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Facultad Libre de Derecho de Monterrey
México, 2011
Derecho en Libertad
Año 3, No. 6, julio–diciembre 2011.
Derecho en Libertad es una publicación semestral
editada por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey,
Ave. Morones Prieto 1000 Pte., Santa Catarina, Nuevo León,
México, C.P. 66354.
Número de reserva al título en Derechos de Autor:
04 – 2008- 063020553200 – 102
Primera edición, 2011
Las opiniones expresadas en los trabajos publicados en esta revista
son responsabilidad de sus autores. El hecho de su publicación
no implica que la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
se solidarice con su contenido.
DR © 2009. Facultad Libre de Derecho de Monterrey
Impreso en Graphiserv, Aldama 220 Sur, Zona Centro,
San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México, c.p. 66400.
Tiraje: 500 ejemplares
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Derecho en Libertad
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Edición especial en conjunto con el Centro de Derechos Humanos
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Consejo Editorial
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González (Universidad de Salamanca, España); Dr. Francisco Fernández Segado (Universidad Complutense de Madrid, España); Dr. Lucio
Pegoraro (Universidad de Bolonia, Italia); JD Mark E. Wojcik (The John
Marshall Law School, EUA); SJD José María de Areilza (Instituto de Empresa, España); Dr. Roberto Blanco Valdés (Universidad de Santiago de
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Administración Pública y Política Pública del Tec de Monterrey, México);
Dr. Michael Núñez Torres (Facultad de Derecho y Criminología, UANL,
México); Dra. Arminda Balbuena Cisneros (Universidad de Guanajuato,
México); Lic. Sandra Ahideé Garza Cavazos; Mtro. Fernando Villarreal
Gonda; Lic. Luis González González; Dra. María de Lourdes Ayala Chapa; Lic. José Roble Flores Fernández; Mtro. Gerardo Puertas Gómez;
Lic. José Gerardo Guzmán Rodríguez; Mtro. Carlos Emilio Arenas Bátiz
(Facultad Libre de Derecho de Monterrey), Dra. Josefina Quintero Lyons
(Universidad de Cartagena, Colombia).
Índice
El fundamento de la defensa de los derechos de los
pueblos indios en el pensamiento de Vasco de Quiroga
Alejandro Rosillo Martínez
La radiodifusión comunitaria sin permiso: ¿crimen o derecho?
Carlos Treviño Vives
10
44
The Mexican war on drugs from a human rights
and development perspective
Fernando Elizondo García
62
El interés superior del niño y la orientación sexual.
Dos casos y una propuesta
Geraldina González de la Vega
82
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos?
Lecciones de los prejuicios y errores colectivos en las Américas
James L. Cavallaro y Fernando Elizondo García
Significación de la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sobre el caso Rosendo Radilla Pacheco
para la justicia y los derechos humanos en México
Juan Carlos Gutiérrez y Silvano Cantú
Contenido del derecho a la educación
como derecho social en México
Juan Jesús Garza Onofre
Criterios de admisibilidad de la prueba para la
investigación y el juzgamiento de los delitos de
lesa humanidad en los tribunales internos
Pedro H. Roldán Vázquez
El enfoque de las capacidades: una aproximación
alternativa a los derechos humanos de las mujeres
Regina Larrea Maccise
124
142
158
194
212
El Fundamento de la Defensa de los Derechos
de los Pueblos Indios en el pensamiento de
Vasco de Quiroga
Alejandro ROSILLO MARTÍNEZ 1
Resumen
En este artículo se analizan algunas obras y prácticas de Vasco de Quiroga como parte de la Tradición Hispanoamericana de Derechos Humanos. Se argumenta que el fundamento de su defensa de los derechos
humanos de los pueblos indígenas fue la perspectiva y la opción por las
víctimas, tanto en su función como oidor de la Segunda Audiencia como
en su proyecto de pueblos-hospitales. A partir de una lectura global y
sistemática de la Información en derecho aunada a los demás escritos y
a los testimonios respecto a su praxis en la construcción de los puebloshospitales, Quiroga se inscribía en rechazar las posturas que defendían la
inferioridad natural del indio.
También se analiza el papel que juega la “utopía” en la defensa de los
derechos de los pueblos indios. Parece claro que el proyecto comunitario
de Quiroga pudo estar inspirado en esas obras utópicas, pero no única ni
principalmente. Por un lado, encontramos el enfrentamiento a la realidad
que padecían los indios que significaba una experiencia nueva para la
humanidad y que su injusticia no se reducía a la corrupción de la vieja
sociedad europea, que era la criticada por los utopistas humanistas; era el
inicio del “sistema-mundo” que requería de la explotación de la fuerza de
trabajo en las minas y en el campo con el objetivo de fortalecer el sistema
mercantilista. Además, Quiroga contaba con experiencias de pluralismo
cultural y de observación de diversas políticas al respecto, y había recogido la experiencia de otros defensores de indios que, desde los inicios del
1
Profesor de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de San Luis Potosí.
siglo XVI, habían buscado alternativas para proteger la vida y las libertades. Si en los pueblos-hospitales Vasco propone una vida comunitaria no
es únicamente porque así lo establezcan la Utopía de Moro, el mito de la
edad de oro y los textos novotestamentarios sobre las primeras comunidades cristianas, sino también porque la organización originaria indígena
tenía esta característica y porque era una forma de “buena política” que
respondía a las necesidades de los excluidos y las víctimas. Antes de los
modelos teóricos estuvo la experiencia del otro.
Sumario:
I. Introducción II. La perspectiva de y la opción por el oprimido
III. Conclusiones
I. Introducción
En este artículo buscaremos realizar una lectura sobre la praxis y el pensamiento de Vasco de Quiroga, para mostrar el fundamento de su lucha
por los derechos de los pueblos indígenas. Un fundamento que ubicamos
en la perspectiva y la opción por las víctimas del sistema.
Vasco de Quiroga nació en Madrigal de Altas Torres, España, y
sobre la fecha de nacimiento hay diversas hipótesis. Algunos autores la
establecen en 1470, en función del epitafio sobre su tumba que indica que
murió a los 95 años de edad en el año 1565.2 Otros se basan en un “Breve
pontificio” de 1538, para considerar que nació en 1477 ó 1478. Lo más probable es que la fecha correcta sea la segunda, tomando en cuenta que entonces los epitafios se realizaban sin mucha precisión, pues se calculaba
la edad en función de la apariencia física del difunto. Seguramente, por
el tipo de vida que llevó, su físico aparentaba una edad mayor a la real.
Fue primordialmente un abogado y un obispo cuya praxis quedó
plasmada más en su quehacer como oidor y en sus fundaciones de pue2
Cfr. González D’Ávila, Gil, Teatro eclesiástico de la primitiva Iglesia de la Nueva España en
las Indias Occidentales, Tomo I, Porrúa, Madrid, 1959, pp. 167-172.
12 . Derecho en Libertad
blos-hospitales e instituciones educativas que en obras escritas. Aunque
con una sólida formación en el pensamiento jurídico y humanista de la
época, realizó contadas obras escritas, y ninguna de las conocidas expresa de manera completa y estructurada su pensamiento. Seguramente
compartió los planteamientos teóricos iusnaturalistas y humanistas de la
filosofía de Francisco de Vitoria y Bartolomé de Las Casas. Pero, desde
su calidad de abogado y funcionario de la Audiencia, incorporó en su
pensamiento corrientes humanistas y argumentos del derecho romano.
Para comprender la manera en que su acción y pensamiento se
incorporan a la Tradición Hispanoamericana de Derechos Humanos3
(THDH) debemos evitar interpretaciones cerradas, que busquen un sistema completo e integral de pensamiento, ya que es inviable encontrarlo
con las fuentes disponibles; en cambio, es preferible vincular los textos
con la praxis concreta que efectuó, con las finalidades concretas que
buscó, con los logros que obtuvo y con la memoria histórica que de su
persona se tiene entre los pueblos que defendió.
II. La perspectiva de y la opción por el oprimido
Son diversas las ideas y las prácticas que ubican a Vasco de Quiroga dentro de la THDH, en virtud de adoptar una perspectiva desde y realizar
una opción por los oprimidos. Analizaremos algunas de ellas.
3
Sobre la THDH, Jesús Antonio de la Torre Rangel señala: “…resulta oportuno reiterar
el hecho de que durante una mesa de trabajo en el ‘II Seminario La Universidad y los
Derechos Humanos en América Latina’, celebrado en la Universidad Iberoamericana de
la ciudad de México en noviembre de 1990, le escuchamos al padre José Aldunate de
la Compañía de Jesús hacer una certera afirmación cuando dijo que sobre los derechos
humanos existen dos tradiciones teóricas: la de la Ilustración, ligada a la Revolución
francesa y a la Independencia de Estados Unidos, de corte eminentemente individualista;
y otra tradición que nace en América Latina con Bartolomé de Las Casas y el grupo de
primeros evangelizadores que pensaban como él, caracterizada por concebir los derechos a
partir de los pobres” (De la Torre Rangel, Jesús Antonio, Alonso de la Veracruz: amparo de los
indios. Su teoría y práctica jurídica, Universidad Autónoma de Aguascalientes, Aguascalientes,
1998, pp. 91-92). Véase también Aldunate, José, “Los Derechos Humanos y la Iglesia
Chilena” en La Universidad y los Derechos Humanos en América Latina, Unión de Universidades
de América Latina y Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1992, pp. 123129. De la Torre Rangel, Jesús Antonio, El uso alternativo del derecho en Bartolomé de Las Casas,
Universidad Autónoma de San Luis Potosí – Comisión Estatal de Derechos Humanos –
CENEJUS – CRT, San Luis Potosí, 2006.
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 13
1. La denuncia de la injusticia
Como miembro de la Segunda Audiencia, Quiroga llevó a cabo el
juicio de residencia contra Nuño de Guzmán y su gente. Por eso pudo
conocer de forma cercana las injusticias y abusos cometidos contra los indios. La Audiencia había recibido las quejas y peticiones de estos, y tenía
el deber de hacer justicia. Guzmán se había ensañado con la población
indígena, pues desde su gobernación en Pánuco, iniciada en 1526, había
ganado una fortuna vendiendo indios esclavos, productos de supuestas
guerras, que había exportado a las islas donde los colonos carecían ya de
esta mano de obra. Como presidente de la Audiencia de México extendió
a Nueva España las prácticas esclavistas.
Las principales denuncias de Quiroga tienen relación con el trabajo
forzoso a que someten a los indios en las minas. Por eso, ante la provisión real de 20 de febrero de 1534 por la que la Corona vuelve a permitir
la esclavitud por rescate o justa guerra en las Indias, Quiroga denuncia
cuál será su auténtico uso: llevar a los indios al trabajo en minas para que
mueran y los pueblos queden sin habitantes. Afirma que “los que tienen
minas y no tuvieren ánimas ni ánimos de poblar la alaben [la provisión
real]; que los verdaderos pobladores, cierto soy, ven claro lo que es: la
total perdición de toda la tierra. Porque, aunque a aquéllos hincha las
bolsas y pueblen las minas, a estos verdaderos pobladores destruye y
despuebla los pueblos; y a estos miserables que por ella, como rebaños
de ovejas, han de ser herrados quita las vidas con las libertades; digo a
aquestos pobrecillos maceoale”4.
Quiroga denuncia que las nuevas disposiciones afectarán a los más
pobres de entre los oprimidos, es decir, a los indios maceguales5. Estos
eran los que estaban en la situación más riesgosa de ser puestos en esclavitud en función de lo establecido por la provisión. Ve con claridad que
la raíz de esta situación tiene que ver con la acumulación de riquezas, es
4
Quiroga, Vasco de, “Información en derecho”, en La utopía en América, Dastin, Madrid,
2002, p. 73.
5
Los maceguales o macehuales eran la gente común y los labradores, quienes realizaban
trabajos manuales. Trabajaban por su cuenta o para un particular, noble o gobernante. El
término es náhuatl y se refiere de inicio a la estructura social de los mexicas. Su nombre
significa “el que hace merecimientos o penitencia”, pero no tenía ninguna connotación
despectiva. Eran los gobernados y tenían la obligación de pagar tributos y servicios
personales. (Cf. Cruz Barney, Oscar, Historia del derecho en México, Oxford University Press,
México, 1999, pp. 12 y 15; Carrasco, Pedro, “Cultura y sociedad en el México antiguo” en
Historia general de México, El Colegio de México, México, 2000, pp. 174-175).
14 . Derecho en Libertad
decir, “por la condición, manera y codicia desenfrenada de nuestra nación, que en ninguna manera esto allá se podría imaginar cuánto y de la
manera que sea”6. Y, al respecto, cita a San Ambrosio: “el avaro codicioso
siempre se aprovecha de lo ajeno, se nutre con el daño de los demás”7,
considerando que esas palabras se aplican perfectamente a los conquistadores y colonos españoles. También afirma que “la desenfrenada codicia
de los que acá pasan lo causa, que por cautivar para echar en las minas
a estos miserables”8.
La situación en las minas la compara con un infierno, donde no
existe derecho, y donde la situación niega cualquier posibilidad de producción y reproducción de vida: “...la confusión e infierno de las minas,
donde no hay orden alguno, sino habita un horror semptierno, donde estos pobrecillos miserables, que así han de ser herrados, han de ir a maldecir
el día en que nacieron”9. Situación que, como señalamos, conduciría a la
desaparición de los pueblos: “en la buitrera de las minas; porque aquéste
es el fin de estos alborotos y, al fin, ha de ser el fin y el cabo, y destrucción también de toda esta tierra, como lo fue en las Islas y Tierra Firme,
si Dios no lo remedia por su piedad”10. En efecto, el nuevo sistema económico mundial que se iba gestando, que requería del oro de las Indias,
negaba la vida a los pueblos vencidos; por eso, el oidor afirma que por
obtener riquezas, los encomenderos “[l]es sacan las vidas y la sangre y les
destruyen las almas”11. Así, en general, denuncia diversas prácticas que
conducían a la muerte a los indios:
…por aprovecharnos de ellos y para que mejor nos sirvamos de ellos,
como de bestias y animales sin razón, hasta acabarlos con trabajos,
vejaciones y servicios excesivos, sería una especie de tiranía”.12
“haya más lugar su deseo que es éste de poblar las minas: rapiñas,
robos, fuerzas, opresiones, tomas y violencias, tomándoles, talándoles y
6
Quiroga, Vasco de, “Información en derecho”, op. cit., p. 74.
Ídem., p. 124. La cita de San Ambrosio corresponde a Opera omnia eius, III. De avaritia.
8
Ídem., p. 79.
9
Ídem., p. 75.
10
Ídem., p. 81.
11
Ídem., p. 183.
12
Ídem., p. 105.
