b) las asociaciones civiles; c) las simples asociaciones; d) las fundaciones; e) las iglesias,
confesiones, comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal; y i) toda otra contemplada en disposiciones de este
Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
2
a) Los sujetos pasivos enumerados en el art. 144, a modo de destinatarios de la imputación, son los socios,
asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, conceptos -éstos- propios del organicismo de la persona
jurídica privada y ajenos, como contrapartida, a la persona jurídica pública.
Baste con advertir que la adopción de decisiones de gobierno y de administración en el seno de los Estados
(nacional, extranjeros, provinciales o municipales), de las organizaciones públicas y de la Iglesia Católica, no se halla en
cabeza de “socios” ni “asociados”. Tales decisiones son tomadas, en todo caso, por aquellos erigidos en cabeza del
poder ejecutivo, así como de los funcionarios que integran este último (laicos, en sus diversas graduaciones, en el caso
del Estado, o del clero, en el supuesto de la Iglesia), sujetos que, de modo alguno, revisten la condición enunciada de
“socios” o “asociados”.
Si alguna duda fincase, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art. 1765 que “la
responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local”, para luego
agregar en el art. 1766 -en lo que aquí interesa, y en consonancia con lo allí prescripto- que “los hechos y omisiones de
los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones
legales que les están impuestas, se rigen”, no por el código mencionado, sino por “las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local, según corresponda”.
Sintéticamente, lo que ambas normas disponen es que el Estado, los miembros de sus poderes y
funcionarios son responsables por los daños que causen, pero esa responsabilidad no cae bajo la órbita del Código Civil
y Comercial, sino en la del derecho administrativo.
La aplicación de dicha regla despeja toda vacilación que pudiese existir respecto de la posibilidad de
extender a los integrantes de las personas jurídicas públicas las consecuencias del art. 144 comentario, aún si se
considerase que éstos actuaron cual suerte de “miembros” o “controlantes directos o indirectos” 8, términos -estos
últimos- que cuentan con un alcance más extenso que el de los “socios” o “asociados”. Dicha posibilidad -tal como se
adelantó- no es viable.
b) Refuerza también la tesis de que el art. 144 bajo estudio no resulta aplicable a las personas jurídicas
públicas el hecho de que en el art. 142 -esto es, dos artículos antes-, sito en el mismo capítulo, se hace alusión al
“comienzo de la existencia”, pero no la de cualquier persona jurídica, sino de la “persona jurídica privada”. 9
Cabe indicar, a ese respecto que la “persona jurídica pública” recién tiene su impronta en los arts. 145
(donde se manifiesta que las personas jurídicas son públicas o privadas) y 146 (donde se detalla quiénes son personas
jurídicas públicas), esto es, luego de introducido normativamente el instituto bajo examen. De ello se finiquita,
razonablemente, que si el legislador hubiese previsto la aplicación indiscriminada del instituto para cualquier persona
jurídica -sea ésta pública o privada- lo lógico hubiese sido insertar la norma con posterioridad a la enunciación de las
clases de personas jurídicas existentes.
c) Sella, en último lugar, el convencimiento de lo hasta aquí afirmado, la circunstancia de que en los
“Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación” se dejó sentada la conveniencia de introducir
la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica “a cualquier persona jurídica privada ya que el abuso en su
constitución, la desvirtuación de su finalidad, tanto genérica como en la posterior dinámica funcional, constituyen
manifestaciones de una utilización desviada del recurso de la personalidad que son susceptibles de producirse en
cualquier clase de persona jurídica, lo cual fundamenta la previsión del instituto en un sistema general”. 10
Los tres argumentos esbozados permiten aseverar -en lo que se erige en una primera aproximación a la
materia- que una recta interpretación de la ley, efectuada de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico (pauta
integradora expresamente prevista por el legislador en el art. 2° del Código Civil y Comercial de la Nación), arroja como
resultado la ratificación de la conclusión adelantada líneas arriba: el art. 144 resulta aplicable únicamente a las personas
jurídicas privadas.
Para finalizar, ha de señalarse que la novedad de esta inclusión normativa en el nuevo código reside en que
la “doctrina de la inoponibilidad de los efectos de la personalidad jurídica” comprenderá no sólo a personas jurídicas
privadas con fines de lucro, como clásicamente ocurrió hasta el presente -al hallarse alcanzadas únicamente las
sociedades comerciales, en virtud de la aplicación limitada del art. 54 de la ley 19.550 a dichos sujetos de derecho-, sino
también a aquellas que carecen de dicho fin de lucro, tales como las asociaciones, cooperativas y fundaciones, lo que
seguramente habrá de originar interesantes planteos y soluciones de índole doctrinaria y jurisprudencial.
Entendiendo en sentido amplio el concepto de “control” –esto es, sin ingresar en la subclasificación en control interno y externo- como la factibilidad que una persona gobierne o
tenga la posibilidad de dirigir las cuestiones de una persona jurídica. Cfr. Galgano, Francesco, “Direzione e Coordinamento di societá”, Ed. Zanichelli, Bologna, 2005, p. 57.
Donde se señala como punto de partida el día de su constitución, no siendo necesaria autorización legal para funcionar, excepto disposición en contrario.
10
http://www.lavoz.com.ar/files/FUNDAMENTOS_DEL_ANTEPROYECTO_DE_CODIGO_CIVIL_Y_COMERCIAL_DE_LA_NACION.pdf
8
9
Aplicación transitoria del Código Civil y Comercial.
El previsible arribo de los primeros conflictos.
Por Carlos Emilio Depetris
A escasos tres meses de la próxima entrada en vigencia del Código Civil y Comercial,
se ha hecho público un (¿primer?) conflicto interpretativo relacionado con el complejo problema de
su propia aplicación transitoria. Tal vez no sea tan mala noticia como parece, ni la punta de un
peligroso iceberg que es posible imaginar con cierta dosis de pesimismo. La instalación anticipada
del dilema quizá posibilite disipar a tiempo la oscuridad que lo genera.
Lo cierto es que el 15 de abril pasado, la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción
Judicial con asiento en la ciudad de Trelew emitió de oficio 1 un acuerdo plenario (N° 194) 2 fijando
el siguiente criterio: Una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los
Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de
revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se
dictó. Se afirma para fundar lo decidido la existencia de dificultades e incertidumbre del sistema de
entrada en vigencia y de derecho transitorio que contendría el nuevo Código Civil y Comercial, 3 se
invocan razones de seguridad jurídica y -entre otras consideraciones y citas doctrinarias- se
expresa que la revisión al conjuro del nuevo ordenamiento de las sentencias dictadas en la
instancia de grado con los Códigos de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del 1º de agosto del año
en curso, constituiría un despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos
individuales amparados por garantías constitucionales.
A través de un artículo publicado el 20 de abril, 4reaccionó Aída Kemelmajer de Carlucci como es sabido, integrante de la Comisión redactora del Proyecto-exponiendo los errores en que
habría incurrido la Cámara desinterpretando las directivas que establece el nuevo art. 7° del
Código Civil y Comercial (que, vale la pena recordar, reproduce en lo esencial el contenido del art.
3° del Código Civil versión Ley 17.711).
No me propongo analizar aquí los argumentos del debate, no obstante lo cual hago
constar mi adhesión a los aportados por la reconocida jurista mendocina y a sus conclusiones. Me
interesa, en cambio, poner de relevancia la omisión en la que se ha incurrido durante el proceso
de elaboración y consagración de la nueva norma, al no incluirse un régimen específico de
derecho transitorio que facilite -despejando dudas razonables y predecibles- la aplicación del
propio Código.
Es dable suponer que se ha considerado que los problemas de transitoriedad vinculados
al reemplazo de los Códigos Civil y Comercial encontrarían respuesta suficiente en el nuevo art. 7°
(y en el nuevo art. 2537 referido a los plazos de prescripción de acciones), sin que nada más
hiciera falta establecer al respecto. La seriedad del trabajo realizado para la redacción del
Anteproyecto hace impensable un olvido o desatención de una cuestión tan trascendente. Es
razonable considerar, también, que a tal decisión habrían contribuido las enormes dificultades para
regir una multiplicidad de situaciones dudosas de diversa estirpe, que habrían determinado una
casuística interminable de respuestas normativas específicas; ante lo cual se habría avizorado
conveniente dejar que las reglas de transitoriedad diseñadas décadas atrás por Guillermo Borda
(con base en las enseñanzas de Paul Roubier) y mantenidas en el nuevo cuerpo normativo, dieran
respuesta a cada uno de los interrogantes que fueran apareciendo.
En cualquier caso, creo que se ha subestimado la importancia de los problemas
interpretativos vinculados a la aplicación del nuevo Código, como también que no se ha hecho un
análisis prospectivo adecuado sobre la incertidumbre y el incremento consecuente de litigiosidad
que la abstención aludida habrá de generar.
Me baso, principalmente, en dos razones: (i) a pesar de los méritos y de la eficacia que
en términos generales ha tenido la solución prevista en el art. 3° del actual Código, reiterada en el
art. 7° del nuevo, frente a situaciones específicas las respuestas doctrinarias y jurisprudenciales no
1
Toda una rareza, más allá de que nuestro desconocimiento de la normativa local nos impide especular sobre las
atribuciones del Tribunal para ello y su eventual procedencia.
2
Puede accederse a la lectura del Acuerdo en http://thomsonreuterslatam.com/jurisprudencia/16/04/2015/aplicaciontemporal-del-nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-plenario. Ultima visita: 26.04.15.
3
Remitiendo a MEDINA, Graciela, Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código, La Ley 2012-E,
1302.
4
En el sitio web Nuevo Código Civil y Comercial; v. http://www.nuevocodigocivil.com/el-articulo-7-del-codigo-civil-ycomercial-y-los-expedientes-en-tramite-en-los-que-no-existe-sentencia-firme-por-aida-kemelmajer-de-carlucci/ Ultima
visita: 26.04.15. También publicado en el diario La Ley del 22.04.15, p. 1.
han sido uniformes; es que no siempre es tarea sencilla determinar cuáles efectos o
consecuencias de relaciones o situaciones jurídicas se encuentran agotados o consumidos al
entrar en vigencia la nueva norma; y, (ii) contamos con la invalorable experiencia de lo ocurrido
con la implementación de las modificaciones operadas por la Ley 17.711, cuando tampoco se
previó un régimen de derecho transitorio y se multiplicaron las discusiones y conflictos, dando
lugar a pronunciamientos (muchos de ellos plenarios) con disímiles resultados.
Se hacía por tanto aconsejable elaborar un régimen específico de transitoriedad para la
aplicación del nuevo Código que disipara las dudas más previsibles que habrían de aparecer,
como las que plantea Graciela Medina en el artículo citado 5, vinculadas a cambios trascendentales
en el derecho de familia, o ya atinentes a cómo jugarán las nuevas reglas con relación a los
actuales inhabilitados o declarados incapaces y de qué modo se readecuará su situación de
capacidad, o a qué ocurrirá –en función del nuevo art. 1545- con las ofertas de donación no
aceptadas al momento de la entrada en vigencia del nuevo cuerpo en los casos en que el donante
haya fallecido, 6o a qué relaciones jurídicas indemnizatorias se aplicarán ciertas pautas previstas
en el ámbito de la responsabilidad civil, como las nuevas directivas en materia de cuantificación de
daños (arts. 1741 in fine y 1746), de prueba (arts. 1734 a 1736, y 1744), del comienzo del curso de
los intereses (art. 1748), entre otras muchas posibles.
Hace muy pocos días, el 24 de abril pasado, fue publicado un nuevo libro de la jurista
mendocina que se ocupa del problema en términos generales, para luego intentar aclarar algunos
casos que pueden ser materia de controversia. 7 En el prólogo, la autora reconoce haber
considerado que la temática del derecho transitorio no debía ser objeto de mayor preocupación, y
advertir más tarde que la respuesta prevista en el art. 7º sería muchas veces insuficiente porque el
sistema no siempre se maneja con facilidad ante el problema concreto, lo que la motivó a estos
nuevos estudios. 8Más allá de que al final de la obra sostiene la inutilidad de establecer
legislativamente un listado de soluciones específicas por su falta de exhaustividad, 9lo cierto es que
la propia elaboración y publicación del trabajo es prueba de que, avizorando los conflictos que se
avecinaban, se ha querido llenar doctrinariamente un vacío (legislativo) que comienza a hacerse
presente.
Desde luego que el régimen de derecho transitorio específico que aquí se propicia no
podría contemplar todas las situaciones dudosas, ni tan siquiera la mayoría de ellas; pero aun así
parece razonable prever la aplicación analógica de algunas de sus soluciones a casos no
contemplados, reduciendo todavía más los márgenes de incertidumbre. Y, principalmente, es
indudable que la evitación de aunque más no sea unos pocos conflictos interpretativos -y del
natural desgaste jurisdiccional consecuente-, bastaría para justificarlo.
La omisión objeto de crítica no se condice con la ponderable claridad y el pragmatismo
que caracterizan a la reforma concretada. Tampoco empaña sus múltiples virtudes, al tratarse de
una cuestión secundaria vinculada a la implementación. Y por lo demás, se está aún a tiempo de
subsanarla a través del dictado de una ley que prevea situaciones como las aquí enunciadas,
evitando en alguna medida la propagación de pronunciamientos del tenor del que ha dado origen a
este comentario.
5
MEDINA, op. cit. Refiere allí, desde la perspectiva de la transitoriedad, a problemas como los de los alimentos yla
atribución del hogar conyugal al cónyuge inocente frente a la eliminación de las causales subjetivas, el de los procesos de
divorcio contradictorios sin sentencia firme, el de la suerte de los deberes de fidelidad y cohabitación, entre otros.
6
Esta interesante duda fue planteada por Aidilio G. Fabiano en su reciente disertación en el Curso de Actualización sobre
el Nuevo Código Civil y Comercial, organizado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.
7
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones
jurídicas existentes, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015.
8
Ibidem, p. 12.
9
Ibidem, p. 181.
SIMULACIÓN Y PRESCRIPCION. ACCION INTERPUESTA POR TERCEROS
Por Gabriela Rossello
Simular implica dar a una cosa la apariencia de otra. Un negocio simulado es el que tiene
una apariencia distinta de la realidad porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo se
presenta; el acto que parece serio y eficaz, es en sí ficticio y mentiroso o constituye una máscara
para ocultar un negocio distinto. El acto aparente está destinado a provocar una ilusión en el
público que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza o contenido tal como aparece
declarado, cuando en verdad no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado. El
acto simulado tiende a provocar una creencia que no se corresponde con la realidad. i
La simulación es absoluta cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, es
decir, el acto ostensible no oculta un acto real. Es relativa cuando el acto ostensible oculta otro
distinto, cuando contiene cláusulas que no son sinceras o fechas no verdaderas o cuando por el
acto se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas.
Por otro lado, la simulación puede ser lícita o ilícita dependiendo de si perjudica a terceros
o es contraria al orden jurídico.
La acción de simulación está destinada a que el juez
caso de simulación absoluta y, en caso de simulación relativa,
del acto oculto. ii Desde el punto de vista de quien acciona
plantearse entre las mismas partes que celebraron el acto o
ajenos al negocio.
declare la simulación del acto en
que además declare la existencia
por simulación, la acción puede
puede ser intentada por terceros
El nuevo código civil y comercial (ley 26.944) regula la simulación dentro del capítulo sobre
vicios de los actos jurídicos (arts. 333 a 337). En general, con algunas correcciones, reitera las
soluciones del Código de Vélez con las modificaciones de la ley 17.711 de acuerdo a la
interpretación de la jurisprudencia y doctrina mayoritarias.
Así, mantiene con iguales términos el concepto de simulación aunque no define simulación
absoluta y relativa (art. 333). Establece que la simulación ilícita o que perjudica a un tercero
provoca la nulidad del acto ostensible y que si el acto simulado encubre otro real, éste será eficaz
siempre que concurran los requisitos propios de su categoría y no sea ilícito ni perjudique a
terceros; dispone que las mismas normas rigen en el caso de cláusulas simuladas (art. 334). En
cuanto a las acciones, regula la acción entre las mismas partes y la de los terceros (arts. 335 y
336). Incorpora una norma que aclara los efectos frente a terceros y establece el deber de
indemnizar (art. 337).
Entre las partes, la acción de simulación tiene por objeto evitar que una de las ellas se
beneficie del acto visible, es decir, se prevé para el supuesto de que una de las partes pretenda
mantener la apariencia creada actuando como si el negocio fuese serio y real.
Cuando la simulación es lícita, las partes pueden accionar para obtener la declaración de
que se trata de un acto simulado. En caso de simulación ilícita o que perjudica a terceros, en
principio, las partes carecen de acción. Solamente la acción procede cuando no puedan obtener
beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación. La prueba en este
supuesto es el contradocumento, que fue definido por Vélez en la nota al art. 996 Cód. Civ. como
“un acto destinado a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto ostensible”;
precisando más el concepto, se ha dicho que el contradocumento, en realidad, no modifica ni
anula la convención precedente sino que tiene una eficacia reveladora de la realidad oculta, es un
iii
acto escrito que comprueba o reconoce la simulación. Para probar la simulación, solamente
podrá prescindirse del contradocumento cuando la parte justifique las razones por las cuales no
existe o no puede ser presentado y siempre que medien circunstancias que hacen inequívoca la
simulación.
Los terceros -entendidos como las personas que no intervinieron en el negocio ni sus
sucesores universales, salvo cuando los sucesores han sido perjudicados, supuesto en que
revestirán la calidad de terceros iv- cuyos derechos o intereses legítimos se encuentran afectados
por el acto simulado, pueden demandar la nulidad y pueden acreditar la simulación por cualquier
medio de prueba, especialmente, la simulación en este supuesto se prueba por presunciones. v
Respecto de la prescripción de las acciones, cuando la nulidad es absoluta, es decir,
cuando se encuentra comprometido el orden público, la moral o las buenas costumbres (conf. art.
386 del código nuevo), la acción es imprescriptible como lo venía sosteniendo la doctrina vi y el
nuevo código lo prevé en forma expresa (art. 387 in fine). La nulidad será absoluta cuando el
engaño sea contrario a leyes imperativas, a intereses de orden general, como, por ejemplo, los
negocios simulados destinados a violar las incapacidades de derecho que reposan sobre
consideraciones de orden público o interés social (p/e un juez que compra en una subasta
ordenada por él mismo, a través de persona interpuesta), los negocios simulados en perjuicio del
Fisco atentatorios del orden público económico. vii
Cuando la nulidad es relativa o sea cuando el ordenamiento jurídico impone la sanción
solamente en protección del interés de ciertas personas (art. 386 del nuevo código), el código de
Vélez, antes de la reforma efectuada por la Ley 17.711, no contenía una mención específica sobre
la prescripción de la acción de simulación, lo que dio lugar a muchos y variados criterios
doctrinarios y jurisprudenciales, circunstancia que llevó a decir que el problema había producido
una confusión general que resultaba desconcertante. viii
La ley 17.711 agregó un nuevo párrafo al art. 4030 C.C. que estableció la prescripción
bienal para dejar sin efecto entre partes un acto simulado (ya sea la simulación absoluta o relativa)
computable desde que el aparente titular del derecho hubiera intentado desconocer la simulación.
Pero ninguna norma del Código vigente hasta agosto de este año (ley 27.077), se refiere a
la prescripción de la acción intentada por terceros, lo que da lugar a distintos criterios. En una
posición minoritaria, Llambías distingue entre simulación absoluta o relativa y respecto de la
primera, considera que la acción es imprescriptible. ix Por otro lado, se sostiene que la acción es
siempre prescriptible pero los criterios difieren en cuanto al plazo. Para algunos, el plazo es de 10
años x pero la opinión mayoritaria sostiene que el plazo es de 2 años. xi
Así se decidió en el fallo plenario de la Cámara Nacional en lo Civil, “Glusberg, Santiago s/
concurso c/ Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)” del 10/9/82 xii, en el cual la mayoría
resolvió que el plazo bienal de prescripción de la acción de simulación del artículo 4030 C.C. era
aplicable también a los terceros.
Posteriormente, el plenario “Arce, Hugo Santiago c/ Arce, Haydee Cristina Carmen s/
colación” xiii, del 1/2/2011, formuló una excepción a la aplicación del plenario Glusberg cuando la
acción de simulación era ejercida por los herederos en forma conjunta con las acciones
sucesorias. Allí se dijo que no resultaba aplicable la doctrina plenaria sentada en el caso
“Glusberg” cuando la simulación se ejercía en forma conjunta a las acciones de colación o de
reducción.
El código nuevo soluciona la cuestión estableciendo expresamente el plazo de
prescripción de dos años para el pedido de declaración de nulidad relativa (inc. a) del art. 2562).
A su vez, aclara cómo se computan los plazos. En efecto, el art. 2563 dispone que en la
acción de simulación entre partes, el plazo se cuenta desde que, requerida una de ellas, se negó a
dejar sin efecto el acto simulado (inc. b) mientras que en la acción de simulación ejercida por
tercero, desde que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico (inc. c).
No obstante, para las opiniones que sostienen que el plazo de prescripción de la acción de
simulación interpuesta por un tercero es de 10 años, hay que tener en cuenta lo previsto por el art.
2537 del código nuevo que dispone que “Los plazos de prescripción en curso al momento de
entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por esa ley se
requiere mayor tiempo que el que fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el
tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo
fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la
nueva ley, en cuyo caso se mantiene el de la ley anterior”.
i
Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General”, Tomo II, La Ley, Bs. As., 2008, pág. 349; Ferrara, Francisco, “La simulación de los negocios jurídicos (actos
y contratos)”, traducido de la 5° edición por Rafael Atard y Juan A. De la Puente, Madrid, 1926, Librería General de Victoriano Suarez, págs. 60, 61.
ii
Mosset Iturraspe, págs. 210, 211, 231,232.
iii
Cifuentes, Santos, “El negocio jurídico”, Ed. Astrea, Bs. As., 2004, págs. 520-521.
iv
Borda, cit., pág. 367.
v
Rivera, Julio César, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, t. II, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, págs. 871 y ss.
vi
Lopez Herrera, “Tratado de la Prescripción Liberatoria”, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2009, pág. 519; Mosset Iturraspe, Jorge, “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios”,
Tomo 1, Ed, Ediar, Bs. As., 1974,cit., 224; Roitman, Horacio y Picasso, Sebastián, “Prescripción de la acción de simulación”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario “Simulación”,
2006-1, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pág. 250; voto de la mayoría en el plenario “Glusberg”.
vii
Mosset Iturraspe, cit., págs. 199; Barbero, Omar U., “Prescribe a los diez años la acción de simulación ejercida por terceros”, J.A. 1981-IV-751.
viii
Cámara, Héctor, “Simulación en los actos jurídicos”, Ed. Depalma, Bs. As., 1958, p. 393.
ix
Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Tomo II, Ed. Lexisnexis Ab. Perrot, Bs. As., 2007, págs. 474 a 476.
x
Etkin, Alberto M., “Prescripción de la acción de simulación”, J.A. 1078-I-729; opinión de la minoría en el plenario Glusberg. También Barbero, Omar U., artículo ya citado en J.A.
1981-IV-751 y “Prescripción de la acción de simulación ejercida por terceros según el plenario de la Cámara Nacional Civil”, J.A. 1983-II-417.
xi
Borda, cit., pág. 375., Lopez Herrera, cit., pág. 525, Mosset Iturraspe, cit., pág. 226; Roitman-Picasso, cit., pág. 257.
xii
J.A. 1983-IV-443; E.D. 101-181; L.L. 1982-D-525.
xiii
www.pjn.gov.ar
Régimen de afectación de vivienda en el Código Civil y Comercial de la
Nación
Por Sergio Darío Betchakdjian
I. Introducción:
La Constitución Nacional de 1853 no atendía expresamente a la protección de la familia o de sus
bienes. Con la reforma del año 1949, se incorporaron los denominados derechos sociales (que abarcaban a
la familia, niñez, ancianos, etc.), En su art. 37 preveía que el Estado formaría la unidad económica familiar y
garantizaría el bien de familia.
Esto se contempló, de manera concreta, por medio de la ley 14.394. Sus arts. 34 a 50, regularon
el “bien de familia", con la finalidad de proteger el núcleo familiar conviviente bajo un mismo inmueble, para
resguardarlo ante decisiones o acciones de su titular, que podían exponerlo a la ejecución de los acreedores.
Se persigue así una doble finalidad: por el lado económica, preservar un patrimonio y por el otro,
social al mantener a la familia dentro de un mismo inmueble.
Esta idea se mantuvo en la redacción del art. 14 bis, incorporado por la convención constituyente
del año1957. Pero la normativa de la ley 14.394 subsistirá hasta el 1º de agosto de 2015.
A partir de ese día regirá el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que regula el tema en los
arts. 244 al 256. Mantiene esos conceptos originales e incorpora aspectos que se han ido elaborando en la
doctrina y jurisprudencia durante los últimos 50 años.
II. Afectación
Así establece que puede afectarse a este régimen un inmueble destinado a vivienda, por su
totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la que prevén otros regímenes legales,
como por ejemplo el de la Prov. de Bs As. (Ley 14.432), para el caso de la vivienda única.
Se mantiene la idea de otorgar la protección a partir de la inscripción en el respectivo registro de la
propiedad inmueble de cada provincia, respetando los requisitos previstos en las normas locales y la prioridad
temporal, frente a la anotación de otras medidas que puedan afectar al inmueble conforme la ley nacional del
registro inmobiliario (ley 17.801). Por lo tanto la inscripción es constitutiva. Y si la decisión se toma
voluntariamente por escritura pública hasta tanto no se inscriba no surtirá efectos.
Sólo puede afectarse un inmueble. Si una persona es propietaria única de dos o más inmuebles,
debe optar por uno de ellos dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de
considerarse afectado el constituido en primer lugar. Obviamente debe vivir en ese inmueble.
La consecuencia principal de la afectación a bien de familia es que el inmueble, si bien no sale del
patrimonio de su dueño, deja de ser prenda común de los acreedores. El principio referido a que el deudor
responde con todos los bienes admite excepciones, en este caso por razones de protección al grupo familiar,
para que no se la prive de lo mínimo e indispensable para su subsistencia. El inmueble pasa a ser
inembargable e inejecutable por las deudas posteriores a su inscripción, aunque existen excepciones.
III. Legitimados:
Están habilitados para solicitar la afectación el titular registral; si el inmueble está en condominio,
deben solicitarla todos los condóminos de manera conjunta. La afectación también se puede establecer en un
testamento; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o
del Ministerio Público, o aún de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, conforme
las nuevas categorías que se establecen. Pero hasta tanto esta inscripción no se verifique en el registro, no
producirá efectos, por el carácter constitutivo.
La afectación también puede ser decidida judicialmente, a petición de parte, cuando se liquida la
sociedad conyugal y se atribuye el bien en el juicio de divorcio o cuando resuelve cuestiones relativas a la
conclusión de la unión convivencial, reconocida por el nuevo código, siempre que existan beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
Los beneficiarios son: el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o
descendientes. A falta de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el
constituyente.
Si la afectación es peticionada por el propietario se exige que al menos uno de los beneficiarios
habite el inmueble, pero en todos los casos, para que los efectos subsistan basta que uno de ellos
permanezca en el inmueble.
IV. Subrogación:
Una importante incorporación: si se transmite la vivienda afectada opera la subrogación real: el
beneficio pasa a la vivienda adquirida y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o
precio. La subrogación real significa que existe un inmueble inscripto afectado a este régimen que se
desafecta para poder venderlo y con su producido comprar otro inmueble, al que se traslada el beneficio con
efecto retroactivo a la vigencia de la anterior inscripción. También alcanza al dinero que se perciba por
ejemplo, por el cobro de seguro contra incendio.
V. Inoponibilidad:
De todas formas, la afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a la registración.
La vivienda no es susceptible de ser ejecutada por deudas posteriores a su inscripción, salvo que
sean:
a)
obligaciones por expensas comunes, por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente
al inmueble.
b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituidas conforme a lo previsto por el artículo
250 del nuevo Código Civil y Comercial.
c) obligaciones originadas en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda.
d) incumplimiento de las obligaciones alimentarias a cargo del titular registral a favor de sus hijos
menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden tampoco cobrar sus créditos sobre
el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque
sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual de un crédito o colectiva (la
quiebra). De tal forma si el inmueble se subasta y queda un saldo se entrega al propietario del inmueble.
En el proceso concursal liquidatorio, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los
acreedores enumerados más arriba.
El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, salvo que
favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista. Si el constituyente está casado o vive en unión
convivencial inscripta, el inmueble no puede ser enajenado, ni hipotecado sin la conformidad del cónyuge o
del conviviente; si hay oposición, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen
deben ser autorizados por un juez.