7
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 15
comiéndoles y destruyéndoles lo que tienen, y casas e hijos y mujeres,
sin ellos saber ni entender ni aun merecer por qué…13
Quiroga narra una historia sobre un león que atacaba a los indios,
y lleva el texto a compararlo con los españoles que provocaban a los indios para que huyeran de los pueblos para luego fingir una guerra justa
y apresarlos para justificar su esclavitud: “…andando la gente española
entendiendo en esto, a mi ver, como león que ruge rondando a quién devorar”14.
Estos son sólo unos ejemplos de la perspectiva que tenía Quiroga
de las consecuencias que tenía la acumulación del oro y la plata, y por lo
tanto la conquista y la colonización, contra la vida de los pueblos indios.
2. La humanidad del indio
La posición de Quiroga respecto a la naturaleza racional del indio
no se encuentra expresada de manera clara. Hay que tomar en cuenta
que se trata de un jurista y funcionario real –después, de un jurista y
obispo– con una perspectiva que lo conducía a tomar decisiones prácticas
para resolver los problemas que se le presentaban en la realidad. Es a
partir de diversos pasajes de su Información en derecho como podemos darnos una idea, y realizar ciertas interpretaciones sobre la manera en que
abordó su encuentro con el otro y el reconocimiento de su humanidad.
Quiroga nunca duda de la capacidad racional de los indios y de la
universalidad y unidad de la humanidad. Si bien es cierto que este tema
no lo toca de manera directa en sus escritos, existen diversos pasajes donde se muestra la gran consideración que tiene de los pueblos indios y su
cultura. La confusión se presenta cuando realiza su valoración sobre los
gobiernos indios, a los que considera carentes de una “policía” adecuada y
los cataloga como “bárbaros”. No obstante, como analizaremos más adelante, esta condena se basaba en catalogarlos como gobiernos tiránicos,
pero sobre todo se trataba de un argumento fuerte contra las pretensiones
esclavistas de los conquistadores.
En primer lugar, una parte de las denuncias que realiza Quiroga
contra los conquistadores y colonos se refiere al uso ideológico que daban a la idea común sobre la negación de la humanidad de los indios.
Esta negación no se debía a una auténtica valoración de la naturaleza de
13
14
Ídem., p. 117.
Cf. Ídem., p. 81.
16 . Derecho en Libertad
los indios sino que, al negarles su calidad humana y hacerlos pasar por
bestias, era la justificación ideológica propicia para la explotación y la
opresión: “Y no sé por qué, siendo como son por naturaleza tan dóciles;
aunque miento, que sí sé por qué no les conviene que sean tenidos por
hombres sino por bestias: por servirse de ellos como de tales a rienda
suelta y más a su placer, sin impedimento alguno”15.
Las pretensiones esclavistas de los conquistadores se oponían a la
igualdad entre españoles e indios. Quiroga hace una referencia teológica
para afirmar la igualdad que es soslayada por los esclavistas, quienes no
aceptan a los indios como:
hombres humanos y dóciles y redimidos por la misma sangre que
nosotros, parece que repugna a los propios intereses de nuestros españoles, por que los tienen todos puestos en servirse de ellos, no como
de hombres, sino como de bestias y peor; cuanto más que, sin más
hacerlos esclavos, después de una vez sujetos por bien y haciéndoles
buenos tratamientos, ellos, aunque sean libres, les son tanto en utilidad
como si fuesen esclavos…16
La expresión “hombres humanos” es una forma literaria que Quiroga copia del Antiguo Testamento, donde la reiteración busca poner énfasis al sentido del mensaje; no se trata de un pleonasmo sino de afirmar
la humanidad de los indios sin dejar ningún resquicio de duda: en ellos
está la naturaleza humana en total plenitud. Quiroga es consciente de
que la defensa de la humanidad de los indios no es una cuestión meramente teórica, sino una praxis que afecta los intereses económicos de los
conquistadores.
En segundo lugar, realiza una valoración muy alta de la calidad humana de los indios. Esto se ha pretendido ver, al igual que con Las Casas,
como un antecedente del mito del buen salvaje o, en el caso de nuestro
autor, como el rescate de los relatos utópicos clásicos y renacentistas. Esto
lo analizaremos más adelante, pero cabe destacar que esta valorización
demuestra que Quiroga asumía la humanidad y la racionalidad plena de
los indígenas; de no ser así, ellos no podrían constituirse como destina15
16
Ídem., p. 89.
Ídem., p. 122.
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 17
tarios y constructores —es decir, sujetos— de la utopía. En este sentido,
encontramos valoraciones de la persona del indio como la siguiente:
Por do algunas veces me paro a pensar en este grande aparejo que veo,
y me admiro, cierto, mucho conmigo, porque en esta edad dorada de
este Nuevo Mundo y gente simplicísima, mansuetísima, humildísima,
obedientísima de él, sin soberbia, ambición ni codicia alguna, que se
contenta con tan poco y con lo de hoy, sin ser solícitos por lo de mañana ni tener cuidado ni congoja alguna por ello que les dé pena, como
en la verdad no la reciben por cosa de esta vida; que viven en tanta libertad de ánimos con menosprecio y descuido de los atavíos y pompas
de este nuestro, en este infeliz siglo, con cabezas descubiertas y casi en
el desnudo de las carnes, y pies descalzos, sin tratar moneda entre sí y
con gran menosprecio del oro y de la plata, sin aprovecharse del uso ni
aprovechamiento de ello para más de solamente andar galanes en sus
fiestas, hasta que los españoles vinieron, que por tenerlo ellos en tanto,
ya lo van teniendo éstos en algo…17
Estas descripciones más que referirse al mito del buen salvaje eran
una manera como, dentro del contexto de la crítica a la cristiandad medieval, Quiroga defendía la racionalidad de los indios al considerarlos
más propicios para vivir la fe cristiana a comparación de otros pueblos
que, sin duda alguna, se consideraban racionales. En este sentido, Manuel
Ceballos afirma que “[p]ara demostrar con mayor intensidad la capacidad de los indígenas, empleó un argumento por lo demás romántico y
convincente. Para Quiroga se trataban de personas más parecidas a los
primeros cristianos que a los europeos”18.
Como oidor destaca la defensa de la capacidad natural del indio,
de su naturaleza racional, que lo conduce a ser capaz de tener nociones
de justicia para defender sus libertades y exigirlas. En su Información en
derecho se muestra satisfactorio de la progresiva liberación que realizan los
indios comunes (maceguales) respecto de los antiguos caciques. También
valora, como parte de esta naturaleza racional, la capacidad laboral de los
indios, de escucha y diálogo, y su hospitalidad.
17
Ídem., p. 216.
Ceballos Ramírez, Manuel, “Los Hospitales-Pueblos de Vasco de Quiroga: visión de
una sociedad deseable” en Don Vasco de Quiroga o la filosofía en busca de justicia, IMDOSOC,
México, 2005, p. 41.
18
18 . Derecho en Libertad
Otra referencia teológica que realiza para enfatizar la humanidad
del indio es sostener su calidad de imagen de Dios, y que el rostro del
indio —que participa de esa naturaleza divina— se ha convertido, por la
codicia del conquistador, en un “papel” para escribir (en realidad, marcar
con fuego) los nombres de los esclavistas:
…y aun como condenados a las minas, siendo libres e inocentes, y
también que los que los venden y los compran, por la mayor parte, son
cristianos, mayormente los que los rescatan; y, sin embargo de esto, los
hierran en las caras por tales esclavos y se las aran y escriben con los
letreros de los nombres de cuantos los van comprando, unos de otros,
de mano en mano. Y algunos hay que tienen tres y cuatro letreros, y
unos vivos y otros muertos, como ellos llaman los borrados. De manera que la cara del hombre que fue criado a imagen de Dios se ha
tornado en esta tierra, por nuestros pecados, papel no de necios, sino
de codiciosos, que son peores que ellos y más perjudiciales19.
Por otro lado, la comparación de los indios con los germanos de
la narrativa del “Villano del Danubio” puede considerarse como una
muestra de que Quiroga defiende la naturaleza racional de aquellos. Se
refiere al pasaje conocido como el “Villano del Danubio” que es parte de
la obra Vida de Marco Aurelio o Relox de príncipes. En esta narración un campesino germano se presenta ante el Senado romano para denunciar las
injusticias que sus ejércitos comenten en sus tierras. Guevara, y por tanto
Vasco, refiere esta conversación a propósito de las exigencias y reclamos
de justicia que realizan los indios contra el trato inhumano que recibían
de los conquistadores y colonos. El paralelismo entre romanos-españoles
y germanos-indios muestra que tanto Guevara como Vasco reconocían la
humanidad de los indios, y no dudaban en comparar a los habitantes de
Europa con los de las Indias.
20
Quiroga, Vasco de, “Información en derecho”, op. cit., p. 181. Sobre este texto, Silvio
Zavala, uno de los más importantes estudiosos sobre Quiroga, señala: “Un bello rasgo
cristiano de la protesta de Quiroga consiste en la censura que endereza a la práctica de
marcar la cara de los indios. El rostro humano, hecho a imagen y semejanza de Dios,
según la doctrina bíblica, era convertido en papel para imprimir los sucesivos letreros a
hierro de los compradores” (Zavala, Silvio, “Ideario de Quiroga” en Recuerdo de Vasco de
Quiroga, Porrúa, México, 1997, p. 45).
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 19
Ahora bien, Quiroga utiliza el término de barbarie no de la manera
clásica como se utilizaba en la época, es decir, para referirse a la inferioridad racional del indio; más bien, la utiliza como “barbarie política”.
Por diversas razones, Quiroga realiza una dura crítica de los gobiernos
indios. No obstante, se trata de una crítica al sistema político que no se
relaciona con la barbarie por naturaleza, que era el argumento para negar
la calidad humana de los indios y su esclavitud por naturaleza.
Es importante destacar que no insiste en señalar los delitos con la
ley natural que solían ser de los argumentos más frecuentes de la época
contra la humanidad de los indios. Cuestiones como la antropofagia, la
sodomía o los sacrificios humanos no son materia de las críticas que refiera cuando califica de bárbaros a los sistemas políticos indios.
Lo que podemos afirmar es que definitivamente, a partir de una
lectura global y sistemática de la Información en derecho aunada a sus demás
escritos y a los testimonios respecto a su praxis en la construcción de
los pueblos-hospitales, Quiroga se inscribía a la línea lascasiana de rechazar la inferioridad natural del indio. El uso del concepto “bárbaro” está
referido más a los sistemas políticos que a la naturaleza en sí del indio,
al que considera plenamente racional y capaz de llevar a cabo la construcción de una nueva sociedad. Pero esta dura crítica no justifica que se
le considere a Quiroga como un defensor de las tesis de la inferioridad
humana del indio; como señala Serrano, “[i]ncluso cuando el oidor ataca
la civilización indígena, jamás aparece en su crítica alguna consideración
que avale la tesis de su inferioridad natural”20.
3. Desde el lugar del pobre
La praxis de Quiroga se realizó en gran medida desde el lugar del
pobre, es decir, desde su perspectiva pero también a su lado, desde él,
para constituirlo como sujeto. Analizaremos su función como oidor que
demuestra esta ubicación social. Ubicarse desde el lugar del oprimido y
excluido fue el fundamento de su praxis a favor de los derechos de los
pueblos indios. Sus denuncias y sus proyectos partieron de su experiencia, y de haber presenciado las situaciones de injusticia que padecían los
indios. La importancia de esta calidad de testigo la expresa en diversas
partes de su Información en derecho; por ejemplo:
20
Serrano Gassent, Paz, “Introducción” en La utopía en América, op. cit., p. 33.
20 . Derecho en Libertad
Y porque quería cumplir lo que prometí, y se comiencen ya a describir
algunos de los muchos malos engaños que de esta cosa de esta tierra
la buena fe de quien en ausencia y aun en presencia le gobierna recibe,
como testigo de vista y experiencia cierta, diré lo que siento21.
…porque a estos también digo lo que otras muchas veces tengo visto y
experimentado, y, si necesario es, lo afirmo, porque cierto pienso que
no me engaño por muchas experiencias que he habido y tenido de ello22.
Nuestro autor defendía epistemológicamente el camino de darle
prioridad a la realidad concreta gracias, en parte, a las influencias nominalistas con que contaba. En efecto, el pensamiento de Juan Gerson
buscaba relacionar el pensamiento teológico con las cuestiones éticas
reales, las nacidas de la experiencia y la práctica, superando la casuística
que dominaba en los ámbitos teóricos. Utilizaba un método de origen
aristotélico-tomista con influencia del nominalismo; en él, se daba mayor
importancia a la experiencia y a la observación, y a partir de ellas a la
realización de los principios generales. Para Quiroga, éste sería el camino
epistemológico adecuado para abordar los problemas de las Indias, y cita
en extenso el siguiente texto de Gerson, que trascribimos en partes porque clarifica lo que hemos insistido sobre el rechazo a las interpretaciones
idealistas:
En este asunto se comprende de dónde proviene el error tan frecuente
en los juicios que se refieren al hombre y a sus costumbres. Hay quienes
se fundan sólo en reglas generales, como son las sentencias proverbiales
y los dichos autorizados de los santos; hay quienes se dedican completa
y únicamente a examinar lo singular sin llegar a ninguna resolución
que alcance los principios, (…). Hay otros hombres (…) que con cuidadosa experiencia van juntando y componiendo las cosas singulares y con
sabiduría las sintetizan en reglas generales, apuntando igualmente la razón de la ley encontrada (…). Y, puesto que son rarísimos tales hombres
discretos, ya que se requiere una larga aplicación de la experiencia junto
con erudición, no conviene andar buscando en todos los individuos
juicio sólido para esos asuntos relativos al hombre y a sus costumbres,
ni tampoco hay que suponer que cualquiera deba ser ese juicio sólido,
21
22
Quiroga, Vasco de, “Información en derecho”, op. cit., p. 72.
Ídem., p. 230.
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 21
sobre todo, sin tener la verdadera información que se exige sobre tal
caso con todas sus circunstancias23.
Quiroga desarrolló un pensamiento que buscaba solucionar los problemas concretos que enfrentaba. Ruiz Sotelo se ha percatado de esto, y
ha destacado que “[b]ien puede afirmarse que su reflexión parte desde
la situación de injusticia en la que los indios estaban sujetos a partir de
la conquista y que el objetivo central de su pensamiento consistía en
revertir tal circunstancia”24. Por tanto, insistimos, no era un utopista que
deseará imponer un modelo ideal a la realidad, sino que buscó en los
referentes ideológicos de su época, respuestas viables para promover la
vida de los pobres. Un especialista en Quiroga también da cuenta de esta
prioridad de la realidad y la praxis sobre la especulación abstracta, en los
siguientes términos:
Mientras lo especulativo había logrado la brillantez de expositores
como Francisco de Vitoria y otros teólogos, y la paulatina conformación
del derecho indiano, Quiroga buscaba la aplicación de esos principios,
traduciéndolos a la realidad de los grupos vencidos, económicamente
deprimidos, sin comprensión del nuevo esquema jurídico, y faltos de
competencia en el nuevo esquema de acumulación de riqueza, contrario
a sus hábitos de prodigalidad y dispendio, esenciales del espíritu festivo
compenetrado en la cultura indígena, lo que plásticamente se nos describe en varios pasajes de la mencionada Relación de Michoacán25.