Si el inmueble, sobre todo rural produce frutos, éstos son embargables y ejecutables cuando no
son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.
VI: Exenciones:
La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte
(llamado impuesto a la herencia) en todo el territorio de la República, cuando se produce a favor de los
beneficiarios y no se desafecta dentro de los cinco años posteriores a esa transmisión. Los trámites y actos
vinculados a la constitución e inscripción de la afectación tampoco están alcanzados por impuestos y tasas.
La autoridad administrativa, normalmente la registral debe prestar asesoramiento y colaboración
de manera gratuita a los interesados a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución,
inscripción o cancelación de la afectación.
Si a solicitud de los interesados, intervienen en la constitución profesionales (abogados,
escribanos, etc.), sus honorarios no pueden exceder en conjunto el uno por ciento de la valuación fiscal de la
vivienda.
En los procesos judiciales relacionados a la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en
los concursos preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del tres por ciento de la valuación
fiscal
VII: Desafectación y Cancelación:
La desafectación y cancelación de la inscripción puede ser solicitada por el mismo constituyente;
si está casado o vive en unión convivencial inscripta será necesario el asentimiento del cónyuge o del
conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser
autorizada judicialmente, como el caso de la transmisión o constitución de gravámenes.
También lo pueden solicitar la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por
testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más
conveniente para el interés de éstos;
Pueden desafectar y cancelar la inscripción a requerimiento de la mayoría de los condóminos
computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites vistos en el párrafo que
antecede.
Asimismo, pedido de cualquier interesado (acreedores etc.) o de oficio, sin que nadie lo solicite,
cuando no subsisten los recaudos previstos legalmente o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
Por último en caso de expropiación, reivindicación o ejecuciones autorizadas con los límites
indicados en el artículo 249.
Las disposiciones analizadas se aplican a un inmueble rural que no exceda de la unidad
económica, conforme con lo que establezcan las normas locales.
VIII Conclusiones:
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, incorpora dentro de su texto un régimen de
afectación de la vivienda, en reemplazo al de “bien de familia”. Se mantiene la idea original y otras conexas
(protección y exenciones), pero adaptadas a la nueva legislación, al tener en cuenta el supuesto de la unión
convivencial. Aparece más flexible que el régimen vigente desde 1954. Agrega el concepto de subrogación
real, que evita el planteo de cuestiones que aparecían injustas o sometidas a interpretación. Por último
amplía los supuestos de inoponibilidad que habían sido diseñados por la jurisprudencia.
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA H
"C., B. L. c/ Cons. De Prop. Edif….".- Exp. N° 109.328/2008.- Juzg. N° 15.En Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo de 2015, hallándose reunidos los señores
Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "C., B. L. c/ Cons. De Prop. Edif…. s/
daños y perjuicios", y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de
estudio, el Dr. Kiper dijo:
Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 507/14), que hizo lugar a la demandada
por la cual un consorcista reclamaba los daños y perjuicios sufridos en su unidad a raíz de una
inundación, expresan agravios el actor (fs. 547/50) y la parte demandada (fs. 552/4). El
primero contestó el traslado a fs. 556/60 y el segundo a fs. 562/3.
El actor se agravia, en primer lugar, de que si bien se admitió la demanda y la responsabilidad
del demandado, no se haya hecho lugar al reclamo de una indemnización en concepto de
privación de uso del inmueble. Señala que por muchos años estuvo inutilizable y que tampoco
lo pudo ofrecer en locación. En subsidio, sostiene que al menos debió reconocerse el período
que demandarían los arreglos (120 días). En segundo lugar, cuestiona que no se haya fijado un
resarcimiento por daño moral. Finalmente, se agravia de que se le haya impuesto el 20% de las
costas.
Por su parte, el demandado critica que la sentencia haya dado por cierto que hubo una
inundación en el local del actor: alega que ello no le consta. Luego, afirma que de haber
ocurrido, ello no es imputable al consorcio. Se detiene en párrafos de los peritajes para llegar a
la conclusión de que no se ha demostrado el origen de los daños, los que bien pueden ser
imputables al inmueble vecino, a otro consorcista, o al propio actor por tener tapada su rejilla.
También cuestiona que deba pagar $5000 en concepto de daño a la mercadería, así como la
imposición de costas y el monto de los honorarios.
Por razones obvias, debo comenzar por el examen de la responsabilidad y, en primer lugar,
determinar si el inmueble del actor sufrió daños por una inundación.
En su escrito de demanda, relató el actor que en enero de 2003 se produjo una inundación en
el local como consecuencia del ingreso de agua por la planta superior debido a la pérdida de la
primera columna de alimentación de agua del edificio. Posteriormente se produjeron también
pérdidas en la segunda columna de agua. Los daños fueron cuantiosos debido al ingreso de
agua por un lapso prolongado ya que la administración respondió que no tenía recursos para
realizar las obras necesarias para solucionar el problema. La importancia de los daños fue de
tal magnitud que gran parte de los zócalos, paredes y puertas de la planta baja sufrieron
deterioros de importancia y debieron ser demolidos. El sótano se inundó hasta 40 cm por toda
su superficie de 70 metros y llegó a haber 280.000 litros de agua acumulada, que fue extraída
lentamente con intervención de un experto. La escalera resultó dañada por oxidación de los
hierros internos de hormigón y hay partes que deben ser demolidas y reconstruidas.
El consorcio demandado, al responder dicho escrito, negó que en el mes de enero de 2003 se
hubiera inundado el local del demandante, y menos aún que ello tuviera su causa en pérdidas
de la columna de agua (ver fs. 233 vta).
Sin embargo, los peritos que se expidieron en autos con la intención de determinar las causas
de los deterioros sufridos, obviamente constataron que el inmueble del actor fue invadido por
el agua.
En efecto, el arquitecto Sforza señaló que los daños habían sido ocasionados por tres
instancias diferentes. Por un lado, las marcas de humedad que se visualizan en el sótano del
local se habrían producido por un tramo de cañería que vincula a éste con el sector donde se
encuentra ubicada la bomba de achique de la sala de máquinas que pertenece al consorcio de
propietarios. Por otra parte, las marcas que se ubican sobre un sector del cielorraso y la
medianera que limita con la escuela, habría sido producida por un reciclado que se efectuó en
la unidad habitacional ubicada en el piso inmediato superior. Finalmente, el deterioro que se
observa en el anteúltimo local fue producto de una de las cañerías de alimentación de agua o
de desagüe pluvial del edificio. Vale decir, según el arquitecto Sforza, con excepción de la
segunda instancia –esto es, las marcas en el cielorraso y en la medianera que limita con la
escuela- el resto de los deterioros producidos en el inmueble fueron ocasionados por
diferentes causas atribuibles al consorcio. Específicamente el experto señaló que el motivo del
deterioro de los caños de alimentación de las columnas de agua obedeció fundamentalmente
a la antigüedad de las instalaciones y porque los caños pluviales y de desagüe no tienen
mantenimiento en forma periódica y, por ende, no se encuentran en estado óptimo (fs.
302/311). En la audiencia de explicaciones de fs. 467 el perito ratificó las tres líneas o sectores
de daños e hizo lo propio en oportunidad de responder a las impugnaciones.
Esto desmerece la afirmación del consorcio en punto a que la inundación había sido producida
por la elevación del agua de las napas freáticas que son propias de la zona –La Boca- donde se
ubica el inmueble. Así, el perito señaló que el mal estado de la sala de reuniones es
coincidente con las columnas de agua del sector y que el local del subsuelo limita con la sala de
máquinas del edificio y que éstos se encuentran separados por un tabique que tiene en su
parte inferior una supuesta conexión entre ambos. Añadió que la sala de máquinas del
consorcio cuenta con una bomba que es la que eleva el excedente de la napa exterior para
evitar posibles inundaciones. Se trata de un recurso que se utiliza por las características del
terreno y su proximidad con el río.
El ingeniero Mansilla, designado en segundo término, coincidió con esa versión y luego de un
detallado estudio de las liquidaciones de expensas pudo inferir que la bomba de achique del
consorcio no se hallaba en funcionamiento al momento de producirse el infortunio. Explicó
también que la inundación habría tenido lugar ya sea por una inundación o por sobre
elevación de las napas freáticas, pero lo importante es que, en cualquier caso, no la pudo
conjurar la bomba de achique del consorcio porque se encontraba fuera deservicio por
problemas técnicos (ver fs. 383 vta./384). Esta conclusión se reiteró a fs. 489 como respuesta
al pedido de aclaraciones de fs.487. Por lo demás, el testigo Allegri –que fue al local
inmediatamente después de la inundación junto con su padre, de profesión arquitectocoincidió con el diagnóstico pericial, en tanto que el encargado deledificio reveló que el sótano
se inunda cuando se corta la luz y, portanto, no funciona la bomba de achique. Y, agregó, vio
que había un orificio entre el sótano del edificio y el del local que –sabe- fue dejado a
propósito por el arquitecto que los construyó para evitar “que sellen en rápido los dos
sótanos”, es decir, para que no se inunden (fs.350). De modo tal que cuando la bomba del
consorcio no funciona, el excedente de agua desborda hacia el sótano del actor.
Con sustento en la labor pericial llevada a cabo en estos autos, la juez de primera instancia
llegó a la conclusión de que la causa de la inundación del sótano –y por ende de los daños
ubicados en ese sector- obedeció, por un lado, a la falla de la bomba de achique del consorcio
que, por su mal funcionamiento no extrajo el excedente de agua que filtró de un sector del
sótano del consorcio al espacio del actor. Las restantes se deben al mal estado de los caños
pluviales en los empalmes que se observan en las fotos nº 56 y 57.
Por otra parte, la a quo también valoró que las liquidaciones de expensas agregadas en estos
autos (ver fs.187 y ss.) desmienten la afirmación del consorcio de no haberse hecho arreglos
de este tipo por no haberse presentado desperfectos. Tuvo en cuenta la primer sentenciante
que resulta muy sospechoso que justo un mes más tarde de la inundaciónse consigne en el
rubro “reparaciones” “... cambio de válvula de retención y manchón de goma y colocación de
llave de paso en cañería. Sistema de achique de sótano ... cambio de válvula de retención de
bomba sótano izquierda... se destapó con máquina columna principal cocina... destapación con
máquina columna principal baño, pasando resortes quedando destapado... desagote de
sótanos con provisión de bomba sumergible” (ver fs. 187).
En fin, creo que tales elementos de prueba son contundentes, tanto para tener por
configurada la inundación, así como la responsabilidad del consorcio.
No obstante, debo señalar que a la a quo siguió un criterio jurídico ya utilizado por esta Sala en
otras oportunidades, que no es rebatido por el apelante, ni siquiera es mencionado en su
escrito, pero tiene mucha relevancia.
En mi opinión, aún de haber duda, el consorcio debe hacerse cargo de los arreglos, pues, por
un lado, se presume que todo es común, con excepción de lo que el Reglamento de
Copropiedad regule como privativo (esta afirmación la contiene expresamente el Código Civil y
Comercial que regirá a parir de agosto), y por otro lado, si no se acredita la responsabilidad del
consorcista o de un tercero, no queda otra que atribuírsela al consorcio. Se trata de un sistema
solidario donde unos cubren a otros, y luego pueden ser cubiertos al sufrir desperfectos.
Es así que, como dije en otros casos y como señala Highton, la presunción es en el sentido de
que todo gasto se paga en común, salvo que se haya dispuesto lo contrario o que haya dolo o
negligencia de un consorcista. En principio toda reparación debe afrontarse en común por vía
de expensas. Es beneficioso para el sistema, para los perjudicados y para los propietarios en
particular, que los gastos recaigan sobre el conjunto; de esta manera, será más fácil el pago a
terceros y más simple y organizada la realización de los trabajos. Al mismo tiempo, en cada
caso no será tan oneroso para un solo propietario, ya que en la vida en común a largo plazo se
compensan los desembolsos ("Responsabilidad civil y propiedad horizontal", p. 19).
En el caso resultan plenamente aplicables las reglas expuestas. Como señalé anteriormente, el
perito detectó posibles problemas de humedad y filtraciones por fallas en la bomba de
achique. El consorcio no sólo estaba obligado a reparar las deficiencias existentes en una parte
común (art. 8, ley 13.512), sino también los daños que sean consecuencia directa e inmediata
de la falta de tal prestación en la medida que resulten acreditados.
En suma, propongo que se confirme lo resuelto sobre la responsabilidad del consorcio
demandado.
Admitido lo anterior, se queja el actor de que no se le haya reconocido un resarcimiento por
“privación de uso”, configurado por el largo tiempo que estuvo privado de usar o de alquilar el
inmueble. La juez de primera instancia rechazó el pedido al entender que se trataba de una
pérdida de chance, que no estaba respaldada en suficientes pruebas.
Por mi parte, coincido con tal criterio. Considero que no existen pruebas suficientes en autos
sino meras suposiciones, insuficientes por su índole para reconocer una indemnización por
lucro cesante.
Debo agregar que la inundación se produjo en enero de 2003, y que la demanda se presentó el
12 de diciembre de 2008, casi seis años después. El actor reclamó en ese momento $175.000,
que calculó en el valor locativo multiplicado por 70 meses (ver fs. 108). Es decir que si la
demanda se hubiera iniciado dos años más tarde, hubiera pretendido $60.000 adicionales. Lo
que quiero decir es que el monto del perjuicio, siguiendo este criterio, quedaría librado a la
voluntad del acreedor, dada semejante elasticidad.
Fuera de que el criterio se muestra abusivo, entiendo que hay una razón adicional para
desestimar el pedido, que se encuentra en el art. 8 de la ley 13.512. En efecto, el titular, ante
la falta de respuesta del administrador (representante del consorcio), puede efectuar motu
propio los arreglos y reclamar el reembolso. Si fuera exacto que tanta necesidad tenía de
contar con el inmueble o con su renta (lo que no se tuvo por acreditado), tuvo a su alcance la
solución.
Sin perjuicio de lo expuesto, según los informes periciales el arreglo de su unidad demandará
ciento veinte días. Entiendo que le asiste razón, entonces, al reclamo de este período, pues no
cabe duda que se verá privado de disponer del local. El plazo, por otra parte, es razonable, y no
está librado a su discrecionalidad.
Por lo tanto, propongo que se admita parcialmente el agravio, y que se fije la suma de pesos
diez mil por este detrimento, teniendo en cuenta el valor locativo denunciado por el actor de
$2.500. Los intereses correrán desde enero de 2003.
Se agravia el actor de que no se haya acogido su reclamo en concepto de daño moral. El
agravio no ha de prosperar, pues no está radicado su hogar en el inmueble, sino que se trata
de una oficina y de un local.
He considerado en otras oportunidades que la alteración de su vivienda y de su modo de
habitarla, debe prodigar una lesión de índole espiritual y perturbadora. No se trata de un
quebranto afectivo cualquiera, sino de uno que responde a un interés espiritual preexistente,
objetivamente reconocible y jurídicamente valioso, consistente en la alteración del modus
vivendi que genera semejante preocupación, con las consiguientes repercusiones espirituales
negativas.
Considero que, cuando se trata de la vivienda, se afecta el proyecto existencial del actor y que
ello ha genera una multiplicidad de repercusiones extrapatrimoniales desfavorables que
abarcan aquellos goces de la vida que se reflejan en la actuación cultural, social, intelectual,
etc., y que todo ello importa un quebranto espiritual que debe ser reparado. Se ha señalado
que el menoscabo de bienes con valor pecuniario es idóneo para causar un daño moral
indemnizable sólo si a la incolumidad de esos bienes se vincula lo que se denomina como
"interés de afección" (Zavala de González, M., "Resarcimiento de daños", t.1, "Daños a los
automotores", pág. 174 y ss.; ídem, "Personas, casos y cosas en el derecho de daños", pág.
211).
Señala dicha autora que "el inmueble en el que una persona reside con cierta permanencia es
donde despliega la cotidiana existencia personal y familiar; a él se ligan, en consecuencia,
legítimas afecciones de sus moradores...Dentro de los bienes materiales, para el común de las
personas a casi nadie importa alguno más que 'la casa' (sobre todo si es propia) y no como
asunto de pura relevancia económica, sino atendiendo inclusive a los hondos afectos que se
apoyan en la raíz espacial del discurrir vital" ("Personas...", cit., pág. 214).
En el caso subexamine, si bien los inconvenientes fueron importantes, no se dan las
condiciones señaladas.
Se agravia el consorcio demandado de que se haya admitido el reclamo indemnizatorio
vinculado a la mercadería dañada. Dice el apelante que la juez acudió a la “subjetividad” ya
que solo se cuenta con fotografías de unas cajas que pudieron ser tomadas en cualquier lugar
(ver fs. 554).
Sin embargo, además de lo declarado por el testigo Allegri, la a quo también señaló que “el
único elemento objetivo son las facturas de Tecnon –fs.101/102- cuya autenticidad fue
corroborada a fs. 428”. Este argumento, no es mencionado ni rebatido por el apelante, por lo
que no cumple con el recaudo de realizar una crítica concreta y razonada del fallo. Justamente,
con apoyo en dichas facturas, es que la juez admitió un monto resarcitorio por este concepto
notablemente inferior al pretendido.
Ambas partes critican la imposición de costas. Considero que le asiste razón al actor, ya que
por no haber prosperado la demanda en su totalidad, la juez le impuso al actor el 20% de
aquellas.
Reiteradamente he señalado que en materia de reclamos indemnizatorios las costas deben ser
soportadas -en principio- por el responsable del daño inferido, aun cuando no prosperen en su
integridad todas las pretensiones introducidas por el actor, pues la noción de vencido debe
determinarse conforme a una visión global del juicio y no por meros análisis aritméticos de los
reclamos y sus respectivos resultados (v. autos "Catán de Szacher c/ Valdez y otros s/ Ds. y
Ps.", del mes de octubre de 1994; "Ciallella, Félix A. c/ Falistoco, Atilio L. s/ Ds. y Ps.", del mes
de noviembre de 1994, entre muchos otros antecedentes del tribunal).
Además, al ser menor la suma reconocida en la sentencia, ello beneficia al demandado que
soporta las costas, ya que los honorarios se regulan en función del monto admitido.
Por lo tanto, propongo que se modifique parcialmente la sentencia apelada y que se fije la
suma de pesos diez mil por el tiempo en el que el actor se verá privado del uso de su inmueble,
que se impongan las costas en su totalidad al demandado, y que se la confirme en todo lo
demás que decide. Las costas de esta instancia se imponen también al demandado,
sustancialmente vencido.
La Dra. Abreut de Begher dijo:
Adhiero a las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper en su voto, proponiendo la solución
allí indicada.
El Dr. Sebastián Picasso dijo:
Adhiero al fundado voto del Dr. Kiper, con una salvedad en lo atinente a la reparación del daño
moral solicitado en la demanda.
La colega de grado rechazó la procedencia del daño moral por entender que, en el local, el
actor realizaba actividades lucrativas, y que no lo destinaba a vivienda, por lo que, al no
vincularse tal bien a un “interés de afección”, no se constituye un daño moral indemnizable. El
actor solicita que se admita este rubro fundado en los sufrimientos que padeció dado que era
un inmueble de su propiedad, y que los esfuerzos por los que trabajó en su vida se vieron
destruidos por los daños sufridos como consecuencia de los hechos ya denunciados.
Siguiendo a Pizarro, “El daño moral importa (…) una minoración en la subjetividad de la
persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una
modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender,
querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de
traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como
consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Daniel R., Daño moral. Prevención.
Reparación. Punición. El daño moral en la diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos
Aires, 2004, p. 31).
En lo que atañe a su prueba, cabe señalar que, a tenor del principio que sienta el art. 377 del
CPCCN, se encuentra en cabeza del actor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque,
en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir
prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Pizarro, op. cit., p.
625; Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t 3, p. 173; Bustamante Alsina, Jorge,
“Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).
Sentado ello, señalo que no comparto la postura de la colega de grado –a la que ya referí-.
Pienso, por el contrario, que por imperativo constitucional (art. 19, Constitución Nacional,
según la interpretación que viene haciendo de él la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y
últimamente, en el precedente “Aquino”, del 21/9/2004, Sup.Especial La Ley 2004, p. 39, con
notas de Ramón D. Pizarro, Roberto A. Vázquez Ferreyra, Rodolfo E. Capón Filas, Marcelo
López Mesa, Carlos V. Castrillo y Horacio Schick) todo daño debe ser objeto de una adecuada
reparación, aun si su monto es relativamente poco importante.
Comparto en tal sentido las palabras de Calvo Costa: “Aun cuando el perjuicio sea leve, si el
mismo reviste el carácter de ‘injusto’ para la víctima (...) debe ser reparado por el responsable.
Resulta –a nuestro entender- contrario al espíritu actual del derecho de daños, rechazar la
posibilidad de que la víctima pueda reclamar la reparación de un perjuicio que ha sufrido
injustamente argumentándose como defensa su insignificancia. Además, no surge de lege lata
en nuestro derecho civil prohibición o limitauión alguna de reclamar los daños sufridos en
razón de la insignificancia de los mismos” (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi,
Buenos Aires, 2005, p. 236, con cita de Mayo, Zannoni y Boffi Boggero).
En definitiva, para la existencia de un daño moral resarcible basta con que el hecho ilícito haya
lesionado intereses extrapatrimoniales de la víctima y tenido cierta repercusión en la esfera
espiritual de la persona, sin que sea preciso que nos encontremos ante daños catastróficos o
circunstancias excepcionales o gravemente lesivas.
Así las cosas, la falta del local por un extenso lapso de tiempo, y el hecho de tener que
ocuparse de la realización de las reparaciones necesarias en el bien, hace presumir, a mi juicio,
que ha ocasionado un cierto grado de inquietud espiritual y malestares innegables a los
actores, todo lo cual implica sustraerles tiempo vital, que bien podrían haber empleado en
otras actividades.
En consecuencia, teniendo en cuenta todas las pautas esbozadas en las líneas precedentes, y
los demás malestares y angustias que un evento como el de autos pudo haber generado en los
demandantes, entiendo procedente el reclamo, por lo que considero que debería reconocerse
la suma de $5.000 para enjugar este rubro (art. 165 de. CPCCN).
Con esta salvedad, lo reitero, adhiero a la solución propuesta por el colega de primer voto en
lo atinente a las restantes cuestiones planteadas ante esta Alzada.
Con lo que se dio por finalizado el acto, firmando los señores Jueces por ante mí de lo que doy
fe.- Fdo.: Sebastián Picasso, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.///nos Aires, 13 de marzo de 2015.Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente,
por mayoría, el Tribunal decide:
I.- Modificar parcialmente la sentencia apelada y que se fije la suma de pesos diez mil por el
tiempo en el que el actor se verá privado del uso de su inmueble, que se impongan las costas
en su totalidad al demandado, y que se la confirme en todo lo demás que decide. Las costas de
esta instancia se imponen también al demandado, sustancialmente vencido.
II.- En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin
efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los
profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.
En lo que se refiere a la base regulatoria, este Tribunal considera que, de conformidad con lo
establecido por el art. 19 de la ley 21.839, debe considerarse como monto del proceso a los
fines arancelarios, al capital de condena con más los intereses reclamados y reconocidos en la
sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y
otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11).
Sentado lo anterior se tendrá en cuenta el objeto de las presentes actuaciones y el interés
económicamente comprometido, naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales
cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión,
considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y concs. de la
ley 21.839 –t.o. ley 24.432–.
En consecuencia, regúlense los honorarios de los Dres. R. C. C. y M. I. L., en conjunto, por sus
intervenciones como letrados patrocinantes del actor en las tres etapas del proceso, en la
suma de…. ($ ); los del letrado apoderado del Consorcio, Dr. M. E. T., por las tres etapas, en la
suma de ……. ($) y los de la Dra. P. G. S., por su actuación en igual carácter, en la suma de ….
($).
III.- En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso
conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus
respectivos dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final
del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los
profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).
Por lo antes expuesto se regulan los honorarios del perito ingeniero A. M. en la suma de…. ($);
los del arquitecto H. E. S. en la de ……. ($) y los de la perito contadora A. D. C., en la suma de ….
($).
IV.- Respecto a los honorarios del mediador, esta Sala entiende, por mayoría de votos de sus
integrantes, que a los fines de establecer los honorarios de los mediadores corresponde aplicar
la escala arancelaria vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet
Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, con disidencia del
Dr. Picasso).
En consecuencia, ponderando el monto de la sentencia y lo dispuesto por el Dec. 1467/2011,
Anexo III, art. 1, inc. g), se fija el honorario del Dr. F. C. B. en la suma de….($).
V.- Por su actuación en la etapa recursiva que culminó con el dictado de la presente sentencia
definitiva, regúlase el honorario del Dr. R. C. C. en la suma de …. ($); y el de los Dres. M. E. T. y
P. G. S., en conjunto, en la suma de ….. ($) (art. 14 del Arancel).
Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública dependiente de la CSJN (conf.
Ac. 15/13), notifíquese y oportunamente, devuélvase.- Fdo.: Sebastián Picasso, Liliana E.
Abreut de Begher, Claudio M. Kiper.-
NEUQUEN, 9 de abril de 2015
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “K. M. C/ M. O. N. Y
OTRO S/ ACCION REIVINDICATORIA” (EXP Nº 428340/2010) venidos en apelación
del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 2 a esta Sala I integrada por
los
Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado el
Dr. Jorge PASCUARELLI dijo:
I. El actor apela la sentencia de fs. 405/408 vta. que rechazó la demanda, con
costas. A fs. 416 y vta. expresa agravios.
Sostiene que el terreno se encuentra bien delimitado por el plano confeccionado
por la Municipalidad de Plottier y agregado como prueba en los autos “M.
O. N. c/ K. M. s/ Desalojo” Exp. N° 253059/0. Señala que en
ese expediente también se encuentra agregado el acuerdo conciliatorio arribado
en autos “K. M. c/ R. R. s/ Demanda Laboral” Exp. N° 76/1974,
por lo que el empleador cedió dos hectáreas del extremo NO de la chacra de su
propiedad.
Expresa que resulta obvio que esa cesión fue para que el actor accediera al
inmueble en calidad de dueño porque se dio en pago de un crédito emergente de
una relación laboral, conciliación que fue homologada en 1975 y por eso esa
parte se eximió de probar.
Dice que las actuaciones del expediente de desalojo resultan prueba suficiente
para acreditar el derecho del actor al inmueble.
A fs. 418/420 contesta la contraria el traslado de los agravios. Solicita su
rechazo, con costas.
II. Ingresando al análisis de la apelación cabe partir de señalar que la A-quo
fundó el rechazo de la pretensión concluyendo que “[…] el accionante no ha
acreditado la titularidad dominial del bien en discusión así como tampoco puede
ampararse en el derecho de su antecesor por no haberse acreditado la
transferencia y no encontrándose desposeído de su vivienda, la demanda no ha de
prosperar” (fs. 408) y el recurrente únicamente se agravia respecto de la
titularidad dominial por la falta de consideración del acuerdo conciliatorio
arribado en una causa laboral y agregado al expediente de desalojo ofrecido
como prueba, sin formular ninguna consideración en relación con la falta de
prueba de la desposesión de la vivienda. Ello, teniendo que cuenta que: “Según
el art. 2758 del Cód. Civ. la acción reivindicatoria se intenta contra el
poseedor de la cosa, a fin de recuperar la posesión de ella. En primer término,
pues, puede ser demandado el poseedor” (M. Mariani de Vidal, Derechos Reales,
T. 3., pág. 417, Zavalia, Buenos Aires, 2010).
Entonces, como sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el memorial
de agravios “[…] presenta defectos de fundamentación pues no contiene —como es
imprescindible— una crítica concreta y razonada de los fundamentos
desarrollados por el a quo, lo que se traduce en ausencia de tratamiento de
algunos de los argumentos expuestos en el fallo, sin que la mera reedición de
objeciones formuladas en instancias anteriores resulte suficiente para suplir
las omisiones aludidas (Fallos: 289:329; 307:2216 y 325:3422)”, (FALLOS 334:
1302). De tal manera que no cumple con la carga establecida en el art. 265 del
C.P.C. y C.
Sin perjuicio de lo anterior, los agravios tampoco resultan suficientes para
desvirtuar lo sostenido por la Sentenciante respecto a que: “Dicha causa fue
expurgada según consta en informe de fs. 119 y no se ha acompañado copia ni
ofrecido otra prueba que acredite dicha transferencia.”
“Por el contrario, según afirma la testigo L. (fs. 144 del desalojo),
nunca se concretó la escrituración de la parcela a favor de K.”
“Por su parte, de la prueba documental adjuntada por los demandados surge el
informe de dominio obrante a fs. 40 donde consta que el inmueble de 16has.