Su función como oidor es un ejemplo de su praxis desde las víctimas y los pobres. En un primer momento, Quiroga comenzó a sensibilizarse de la situación indígena a través de las quejas que recibió por
parte de la nobleza india tarasca; en su Información en derecho narra esta
audiencia que le abre los ojos a la realidad de esa provincia26. En agosto
de 1532, los caciques y la nobleza de Michoacán acudieron personalmente
23
Ídem., pp. 77-78. La cita realizada por Quiroga corresponde a Gerson, Juan, Opusculum
de solicitudine ecclesiasticorum. Opera omnia, partícula XVI.
24
Ruiz Sotelo, Mario, “Vasco de Quiroga” en El pensamiento filosófico latinoamericano, del
Caribe y “latino” [1300-2000], Siglo XXI-CREFAL, México, 2009, p. 709.
25
Miranda, Francisco, Vasco de Quiroga. Varón universal, JUS, México, 2007, p. 37.
26
Cf. Quiroga, Vasco de, “Información en derecho”, op. cit., pp. 79-83.
22 . Derecho en Libertad
a la ciudad de México para quejarse ante la Audiencia de la situación en
que vivían; iban con ellos los dos hijos del Cazonci Tangáxoan y un hijo
de don Pedro Cuínierágari. Señala que los españoles habían levantado
diversas demandas contra los indios nobles y los habían tenido presos,
por lo que corrieron “asaz peligro de sus personas, y tanto que fue maravilla ser vivos y no ahorcados sin culpa alguna”. Esta comitiva de nobles
se comunicó a través de “un naguatato de la lengua de México y de
Michoacán”. Quiroga se admiró de la elocuencia del naguato y comparó
esta situación, como lo comentamos líneas arriba, con la narración del
villano del Danubio:
[Q ]ue las lástimas y buenas razones que dijo y propuso, si yo las supiera aquí contar, por ventura holgara vuestra merced tanto aquí de las
oír, y tuviera tanta razón después de las alabar, como el razonamiento
del villano del Danubio (…) porque, en la verdad, parecía mucho a él,
iba casi por aquellos términos, y (…) no había por ventura menos causa
ni razón27.
Es interesante la referencia que realiza Quiroga respecto al Villano
del Danubio, sobre el que habría conversado, como ya comentamos, con
el destinatario de la Información en derecho en el camino de Burgos a Madrid. Este es un episodio ubicado en los capítulos tres a cinco del libro
tercero del Relox de príncipes28 de fray Antonio de Guevara, que circulaba
de manera apócrifa antes de su primera edición autorizada de Valladolid
en 1529. En esta obra, de carácter ficticio pero con intenciones críticas29,
un poblador rural de Germania pronuncia en el Senado romano un elocuente discurso contra la esclavitud y a favor de los derechos naturales
de los seres humanos.
El texto del Villano del Danubio es un claro y contundente rechazo
a la conquista. Su autor era un humanista cristiano, al estilo de Juan Luis
27
Ídem., p. 82.
Guevara, Antonio de, Reloj de príncipes, Valladolid, 1529. Versión de Emilio Blanco
publicada por la Biblioteca Castro de la Fundación José Antonio de Castro: Obras Completas
de Fray Antonio de Guevara, tomo II, Madrid, 1994. Utilizamos la edición electrónica de
esta obra disponible en http://www.filosofia.org/cla/gue/guerp.htm (consulta mayo 2010).
29
Cf. De la Paz, Jorge, “Fray Antonio de Guevara y el Villano del Danubio” en Revista
de la Educación Superior, No. 61, ANUIES, México, enero-marzo de 1987, Versión electrónica
en: http://www.anuies.mx/servicios/p_anuies/publicaciones/revsup/res061/txt10.htm#1,
consulta mayo de 2010.
28
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 23
Vives, que creía en la posibilidad de crear una monarquía universal que
evitara las guerras y expandiera un espíritu de convivencia universal.
No obstante, había comprobado que el camino que realizaba la Corona
española en las Indias no era el adecuado para llevar a cabo tal finalidad,
aunque creía que todavía podía revertirse esta situación.
En dicha narración se realiza una discusión acerca de la decadencia
de Roma, entre Marco Aurelio y sus funcionarios. Ellos culpan de esta
situación a la ausencia de personas sinceras que planteen la verdad a
los gobernantes evitando caer en un lenguaje de adulaciones. Entonces,
el emperador relata como ejemplo de sinceridad la experiencia de un
campesino germano que fue a Roma para denunciar ante el senado las
maldades de los censores romanos gobernantes de su pueblo.
El interés por analizar algunos textos de este relato radica en que
Quiroga, en cierta forma, está confirmando la perspectiva de Guevara sobre la conquista, pero basado en su función de oidor, de los testimonios
que ha recibido y de lo que ha sido testigo. Al inicio del texto, en voz
de Marco Aurelio refiriéndose al villano, se da una crítica a las posturas
que negaban la humanidad de los indios: “Por cierto quando yo le vi
entrar en el Senado, imaginé que era algún animal en figura de hombre,
y después que le oý lo que dixo juzgué ser uno de los dioses, si ay dioses entre los hombres; porque si fue cosa de espanto ver su persona, no
menos fue cosa monstruosa oýr su plática”30. Como vemos, esta sorpresa
ante el discurso del villano es comparada con las demandas de los nobles
indios por parte de Quiroga.
El villano llamado Milenio comienza señalando que si bien Roma
es alabada por sus victorias, pesarán más en la memoria sus atrocidades
contra los pobres. Denuncia las riquezas que han hecho por despojo a
su pueblo y a causa de su gran avaricia y codicia, y cataloga de tiranía
a la forma de gobierno de Roma sobre su pueblo. Algunos fragmentos
que podemos destacar de la voz de Milenio, que tienen relación con el
análisis de la realidad que hacía Quiroga, son los siguientes:
[Q ]ue ni tuvo ocasión, ni menos razón, la superba Roma de conquistar
ni tomar a la innocente Germania, andémonos todos a robar, a matar, a
conquistar y a saltear, pues vemos el mundo está ya tan corrupto y de
los dioses tan desamparado, que cada uno toma lo que puede y mata al
30
Guevara, Antonio de, op. cit., Lib. III, cap. 3, 634.
24 . Derecho en Libertad
que quiere; y (lo que es peor de todo) que tantos y tan grandes males
ni los que goviernan los quieren remediar, ni los agraviados dellos se
osan quexar31.
Vuestros juezes toman todo lo que les dan en público y cohechan lo
más que pueden en secreto; castigan gravemente al pobre, dissimulan
con las culpas del rico; consienten muchos males por tener ocasión
de hazer muchos cohechos; olvidan la governación de los pueblos por
darse a plazeres y vicios; aviendo de mitigar los escándalos, son ellos
los más escandalosos; el que no tiene hazienda, por demás es pedirles
justicia; finalmente, so color que son de Roma, no tienen temor de
robar aquella tierra 32.
Viene un pobre muy pobre a pediros aquí justicia, y, como no tiene
dineros que dar, ni vino que presentar, ni azeyte que prometer, ni púrpura que ofrecer, ni favor para se valer, ni entrada para servir; después
que en el Senado ha propuesto su querella, cumplen con él de palabra,
diziéndole que en breve se verá su justicia. ¿Qué más queréys que os
diga, sino que al pobre querellante házenle gastar lo poco que tiene y
no le restituyen cosa de lo que pide; danle buena esperança y házenle
gastar allí lo mejor de su vida; cada uno por sí le promete favor y después todos juntos le echan a perder; dízenle los más que tiene justicia y
dan después contra él la sentencia, por manera que el mísero miserable
que vino a quexarse de uno, se torna a su tierra quexoso de todos, maldiziendo sus tristes hados y exclamando a sus dioses justos? Acontece
también que algunas vezes se vienen a querellar a este Senado algunos
bulliciosos, y esto más con malicia que no con justicia, y vosotros los
senadores, dando fe a sus palabras dobladas y a sus lágrimas fingidas,
luego proveéys de un censor que vaya a determinar y sentenciar aquellas querellas, el qual ydo y buelto, después tenéys vosotros más que
remediar y soldar en los desafueros que aquel juez hizo, que no los
escándalos que avía en aquel pueblo33.
La visita de la nobleza michoacana conmovió profundamente al
oidor Quiroga, quien por orden de la Audiencia había comenzado a
realizar una serie de informaciones sobre la situación de los indios, par31
Ídem., Lib. III, Cap. 4, 642.
Ídem., Lib. III, Cap. 5, 645.
33
Ídem., Lib. III, Cap. 5, 647.
32
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 25
ticularmente los esclavos. De esta experiencia se afianzó en su mente la
necesidad de visitar la provincia de Michoacán para intentar dar orden,
hacer justicia y pacificarla, siguiendo los métodos que había venido pensando desde su estancia en Granada hasta su vida en las Indias.
Usando el paralelismo con la narración de Guevara, dio cuenta de la
necesidad de dar voz, de escuchar, a las víctimas; tarea que hará efectivamente como oidor. Quiroga presenta su Información en derecho como portador de la voz de los indígenas; si por un lado, la elocuencia del naguato
le recuerda el relato del Villano del Danubio, por otro, él se constituye
en un villano que hace llegar a la Corona lo que realmente sucede en las
Indias, por encima de las falsedades de los conquistadores y encomenderos. En este sentido, Serrano observa que don Vasco “plantea un informe
como si, privados los indios de su voz, sólo atendida en sus quejas ante
los tribunales, él, como su representante, se erigiera en un nuevo villano
colectivo que esperara del emperador la misma deferencia y respeto que
Marco Aurelio manifestaba ante el bárbaro germano”34.
Su acercamiento a la realidad de opresión que padecían los indios,
también repercutió en el uso que del derecho hacía Quiroga. José Luis
González describe de la siguiente manera esta conversión:
La realidad del nuevo mundo, cambió al abogado Vasco de Quiroga. El
hombre de leyes, funcionario y burócrata, experimentó una gran transformación personal en contacto con la realidad que encontró en la Gran
Tenochtitlan. El Vasco de Quiroga mexicano, fue resultado del impacto
que la miserable condición en que habían quedado los indios vencidos
tuvo en el humanista recién llegado. Aquí, el leguleyo pragmático y el
cancerbero conservador del orden establecido en la metrópoli, se transformó en el extraño utópico que se arriesgó a ensayar un nuevo orden
social en el que, los indios que se refugiasen en él, podrían vivir al resguardo de muchas de las perversidades del nuevo orden implantado35.
34
Serrano Gasset, Paz, Vasco de Quiroga. Utopía y derecho en la conquista de América, FCEUNED, México-Madrid, 2001, p. 160.
35
González M., José Luis, “Sujetos de bautismo u objetos de esclavitud”, en Don Vasco
de Quiroga o la filosofía en busca de justicia, op. cit., p. 89.
36
Ruiz Medrano, Ethelia, Gobierno y sociedad en Nueva España: Segunda Audiencia y Antonio
de Mendoza, Colegio de Michoacán, Zamora, 1991, p. 41.
26 . Derecho en Libertad
Comprendió que la justicia para los indios dependía en gran medida
de “una adecuación del derecho castellano a la compleja realidad indígena”, y por eso “abrevió el procedimiento en los juicios civiles relativos a
los pleitos entre indios y españoles y, sobre todo, en las peticiones que se
referían a libertades de esclavos”36. En efecto, en su Información en derecho
hace ver que la aplicación de la provisión esclavista es un derecho que se
aplica lejos de la realidad de los indígenas: “…y la manera y comodidad de
su vivienda derramada, y la manera de los españoles y como a esta causa
semejantes justificaciones y remedios al hecho ni a estos naturales no se
pueden aplicar, queda que habemos de decir que las tales justificaciones
sirvan solamente de bien parecer, y no a los hechos, sino a las palabras,
y que por esto tal se pueda decir que la ley ha sido aplicada a las palabras y
no a la realidad”37.
Esta opción por los pobres llevó a Quiroga a valorar de manera muy
positiva la manera en que los maceguales comenzaban a presentarse ante
la Audiencia para pedir justicia y exigir el respeto de sus libertades. Esto
lo describe de la siguiente forma:
Lo cual todo, con el auxilio y favor divino, iba ya cesando y la cosa se
entendiendo y se desentiranizando, y la gente maceoal se animando
y esforzando, y pidiendo su justicia y libertades (por sus libelos de
pinturas), por tan buena manera y con tanto silencio (que es el culto de
la justicia), que esto es cosa increíble a quien no lo ve, y tanta consolación y gozo del ánima para quien en ello entiende, que no se siente el
trabajo del cuerpo que se recibe ni el quedar defraudado en las horas
del comer y reposo, porque sus intenciones, simplecillas y buenas, no
queden defraudadas en sus libertades; y en la notoria justicia y derecho
que en ello, a mi ver, tienen, pretenden y piden, con tan buenos modos
y maneras y medios, reposo y razonamientos que tienen en lo pedir,
que cierto es, a mi ver, gran vergüenza y confusión para la soberbia
nuestra 38.
Las pinturas a que se refiere Quiroga son los códices, que constituyen testimonios documentales relativos a diversos temas de los pueblos
37
38
Quiroga, Vasco de, “Información en derecho”, op. cit., p. 193.
Ídem., pp. 74-75.
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 27
indígenas. Son manuscritos con pictografías con carácter ideográfico; eran
hechos por las tlacuilos39, quienes eran expertos en el arte de la escritura.
En el siglo XVI, los indígenas usaron la escritura pictográfica como
prueba legal frente a los tribunales españoles. Estos fueron utilizados
como pruebas en contra de encomenderos, colonos y funcionarios reales
por diversos abusos. También fueron usados “en litigios de las cabeceras
indígenas en contra de sus sujetos tributarios y viceversa; en contratos
de compra-venta de casas y en contratos tributarios entre los pueblos y
la nobleza, los encomenderos o la propia corona; como testimonio de
méritos y servicios prestados al nuevo poder por parte de los principales
y por los propios pueblos, y finalmente, como testamentos y mapas de
las propiedades de los individuos o pueblos”40.