17as.77ca., cuya propiedad original consta a nombre de R., fue
transferida a Avícola B. y luego adquirida en subasta por M. B.
quien le trasmite a M.”
“De lo que resulta que el accionante no ha logrado demostrar su titularidad
dominial como requisito de la presente acción, más allá de la posesión
efectivamente ejercida” (fs. 407 vta.).
Ello resulta corroborado por las constancias agregadas en las fojas señaladas,
a lo que cabe añadir que de las copias del expediente municipal agregado a fs.
114/125 del proceso de desalojo no se encuentra un plano confeccionado por la
Municipalidad de Plottier como indica el apelante a fs. 416.
Asimismo, entiendo que las copias del convenio conciliatorio y la resolución
homologatoria agregadas a fs. 121/122 vta. de dicho expediente, no resultan
suficientes para probar la titularidad del actor considerando que se trata de
copias simples, que la Dra. L. declaró que nunca se concretó la
escrituración (fs. 145) y el Sr. R. dijo que: “[…] como no tenía dinero le
pagué con tierras, dándole permiso para que trabaje dos hectáreas, sin ninguna
obligación […]” y preguntado si se obligó a escriturar dijo que no (fs. 151). Y
si bien en el acuerdo, que tiene fecha del 20/11/74 se dice que “La demandada
se obliga a obtener la escrituración a favor del actor simultáneamente con la
propia […]”, el Sr. R. escrituró la totalidad a su nombre en fecha
07/05/1975, conforme surge de los informes de dominio acompañados.
A partir de estas constancias entiendo que no hay elementos bastantes para
tener por acabadamente acreditado el título suficiente alegado por el actor.
Al respecto, se ha sostenido que: “[…] el vocablo ‘título’ no debe entenderse
en un sentido documental o formal, como instrumento probatorio del dominio,
sino como causa legítima de transmisión o adquisición de la propiedad; ‘es el
acto jurídico que sirve de causa a la tradición o adquisición de la cosa,
comprendiéndose tanto los traslativos de dominio (compraventa, donación),
cuanto los declarativos (partición, sentencia judicial, etc.); ya que tanto los
unos como los otros acreditan su existencia. Título es la causa válida o
suficiente según el derecho y la ley, para transmitir el dominio (art. 4010
C.C.). En este sentido, como bien dice la Corte de la Nación, título es la
justa causa del dominio,y el dominio, según fundamental regla de derecho, no
puede alcanzarse sino por una sola causa (LL 1996-A-244, 23/10/75)’. Si el
demandante no acredita ‘ab initio’ su derecho sobre la cosa, el poseedor no
podrá ser privado de la misma; aun cuando no demuestre o ni siquiera tenga
derecho sobre ella: su posesión le es suficiente para tal fin. Es así también
que al reivindicante no le bastará con establecer la falta de derecho a la
posesión por parte del demandado, pues ello tampoco prueba que él lo tiene;
rigurosamente deberá justificar su derecho a la posesión. No cabe duda, pues,
de que la carga de la prueba del título de dominio pesa sobre el reivindicante
(art. 308 CPCC), quien debe demostrar su derecho a la posesión, lo que se
concreta mediante el título conformado, según lo expuesto precedentemente’”.
Sup. Corte Tucumán in re: ‘AUGIER DE GALERA, BLANCA YOLANDA C/ JOSE
MORELLI Y
OTRO’ s/ REIVINDICACION Y DAÑOS Y PERJUICIOS, RES.: DATO - BRITO AREA
MAIDANA. 31/08/2000, Sentencia Nº 685, Corte Suprema de Justicia Sala Civil y
Penal; LD, íd., nº 4)”, (citado en autos “GORENA MARIANA EUGENIA CONTRA
MUÑOZ
AGIN MIRNA IVANA S/ACCION REIVINDICATORIA”, Expte. Nº 353.247/7 y
“ALARCON
NELSON CONTRA RAUTA FABIAN HECTOR S/ ACCION REINVINDICATORIA”,
EXP Nº 330426/5).
III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación
deducido por el actor a fs. 411 y confirmar la sentencia de fs. 405/408 vta. e
imponer las costas de la Alzada al recurrente vencido (art. 68 del C.P.C. y C.)
difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad.
Tal mi voto.
La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo:
Concuerdo con la solución propuesta por mi colega, en tanto también entiendo
que el recurso presenta defectos de fundamentación que impiden su acogimiento.
He señalado en varias oportunidades que la expresión de agravios debe consistir
en una argumentación destinada a impugnar la sentencia; no es una simple
fórmula carente de sentido sino que constituye una verdadera carga procesal.
Por ello, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica
que contenga una "crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el
apelante considere equivocadas" (Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales en
lo Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III,
pág. 351).
Supone una exposición jurídica en la que mediante el análisis razonado y
crítico del fallo impugnado se evidencia su injusticia. Requiere así una
articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la
sentencia, punto por punto, y una demostración de los motivos para considerar
que ella es errónea, injusta o contraria a derecho (Alsina, Tratado, T. IV,
pág. 389).
Y si esto es así, no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe
implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara
las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas
cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la
Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941).
A la luz de estos conceptos, y como adelantara, juzgo que el remedio bajo
análisis escasamente cumplimenta la carga establecida en el artículo 265 del
C.P.C.C.
Es que, más allá del convenio homologado al que hace alusión el apelante, lo
que la magistrada de primera instancia entendió no probado, es la transferencia
del inmueble a nombre del actor, en tanto razonó que de la prueba testimonial y
documental surge que nunca se concretó la escrituración de la parcela a favor
de K..
De allí que, según entiende: “el accionante no ha logrado demostrar la
titularidad dominial como requisito de la presente acción, más allá de la
posesión efectivamente ejercida”.
Este razonamiento, fundamentalmente en lo que hace a los recaudos para promover
la acción intentada, no fue objeto de una crítica concreta y razonada, defecto
que conduce al rechazo del recurso, por falta de ataque suficiente a los
fundamentos del fallo.
Otro motivo central del decisorio que, a mi entender, el apelante deja incólume
por deficiente fundamentación recursiva, es el atinente a la indeterminación
del bien que se denuncia desposeído.
Obsérvese que a dicho respecto, la parte se remite a un plano confeccionado por
la Municipalidad de Plottier, que estaría agregado al expediente del desalojo.
No obstante, y como señala mi colega, de la compulsa de dicha causa no surge el
plano que invoca en su presentación recursiva.
Por último, tampoco explica el quejoso el motivo por el cual sostiene que
existiría contradicción entre las sentencias recaídas en las distintas causas
judiciales, máxime cuando la demanda de desalojo se rechazó por no ser esa la
vía para discutir el mejor derecho a poseer. Con estas consideraciones, adhiero
al voto de mi colega. MI VOTO.
Por lo expuesto, esta Sala I
RESUELVE:
1. Rechazar el recurso de apelación deducido por el actor a fs. 411 y confirmar
la sentencia de fs. 405/408 vta. en lo que fue materia de recurso y agravios.
2. Imponer las costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del C.P.C. y C.)
y regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada en el 30%
de la suma que corresponda por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).
3. Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los autos
al Juzgado de origen.
Dr. Jorge D. PASCUARELLI - Dra. Cecilia PAMPHILE
Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA
1
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA E
93.291-12.- “M. N. S. C/ ALTO PALERMO S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS” (60).// nos Aires, Capital de la República Argentina, a los siete
días del mes de abril de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los Señores
Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para
conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “M. N. S. C/ ALTO
PALERMO S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia
corriente a fs. 259, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el
siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS.
RACIMO.
El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:
A raíz de un violento robo sucedido en los pasillos del shopping Abasto el
día 30-10-10, la actora sufrió diversas lesiones cuya indemnización reclama en este
proceso. El señor juez de primera instancia, después de tener por acreditado el hecho
delictivo a través de la declaración de dos personas que fueron presenciales, encuadró
la cuestión dentro de las previsiones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor,
pues debe considerarse usuario a quien transita dentro de un supermercado citando
profusa jurisprudencia al respecto. A partir de ello estimó que la demandada tenía
frente a los consumidores una obligación tácita de seguridad que la obliga a resguardar
la integridad física de aquéllos. Y, si bien es deber del Estado velar por la seguridad de
los habitantes, ello no releva al comercio de aquella obligación. Concluyó, pues, que la
demandada no había logrado acreditar la ruptura del nexo causal y había incumplido
con la obligación de seguridad que contempla la citada legislación, por lo que,
habiendo considerado además que el suceso no tenía las características de
imprevisibilidad, sino que constituían un riesgo propio de la explotación empresaria de
un centro comercial al que concurre gran afluencia de público, la condenó -junto a la
aseguradora citada en garantía, esta última en los términos del art. 118 de la ley 17.418a abonar la suma total de $ 136.500, con más sus intereses calculados a la tasa activa
prevista en el plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos
Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” y las costas del juicio.
Fecha de firma: 07/04/2015
Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA
2
La demandada, única apelante que ha sostenido en esta instancia su
recurso, se agravia por la responsabilidad que se le ha endilgado y fundamenta su
pretensión en tres circunstancias: a) considera que el hecho no ha sido debidamente
probado, b) se trató de un hecho imprevisible e inevitable, por cuanto sostiene que ha
cumplido con su deber de seguridad, en tanto el Estado ha incumplido el suyo y c) que
resulta improcedente la aplicación de la ley 24.240, por cuanto existe ausencia de una
relación de consumo (ver fs. 289/92).
A mi juicio, una primera lectura del escrito referido revela que
difícilmente pueda considerarse a éste como revestido de los recaudos exigidos por el
art. 265 del Código Procesal. En efecto, reiteradamente la jurisprudencia ha sostenido
que el memorial, para que cumpla con su finalidad, debe constituir una exposición
jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada, para
demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Debe precisarse, pues, punto
por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo.
Las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen los
requisitos mínimos indispensables para mantener el recurso. No constituye, así, una
verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas
sin una verdadera crítica (conf. Fassi y Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación comentado, anotado y concordado, 3a. ed., t° 2 pág. 483 nº 15; Palacio,
Lino E., Derecho Procesal Civil, tº V, pág. 267; Fassi Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes comentado, anotado y
concordado, t° I, pág. 473/474; Fenochietto - Arazi, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación comentado y concordado, t° 1, pág. 836/837; Falcón - Colerio,
Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t° VIII, pág. 239/240; CNCivil, esta
Sala, c. 134.750 del 17-9-93, c. 162.820 del 3-4-95, c. 202.825 del 13-11-96, c.
542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 312-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras).
De la misma manera, es principio aceptado que no se cumple con la carga
del recordado art. 265 cuando el apelante se limita a reiterar los mismos argumentos ya
expresados al articular las cuestiones o defensas resueltas en la resolución que pretende
atacar, toda vez que ellos ya han sido evaluados y desechados por el juez de la causa
(conf. Fassi y Yáñez, op. y loc. cits., pág. 481 nº 5; CNCivil., Sala “B” en E.D. 87-392;
id., Sala “C” en E.D. 86-432; id., esta Sala, c. 135.023 del 16-11-93, c. 177.620 del 2610-95, c. 542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c.
Fecha de firma: 07/04/2015
Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA
3
Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA E
544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras), o cuando se plantean
cuestiones que nada tienen que ver con la materia debatida (conf. Fassi y Yáñez, op. y
loc. cits., pág. 483, nº 16 y fallos citados en nota 19; CNCivil, esta Sala, c. 160.973 del
8/2/95 y 166.199 del 7-4-95, 562.110 del 23-9-10, entre otras).
En este sentido, la crítica concreta se refiere a la precisión de la
impugnación, señalándose el agravio, y lo de razonada alude a los fundamentos, bases
y sustanciaciones del recurso. Queda claro así, que debe tratarse de un razonamiento
coherente que demuestre, a la vez, el desacierto lógico contenido en la sentencia que se
impugna (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación comentado, anotado y concordado; t° 2, pág. 98), pues la argumentación no
puede transitar los carriles del mero inconformismo (conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, t° II, pág. 74).
En esa inteligencia, la presentación aludida se limita a manifestar su
desacuerdo con los fundamentos centrales del pronunciamiento, pero sin atacarlos en
forma adecuada. Así, por empezar asevera que el hecho no se encuentra debidamente
demostrado (ver punto II.a) porque pese a la notable afluencia de público sólo
prestaron declaración únicamente dos personas. Más allá de que los testigos no se
cuentan sino que se pesan, lo cierto es que ambas deponentes han sido contestes en
relatar el violento atraco que sufriera la actora en los pasillos del centro comercial
mencionado (ver fs. 179/80). Por otra parte, no rebate el contenido de esos testimonios,
siendo que tampoco asistió al acto de la audiencia, por lo que su queja podría
considerarse como una tardía reflexión.
Más adelante, expresa su “alarma” en el sentido de que el juez pretende
trasladarle una obligación primaria del Estado. No obstante, seguidamente admite que
ha contratado personal de seguridad privada, por lo que considera que no puede
responsabilizársela por actitudes delictivas asumidas por terceros ajenos. Citando un
precedente que dice ser de esta Cámara Civil -sin individualizar la Sala que lo habría
emitido y el lugar donde se encuentra publicado-, considera que se trataría de un hecho
imprevisible e inevitable, dada la proliferación e incremento de hechos delictivos que
sufre la ciudad y de los que su parte no puede verse excluida. Ante esta reflexión, si
ello es así, sólo cabe preguntarle: ¿para qué contrata personal de seguridad privada si
éste no puede acudir en auxilio de quien está siendo asaltado dentro de su propiedad?.
Por lo demás, como bien ha aseverado el magistrado de primera instancia, no puede
hablarse en el caso de que el hecho tenga característica de imprevisibilidad, toda vez
Fecha de firma: 07/04/2015
Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA
4
que el empresario debió prever, en las circunstancias que atraviesa el país, que se trata
de un acontecimiento corriente en la vida diaria (ver Borda, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, 8ª. ed., t. I pág. 101 n° 110; Llambías, Tratado de Derecho Civil
-Obligaciones, 2ª. ed., t. I pág. 234 n° 190, a; mismo autor, Código Civil Anotado, t. IIA pág. 125).
Por último, alega que el juez ha efectuado un erróneo análisis del hecho
objeto de la litis al encuadrarlo dentro de las previsiones de la ley 24.240, puesto que la
intervención de su parte no puede ser considerada dentro de los términos de los arts. 1
y 2 y aduce, como único fundamento, que frente a la contraria al encontrarse
transitando ésta dentro del centro comercial no puede considerarse configurada una
relación de consumo.