Los códices posthispánicos describen las condiciones sociales de
explotación y dominio de los pueblos indios, con descripciones sobre el
despojo sistemático de sus tierras, el cobro elevado de tributos, la explotación laboral, entre otros abusos. Al respecto, Perla Valle señala:
Las condiciones sociales de sujeción y explotación de los pueblos indios
bajo el proyecto de dominio de la corona española, con el apoyo de sus
instituciones, se reflejaron en los testimonios pintados y originaron los
nuevos contenidos, considerados propios de los códices coloniales. Los
conflictos nunca resueltos de la unilateral impartición de justicia, del despojo sistemático de las tierras, del cobro desmedido de tributos, de las diferentes formas de explotación del trabajo, son sólo algunos de los aspectos
que motivaron y generaron nuevos tipos de registro aun muy tardíos41.
Esto era parte de lo que los indios demandaban ante la Audiencia,
y de lo que Vasco hace referencia en su Información en derecho; los códices
eran aceptados “como documentos probatorios de diversos asuntos”42. En
39
“El tlacuilo era un profesional de su oficio, conocía los secretos de su lengua, dominaba
los sistemas de escritura tradicionales y era un maestro en el arte de la composición, del
manejo del espacio y de la narrativa gráfica que aplicaba en cada tema” (VALLE, Perla,
“Códices coloniales. Memorias en imágenes de los pueblos indios” en Arqueología Mexicana,
no. 38, Consejo Nacional para la Cultura y las Artes, México, julio-agosto de 1999, p. 9).
40
Ruiz Medrano, Ethelia, “Códices y justicia: los caminos de la dominación” en
Arqueología Mexicana, no. 38, op. cit., p. 46.
41
Valle, Perla, “Memorias en imágenes de los pueblos indios”, op. cit., pp. 10-11.
42
Ruiz Medrano, Ethelia, “Códices y justicia: los caminos de la dominación”, op. cit.,
p. 48.
28 . Derecho en Libertad
efecto, señala que a través de estos documentos los indios defienden sus
derechos: “[T]an bien dicho y alegado por sus pinturas como lo supieron hacer Bartulo y Baldo en sus tiempos por escrito”43. Ésta es tan sólo
una muestra de cómo Quiroga fue adaptando el derecho castellano a las
realidades indígenas, buscando proteger sus libertades y hacer justicia.
4. La construcción de la utopía
El tema de la utopía en Quiroga ha sido analizado por distintos autores; la mayoría de ellos se centran en identificar el paralelismo entre la
Utopía de Moro, los Saturnales de Luciano y la organización de los hospitales-pueblos tal como la expresa en las ordenanzas y su testamento44. Sin
negar la importancia de estos estudios, desde nuestra perspectiva lo importante no es determinar qué tanto se inspiró en dichas obras, sino que
se trata de un proyecto que se construyó desde las víctimas del sistema.
Parece claro que el proyecto comunitario de Quiroga pudo estar
inspirado en esas obras utópicas, pero no única ni principalmente. Por
un lado, está el enfrentamiento a la realidad que padecían los indios que
significaba una experiencia nueva para la humanidad y que su injusticia
no se reducía a la corrupción de la vieja sociedad europea, que era la
criticada por los utopistas humanistas; era el inicio del “sistema-mundo”
que requería de la explotación de la fuerza de trabajo en las minas y en
el campo con el objetivo de fortalecer el sistema mercantilista. Además,
Quiroga contaba con experiencias de pluralismo cultural y de observación de diversas políticas al respecto, y había recogido la experiencia de
otros defensores de indios que, desde los inicios del siglo XVI, habían
buscado alternativas para proteger la vida y las libertades. En efecto, los
“modelos teóricos”45 que pueden descubrirse en su pensamiento son marcos y referencias que le posibilitaban fundamentar y argumentar a favor
43
Quiroga, Vasco de, “Información de derecho”, op. cit., p. 189.
Zavala, Silvio, “La ‘Utopía’ de Tomás Moro en la Nueva España” en Recuerdo de Vasco
de Quiroga, op. cit., pp. 11-34; “L’Utopie réalisée: Thomas More au Mexique” en Recuerdo de
Vasco de Quiroga, op. cit., pp. 73-79; “Sir Thomas More in New Spain: A utopian adventure
of the Renaissance” en Recuerdo de Vasco de Quiroga, op. cit., pp. 83-93; Lacas, M.M. “A social
welfare organizer in sixteenth century New Spain: Don Vasco de Quiroga, first bishop
of Michoacán” en The Americas, v. 14, Julio 1957, p. 74; Dealy, Ross, Vasco de Quiroga’s thought
on war: its eramians and utopian roots, Indiana University Press, 1957, p. 5; Ceballos Ramírez,
Manuel, “Los hospitales-pueblo de Vasco de Quiroga: Visión de una sociedad deseable”,
op. cit., pp. 35-61.
45
Cf. Herrejón Peredo, Carlos, “Ideales comunitarios de Vasco de Quiroga” en
Contribuciones desde Coatepec, No. 10, México, enero-junio 2006, pp. 89-102.
44
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 29
de su proyecto, pero no se trataba de una imposición mimética y acrítica
de ellos a la realidad. Es decir, si en los pueblos-hospitales Vasco propone
una vida comunitaria no es únicamente porque así lo establezcan la Utopía
de Moro, el mito de la edad de oro y los textos novotestamentarios sobre
las primeras comunidades cristianas, sino también porque la organización originaria indígena tenía esta característica y porque era una forma
de “buena política” que respondía a las necesidades de los excluidos y
las víctimas. Antes de los modelos teóricos estuvo la experiencia del otro:
El problema que le planteó a Quiroga la presencia de los conquistadores y su comportamiento desenfrenado y codicioso lo llevó a buscar la
solución de otro problema: el de la comprensión de la cultura aborigen
—reminiscencia granadina—, y a proyectar soluciones acordes a esa
cultura. En síntesis, le llevó a cuestionarse el asunto de la otredad46.
Este encuentro con la realidad del otro, fue más allá de su función
de oidor. Si bien en el ejercicio de la impartición de justicia buscó, como
hemos visto, dar un uso del derecho a favor de los indios, se percató
que eso no era suficiente. Era urgente tomar medidas para aplicar una
política que satisficiera las necesidades de los derrotados por la guerra de
conquista. Landerreche describe de la siguiente forma el impulso inicial
de Quiroga por hacerse cargo de la realidad:
Vasco de Quiroga empezó a tratar de impartir justicia en la Audiencia, pero no se quedó ahí. Por las tardes recorría los alrededores de la
ciudad donde encontró a muchos indígenas en el monte, muriéndose
de hambre: niños huérfanos, mujeres viudas. Constató que muchas
mujeres mataban a sus hijos al parir o antes, pero no se rasgó las
vestiduras por la supuesta depravación de los indios o de las mujeres
que abortaban. Movido por entrañas de misericordia compadecía a las
mujeres y lanzó sus invectivas contra los españoles que habían creado
la situación que las llevaba a esos extremos de desesperación. Entonces
empezó a ayudarlos. Dicen testigos de la época que gastaba su sueldo
en limosnas47.
46
Ceballos Ramírez, Manuel, “Los Hospitales-Pueblos de Vasco de Quiroga: visión de
una sociedad deseable”, op. cit., p. 40.
46
Landerreche, Rafael, “La utopía abandonada de Vasco de Quiroga” en Ixtus, no. 45,
Cuernavaca, mayo-junio 2004, p. 42.
30 . Derecho en Libertad
La respuesta integral que dio Quiroga a esta realidad fue la fundación de los pueblos-hospitales; se tiene noticia de tres de ellos: el de Santa
Fe de los Altos, en la ciudad de México; el de Santa Fe de la Laguna, en
Tzintzuntzan; y el de Santa Fe del Río, cercano a La Piedad de Cabadas.
Este proyecto ya se encuentra mencionado en una Carta que envía el
14 de agosto de 1531, escrita a título personal y no como miembro de la
Audiencia. La dirige al Consejo de Indias en lugar de a la reina, quizá
por la complejidad de los problemas que refiere y la necesidad de dar
una pronta solución. Puede suponerse, además, el interés que tiene de
que sus reflexiones sean conocidas por su buen amigo don Bernal Díaz
de Luco. En ella parte de esta realidad: “Y, habiendo ya, como hay, de
ellos mucha perplejidad y congoja [los indios], y todos nos vemos en ella,
porque los frailes nos piden el remedio y no sabemos ni hay otro que
les dar, sino el de estos pueblos nuevos, donde, trabajando y rompiendo
la tierra, de su trabajo se mentengan y estén ordenados en toda buena
orden de policía”48. Esto como una solución a la situación de desesperanza que encontraba en Nueva España: “…que será una grande obra pía y
muy provechosa y satisfactoria para el descargo de las conciencias de los
españoles que acá han pasado, que se cree que mataron y fueron causa de
ser muertos en las guerras y minas los padres y madres de los tales huérfanos y de haber quedado así pobres, que andan por los tianguez y calles
a buscar de comer lo que dejan los puercos y los perros, cosa de gran
piedad de ver y estos huérfanos y pobres son tantos, que no es cosa de
se poder creer si no se ve”49. Un año después, escribió un “Parecer”, que
hoy se encuentra extraviado, donde proponía una especie de república
comunitaria conformada por frailes e indios. En su Información en Derecho
también proponía organizar la vida de las comunidades de indios.
Se ha dicho que su proyecto de pueblos-hospitales hace referencia
a cinco modelos: la Utopía de Tomás Moro, el mito de la edad de oro,
la Iglesia primitiva, la Iglesia profetizada y la Iglesia jerárquica. De estos,
los tres primeros son importantes desde nuestra perspectiva pues son
los que fundamentan que el proyecto de los pueblos-hospitales se realice
desde los pobres y las víctimas; el cuarto modelo puede considerarse
parte del tercero y el último creemos que no guarda relación con los
48
49
Quiroga, Vasco de, “Carta al Consejo” en La utopía en América, op. cit., p. 62.
Ídem., p. 64.
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 31
pueblos-hospitales sino más bien expresa la faceta episcopal de Quiroga.
También se ha supuesto que este proyecto está inspirado en la tradición
democrática del movimiento municipal castellano50. No obstante, la experiencia de crear estos pueblos también tiene antecedentes en las propias
Indias, con la experiencia lascasiana.
La realidad que la Segunda Audiencia de México debía enfrentar
en 1530 se parecía a la que Las Casas y el licenciado Zuazo intentaron
resolver en las islas antillanas a partir de 1516, en el vano intento de
reformación y salvación de esos territorios de las Indias. En efecto, en
la lucha por evitar que los indios de México sufrieran la casi total extinción que sufrieron los de las islas, Quiroga trató de poner en práctica el
proyecto de establecer nuevas poblaciones de indios, probablemente con
la influencia de las conversaciones de 1530 en Santo Domingo con fray
Bartolomé de Las Casas y el licenciado Zuazo, quienes le transmitieron la
experiencia de las Leyes de Burgos de 1512 y del proyecto comunitario plasmado en el Memorial de remedios de Montesinos y Las Casas de 1516. Este
es un ejemplo de que entre ambos personajes existían más semejanzas
que diferencias; por eso José Luis González señala:
Vasco de Quiroga (…) parece dar por irreversible la conquista y la presencia española; aunque cuestiona sus modos buscando humanizar el orden colonial y crear espacios jurídicos y físicos (los hospitales-pueblos)
para la protección de los indios. Frecuentemente, se ha considerado a
Las Casas como un revolucionario mientras Vasco de Quiroga –por su
sentido realista y su apego al derecho– parece ser tan sólo un reformador. Sin embargo, al primero, en su proyecto de Tierra Firme, lo vemos
optar por un intento, más bien reformista, de utopía posible que habría
podido aproximarse a algo similar a los Pueblos de Santa Fe de Quiroga
o, en otro sentido, a las reducciones jesuitas de Chuchito (Perú) o del
Paraguay. Y por otro lado, (…) vemos a Vasco de Quiroga aproximarse
a posiciones cercanas a cierto radicalismo, proponiendo, para corregir
los abusos, “comenzar por camino real y sin velámenes, a difundir la
cosa de nuevo”51.
50
51
Cf. Serrano Gassent, Paz, “Introducción” en La utopía en América, op. cit., p. 41.
González M., José Luis, “Sujetos de bautismo u objetos de esclavitud”, op. cit., p. 104.
32 . Derecho en Libertad
El uso de la Utopía de Moro por parte de Quiroga es algo indudable;
se podrían buscar diversas coincidencias entre lo dicho por el canciller
inglés y lo especificado en la organización de los pueblos-hospitales. No
obstante, quedarse en esto puede empobrecer la lectura de la praxis
quiroguiana. Si bien tuvo como uno de sus referentes a Moro, sin duda
pesó en él más las circunstancias concretas de la realidad de las Indias,
y las costumbres y necesidades de los pueblos indígenas. Los puebloshospitales eran una respuesta concreta a los gritos de las víctimas. Por
eso, lo que debemos valorar más del uso de la obra de Moro por parte
de Quiroga es el otorgar una dimensión utópica a los pueblos-hospitales.
Utopía como instrumento de lo nuevo, como la posibilidad real de lo
aún no conocido, aún no realizado, pero que ante las posibilidades reales
que encaminan y anticipan lo nuevo, lo aún no acontecido, lo aún no realizado. Así, la utopía se asume como un método para llegar a lo nuevo,
un nuevo justo.
Por otro lado, el mito de la edad de oro es referido por Quiroga como una evocación de las características de aquella humanidad de
tiempos remotos que hacen posible una sociedad ideal; sus fuentes son
Luciano de Sosamonta y Virgilio. En su Información en derecho, destacan
las referencias a Luciano, especialmente en cuanto a la abundancia de
bienes que todos disfrutaban en esa edad de oro, así como de la libertad
y la alegría que generaba la convivencia social; entre estas, destaca la
siguiente, cuando dice Luciano que Saturno retomó por un tiempo el
mando que había dado a Júpiter, a fin de que los humanos recordaran
la época anterior,
“cuando todo el sustento les llegaba sin sembrar ni labrar la tierra. Entonces fluía el vino como los ríos y se servían magníficas viandas, cosas
dispuestas no ciertamente por Aristeo sino por Pan. Entonces rebosaban las fuentes de miel y de leche. Los mortales eran buenos y de oro.
Por eso ahora retomo el mando un cortísimo tiempo. Que haya, pues,
por doquier aplausos, canciones, juegos, igualdad para todos: esclavos y
libres, porque, cuando yo reinaba, nadie era esclavo”52.
52
Quiroga, Vasco de, “Información en derecho”, op. cit., p. 211.
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 33
Esta referencia no es una cita ingenua o meramente retórica de Quiroga, pues lo hace para fortalecer su argumentación de que en los indios
no había esclavitud; de ahí que insista en comparar a los humanos de la
edad de oro con los habitantes del Nuevo Mundo: “Y así pasa entre estos
naturales, (…) no son esclavos sino a la manera de aquestos de la edad
dorada que dice aquí Luciano, porque en todo y por todo, como tengo
dicho, cierto esta edad de este Nuevo Mundo parece y remeda a aquélla,
y a mi ver no lo vemos ni miramos”53. Pero la comparación entre las
Indias y la época dorada no se reduce a la cuestión de la libertad, sino a
justificar la calidad de los indígenas como constructores de la utopía; se
resaltan sus capacidades morales y de organización. Entre tantos textos
que se ubican en las páginas finales de su Información en derecho, a guisa
de ejemplo citamos los siguientes:
Porque, si esto se ha de entender y entiende en aquesta manera dicha, y
según y como dicho es que se servían unos de otros en aquella dorada
primera edad, semejante a ésta que éstos ahora tienen en este Nuevo
Mundo, que es en toda libertad, igualdad con sus amos, sin perjuicio de
la ingenuidad y libertad naturales, y sin padecer detrimento en ellas54.
[L]o que en nosotros parece en tal caso más difícil, increíble e imposible, resistiéndonos para ello nuestra codicia y soberbia, vanagloria y
ambición, en aquestos naturales he experimentado (que ninguna cosa
tienen de aquesto, sino que están muy libres de ello) se halla y hallará
todo al contrario de lo que nos parece que se halla en nosotros55.
Tomemos en cuenta que, para 1535 cuando se escriben estos textos,
Quiroga lleva ya cinco años en Nueva España y ha fundado los puebloshospitales. Su argumentación nace no sólo de su referencia a Luciano,
sino por su propia experiencia de que dicha solución estaba dando frutos.
Por eso, señala que es un regalo divino que “en este Nuevo Mundo ya se
envía desde lo alto del cielo un nuevo linaje”56. Pero, por otro lado, no se trata
53
54
55
56
Ídem.,
Ídem.,
Ídem.,
Ídem.,
p.
p.
p.
p.
212.
221.
230.
215. La cita es de VIRGILIO, Ecloga IV, 7.
34 . Derecho en Libertad
de una idealización pues por otro lado Quiroga realiza críticas sobre la
organización política indígena; tampoco se trata de asumir acríticamente
lo que acontecía en la cultura india, pues constantemente llama a tomar
lo bueno de las costumbres de los indígenas y desechar lo negativo.
Vasco se dio a la tarea de conocer el sistema de vida de los indígenas, y desde él realizó críticas y elogios. Verdad es que su juicio tenía
como fundamento cierto euro-cristiano-centrismo y que desde él juzgaría
como malas algunas costumbres indígenas. Pero hay que considerar que,
de manera parecida que Las Casas, no era un “relativista cultural” sino
un actor que, desde su pretensión de verdad, entraba en diálogo con
otras culturas. Y esto era posible porque él mismo consideraba que su
cultura no era perfecta, sino que al contrario, siguiendo la línea utópica,
la consideraba corrupta y en decadencia. Por ejemplo, Quiroga no veía
con buenos ojos el sistema electivo de los pueblos indígenas, donde en
última instancia no existiera un rey nombrado por linaje, pero el sistema
de gobierno de los pueblos-hospitales recogerá la tradición indígena, aunque en última instancia, por su tradición cultural, Quiroga considerase
mejor gobierno la monarquía.
No obstante, diversos autores interpretan la apertura al otro de
Quiroga como un antecedente del mito moderno del buen salvaje; por
ejemplo, Stelio Cro afirma:
Para fundamentar las bases teóricas del ordenamiento del estado ideal
Quiroga muestra que el Nuevo Mundo está habitado por el hombre
nuevo que vive en la edad de oro (…) el mito clásico sirve para explicar,
entender y, en último análisis, probar, la superioridad del hombre desnudo sobre el europeo. Lo que para Aristóteles y los aristotélicos sería
barbarie, para Quiroga y los cronistas es inocencia. Sobre esta base se
plantea la cuestión entre naturaleza y cultural que tendrá entre sus
argumentos los de Rousseau y Voltaire en el siglo XVIII57.
Referir el pensamiento quiroguiano al mito del buen salvaje pasa
por alto que su concepción de la cultura no es estático. Los puebloshospitales no significaban un espacio donde no pasara el tiempo, donde
57
Cro, Stelio, Realidad y utopía en el descubrimiento y conquista de la América Hispana (14921682), International Book Publishers-Fundación Universitaria Española, Michigan, 1983, p.
68.
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 35
la realidad no fuera dinámica y en el que se conservara en su pureza el
“buen salvaje”. Es decir, en el fondo no estaba la idea del buen salvaje que
no entra en comunicación con otras culturas y su organización queda
estática. Describir de esta manera la valoración que realiza Quiroga sobre
los indios parte de una lectura que no aporta —y, al contrario, impide—
rescatar la dimensión liberadora de su acción. Se trata de una muestra
más del imperialismo de categorías que ubica a nuestro autor dentro del
mito moderno del buen salvaje. En cambio, si consideramos su formación escolástica, cristiana y renacentista, se observa que el discurso de las
cualidad del indio, y ubicarlo dentro de la edad de oro, tiene una función
de “mito fundacional” de la utopía, de la nueva sociedad, y no como una
perspectiva estática de la cultura indígena. No se trata de una idealización que niegue lo dinámico de las culturas, sino una valoración de las
posibilidades que existen para la instauración de una sociedad justa. Es la
manera como Quiroga expresa su confianza y esperanza en la naturaleza
humana, concretada en los indios, para construir una sociedad donde
sean ajenos los vicios y las corrupciones —todo aquello que conformaba
una tiranía— de las sociedades existentes. Un criterio para juzgar las culturas será si sus estructuras son capaces de responder a la instauración de
una “policía mixta”, es decir, a una política que proporcionara lo material
y lo espiritual para la producción y reproducción de la vida.
La construcción de la utopía de Quiroga, más que verse como una
imposición sobre los indios, puede considerarse una manera más en que
se realza la capacidad racional de ellos. Al contrario, si se partiera de
la postura de la inferioridad natural de los indios, entonces éstos serían
incapaces de ser sujetos de la utopía. En este sentido, insistimos, está dentro de la línea de Vitoria, Las Casas y Veracruz. Y, además, como señala
Paz, “[e]s también la de otros utopistas como los franciscanos o jesuitas,
ya que, en definitiva, la racionalidad del americano es el punto de partido
necesario para emprender cualquier reforma”58.
En tercer lugar, la referencia a la Iglesia primitiva, a las primeras
comunidades cristianas, es otro insumo que utiliza Quiroga para fundamentar su proyecto de Utopía desde los pobres. José Aparecido, por
ejemplo, opina que la utopía evangélica de Don Vasco se plasmará en la
construcción de una comunidad cristiana en los pueblos-hospitales de
58
Serrano Gasset, Paz, Vasco de Quiroga. Utopía y derecho en la conquista de América, op.
cit., p. 162.
36 . Derecho en Libertad
Santa Fe59. Este modelo está principalmente descrito en el libro de los Hechos de los apóstoles, donde se refiere a la comunidad de bienes y al reparto
según las necesidades: “Todos los creyentes vivían unidos y tenían todo
en común; vendían sus posesiones y sus bienes y repartían el precio entre
todos, según la necesidad de cada uno” (Hch 2, 44-45). Con la experiencia
que llevaba Quiroga durante sus primeros años en Nueva España, escribe
en su Información en derecho:
Me parece cierto que veo, si ya no me engaño en ello, en aquéstos una
imagen de aquéllos, y en lo que leo de aquéllos, un traslado autorizado
de aquéstos, y en esta primitiva, nueva y renaciente Iglesia de este Nuevo Mundo, una sombre y dibujo de aquella primitiva Iglesia de nuestro
conocido mundo del tiempo de los santos apóstoles y de aquellos buenos cristianos (…) Pero aquestos naturales vémoslos todos naturalmente
dados e inclinados a todas estas cosas, que son fundamento y propios
de nuestra fe y religión cristiana, que son humildad, paciencia y obediencia y descuido y menosprecio de estas pompas, faustos de nuestro
mundo (…)60.
De manera semejante que con el mito de la edad de oro, vemos la
manera en que Quiroga valora al indio como sujeto de la utopía, contraponiendo sus características con la corrupción de las sociedades europeas. En efecto, como señala Paz, “[c]onsiste en una doble concepción en
la que aparecen mezclados dos mitos, el de la edad dorada en su versión
más moralizada renacentista, y el de la renovación de la cristiandad, la
reconstrucción de una iglesia similar a la primitiva, sobre la base de esa
nueva humanidad bondadosa y dócil”61. Pero además es consciente de
que la construcción de su proyecto no sólo es una solución a la protección de la vida de los indígenas, sino también es un estorbo para quienes
los desean explotar. Por eso, recuerda la persecución de la Iglesia primitiva, pero resalta la paradoja de que en el caso de las Indias son los propios
cristianos los que persiguen a esta nueva iglesia:
59
Cf. Gomes Moreira, José Aparecido, Conquista y conciencia Cristiana. El pensamiento
indigenista y jurídico teológico de Don Vasco de Quiroga, Abya-yala-CENAMI, Quito, 1990, p. 14.
60
Quiroga, Vasco de, “Información en derecho”, op. cit., p. 217.
61
Serrano Gasset, Paz, Vasco de Quiroga. Utopía y derecho en la conquista de América, op. cit.,
p. 174.
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 37
Por do digo, y pienso y tengo por cierto para mí según lo que he visto
y veo que tanto mayor y más recia y fiera persecución es y ha ser la
que recibe esta iglesia nueva y primitiva en estas partes de este Nuevo
Mundo, de sus hijos los malos cristianos que en ella estamos, y la venimos a plantar, que la primitiva iglesia de este viejo mundo recibió en
sus tiempos de sus enemigos y perseguidores los infieles, que, pensando
destruirla con tanta sangre como derramaban de los santos mártires,
más la edificaban. Y nosotros, viniendo a edificarla, así la destruimos,
cuando es mayor la contradicción y repugnancia y el enemigo de dentro de casa, que no el de fuera62.
Una persecución que no tiene que ver con lo religioso, pues Quiroga insiste en la manera tan positiva en que los pueblos-hospitales se
forman en la fe cristiana; al contrario, la razón residía en las mermas
que imponía a las ganancias de los conquistadores y encomenderos, y
a las limitaciones de poder sobre los indios que significaba para las autoridades virreinales. Un sistema que establecía el reparto de los bienes
según las necesidades, la aplicación de los excedentes a las necesidades
generales y a la ayuda a los más pobres, la propiedad común del principal
medio de producción (la tierra), y la comercialización del sobrante –una
vez satisfechas las necesidades de todos– en beneficio de la comunidad,
no era compatible con el sistema colonial que estaba en función de la
acumulación de materias primas y minerales preciosos para el naciente
sistema mercantilista. De ahí que contraponga don Vasco la virtud de
la humildad de la vida en los pueblos-hospitales con la pretensión de
pomposidad y superficialidad de la sociedad en general. Por eso, estos
pueblos significaban “la creación de un mundo reformado de los vicios
de la cristiandad en decadencia. Quiroga intento proyectar una sociedad
deseable que fuera antítesis de su presente europeo”63.
Las reflexiones de Quiroga sobre el carácter martirial de la nueva
iglesia no era mera retórica teológica, sino que partían de los ataques que
contra los pueblos-hospitales había vivido hasta entonces y habría de
enfrentar más adelante. Tuvo bastantes conflictos con los colonos y conquistadores, quienes no veían con buenos ojos el proyecto; era obvio que
62
Quiroga, Vasco de, “Información en derecho”, op. cit., p. 186.
Ceballos Ramírez, Manuel, “Los Hospitales-Pueblos de Vasco de Quiroga: visión de
una sociedad deseable”, op. cit., p. 36.
63
38 . Derecho en Libertad
esa organización comunitaria les imposibilitaba utilizar al indio como
fuerza de trabajo para la explotación de las minas.
La fundación del pueblo-hospital de Santa Fe de México no se
hizo sin enfrentar diversos problemas. En 1533, los encomenderos y otros
colonos dirigieron una apelación al rey en la que, entre otras quejas, se
lamentaban de los daños que había originado esta fundación. El presidente de la Audiencia y los oidores defendieron la fundación del pueblohospital, e informaron a la Corona que los conquistadores deberían avergonzarse de criticar al pueblo de Santa Fe, que estaba distante de México
a dos leguas, que era una muestra de la cristiandad del Nuevo Mundo,
ya que a la manera de los primeros cristianos, sus bienes eran comunes y
se dedicaban a la instrucción; que aquella fundación se debía a la caridad
del oidor Vasco de Quiroga que con grandes gastos, había allí recibido
dos mil familias de mexicanos, les había comprado tierras y dado reglas
para su gobierno.
Otro caso fue el emprendido por Juan Infante, que alegaba tener
derechos de encomienda sobre Santa Fe de la Laguna. El encomendero
había logrado el reconocimiento de sus derechos sobre los pueblos de la
Laguna por parte del Consejo de Indias, en 1539, después de haber perdido un juicio ante la Segunda Audiencia de Nueva España. Contra esta
decisión hubo resistencia de don Vasco con el apoyo de los propios indios, lo que finalmente impidió que el ejecutor de la Audiencia realizara
su tarea a favor de Infante. El proyecto era sentido como propio por los
indígenas al grado de estar dispuesto a defenderlo64. No obstante, en su
viaje a España, Quiroga logró que el pleito se resolviera a su favor65; este
litigio por los pueblos del lago de Pátzcuaro, se resolvió en 1575, a favor
de los indios y su adscripción a la ciudad de Tzintzuntzan, evitando de
esta manera ser sujeto de encomienda.
Además, el acoso contra el pueblo de Santa Fe fue constante por
parte del Cabildo de la ciudad de México, debido a las presiones hechas
por algunos colonos que deseaban las tierras para ellos. La casa del marqués del Valle presentaría pleitos en contra de los pobladores de Santa
Fe, con el objetivo de despojarlos de sus tierras. Se le acusaba a Quiroga
de favorecer demasiado a los indios, de que cualquier esclavo podía
64
Como sucedería dos siglos después con las reducciones jesuitas entre los guaraníes
en Sudamérica.
65
Cf. Serrano Gassent, Paz, “Introducción”, op. cit., p. 43.
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 39
encontrar ahí refugio, y de que esas tierras eran demasiadas y deberían
ser mejor aprovechadas por los colonos y conquistadores. Finalmente,
Quiroga logró que sus tres pueblos-hospitales no pagaran ni diezmo ni
tributos y, que en un régimen de “policía mixta”66, quedasen jurídicamente protegidos contra la explotación de los colonos y conquistadores.
El apoyo de la Corona a los proyectos quiroguianos, aun contra los
intereses del virrey y de los encomenderos, es una evidencia de la habilidad jurídica de don Vasco; gracias al uso que daba al derecho era capaz
de demostrar la “ortodoxia” de sus acciones y superar las acusaciones de
sus opositores.