Al respecto, la doctrina se encuentra conteste en señalar que, después de
la reforma introducida por la ley 26.361 a la ley 24.240 se ha ampliado notoriamente el
concepto de “consumidor” o “usuario” que contenía esta última, toda vez que abarca
no sólo a quien utiliza los bienes o servicios en forma onerosa y gratuita como
destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar, sino también a quien de
cualquier manera está expuesto a la relación de consumo. Es decir, el concepto no
se agota en la idea de contrato, sino que tal calificación abarca a aquellos que no son
parte de la relación de consumo, pero que encuentran un vínculo con aquélla (como
consecuencia o en ocasión) como así también a quienes se hallan expuestos a la
referida relación, que sin tener vínculo específico y aún intención de tenerlo,
igualmente sufren algún daño en función de ella (ver Lovece, Graciela Isabel, La
expansión de la noción de seguridad. Las relaciones de consumo y la aplicación del
by stander, L.L. 2011-B, 224; Piedecasas, Miguel A., La ley 26.361. Reseña general,
en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni editores,
Consumidores, 2009-1 pág. 81, en especial, págs. 84/5; Hernández, Carlos Alfredo, La
noción de consumidor y su proyección sobre la legitimación para accionar, en Revista
de Derecho Privado y Comunitario recién mencionada, pág. 257, en especial, pág. 277
n° 2).
Ello sucede cuando una persona sufre daños dentro de un supermercado,
pues será dificultoso discriminar entre quienes compraron y quienes no lo hicieron,
razón por la cual el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo,
incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales o bilaterales, de manera tal que la
protección abarca a quien se encuentre en el ámbito de actuación y cuidado del
Fecha de firma: 07/04/2015
Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA
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CAMARA CIVIL - SALA E
empresario propietario del centro de consumo, toda vez que desde ese mismo momento
ya comienza a regir el marco tutelante del art. 42 de la constitución Nacional con sus
reciente reformas (ver Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad por daños sufridos
por la caída de un consumidor en un supermercado, provocada por pisos en mal
estado, en L.L. 2011.C, 1, y autores citados en nota 38).
En un caso análogo, con voto de mi estimado colega de Sala Dr. Racimo,
se llegó a la misma conclusión (causa 571.079 del 4-5-11, autos: “Braunstein Eduardo
Héctor c/ Jumbo Retail Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios”). En efecto, se trató
del caso de una persona que cayó al piso del supermercado Disco por haber sido
empujado en el pasillo central por un empleado con ropas de la empresa. Citando un
precedente de la Sala “F” de este Tribunal con primer voto de la Dra. Highton de
Nolasco (L.L. 2004-A, 433, “Torres Érica F. c/ Coto C.I.C.S.A. y otro” del 17-9-03),
concluyó que “…el particular que transita dentro de un supermercado es un usuario que
se ajusta a la categoría determinada por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es
un típico proveedor de servicios entre los que se encuentra la protección de la
integridad física de aquellos que circulan por sus corredores en los cuales es habitual
que se susciten este tipo de colisiones entre personas o caídas en razón de las
particulares condiciones de los pisos (ver CNCiv, Sala B, “García Carmen Beatriz y
otro c. Supermercados COTO S.A. del 15-12-08, DJ 17-6-09, 1661 con cita de la ley
del consumidor y también CNCiv Sala G, c. 324.940 “Jusid Cecilia c. Carrefour
Argentina S.A. s/ daños y perjuicios” del 13-5-02; id. Sala L del 6-3-08, LL 2008-D,
58; CNCiv Sala J, 16-6-10 en autos “Fernández, Isabel c. Disco S.A.” La Ley Online:
AR/JUR/42288/2010 y “Zemel, Olga c/ Banco Provincia de Buenos Aires s/ daños y
perjuicios”, expte. n° 80.050/2004, del 12/3/08). Precisamente la prestación que se
espera obtener de los supermercados en este tipo de contratos es el deber de organizar
adecuadamente la custodia de las instalaciones a su cargo, con el objeto de evitar
perjuicios a los clientes o personas que transitan por el local, adoptando las medidas de
seguridad necesarias a tal fin (ver CNCiv, Sala L, voto del Dr. Galmarini, en autos
“Arriega, Ilda Esther del Carmen c. Coto CICSA s/ daños y perjuicios” del 2-7-10)”.
Si bien el supuesto de autos no se trata de un supermercado como el
resuelto por la Sala recién citado, ello no obsta a decidir en idéntico sentido, habida
cuenta que existe jurisprudencia y doctrina que la han adoptado para hechos acaecidos
en los denominados “sopping centers” -como el que se analiza en el sub exámine- y
ámbitos equivalentes (ver CNCiv Sala H, voto del Dr. Kiper, en causa 597.520 del 25-
Fecha de firma: 07/04/2015
Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA
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3-13, autos “A, E.D. c/ Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro s/ daños y
perjuicios”; Gregorini Clusellas, El daño resarcible del consumidor accidentado en un
supermercado, RC y S 2011-VII, 62).
Es que, cualquier daño sufrido en este tipo de lugares, que no responda al
hecho de la víctima, o a un caso fortuito o de fuerza mayor, deberá ser reparado por el
titular del centro comercial (ver voto del Dr. Kiper recién mencionado, con cita de
Álvarez Larrondo, Federico, Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad,
daños punitivos y reforma de la ley 26.361, en L.L. 2008-D, 58).
En la especie, la empresa propietaria no ha demostrado que haya
adoptado las medidas de seguridad para evitar conductas delictivas como la que se
investiga, siendo que, por otra parte, lucra sin duda con el alquiler de los locales a los
comerciantes y se ve beneficiado económicamente con la presencia de personas que
transitan por los pasillos de su propiedad (ver Álvarez Larrondo, artículo citado, en
especial apartado III) y está, por ende, obligado a implementar las medidas necesarias
para proteger a los usuarios (art. 5 de la ley 24.240) que hacen posible su negocio. Por
esa razón, entiendo, la propia demandada admite que contrató personal de seguridad
privada para protección de aquéllos y para impedir -entre otras cosas- la proliferación
de hechos delictivos como el sucedido a la actora dentro de las instalaciones de su
centro comercial, más allá, claro está, de la obligación del Estado de resguardar la
seguridad de los habitantes.
Por estas breves consideraciones, voto para que se declare desierto el
recurso de apelación libremente concedido a fs. 275 y firme, en consecuencia, la
sentencia de fs. 259/66, con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).
Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas
razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que
terminó el acto. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS.
FERNANDO M. RACIMO.
Este Acuerdo obra en las páginas Nº 201
a Nº 204
del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil.
Fecha de firma: 07/04/2015
Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA
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Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA E
Buenos Aires, abril siete
de 2015.-
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que
antecede, se declara desierto el recurso de apelación libremente concedido a fs.275 y
firme, en consecuencia, la sentencia de fs. 259/66, con costas de alzada a la vencida.
Difiérase la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para la
oportunidad correspondiente. Not. y dev.-
Fecha de firma: 07/04/2015
Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA
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Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA A 95854/2012
“P., J. A. c/ Valsugana S.R.L. y otros s/ Daños y perjuicios”
Expte. n° 95.854/2012
Juzgado Civil n° 89
En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del
mes de abril del año dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “A” de la
Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación
interpuestos en los autos caratulados: “P., J. A. c/ Valsugana S.R.L. y otros s/ Daños y
perjuicios”, respecto de la sentencia de fs. 215/223, el tribunal estableció la siguiente cuestión
a resolver:
¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente
orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI RICARDO LI ROSI.
A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:
I. La sentencia de fs. 215/223 hizo lugar a la defensa de falta de legitimación
pasiva opuesta por G D B y G J R, y rechazó la demanda dirigida contra estos últimos, con
costas al actor. Asimismo, el Sr. juez de grado hizo parcialmente lugar a la acción interpuesta
por J A P y, en consecuencia, declaró resuelto el boleto de compraventa celebrado con
Valsugana S.R.L., y condenó a esta última a restituir al primero U$S 207.948, en el plazo de 10
días, y a pagar $ 70.000 de indemnización por daños y perjuicios -ambos importes con
intereses-, y con costas a la vencida.
La sentencia en crisis fue apelada por el actor, quien expresó agravios a fs.
245/259. El demandante se queja porque en la anterior instancia se hizo lugar a la defensa de
falta de legitimación pasiva de los codemandados B y R. Asimismo, cuestiona la suma otorgada
por el Sr. juez de grado en carácter de indemnización. Por último, el Sr. P también discrepa con
el anterior sentenciante por la desestimación del daño punitivo y por el rechazo de la
indemnización derivada de la pérdida del mayor valor de la propiedad. Esta presentación
mereció la replica de la demandada condenada a fs. 268/270.
Por su parte, Valsugana S.R.L. expresó agravios a fs. 262/265. Se queja por la
procedencia de la acción de resolución, como así también por la indemnización por daños y
perjuicios. Estos agravios fueron respondidos por el Sr. P a fs. 272 bis/274.
II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada
uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su
totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes
para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).
III. Creo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el
presente proceso.
Con fecha 21/3/2007, el Sr. P firmó un contrato con el Sr. B, por el cual aportó
una suma de dinero como “inversión” en un emprendimiento inmobiliario a ser desarrollado
por el segundo de los nombrados, y en el cual le sería adjudicada una unidad funcional. El
citado emprendimiento se desarrollaría en dos fracciones de terreno en la ciudad de San Carlos
de Bariloche, Provincia de Río Negro (fs. 28). El actor invirtió la suma de U$S 150.000, que
pagó de la siguiente manera: U$S 9.767 al momento de la firma del contrato, y 4 cuotas de U$S
35.058, las que abonó los días 13/4/2007 (cuota 1), 4/6/2007 (cuotas 2, 3 y parte de la 4), y
22/8/2007 (faltante de la cuota 4), todo eso según fs. 28, 29, 30 y 31.
El día 22/8/2007, el demandante suscribió una “reserva de compra” con el Sr. B,
quien representaba a Desarrollos del Nahuel S. A., que, a su vez, actuaba por cuenta y orden de
Valsugana S.R.L. (fs. 20). La reserva tuvo por objeto la unidad denominada “departamento n° 2
del nivel 1” del edificio “Casnate – Residencias del lago”, en San Carlos de Bariloche,
provincia de Río Negro. En ese momento se integró la suma de U$S 150.000 que el actor ya
había abonado como inversor del proyecto (fs. 20). Es decir que el Sr. P pasó de “inversor” a
comprador de uno de los departamentos a construirse.
El día 19/3/2009 el actor firmó un boleto de compraventa de la unidad antes
identificada con Valsugana S.R.L., representada en ese acto por el Sr. B (fs. 21/26). En ese
boleto los contratantes precisaron la superficie que tendría el departamento (cubierta y
descubierta), y dejaron asentado que el edificio a construirse se emplazaría en el terreno sito en
la ciudad de San Carlos de Bariloche, av. Juan Manuel de Rosas 661, “según planos que fueron
aprobados por la Municipalidad de la Localidad referida con fecha 29 de Septiembre de 2008”
(sic, fs. 21, cláusula 1ª).
El precio total de la operación ascendió al importe de U$S 207.948 (fs. 21,
cláusula 2ª), parte del cual se consideró ya cancelado por el demandante, pues se computó la
suma de U$S 150.000 ya abonada antes de la firma del boleto como un pago a cuenta del precio
total y como principio de ejecución del contrato (fs. 21, cláusula 2ª). Asimismo, al momento de
suscribirse el boleto el Sr. P pagó U$S 11.600 (de lo cual se le dio formal recibo y carta de
pago, según fs. 21, cláusula 2ª). Por último, la suma de U$S 46.348 debía ser saldada cuando se
entregara la posesión del inmueble, aunque el actor la pagó anticipadamente el día 4/6/2009 (fs.
21, cláusula 2ª, y fs. 27).
En el boleto, los contratantes dispusieron: “La mora en el cumplimiento de
todas y cada una de las obligaciones emanadas del presente boleto, queda establecida en
forma automática sin necesidad de interpelación alguna, en los términos del Art. 509 y
concordantes del Código Civil y por el mero vencimiento de la obligación sin haber sido
cumplida” (fs. 22, cláusula 2ª).
Por otra parte, se pactó que la entrega de la posesión del inmueble se haría
efectiva en diciembre de 2010, salvo causa no imputable al vendedor, en cuyo caso la
enajenante no incurriría en mora y se extendería el plazo hasta un máximo de 90 días, aunque
aquella debía notificar fehacientemente a la compradora la nueva fecha de entrega de la
posesión, con una anticipación de 30 días (fs. 22, cláusula 5ª).
Para el caso de incumplimiento de Valsugana S.R.L., las partes estipularon:
“Vencido el plazo de entrega de la posesión, si LA VENDEDORA no cumplió aún con esa
obligación, LA COMPRADORA intimará a LA VENDEDORA a que en un plazo de 45 días lo
haga o bien acredite que su incumplimiento se debió a causas que no le son imputables. Si no
lo hiciera, LA COMPRADORA podrá a su elección: (…) b) A partir de los 90 días de mora,
dar por resuelto el presente de pleno derecho, exigiendo a LA VENDEDORA el reintegro de
las sumas de dinero que efectivamente le abonó” (sic, fs. 24, cláusula 7ª).
El 13/12/2010 (recuérdese que el departamento debía ser entregado en ese mes)
el Sr. P intimó por carta documento a Valsugana S.R.L. a fin de que cumpliera con sus
obligaciones, ante la falta de notificación fehaciente por la vendedora, con una anticipación de
30 días, de la fecha definitiva de entrega de la posesión (como se estipuló en la cláusula 5ª). En
dicha misiva, el actor fijó un plazo de 45 días para que la demandada acreditara que el
incumplimiento se debía a causas que no le eran imputables, bajo apercibimiento de solicitar la
ejecución (fs. 38, como se había establecido en la cláusula 7ª del boleto respectivo). En su
respuesta del 23/12/2010, el Sr. R. -quien actuaba como apoderado de Valsugana S.R.L.expresó que la demora se debía a “las decisiones de la Municipalidad de San Carlos de
Bariloche” (fs. 39).
El 1/3/2012, el actor intimó nuevamente a Valsugana S.R.L. para que entregara
la posesión prometida, dentro de los 15 días, “bajo apercibimiento de proceder de resolver el
presente contrato por vuestra exclusiva culpa” (sic) y de iniciar la correspondiente acción de
daños y perjuicios (fs. 41). En su respuesta de fecha 28/3/2012, la demandada se limitó a negar
lo sostenido por el demandante (fs. 42).