La sociabilidad natural del ser humano, como fundamento de la
política, se encuentra también en Quiroga. Sus fuentes son especialmente
los Padres de la Iglesia67, y de ahí que sea muy crítico a las “tiranías” que
mantenían desparramados a los indios sin realizar pueblos y comunidades. La idea de organización por ciudades la toma Quiroga de San Cirilio, quien en su obra Cuadripartito, escrita en el siglo IV, se refiere a los
beneficios que la concentración en ciudades produce tanto en lo temporal
como en lo espiritual. Por otro lado, la “sociabilidad” que se establece
en los pueblos-hospitales no está en función prioritariamente a la Utopía
de Moro, sino de recoger la propia experiencia de los pueblos indígenas.
Por ejemplo, “el tipo de régimen de propiedad comunal que estableció el
oidor en sus fundaciones no chocó demasiado con las formas de cultivar
la tierra que ya se tenían, y de ahí su aceptación desde el principio por
parte de los indios”68. En efecto, en el pueblo tarasco, las tierras se clasificaban en cuatro tipos: patrimoniales del cazonci, patrimoniales de la
nobleza, de uso fiscal y de los comunes, y el trabajo se organizaba en grupos según la ocupación, distribuidos en el territorio por linajes y barrios.
La propuesta de Quiroga no puede reducirse, entonces, a una mera
aplicación del humanismo utópico europeo. Por más que haya encontrado en ellos referentes, el principal fundamento fue la realidad de
los pueblos indígenas. Por eso, la utopía quiroguiana tiene sus propios
caracteres; se trataba de un proyecto abierto al futuro, que posibilitaba
66
La “policía mixta” en Quiroga no se refiere al gobierno mixto, producto de mezclas
equilibradas de algunos de los modelos aristotélicos, sino se trata de un gobierno que
atiende tanto las necesidades “materiales” como “espirituales” de los gobernados.
67
Cf. Quiroga, Vasco de, “Información en derecho”, op. cit., p. 106 y ss.
68
Serrano Gasset, Paz, Vasco de Quiroga. Utopía y derecho en la conquista de América, op.
cit., p. 146.
40 . Derecho en Libertad
la producción y reproducción de vida de las víctimas de la conquista, y
que inspiraba sólidamente la praxis presente. El principal sujeto de esta
Utopía no es una humanidad abstracta, ni el hombre europeo, sino el indígena, quien a través de ella habría de empoderarse para dejar su estado
de víctima; en este sentido, Miranda describe de la siguiente forma a los
pueblos-hospitales:
Puede ser un nuevo enfoque que nos permita alimentar otra perspectiva a través de quien lo soñó pluricultural y plurilingüístico, tolerante
y cooperativo, solidario y comunitario, respetando diferencias pero sin
perder la audacia de la propia identidad, abierta al deseo de combinar lo
diverso, sin perder de vista a los demás, persiguiendo entre todos una
única meta, la superación y mejoramiento del hombre. (…) había que
preparar a los débiles —en el caso los indios— haciéndolos fuertes para
que supieran defenderse y exigir su lugar, sin disminución ni sumisiones indebidas, con base en la igualdad natural de todos los hombres,
aunque consciente de las diferencias que consideraba enriquecedoras69.
Los pueblos-hospitales significan, desde el derecho, una práctica
jurídica viva que pretendía cumplir diversos derechos de los pueblos
indios. No sólo las libertades, que es el término que utiliza Vasco cuando
defiende el derecho de libertad contra la previsión real que permitía la
esclavitud, sino también los derechos a la vida y a la igualdad. Pero,
siguiendo la THDH, el primer criterio para cumplir estos derechos es el
pobre, la víctima y el oprimido; por eso es significativo que exprese con
estas palabras la finalidad y la norma de sus pueblos-hospitales: “para
que ahí se atiendan los pobres, enfermos, tullidos, cojos, ciegos que ahí
vengan”70.
69
Miranda, Francisco, Vasco de Quiroga. Varón universal, op. cit., p. 151.
Cf. Hurtado, Juan Manuel, Don Vasco de Quiroga. Una visión histórica, teológica y pastoral,
Dabar, México, 1999, p. 204.
70
El fundamento de la defensa de los derechos de los pueblos indios . 41
III. Conclusión
La THDH parte de la experiencia desde el lugar social de la víctima y
del oprimido, lo que posibilita un acercamiento materialista a la realidad,
y rechaza las aproximaciones idealistas a ella. Quiroga insistía en que su
palabra se basaba en la experiencia, en el escuchar y conocer a los pueblos indígenas, y criticaba a quienes daban un análisis equivocado de la
realidad, ya sea por falsearlo en función de sus intereses económicos y
políticos o por su interpretación basada en ideas a priori. Por eso, pedía
constantemente que para comprender la situación que se vivía en las
Indias, y que obligaba al poder político a tomar medidas para proteger
la vida y las libertades, era necesario vivirla y sentirla, es decir, ser testigo
de ella.
Los principales instrumentales teóricos de nuestro autor fue el iusnaturalismo clásico, el nominalismo, el humanismo de la época, el derecho castellano y el derecho romano. Pero estos aparatos teóricos no son
lo destacable sino el uso que se dio de ellos. La adaptación de esas herramientas teóricas a la realidad del naciente sistema-mundo, posibilitó a
Quiroga realizar un encuentro con el Otro víctima y oprimido de las nuevas estructuras coloniales. Posibilitaron el diálogo intercultural y la lucha
por la igualdad a través de un iusnaturalismo abierto, que comprendía a
los indígenas como concreciones del concepto universal de ser humano.
Así, defendió la humanidad total del indio, contra las posturas de la
servidumbre natural, fundamentándose no sólo en ideas a priori, sino en
juicios a posteriori, basados en la materialidad de la vida que observaban.
El uso del iusnaturalismo clásico, del nominalismo y del humanismo posibilitó que Quiroga se valiera de las dimensiones objetiva y
subjetiva del derecho para defender la vida, la libertad y la igualdad de
los pueblos indígenas. A la par, mostró en su discurso y su praxis el sentido más radical del derecho en la tradición cristiana y bíblica: el mispât71,
como liberación del oprimido y sanación de la víctima.
71
Cf. Rosillo Martínez, Alejandro, “El ‘derecho’ en la tradición bíblica, un concepto
análogo” en Jesús Antonio de la Torre Rangel (Comp.), Hermenéutica analógica, derecho y
derechos humanos, Universidad Autónoma de Aguascalientes, Aguascalientes, 2004, pp. 211286.
42 . Derecho en Libertad
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Zavala, Silvio, Recuerdo de Vasco de Quiroga, Porrúa, México, 1997.
La radiodifusión comunitaria sin permiso:
¿crimen o derecho?
Carlos TREVIÑO VIVES 1
Resumen
En la sierra mazateca de Oaxaca, un grupo de mujeres indígenas generan inquietud en los hombres al hablar de los derechos de las mujeres
y reproducción sexual. En el norponiente de Monterrey, un grupo de
niños dialogan sobre las condiciones de otros niños que laboran en los
supermercados. En Nueva York, un migrante mexicano escucha a través
de internet noticias de su ciudad natal en lengua purépecha. Todo esto
es parte de la radiodifusión comunitaria.
La radiodifusión comunitaria utiliza el espectro electromagnético
como soporte tecnológico para ejercer la libertad de expresión. A pesar
de los esfuerzos realizados, no ha sido reconocida expresamente en la
legislación mexicana. Es así que los permisos para que una radio comunitaria pueda transmitir son difíciles de conseguir y generan costos que
no todas las radios pueden pagar.
Ante la dificultad de obtener un permiso para transmitir y la ausencia de una política pública para la radiodifusión comunitaria, muchas
radios han optado por transmitir sin el permiso gubernamental pero en
el ejercicio de la libertad de expresión. En éste contexto, ¿debe el Estado
sancionar penalmente o por vía administrativa? Y más allá de la respuesta a la interrogante, creemos que lo que está en juego es la posibilidad
de sentar las bases para la construcción de una política pública para la
democratización de los medios de comunicación y la promoción y el
respeto a la libertad de expresión.
1
Profesor de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de
Nuevo León. Contacto: www.trevinovives.com
Sumario:
I. Planteamiento inicial II. La radio comunitaria
III. Hechos de los casos Tierra y Libertad, Radio Ñomndaa y Radio Diversidad
IV. ¿Crimen o ejercicio de un derecho? IV. Conclusiones
I. Planteamiento inicial
Una radiodifusora comunitaria que transmite a través del espectro radioeléctrico sin permiso del Estado, ¿está cometiendo un delito o ejerciendo el derecho humano a la libertad de expresión? De acuerdo al
artículo 13 de la Ley Federal de Radio y Televisión (LFRyTV)2 el Ejecutivo Federal otorga concesiones o permisos para estaciones de radio
de naturaleza comercial, oficial, cultural, de experimentación, escuelas
radiofónicas o de cualquier otra índole. En este sentido, transmitir sin
el permiso o concesión pudiera generar tanto sanciones administrativas
como penales. Sin embargo, existen diversos modelos de radiodifusión
que activan la necesidad de que el Estado realice un análisis previo antes
de ejercer el ius puniendi.
La política que tradicionalmente seguía el Estado mexicano con respecto a la radiodifusión que no contaba con permiso o concesión, era el
iniciar procedimientos administrativos con el objetivo de realizar el aseguramiento de los bienes utilizados en la transmisión y evitar “interferencias perjudiciales a otras estaciones de radio o equipos de comunicación
que prestan sus servicios dentro de la ley”3 Sin embargo, posteriormente
hubo una modificación en la política utilizada.
A partir del 2008, la Secretaría de Gobernación interpuso denuncias que iniciaron procedimientos penales en contra de radiodifusoras
1
Profesor de la Facultad de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de
Nuevo León. Contacto: www.trevinovives.com
2
Artículo 13.- Al otorgar las concesiones o permisos a que se refiere esta ley, el Ejecutivo
Federal por conducto de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes determinará la
naturaleza y propósito de las estaciones de radio y televisión, las cuales podrán ser:
comerciales, oficiales, culturales, de experimentación, escuelas radiofónicas o de cualquier
otra índole.
3
Comisión interamericana de derechos humanos. Informe entregado en la audiencia sobre
radios comunitarias celebrada en el periodo de sesiones 120. Marzo de 2004, p.8.
46 . Derecho en Libertad
comunitarias que transmitían sin permiso. Este hecho representa una
asimilación entre la radio comunitaria y comercial que opera sin permiso,
que tiene implicaciones relacionadas con la criminalización del derecho
humano a la libertad de expresión. En este contexto, el debate se centra
en establecer si la radio comunitaria puede ser sujeta a sanciones penales
o si se está ante el ejercicio de un derecho como causa de exclusión del
delito.
Para entrar a un debate de fondo, es menester primeramente conocer el concepto de radio comunitaria (II) para posteriormente analizar
los hechos del desmantelamiento —por vía penal— de la Radio Tierra y
Libertad, Radio Ñomndaa y Radio Diversidad (III), Es así que podremos
establecer si la radiodifusión comunitaria sin permiso implica un crimen
o si se está en el ejercicio de un derecho (IV).
II. La radio comunitaria
Los casos de Radio Tierra y Libertad, Radio Ñomndaa y Radio Diversidad fueron los primeros en México en donde una radio comunitaria fue
desmantelada en el marco de un procedimiento penal. Por tal motivo, es
necesario primeramente conocer el concepto de la radiodifusión comunitaria para establecer si de igual forma que con una radio comercial sin
permiso, es posible acudir a la vía penal.
Existen dos modelos tradicionales de radiodifusión, a saber: la pública-Estatal y la privada-comercial. Sin embargo, en las últimas décadas
se ha ido gestando un tercer modelo social-comunitario que se apoya en
los procesos de construcción de ciudadanía.4
Bajo la legislación mexicana, no existe un reconocimiento expreso
para la radiodifusión comunitaria, por lo tanto no están contempladas
ni definidas. En otros países de Latinoamérica la experiencia es distinta.
Por ejemplo, la República de Uruguay ha legislado en específico sobre
los medios comunitarios.5 Por su parte, Ecuador ha establecido a nivel
constitucional el tercer sector de la radiodifusión en los artículos 16 y 17:
4
Calleja, Aleida, “La radiodifusión comunitaria. Espacio de construcción ciudadana”.
En Las claves necesarias de una comunicación para la democracia. México, Asociación Mexicana
de Investigadores de la Comunicación. 2008, p.36.
5
En la normativa uruguaya se define en términos amplios a la radiodifusión
comunitaria y no se le limita en razón de su potencia o cobertura. Además se garantiza
La radiodifusión comunitaria sin permiso: ¿crimen o derecho? . 47
Art. 16.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen
derecho a: …
3. La creación de medios de comunicación social, y al acceso en
igualdad de condiciones al uso de las frecuencias del espectro
radioeléctrico para la gestión de estaciones de radio y televisión
públicas, privadas y comunitarias, y a bandas libres para la explotación
de redes inalámbricas.
Art. 17.- El Estado fomentará la pluralidad y la diversidad en la
comunicación…
Los permisos que se han otorgado en México para las radiodifusoras
comunitarias6 se pueden agrupar en el concepto de culturales siguiendo
al artículo 13 de la LFRyTV. Sin embargo, aunque no existe una definición
legal en México de las radios comunitarias, el Consejo Nacional para la
Cultura y las Artes las define como:
Emisoras de servicio público sin fines de lucro, ni intereses comerciales, que
cuando actúan en el marco de la legalidad responden a las necesidades de
comunicación e información de sectores específicos de la sociedad civil, promueven la participación ciudadana, garantizan el libre ejercicio de la expresión y contribuyen al desarrollo equitativo y sustentable de las comunidades.
La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y
la Cultura define a las radios como “complemento de las operaciones de los
medios tradicionales , y como un modelo participativo de administración y
producción de medios”7
que los medios comunitarios se puedan allegar de recursos para su subsistencia económica
y se establece la reserva de espectro. De esta manera, a través de un marco general
establecido en la constitución se puede desarrollar el ejercicio de la libertad de expresión
dentro de un marco plural y democrático.
6
Existen 18 permisos para radios comunitarias en México, la mayoría de esas radios
pertenecen a la Asociación Mundial de Radios Comunitarias, AMARC-México. Para más
información sobre el trabajo de AMARC, www.amarcmexico.org
7
Información obtenida a través de una solicitud de acceso a la información.
48 . Derecho en Libertad
La definición propia del Consejo Nacional para la Cultura y las
Artes establecida en el primer párrafo, pareciera propagar el mito de que
existe una voluntad de las radios comunitarias de permanecer “ilegales”
y que son sólo las “legales” las que responden a las necesidades de comunicación e información. Sin embargo, la gran mayoría de las radios
comunitarias en México y el mundo han peleado por el reconocimiento
y por eliminar la concentración en los medios de comunicación, pero la
mayoría de los permisos para radiodifusión son entregados a universidades, instituciones culturales y gobiernos estatales,8 dejando sin mucha
oportunidad a las organizaciones de ciuadadanos. Tal y como lo ha
señalado la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en México “se establecen
reglas para el otorgamiento de permisos para las radios comunitarias de
una complejidad tal que en la práctica pueden hacer muy dificultosa su
obtención”,9 además del exceso de discrecionalidad que tiene la autoridad
al momento de decidir con respecto a una solicitud.
La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos también ha recomendado legislar
en materia de radiodifusión comunitaria y reservar parte del espectro
a las radios comunitarias10. En la actualidad, el Estado mexicano no ha
cumplido con ésta recomendación y como ya hemos señalado, la legislación en México no ha reconocido expresamente la existencia del tercer
sector de la radiodifusión y los permisos que se han otorgado a radios
comunitarias han sido bajo el concepto de estaciones culturales11. De
acuerdo a cifras oficiales, en amplitud modulada hay 46 permisos para
gobiernos estatales, 21 para instituciones educativas, 20 para la Comisión
8
Examen Periódico Universal. Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en México
elaborado por las organizaciones de la sociedad civil para el examen periódico universal, febrero 2009,
p.4.
9
Relatoría para la libertad de expresión, Informe anual de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos 2006, OEA/Ser.L/V/II.127 Doc. 4 rev. 1, 3 marzo 2007 párr.. 58.
10
”Legislar en materia de radiodifusión comunitaria, de manera que se destine parte
del espectro a radios comunitarias, y que en la asignación de estas frecuencias se tomen
en cuenta criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos
los individuos en el acceso a las mismas, conforme al Principio 12 de la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión.” Ibidem, p. 96.
11
Para profundizar sobre el tema de los permisos concedidos a radios comunitarias,
vid. Calleja, Aleida y Solís, Beatriz, Con permiso. La radio comunitaria en México. México,
Fundación Friedrich Ebert, 2007.
La radiodifusión comunitaria sin permiso: ¿crimen o derecho? . 49
Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, 5 para asociaciones
civiles y 4 para el Instituto Mexicano de la Radio. En frecuencia modulada son 149 permisos para gobiernos estatales, 44 para instituciones educativas, 17 para asociaciones civiles, 7 para municipios, 7 para el Instituto
Mexicano de la Radio y 4 para la Comisión Nacional para el Desarrollo
de los Pueblos Indígenas12.
La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), ha señalado que una radio comunitaria es
un medio de comunicación que da voz a los que no la tienen, que sirve
como vocero de los marginados y es el corazón de la comunicación y de
los procesos democráticos en las sociedades, y ha definido a estas emisoras como aquellas que son “... propiedad de una organización sin fines de
lucro, constituida por miembros de la comunidad y su programación se
basa en el acceso y la participación comunitaria. Ella refleja los intereses
y necesidades especiales de los oyentes a los que debe servir”13.
Por su parte, la Asociación Mundial de Radios Comunitarias, a
través de sus miembros, ha definido la radiodifusión comunitaria de las
siguientes maneras:
Es una estación que responde a las necesidades de una comunidad, la cual
sirve y contribuye al desarrollo de dicha comunidad de manera progresiva
promoviendo el cambio social. Promueve la democratización de la comunicación facilitando la participación de la comunidad en la que se ubica y
de la que se conforma. Su participación es muy variada y va acorde con el
contexto en el que la radio opera.
Cuando una radio promueve la participación de los ciudadanos y defiende
sus intereses; cuando responde a los gustos de la mayoría y hace del buen
humor y la esperanza su primera propuesta; cuando informa verazmente;
cuando ayuda a resolver los mil y un problemas de la vida cotidiana; cuando
en sus programas se debaten todas las ideas y se respetan todas las opiniones;
12
Comisión interamericana de derechos humanos. Informe entregado en la audiencia sobre
radios comunitarias celebrada en el periodo de sesiones 120. Marzo de 2004, p.7
13
Ondobo Claude, Sub-director General para la Comunicación y la información y
Director de la División de Desarrollo de la comunicación de la UNESCO, en Manual
de la Radio Comunitaria, UNESCO 2001. Citado en Calleja, Aleida et al; Bases para una
política pública en materia de libertad de expresión y medios comunitarios, México, Iniciativa para
la democracia y los derechos humanos de la delegación de la Unión Europea en México,
2008, p. 138.
50 . Derecho en Libertad
cuando se estimula la diversidad cultural y no la homogenización mercantil;
cuando la mujer protagoniza la comunicación y no es una simple voz decorativa o un reclamo publicitario; cuando no se tolera ninguna dictadura, ni
siquiera la musical impuesta por las disqueras; cuando la palabra de todos
vuela sin discriminaciones ni censuras, ésa es una radio comunitaria14.
El Banco Mundial ha señalado que las radios comunitarias pueden
ser un vehículo para el desarrollo participativo y pueden contribuir a
eliminar uno de los puntos claves de la pobreza: el aislamiento15. De esta
forma, el ejercicio del derecho a la libertad de expresión a través de una
radiodifusora comunitaria facilita el alcance de otros derechos humanos y
fundamentales. Siguiendo el estudio realizado por el Instituto del Banco
Mundial en el libro Radiodifusión, Voces y Responsabilidad, la radiodifusión
puede jugar un papel muy importante en el desarrollo de los países,
además es considerada la mejor herramienta para llegar a los pobres y
analfabetas16.
Las radios comunitarias construyen y son gestoras de ciudadanía17.
De un ciudadano participativo e integrado plenamente a su comunidad,
comprometido con el desarrollo de su entorno y en ejercicio de sus derechos fundamentales. Además entre sus objetivos deben estar el fomentar
comunicaciones a escala local, dar la palabra a quien no la tiene, promover un debate abierto. En otras palabras, hacer lo otro que los demás
omiten hacer
Se puede decir que las radios comunitarias son actores que poseen
objetivos y una finalidad social, y que se caracterizan por ser gestionadas por organizaciones sociales sin fines de lucro. En ellas participa la
comunidad tanto en la propiedad del medio, como en la programación,
14
Asociación Mundial de Radios Comunitarias. ¿Qué es una radio comunitaria? Disponible
en línea: http://alc.amarc.org/index.php?p=Que_es_una_Radio_Comunitaria
15
Instituto del Banco Mundial. Civic voice: Empowering the poor through community radio.
Disponible en línea: http://bit.ly/kiqVrU
16
Noticias del Banco Mundial. Libro ofrece herramientas para promover radiodifusión
independiente en países en desarrollo, mayo 2008, Disponible en línea: http://go.worldbank.org/
ZOV274MKG0
17
Mora Vizcaya, Camilo Ernesto. “La radio comunitaria en la región fronteriza de
la cordillera andina colombo venezolana: identidad e integración.” En Integración regional,
fronteras y globalización en el continente americano. Colombia, Universidad Nacional de
Colombia, 2004, p. 343.
La radiodifusión comunitaria sin permiso: ¿crimen o derecho? . 51
administración, operación, financiamiento y evaluación. Se trata de medios independientes y no gubernamentales, que no responden a partidos
políticos ni empresas comerciales, ni están vinculados a ellos18. Además,
deben actuar dentro de un marco de legalidad que debe ser construido
y facilitado por el Estado mexicano19.
En síntesis, la importancia de las radios comunitarias radica en la
oportunidad que ofrecen para que la radio no sólo sea una herramienta
de entretenimiento, sino también una herramienta de desarrollo social:
Las radios comunitarias buscan democratizar la palabra para democratizar
la sociedad…No hacen referencia a un lugar pequeño, sino a un espacio de
intereses compartidos…Estas emisoras pueden trabajar con voluntarios o personal contratado, con equipos artesanales o de mayor desarrollo tecnológico…
Lo comunitario no se contrapone con la producción de calidad ni a la solidez
económica del proyecto… Comunitarias pueden ser las emisoras de propiedad cooperativa, o las que pertenecen a una organización civil sin fines de
lucro, o las que funcionan con cualquier otro régimen de propiedad, siempre
y cuando se garantice su finalidad sociocultural y la propiedad colectiva
ciudadana del medio20.
III. Hechos de los casos Tierra y Libertad, Ñomndaa y Radio Diversidad
1. Radio Tierra y Libertad
La radiodifusora comunitaria Tierra y Libertad está ubicada en la
zona poniente de la ciudad de Monterrey, Nuevo León. Forma parte de
la asociación civil Tierra y Libertad21 que ha luchado por más de treinta
años por el reconocimiento de los derechos laborales del sector obrero.
Su programación se enfocaba a éste sector y además incluía temas de
derechos de los niños, de la mujer, entre otros.
18
Asociación Mundial de Radios Comunitarias AMARC-ALC, Principios para un marco
regulatorio democrático sobre radio y TV comunitaria, AMARC, 2007, p.3.
19
Relatoría para la libertad de expresión, Informe anual de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos 2009, OEA/Ser.L/V/III. Doc. 51, 30 de diciembre de 2009, párr. 425
20
Asociación Mundial de Radios Comunitarias. Carta de las radios comunitarias y
ciudadanas. VII Asamblea Mundial AMARC 7, 1988, Disponible en línea: http://goo.gl/dDZG4
21
Finalmente la radio Tierra y Libertad obtuvo el permiso en enero de 2010 bajo la
persona moral de Por la Igualdad Social, A.C.
52 . Derecho en Libertad
En el año de 2002 comenzaron a gestar su proyecto de radio buscando obtener el permiso por parte del Ejecutivo Federal. Sin embargo, los
requisitos establecidos en el reglamento y en la LFRyTV prácticamente
son imposibles de cubrir para una estación comunitaria sin fines de lucro
y que sólo se puede sostener con los donativos de la comunidad. En este
contexto, la radiodifusora Tierra y Libertad comienza sus transmisiones.
Derivado de una denuncia interpuesta por la Secretaría de Gobernación, el 6 de junio de 2008 aproximadamente a las 18:00 horas, más de 100
elementos de la policía federal armados acudieron hasta las instalaciones
de la radio para ejecutar la orden de cateo 54/2008 librada por el Juzgado
de Distrito en materia penal en Monterrey, Nuevo León. Alrededor de
400 vecinos de la radio se hicieron presentes para defender su radio. En
este acto desmantelaron la radiodifusora .
Posteriormente los vecinos se manifestaron en la delegación de la
Secretaría de Comunicaciones y Transportes en Nuevo León. Uno de
los participantes era Jason22, niño que participaba en el programa “Los
pequeños locutores” y que mencionó:
Cuando vi a los federales no sabía por qué estaban ahí, pero estaba muy
asustado, pensé que había pasado una balacera; después me dijeron que nos
iban a quitar nuestra radio, ¿por qué nos quitan nuestra voz y nuestra libertad?... pero yo soy fuerte y hoy he venido a manifestar que los niños tenemos
derechos. Felipe Calderón nos quitó nuestra radio comunitaria, que no es sólo
mía, sino del pueblo, de todo Tierra y Libertad, y ahora falté a la escuela
para venir a apoyar a mis compañeros23.
El procedimiento en contra de Héctor Camero Haro, director de
la radio, continuó y en fecha 30 de junio de 2009 se decretó el auto de
formal prisión en su contra. Con fecha de 29 de octubre de 2010, el Juez
Quinto de Distrito en Materia Penal en Nuevo León, consideró que Héctor Camero Haro desarrolló una conducta típica y antijurídica, debido
22
Un ejemplo del trabajo de Jason y de la radio Tierra y Libertad puede ser consultado
en la siguiente liga: http://goo.gl/f2wt2 El audio corresponde al día en que fue cerrada la
radio por la policía federal.
23
Carrizales, David. NL:exigen la reapertura de radio comunitaria. Diario La Jornada, 13 de
junio de Carrizales, David. Nuevo León: Exigen la reapertura de radio comunitaria. Diario
La Jornada, 13 de junio de 2008, Disponible en línea: http://bit.ly/mh9uNd
La radiodifusión comunitaria sin permiso: ¿crimen o derecho? . 53
al uso del espectro radioeléctrico cuyo dominio pertenece a la Nación.
Por tanto, se le impuso una pena de dos años de prisión. Sin embargo,
el juez concedió los beneficios de la sustitución de la pena de prisión
impuesta por trabajo a favor de la comunidad o semilibertad, tratamiento
en libertad o por una multa. Además, el juzgador sostuvo que no fueron
acreditadas ninguna de las causas de exclusión del delito, debido a que
no se demostró que actuara en cumplimiento de un deber jurídico o en
ejercicio de un derecho.
2. Radio Ñomndaa y Radio Diversidad
La radio indígena Ñomndaa está ubicada en la comunidad de Suljaa’, Xochistlahuaca en el estado de Guerrero. La palabra Ñomndaa es
parte del idioma amuzgo y significa la palabra del agua. Con fecha 20 de
diciembre de 2004, Radio Ñomndaa comenzó sus transmisiones. La cabina de transmisión se ubica en el cerro de las Flores y su programación
se realiza mayoritariamente en el idioma amuzgo. Uno de sus objetivos
es promover la cultura de los amuzgos, que es mayoritaria en la región.
El día 10 de julio de 2008, aproximadamente 40 elementos de la Agencia
Federal de Investigaciones y personal de la Secretaría de Comunicaciones
y Transportes, acudieron a las instalaciones de la radiodifusora con la
orden de desmantelarla y asegurar el equipo de transmisión. La misma
comunidad, al percatarse de la presencia de la policía federal, dio aviso a
la radio para que ellos a su vez, llamaran a la comunidad a manifestarse
en contra del posible cierre.
Los elementos de la Agencia Federal de Investigaciones se confrontaron verbalmente con la gente de la comunidad durante aproximadamente dos horas, en las cuales también mencionaban que se estaba
cometiendo un delito federal por no existir el permiso para operar una
radiodifusora.
Después de que se retiraron los elementos de la policía y de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, la comunidad se reunió para
platicar de la situación. Una mujer de la comunidad mencionó:
“Nosotras por ser mujeres tenemos el derecho de venir y estar en nuestra
radio, digo nuestra porque está en nuestro pueblo, en nuestra casa. Antes
no conocíamos lo que era la radio, yo ya estoy vieja y no conocía la radio
pero ahora ya la conozco. Y doy gracias que pudimos obtener el equipo
54 . Derecho en Libertad
que tenemos en el pueblo…vAgradezco que hayan acudido, llegaron como
el viento”24.
Hasta donde se tiene conocimiento, la averiguación previa no ha
avanzado y no han existido más actuaciones dentro de ella.