Finalmente, el día 11/10/2012 el actor dedujo la demanda que dio lugar al
presente proceso, en la cual solicitó que se declarara resuelto el contrato, con restitución de las
sumas abonadas, y el pago de una indemnización de U$S 90.000, más intereses y costas.
Asimismo, imputó responsabilidad personal y solidaria a los Sres. B. y R. (fs. 43/48). A fs.
84/92 y 115/123, estos últimos dedujeron sendas excepciones de falta de legitimación pasiva, y
subsidiariamente contestaron la demanda. Por su parte, Valsugana S.R.L. contestó a fs.
126/134, y pidió el rechazo de la acción.
Como ya lo señalé, el anterior sentenciante hizo lugar a la defensa de falta de
legitimación pasiva opuesta por G D B y G J R, lo que recibe la queja del actor. Asimismo, el
Sr. juez de grado declaró resuelto el boleto de compraventa celebrado con Valsugana S.R.L., y
ordenó a esta última la restitución del monto de U$S 207.948 al demandante, lo que se
encuentra cuestionado por la emplazada condenada. Por otra parte, la suma de $ 70.000
otorgada en primera instancia en concepto de indemnización por daños fue resistida por el actor
–quien peticiona su elevación-, y por la demandada Valsugana S.R.L. –quien sostiene que el
rubro es improcedente-. Por último, el Sr. P se queja por el rechazo tanto del daño punitivo
como del monto solicitado por el incremento del valor de la propiedad.
Aclaro que la documentación acompañada en la demanda fue reconocida en la
audiencia celebrada el 17/9/2013 (fs. 151). Por otro lado, el anterior sentenciante la tuvo en
cuenta para su pronunciamiento, lo que no fue cuestionado en esta alzada.
IV. Así resumidos los términos de la litis, corresponde principiar con el análisis
de los agravios del pretensor que tienden a cuestionar la admisión de la defensa de falta de
legitimación pasiva interpuesta por los Sres. R. y B.. El actor se queja porque entiende que
hubo violación de leyes de orden público y un accionar de mala fe de los socios gerentes,
cuestiones que habilitarían la condena de estos últimos.
Como ya lo sostuve en otro antecedente de esta sala (“C., L. C. c/ Biotrom S.A.
s/ Daños y perjuicios”, L. n° 601.130, del 15/11/2013), es pertinente recordar que tanto las
sociedades civiles como las comerciales pueden llegar a ser utilizadas con fines distintos a los
que el legislador tuvo en miras al prever su constitución y su ulterior funcionamiento. Sobre
este uso contrario se elaboró la “teoría de la penetración de la personalidad”, tanto en el
derecho nacional como en el comparado (Suárez Anzorena, Carlos, en Zaldívar, Enrique,
Cuadernos de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, t. I, p. 162). Este
mecanismo consiste en la superación o el corrimiento de la forma jurídica para imputar las
consecuencias del obrar de la sociedad no a ésta, sino a sus socios, o a quienes conformaron o
impusieron la voluntad del ente para fines distintos de los queridos por el legislador. De esta
manera se puede llegar al patrimonio, voluntariamente desmembrado, del verdadero dueño de
los bienes que aparezcan —solo formalmente— como de titularidad de la persona jurídica (esta
sala, R. 526.363, del 15/3/09).
Se busca con ello declarar inoponible o ineficaz la personalidad jurídica frente a
quienes se ven perjudicados por la utilización abusiva o disvaliosa de la estructura social (esta
cámara, Sala B, “M., A. E. c/ Cometal S.A. s/ cobro de sumas de dinero”, 6/3/2001, LL 2001-F446).
A su vez, para que sea aplicable la inoponibilidad, que se encuentra
expresamente prevista en el art. 54 in fine de la ley 19.550, es preciso verificar que la sociedad
es utilizada para encubrir la consecución de fines extra-societarios, o que la figura societaria es
usada como mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe, o para frustrar
derechos de terceros (Romano, A. A., en Rouillon, Adolfo A. (dir.) – Alonso, Daniel F.
(coord.), Código de Comercio. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, ps. 114 y
ss.).
Asimismo -como lo ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada—, la llamada
“teoría de la penetración de la persona jurídica” constituye un recurso excepcional, que debe
aplicarse con sumo cuidado y solo cuando de las circunstancias del caso pueda inferirse, con
total certeza, que ha existido un abuso del esquema societario para alcanzar fines contrarios a
los designios de la ley (CSJN, 3/4/2003, “Palomeque, Aldo R. c/ Benemeth S.A. y otro”, LL
2003-F, 731; CNCom, Sala C, 5/7/11, “Asoc. Civil Comisión Deportiva de Concesionarios
Zanella s/ quiebra c/ Zanella Hnos. y Cía. S.A.C.I.F.I. s/ ordinario”, LL Online, cita:
AR/JUR/46302/2011; ídem, Sala E, 4/11/2001, “Beade de Bargallo Cirio, María M. c/ Banco
General de Negocios y otros”, 4/11/2003, JA 2004-II, 866; ídem, Sala E, 30/10/2003, “Lodeiro
de López, Carmen c/ Loplini S.R.L.”, DJ 2004-1, 873; ídem, Sala D, 13/7/2000, “Districóndor
S.A. c/ Editorial Coyuntura S.A.”, 13/7/2000, LL 2000-F, 524; ídem, Sala B, 15/2/1984,
“Autocam S.A. c/ Compañía General de Electricidad del Sur S.A.”, LL 1987-A, 659, entre
muchos otros precedentes).
En la demanda, el actor persiguió la condena de los socios gerentes R y B sobre
la base de afirmar que habrían actuado de mala fe, por haber cobrado el precio y no haber
iniciado la obra. En sus agravios, el Sr. P insiste en que se habrían violado los artículos 54, 59,
157 y 274 de la ley 19.550, y en que la conducta maliciosa y fraudulenta de los Sres. B y R está
demostrada con la paralización de la obra y la no devolución del dinero abonado por el
demandante. Además, respecto del Sr. B, el actor solicita que se aplique la ley 24.240. Por
último, el demandante alega que, en el incidente de ejecución de sentencia entablado contra
Valsugana S.R.L. a raíz del fallo de primera instancia, se acreditó que aquella sociedad no tiene
fondos en sus cuentas bancarias.
Adelanto que coincido con la conclusión del Sr. juez de grado en el sentido de
que no se demostró que los socios gerentes hayan abusado de la personalidad societaria de
Valsugana S.R.L., de forma tal que sea viable la aplicación de la teoría antes aludida.
En efecto, ya señalé que para descorrer el velo societario el Sr. P tendría que
haber demostrado fehacientemente que los socios gerentes actuaron de manera maliciosa, pues
se trata de un recurso excepcional, que debe aplicarse con suma cautela. La casi nula actividad
probatoria desplegada por el actor (a cuyo cargo, huelga señalarlo, estaba la acreditación de los
hechos que invocó, art. 377 del Código Procesal) no permite desentrañar si Valsugana S.R.L. es
una sociedad ficticia o fraudulenta, o si fue constituida por los Sres. B y R para violar la ley o el
orden público. La sola demostración de la paralización de la obra, aunque –como se verápatentiza un incumplimiento de parte del ente ideal- no alcanza para condenar a los socios
gerentes, a falta de prueba de los extremos que específicamente exige la ley para habilitar ese
efecto.
Por otra parte, el actor no demostró que el dinero abonado haya sido destinado a
otra cosa que no sea el proyecto que fue tenido en miras al firmar el boleto de compraventa, ya
que no ofreció ningún medio de prueba tendiente a ese fin (como por ejemplo, una pericial
contable). El hecho que del incidente de ejecución de sentencia supuestamente surja que no hay
fondos en las cuentas bancarias de la emplazada no es impedimento para atacar el patrimonio
que podría tener la sociedad aquí demandada, cuya composición se desconoce por la falta de
prueba al respecto.
En cuanto al argumento relativo a la inclusión en el folleto del nombre del
codemandado B, en conexión con el art. 8 de la ley 24.240, señalo que esta circunstancia fue
mencionada recién en los agravios y, como es sabido, so pena de lesión del principio de
congruencia, el tribunal de alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión
del magistrado de primera instancia (art. 277, Código Procesal). Obsérvese que el actor no
mencionó el tema de la publicidad ni siquiera al contestar la defensa interpuesta por el
demandado (fs. 104/107).
Por tal motivo, juzgo que los agravios vertidos por el actor sobre este punto no
son de recibo, y mociono la confirmación de la sentencia en lo que atañe a la cuestión en
examen.
V. Es sabido que cuando la obligación incumplida se enmarca en un contrato
bilateral, la ley permite –en principio- a la parte cumplidora optar entre demandar la ejecución
forzada o resolver el vínculo (arts. 1203 y 1204, Código Civil). Si elige la primera alternativa,
el contratante no incumplidor obtendrá la prestación de la otra (en especie o por equivalente
dinerario, según el caso), pero deberá, a su vez, cumplir con las obligaciones que él ha asumido
contractualmente. Si opta por la segunda, el vínculo quedará resuelto, y no solo ninguna de las
partes seguirá obligada a cumplir, sino que las prestaciones que se hayan cumplido (o su valor)
deberán ser restituidas, con excepción de las que han quedado firmes en los términos del art.
1204 del Código Civil.
Según explica Miquel, los presupuestos de la resolución contractual por
incumplimiento son tres, a saber: 1) existencia de contrato válido con prestaciones recíprocas,
2) cumplimiento de la parte que invoca la resolución, y 3) incumplimiento del deudor (Miquel,
Juan L., Resolución de los contratos por incumplimiento, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 109
y ss.).
Sin embargo, para que pueda optarse por la resolución del contrato el
incumplimiento debe alcanzar cierta magnitud, es decir, debe ser de cierta gravedad para
autorizar una consecuencia tan extrema como lo es la extinción del vínculo; de lo contrario se
configuraría un ejercicio abusivo de ese derecho. Empero, ante un incumplimiento total el juez
no necesitará entrar a considerar su importancia, ya que la idoneidad de ese incumplimiento es
automática (Ramella, Anteo E., La resolución por incumplimiento. Pacto comisorio y mora en
los derechos civil y comercial, Astrea, Buenos Aires, 1975, p. 53 y ss.).
En sus agravios, la demandada sostiene que el actor no cumplió con el
procedimiento dispuesto en el boleto de compraventa para el caso de incumplimiento de la
vendedora, pues no se respetó lo pactado por los contratantes en la cláusula 7ª.
Nada más alejado de la realidad. En efecto, como lo reseñé más arriba, la
posesión debía entregarse en diciembre de 2010, y se estableció que, vencido aquel plazo, y si
mediaba alguna causa no imputable al vendedor, podía extenderse el término para la entrega a
un máximo de 90 días más, con la condición de notificar fehacientemente dicha circunstancia al
comprador con una anticipación de 30 días (fs. 22, cláusula 5ª).
Por ese motivo, el Sr. P envió a la demandada una carta documento con fecha
13/12/2010, en la cual, ante la falta de notificación fehaciente de la fecha de entrega definitiva
de la posesión, intimó a Valsugana S.R.L. a que en el plazo de 45 días acreditara que el
incumplimiento se debía a causas que no le eran imputables (fs. 38). La vendedora alegó
problemas derivados de “decisiones de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche” (fs. 39),
aunque no demostró esos dichos ni indicó la fecha definitiva en la cual iba a entregar la
posesión, como estaba acordado. Obsérvese que en esta causa no se produjo ninguna prueba
tendiente a justificar que la demora en la entrega de la posesión se debió a trámites
administrativos impuestos por la Municipalidad de San Carlos de Bariloche, ni a ninguna otra
causa que pudiera configurar una imposibilidad de cumplimiento objetiva, absoluta y no
imputable, ocasionada por caso fortuito (arts. 513, 514 y 888, Código Civil).
Es decir, con aquella intimación el actor cumplió con el procedimiento que
establecieron los contratantes en la cláusula 7ª del respectivo boleto de compraventa: “Vencido
el plazo de entrega de la posesión, si LA VENDEDORA no cumplió aún con esa obligación, LA
COMPRADORA intimará a LA VENDEDORA a que en un plazo de 45 días lo haga o bien
acredite que su incumplimiento se debió a causas que no le son imputables” (sic, fs. 24,
cláusula 7ª).
Ya vencido el plazo fijado (es decir, hallándose la enajenante en mora), el Sr. P
intimó a Valsugana S.R.L., con fecha 1/3/2012, a que entregara la posesión prometida dentro de
los 15 días “bajo apercibimiento de proceder de resolver el presente contrato por vuestra
exclusiva culpa” (sic), y citó expresamente el art. 1.204 del Código Civil (fs. 41). La
vendedora, como ya dije, se limitó a controvertir aquellos dichos del demandante sin alegar, y
mucho menos demostrar, que su incumplimiento no le era imputable (fs. 42). Destaco, por lo
demás, que a esa fecha ya se hallaba vencido largamente el plazo de 90 días contados a partir
de la constitución en mora que las partes habían previsto en la cláusula séptima.
A mayor abundamiento, el Sr. R., en la audiencia del día 17/9/2013 reconoció
que: “respecto de la obra objeto de autos solo se encuentran efectuados el pozo y los
cimientos” (fs. 151). Además, el testigo S. aseguró: “en la construcción se ve que hay un pozo,
sigue el cerco de obra, sacaron los carteles del desarrollista y no hay movimiento desde hace
más de tres años, que el testigo pasa por allí seguido y no ve movimiento de trabajo” (fs. 160
vta., rta. 3ª).
En síntesis, el Sr. P cumplió con el pago total de la suma acordada, mientras que
Valsugana S.R.L. incumplió con sus obligaciones, al no haber entregado la propiedad en
término y estar demostrado el total abandono de la obra en cuestión. Por si hiciera falta,
subrayo una vez más que correspondía a la demandada demostrar la imposibilidad de
cumplimiento (arts. 509 in fine, 513, 514 y 888, Código Civil, y 377, Código Procesal), y nada
se probó en ese sentido.
Por lo tanto, coincido con el anterior sentenciante en que es procedente la
resolución del contrato que une al Sr. P con Valsugana S.R.L., con la correspondiente
devolución de las sumas abonadas por el actor, y propongo al acuerdo confirmar este punto del
pronunciamiento de primera instancia.
VI. Sentado lo que antecede, corresponde analizar las quejas sobre las partidas
indemnizatorias solicitadas por el actor.
a) Pérdida del usufructo del inmueble
El Sr. juez de grado otorgó al actor la suma de $ 70.000 en concepto de
indemnización del lucro cesante sufrido como consecuencia de no haber podido alquilar el
inmueble. El demandante solicita la elevación de ese importe, dado el extenso tiempo
transcurrido desde la finalización del plazo para la entrega del departamento. Por el contrario,
la sociedad demandada peticiona el rechazo del rubro, pues considera que es improcedente.
Se ha señalado que en los casos de resolución contractual por incumplimiento el
resarcimiento debe circunscribirse al interés negativo o de confianza, pues sería contradictorio
que el acreedor que optó por resolver el contrato pretenda colocarse en la misma situación que
si hubiera cumplido, lo que implicaría querer la ineficacia y la eficacia del contrato al mismo
tiempo. De lo contrario, se llegaría a un híbrido: quien opta por la resolución no pagaría su
prestación, o la recuperaría, cobraría los daños al interés negativo (gastos, etc.), y también
lograría que se lo ponga en la situación que habría tenido si el contrato se hubiera cumplido de
acuerdo a lo pactado. Para él el contrato quedaría resuelto; para su contraparte –que sigue
obligada a entregarle las utilidades esperadas del convenio-, seguiría vigente (esta sala,
7/8/1958, LL, 93-685, con voto del Dr. Llambías, al que adhirieron los Dres. Borda y De
Abelleyra; esta cámara, Sala G, 5/11/85, LL, 1985-C-349; Llambías, J. J., Tratado de derecho
civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 289; Cornet, Manuel, Efectos de la
resolución de los contratos por incumplimiento, Lerner, Córdoba, 1993, p. 207 y 208; Llamas
Pombo, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor,
Trivium, Madrid, 1999, p. 259; esta sala, 22/11/2013, “Q., J. A. c/ Confederación Argentina de
Básquetbol s/ Cumplimiento de contrato”, L n° 618.517).
En otras palabras, la obtención del “interés positivo” –entendido exclusivamente
como limitado al valor de la prestación adeudada- queda excluida en estos casos. Sin embargo,
nada obsta a que el acreedor pida y obtenga el resarcimiento de los mayores daños que el
incumplimiento le ha acarreado, al margen de la prestación adeudada por el obligado. Y aquí sí
deberán aplicarse las normas generales en materia de daño por incumplimiento contractual, sin
limitaciones, e incluido el lucro cesante (vid. mi trabajo “La distinción entre la ejecución
forzada por equivalente dinerario y la responsabilidad por los daños sufridos por el acreedor:
apuntes para un debate necesario”, en Soto Coaguila, Carlos A. (coord.), Teoría general del
contrato. Homenaje al Profesor Doctor Ricardo L. Lorenzetti, La Ley, Buenos Aires, 2012, t.
II, p. 1403). Claro está que debe tratarse de un verdadero “lucro cesante”, es decir, una
ganancia que se ha perdido como consecuencia del incumplimiento del contrato, pero distinta
de la prestación o de su valor, pues estas, lo señalo una vez más, ya no se deben ante la
extinción del vínculo.
Precisamente en esa clave debe interpretarse la jurisprudencia plenaria del fuero
–correctamente citada en la sentencia de grado- conforme a la cual en los casos de resolución
del contrato por ejercicio del pacto comisorio es resarcible el lucro cesante durante el tiempo en
que perduró la mora del contratante incumplidor (esta cámara, en pleno, 22/02/1990, “Civit,
Juan c/ Progress, S. A. y otro”, LL, 1990-B-474). El propio supuesto de hecho planteado en
aquel fallo permite apreciar que se estaba reclamando allí un verdadero lucro cesante, y no el
valor de la prestación, puesto que la pretensión versaba sobre los daños que había sufrido el
comprador de un inmueble (nunca entregado) ante la imposibilidad de alquilarlo durante el
período anterior a la resolución contractual. En ese caso la prestación incumplida consistía,
naturalmente, en la entrega del inmueble, mientras que la pretensión resarcitoria no versaba
sobre el valor del bien, sino sobre los alquileres que no habían podido percibirse como
consecuencia de su falta de entrega.
Se aprecia sin dificultad que el caso que dio lugar al plenario ya citado es
similar al planteado en el sub lite, donde el actor reclamó el valor de los alquileres que habría
percibido de haber tenido el inmueble en su poder. Juzgo que ese daño resulta presumible en
atención a la ubicación turística del futuro complejo, pues no caben dudas de que un
departamento en “una ubicación preferencial, sobre el Lago Nahuel Huapi y a pocos metros
del Centro Cívico de la ciudad de San Carlos de Bariloche” (fs. 35 vta.) podía perfectamente
haberse alquilado a los turistas que pasan por aquella zona durante todo el año.
No soslayo que –como lo apunta la demandada en su expresión de agravios- no
se acreditó a cuánto ascendería el alquiler de un departamento de las características prometidas
por Valsugana S.R.L. Sin embargo, como lo señaló el colega de grado, eso no impide fijar
discrecionalmente el monto de la indemnización con fundamento en el art. 165 del Código
Procesal.
De todos modos, cabe recordar que la prueba del daño –y de su cuantía- pesaba
sobre el actor (art. 377, Código Procesal), quien debe cargar con las consecuencias del
incumplimiento de ese onus. Por consiguiente, en ausencia de prueba concreta del monto del
perjuicio, y si bien puede acudirse a la precitada facultad judicial, debe evitarse que la suma a
concederse pueda redundar en un enriquecimiento indebido del demandante (esta sala,
25/11/2011, “E., G. O. c. Trenes de Buenos Aires S. A. y otro s/daños y Perjuicios”, LL 2012A , 80, RCyS 2012-II , 156; ídem, 8/3/2012, “E., N. E. c. B., C. A. y otros”, RCyS 2012-VII ,
143; ídem, 22/8/2012, “R., F. E. c. Bayer S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2012-XII ,
148).
No pierdo de vista que el testigo S declaró que el valor del alquiler de esa
unidad en temporada alta era de entre $1.200 y $1.600 por día, y que en temporada baja
disminuía a $1.200 a $800 por día (fs. 160 vta.). Sin embargo, esa sola prueba no es suficiente
para dar por probado el valor locativo del inmueble. Para demostrar tal extremo, el actor
contaba con la posibilidad de requerir informes a distintas inmobiliarias de la zona de Bariloche
y/o recurrir a un perito tasador, pero una vez más se aprecia que tanto él como la demandada
desplegaron una escuálida tarea probatoria, lo cual, en este caso, debe redundar en su perjuicio.
Es por esa razón que el importe concedido por el anterior sentenciante no me
parece reducido, por lo que propongo al acuerdo que se lo confirme.
b) Pérdida de mayor valor de la propiedad
El magistrado de la anterior instancia rechazó la suma solicitada por este ítem, y
aclaró que no se expedía sobre su procedencia o no, en atención a la falta de prueba que
sustente la admisión del rubro.
El actor cuestiona la decisión adoptada en la sentencia en crisis, pues sostiene
que el incremento del valor en dólares de los inmuebles en los últimos 5 años es de público
conocimiento, y que, además, sería evidente el mayor valor de un departamento terminado que
el de uno a construir.
Ahora bien, por vía de principio no encuentro inconveniente a que el acreedor
insatisfecho que opta por la resolución del contrato solicite la reparación del daño consistente
en el mayor valor que tendrá que pagar para obtener una prestación similar a la comprometida
(Génicon, Thomas, La résolution du contrat pour inexécution, Librairie Générale de Droit et
Jurisprudence, París, 2007, p. 757; Ibáñez, Carlos M., Resolución por incumplimiento, Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 343; Cám. Apel. Civ. Com. Junín, 8/2/1996, “Marty, Hugo L. c/
Nevillo, Abel R. y Vigeot S. A.”, J.A., 25/9/1996, p. 65; Cám. Apel. Trelew, Sala B, 13/3/2008,
“R., G. c/ A. del S. S. A.”, LL Patagonia 2008, 369).
Sin embargo, como cualquier otro perjuicio, ese lucro cesante debe ser probado
por quien lo alega, y es precisamente en este punto que el reclamo carece de sustento.
En efecto, no se produjo ninguna prueba que dé cuenta de que la propiedad en
cuestión vale hoy más que en el momento en que se celebraron los contratos ya reseñados. Los
testimonios de fs. 155, rta. 5ª, 156, rta. 5ª, y 160 vta., rta. 4ª, no son suficientes a ese respecto, y
– pese a lo afirmado por el recurrente- tampoco se trata de un hecho notorio (al menos, para
este tribunal, sito en la Ciudad de Buenos Aires). Por lo demás, el demandante tenía a su
disposición diversos medios probatorios –como el pedido de informes a inmobiliarias de la
zona de Bariloche o la designación de un perito tasador- a los que no acudió.
Postulo, por consiguiente, confirmar la sentencia también en este punto.
VII. “Daño punitivo”
En la sentencia en crisis se rechazó la suma peticionada por este concepto, lo
que suscita la queja del actor.
El magistrado de grado consideró que para que proceda la imposición de “daños
punitivos” no basta con el simple incumplimiento, sino que además es necesario probar la grave
“inconducta” (sic) del proveedor. Puntualizó que eso requería la verificación de un elemento
subjetivo, constituido por el dolo o la culpa grave, y otro objetivo, representado por el
enriquecimiento indebido del dañador. Dado que, según señaló, esos extremos no fueron
acreditados en la causa, rechazó el rubro en estudio.
Ahora bien, personalmente he sostenido en reiteradas oportunidades que el art.
52 bis de la LDC es prístino cuando dispone que el requisito de procedencia de los “daños
punitivos” es el hecho de que el proveedor “no cumpla sus obligaciones contractuales o legales
con el consumidor”, con lo que se contenta con el mero incumplimiento, sin necesidad de que
este deba calificarse de doloso o gravemente culposo, y que eso impide darle la interpretación
que se le asignó en la sentencia recurrida. También he señalado que la norma es
inconstitucional, porque no respeta las garantías que la Constitución Nacional prevé para la
imposición de sanciones de naturaleza penal, y porque vulnera el principio de igualdad ante la
ley al disponer que la multa en cuestión tiene por destino el patrimonio del consumidor (vid.
Picasso, Sebastián, “Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor”, en
Vázquez Ferreyra, Roberto (dir.), Reforma a la ley de defensa del consumidor, suplemento
especial La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 123 y ss.; ídem, comentario al art. 52 bis en Picasso,
Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor comentada, La
Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 593 y ss.; ídem, “Los daños punitivos en el Proyecto de
Código Civil y Comercial unificado”, en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de
la Empresa, octubre de 2012, p. 82; Bueres, A. J. – Picasso, Sebastián, “La responsabilidad por
daños y la protección del consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-31;
ídem, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, Revista de Derecho de
Daños, 2011-2-21; Picasso, Sebastián, “El gel íntimo en la gaseosa y los ‘daños punitivos’. Fin
del sainete”, en Infojus, DACF140418).
Sin embargo, y más allá de dejar a salvo mi opinión personal sobre el tema,
estimo que en el sub lite nada corresponde decidir sobre el particular, dado que el recurso del
actor no se hace cargo de los fundamentos proporcionados en la sentencia para desestimar el
rubro en estudio. La mera cita de un fallo y la afirmación en el sentido de que “se encuentra
plenamente acreditado en autos” que los demandados actuaron deliberadamente en perjuicio
del actor, sin siquiera explicar puntualmente de qué modo esa circunstancia habría sido
probada, está lejos de constituir la crítica concreta y razonada que requiere el art. 265 del
Código Procesal.
Por consiguiente, postulo que se declare desierto el agravio en examen, y firme
este punto de la resolución cuestionada.
VIII. En atención al éxito obtenido en esta instancia por cada una de las partes,
en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían
imponerse al actor por los agravios de fs. 245/259, y a la sociedad demandada por los de fs.
262/265.
IX. Por todo lo expuesto, y para el caso de que mi voto fuere compartido,
propongo al acuerdo: 1) Rechazar los agravios de las partes y, en consecuencia, confirmar la
sentencia en crisis en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, y 2) Imponer las
costas de alzada de la siguiente manera: por el recurso de fs. 245/259, al actor, y por la queja de
fs. 262/265, a la sociedad demandada.
Los Dres Hugo Molteni y Ricardo Li Rosi votaron en el mismo sentido por
razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.
Con lo que termino el acto.
Es copia fiel de su original que
obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil.
Buenos Aires, abril de 2015.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se confirma la
sentencia en crisis en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios. Las costas de
alzada se imponen de la siguiente manera: por el recurso de fs. 245/259 al actor, y por la queja
de fs. 262/265, a la sociedad demandada.
Atento lo decidido precedentemente corresponde entender en los recursos de
apelación deducidos contra los honorarios fijados en la anterior instancia.
Ello así, valorando la calidad y extensión de la labor desplegada por los
profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, lo
establecido por el decreto 1467/2011, los artículos l, 6, 7, 19, 33, 37 y 38 de la ley 21.839 y
concordantes de la 24.432, corresponde modificar la regulación de fs. 222 vta. y se fijan los
emolumentos del letrado apoderado de la parte actora, Dr. G E. F, en PESOS SEISCIENTOS
MIL ($ 600.000) por el principal y, en PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000) por la incidencia
sobre falta de legitimación; los del letrado apoderado de la parte demandada, Dr. R a. B, en
PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000) por el principal y, en PESOS SESENTA MIL ($
60.000) por la misma incidencia, mientras que se confirman los fijados a favor de la mediadora,
Dra. S M. L.
Por su intervención en la alzada que diera lugar al presente fallo, por el agravio
de fs. 245/259, se fijan los honorarios del Dr. F. en PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) y los del Dr.
B, en PESOS DOCE MIL ($ 12.000) mientras que por los agravios de fs.262/265, se fijan los
honorarios del Dr. B, en PESOS CIEN MIL ($ 100.000) y los del Dr. F, en PESOS CIENTO
VEINTE MIL ($ 120.000) (arts. l,6,7,14,33 de la 21.839 y concordantes de la ley 24.432),
sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días.
Notifíquese en los términos de
las Acordadas 38/13 y 31/11 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación
Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.
SEBASTIÁN PICASSO
HUGO MOLTENI
RICARDO LI ROSI
Fecha de firma: 20/04/2015 Firmado por: JUECES DE CAMARA Firmado por: SEBASTIAN PICASSO, JUEZ DE CAMARA Firmado
por: RICARDO LI ROSI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: HUGO MOLTENI, JUEZ DE CAMARA