Por su parte, Radio Diversidad está ubicada en Paso del Macho,
Veracruz. Esta radio comunitaria tiene como principales radioescuchas a
las personas de la comunidad campesina y es el único medio de comunicación de la comunidad.
El 11 de marzo de 2009, también derivado de una denuncia de la
Secretaría de Gobernación, se dio cumplimiento a una orden de cateo
y se aseguraron diversos bienes de la radio. El 11 de marzo de 2009 fue
detenido un integrante de la radio y fue ingresado al penal de Villa Aldama en Veracruz bajo la causa penal 52/09 seguida ante el juez décimo
sexto de distrito. Finalmente, José Juan Hernández, integrante de la radio
comunitaria Diversidad, recibió una pena de dos años de prisión al igual
que Héctor Camero de radio Tierra y Libertad.
IV. ¿Crimen o ejercicio de un derecho?
La Secretaría de Gobernación ha utilizado los artículos 149 y 150 de
la Ley General de Bienes Nacionales (LGBN) como base para iniciar
procedimientos penales en contra de radiodifusoras comunitarias que
transmiten sin permiso:
Artículo 149.- Se sancionará con prisión de dos a doce años y multa de
trescientas a mil veces el salario mínimo general diario vigente para el
Distrito Federal a quien, vencido el término señalado en la concesión,
permiso o autorización que se haya otorgado para la explotación, uso o
aprovechamiento de un bien sujeto al régimen de dominio público de
la Federación, no lo devolviere a la autoridad correspondiente dentro
del término de treinta días naturales siguientes a la fecha de notificación
del requerimiento administrativo que le sea formulado.
24
Para ver el video con el testimonio y la actuación de la policía federal en el cierre
de la radio comunitaria, véase: http://goo.gl/WFAPQ
La radiodifusión comunitaria sin permiso: ¿crimen o derecho? . 55
Artículo 150.- La pena señalada en el artículo anterior se impondrá a
quien use, aproveche o explote un bien que pertenece a la Nación, sin
haber obtenido previamente concesión, permiso o autorización, o celebrado contrato con la autoridad competente.
Se ha considerado que el delito establecido en la Ley General de
Bienes Nacionales se compone de dos elementos, que alguien use un bien
que pertenece a la Nación, en el caso el espectro radioeléctrico; y que ése
uso se realice sin haber obtenido previamente concesión, permiso o autorización, o celebrado contrato con la autoridad competente. Pareciera que
prima facie, los casos analizados caen en lo establecido en la Ley General
de Bienes Nacionales. Sin embargo, existe una imposibilidad de proceder
por la vía penal que se resume en el siguiente silogismo:
1. El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado en
jurisprudencia25 que un permiso de radiodifusión no concede ningún
derecho sino que reconoce un derecho preexistente. Por tanto, si se
transmite sin permiso se está ejerciendo un derecho.
2. La fracción sexta del artículo 15 Código Penal Federal26 establece que
una de las causas de exclusión del delito es estar en ejercicio de un
derecho.
3. Por lo tanto, una radiodifusora comunitaria que inicie transmisiones
sin permiso, está en el ejercicio de un derecho y sólo puede ser sancionada administrativamente, no por la vía penal.
1. El permiso sólo reconoce un derecho que ya existe
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha señalado que la doctrina reconoce que a través del permiso sólo “se permite el ejercicio de
un derecho preexistente del particular”27. De lo anterior se deriva que el
derecho no nace con la obtención del permiso sino que ya existe desde
antes, y el permiso sólo lo reconoce.
25
“… a través de la autorización o permiso sólo se permite el ejercicio de un derecho
preexistente del particular” P/J. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca.
Tomo XXVI, Diciembre de 2007. Pág. 1085
26
Artículo 15: El delito se excluye cuando: …la acción o la omisión se realicen en
cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista
necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que
este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro.
27
Op .cit.
56 . Derecho en Libertad
De esta manera, una radio comunitaria —aunque no esté expresamente reconocida como tal en la ley— puede ser concebida como una
radio cultural en el sentido del artículo 13 de la LFRyTV y por tanto,
para su funcionamiento requerirá permiso, el cual le va a reconocer un
derecho que ya tenía. Y en la hipótesis de que ése derecho sea usado en
forma indebida tendrá que ser sujeto de sanciones administrativas y no
de naturaleza criminal.
El derecho preexistente que ejerce una radio comunitaria sin permiso es el de la libertad de expresión. En este sentido, nos estamos
refiriendo a un derecho constitucional que se puede ejercer a través de
la radiodifusión28. Esto lo debemos de entender por mayoría de razón
a las radiodifusoras comunitarias en donde no se tiene un fin de lucro
y se busca ciudadanizar los medios de comunicación. En este orden de
ideas, “el individuo tiene una esfera de derechos que la autoridad no debe
obstruir, la libertad de expresión incluida”29.
2. Ejercicio de un derecho
El ejercicio del derecho a la libertad de expresión debe ser comprendido en términos amplios siguiendo lo establecido por los tratados
internacionales que se ubican jerárquicamente por encima de la Ley
General de Bienes Nacionales. Es así que se debe reconocer que los
tratados internacionales pueden ampliar los derechos protegidos en la
legislación nacional30. De acuerdo a lo establecido por la interpretación
de los tribunales mexicanos31, para que el ejercicio de un derecho produzca sus efectos excluyentes de responsabilidad penal es necesario que
los derechos estén consignados en la ley. En este contexto, el artículo
133 de la Constitución Federal vigente en México señala que la misma
constitución y los tratados serán ley suprema de toda la unión. Por tanto,
28
“… sería absurdo, en la sociedad contemporánea, que sólo la palabra hablada o
escrita en forma individual estuviera constitucionalmente protegida, dejando al arbitrio o
monopolio de las autoridades el uso, a su antojo, de los medios masivos de comunicación
modernos, como son la prensa, el radio” Semanario Judicial de la Federación, Séptima
Época. Volumen 109-114 Sexta Parte. Pág. 120. Tesis Aislada.
29
Idem.
30
I.4º.A.440 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época. Tomo
XX, Septiembre de 2004 Pág. 1896. Tesis Aislada.
31
Semanario Judicial de la Federación, Séptima época, 32 Séptima parte, p.15. Tesis
aislada.
La radiodifusión comunitaria sin permiso: ¿crimen o derecho? . 57
es el artículo 6 de la Constitución y los tratados internacionales la base
jurídica para establecer que la radio comunitaria sin permiso está en el
ejercicio de un derecho.
La Constitución en su artículo sexto establece la libertad de expresar ideas, y de acuerdo a la interpretación del Tribunal Colegiado32, se
incluye a las radios como medio para expresar las ideas. Por su parte,
el artículo 13.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos33
establece que es posible ejercer la libertad de expresión a través de cualquier procedimiento que se elija, lo que se debe entender que se incluye
a la radiodifusión. Por tanto, la radiodifusión es un soporte tecnológico
que permite el ejercicio de la libertad de expresión.
Tanto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos34 como la de la Suprema Corte de Justicia de la Nación35 han
reconocido las dos dimensiones —individual y social— de la libertad de
expresión, señalando que el derecho abarca no solamente el derecho a
difundir ideas, sino también el derecho a recibir información y opiniones.
Por lo anterior, se puede establecer que el ejercicio del derecho no
sólo corresponde al encargado de la operación de la radiodifusora, sino
respecto de la sociedad entera que tiene derecho a la información. Y una
radiodifusora con perfil de permisionada y de naturaleza comunitaria,
al no tener fin de lucro ni ser una radiodifusora comercial, garantiza
plenamente el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en sus dos
dimensiones.
3. Imposibilidad de acudir a la vía penal para desmantelar una radio comunitaria sin permiso
El inicio de un procedimiento penal en contra de una radiodifusora
con perfil de permisionada implica una lesión a un derecho fundamental
como lo es el de la libertad de expresión en perjuicio tanto del indivi32
Op. Cit. Nota 28.
Artículo 13.1 Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
34
Corte I.D.H. Caso la última tentación de cristo (Olmedo Bustos y otros vs Chile).Sentencia
sobre fondo, reparaciones y costas. 5 de febrero de 2001. párr 64-67.
35
P/J 25/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Tomo
XXV, Mayo de 2007, p.1520. Jurisprudencia.
33
58 . Derecho en Libertad
duo como de la sociedad entera36. Es por ello, que cuando se conoce del
acto ilícito que representa una radiodifusora comunitaria que opera sin
permiso, se deben buscar las vías menos lesivas para el ejercicio de la
libertad de expresión, lo que conduce al procedimiento administrativo y
no al procedimiento criminal.
Por lo tanto, nos encontramos ante el ejercicio de un derecho que se
ejerce no sólo de manera individual sino colectiva por el conjunto de la sociedad, y que además representan derechos fundamentales del Estado de
derecho. De esta manera, cuando se esté en presencia de una radiodifusora
sin permiso, pero que fortalezca los derechos fundamentales y no esté lucrando ni comercializando, se deberán buscar las vías menos lesivas para
proteger el derecho a la libertad de expresión. En este contexto, la única vía
posible está dada por la LFRyTV a través del procedimiento administrativo.
Consideramos que se debe realizar una ponderación entre la restricción del ejercicio de la libertad de expresión —en perjuicio del individuo
y de la sociedad— que resulta de la aplicación del artículo 150 de la LGBN
y los tratados internacionales de derechos humanos que amplían el ejercicio de la libertad de expresión. En este orden de ideas, la aplicación
del artículo 150 de la LGBN es una restricción del derecho a la libertad
de expresión, misma que está prohibida por el artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, la señal que
manda el Estado es que cualquier intento por socializar los medios de
comunicación, por hacerlos accesibles a la comunidad, por intentar vías
no comerciales de radiodifusión será castigado severamente con pena
privativa de la libertad. Por lo tanto, es fundamental analizar las distintas
vías que se tienen para el cierre de una radio con perfil de permisionada
que esté operando sin el permiso correspondiente, en la inteligencia de
que es imprescindible lesionar lo menos posible el derecho fundamental
del ejercicio de la libertad de expresión. Y la respuesta a lo anterior está
dada por la vía administrativa y no por la vía penal.
El derecho penal debe ser utilizado como la ultima ratio y cuando
se haya fracasado en otras vías para sancionar. En efecto, el principio de
subsidiariedad penal señala que si la protección del bien jurídico tutelado
se puede realizar con medios menos lesivos, se tendrá que omitir la vía
penal. En el caso que nos ocupa, el bien jurídico se encuentra bajo tutela
36
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Epoca. Tomo XXV, Mayo
de 2007. Pág. 1522.
La radiodifusión comunitaria sin permiso: ¿crimen o derecho? . 59
de la LFRyTV, que en su artículo 101 fracción XXIII menciona: Artículo
101.- Constituyen infracciones a la presente ley: …XXIII.- Operar o explotar estaciones
de radiodifusión, sin contar con la previa concesión o permiso del Ejecutivo Federal;
Siendo tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, es menester
analizar si nos encontramos en la concurrencia de bienes jurídicos y de
hechos constitutivos de delito. De esta manera, la LGBN se refiere de
manera general al uso, aprovechamiento, o explotación de un bien que
pertenece a la Nación, sin haber obtenido previamente el permiso. Por
su parte, la LFRyTV, de manera especial alude a la operación o explotación de estaciones de radiodifusión sin contar con previo permiso. Por
tanto, lex specialis derogat generali, y la respuesta Estatal al hecho ilícito debe
provenir del derecho administrativo. A igual conclusión llegó el segundo
Tribunal Colegiado del Octavo Circuito en la siguiente interpretación.
RADIOCOMUNICACION, SISTEMAS DE. AL OPERAR SIN LA
CONCESION NECESARIA, LA SANCION APLICABLE LA CONTEMPLA
LA LEY DE VIAS GENERALES DE COMUNICACION.
La Ley de Vías Generales de Comunicación reglamenta, entre otras
cosas, las concesiones que se otorguen sobre servicios que se prestan
en tratándose de líneas conductoras eléctricas, el medio en que se
propagan las ondas electromagnéticas, cuando se utilizan para verificar comunicaciones de signos, señales, escritos, imágenes o sonidos de
cualquier naturaleza. De ello se desprende que si se operan sistemas
de radiocomunicación sin la concesión o permiso aludidos, ello dará
lugar a la imposición de las sanciones previstas por el citado ordenamiento legal, sin que sea aplicable en ese caso específico la Ley
General de Bienes Nacionales37, puesto que de su articulado se advierte
que esta legislación tutela la conservación, protección y administración
sólo de bienes inmuebles propiedad de la Nación38.
Aunque pudiera establecerse que tanto la LFRyTV y la LGBN contemplan penas de distinta naturaleza y desde distintas perspectivas, esto
37
El resaltado es nuestro.
Semanario Judicial de la Federación, Octava Epoca. Tomo XIV, Noviembre de 1994.
Pág. 521
38
60 . Derecho en Libertad
no acontece así debido a que la perspectiva es la misma: la manifestación
punitiva del Estado. Para acudir a la vía proporcionada por el derecho
penal se necesitaría proteger un interés jurídico distinto y una sanción
que fuera proporcional a la necesidad de protección adicional. Más aun,
habiendo establecido que se está bajo la hipótesis del ejercicio de un
derecho, a lo más que se podría concluir es que se está ejerciendo indebidamente un derecho, pero al no haber violencia de por medio no puede
aplicarse el artículo 226 del Código Penal Federal39.
Finalmente, tal y como lo ha señalado la Relatoría Especial para la
libertad de expresión de la OEA, el Estado debe ser un facilitador para
que las radios comunitarias actúen dentro del marco de la legalidad40, y
en caso de que exista motivo para sanción, se aplique de manera proporcional a través de la vía administrativa y no la penal.
V. Conclusiones
Iniciar un procedimiento penal en contra de una radiodifusora comunitaria que transmite sin permiso implica una violación al ejercicio de
la libertad de expresión consagrado en la Constitución y en los tratados
internacionales de derechos humanos. La posibilidad de imponer un castigo de hasta doce años de prisión y una multa se puede concebir como
una amenaza que vulnera derechos tanto individuales como colectivos.
El presente análisis arroja un vacío legal que el Estado necesita
cubrir para garantizar el ejercicio efectivo de la libertad de expresión.
Por tanto, el debate planteado se ubica en una discusión más amplia que
refiere a la necesidad de establecer un marco normativo adecuado para la
libertad de expresión y en específico para la radiodifusión comunitaria.
Es así que toda reforma legal busque proteger la libertad de expresión
deberá contener los siguientes elementos mínimos: el reconocimiento del
sector social de las comunicaciones y la reserva del espectro radioeléctrico para su desarrollo, la posibilidad de acceso en igualdad de circunstancias a las nuevas tecnologías de información y comunicación, las
garantías para la subsistencia de los medios sociales de comunicación y
los candados para evitar la concentración de los medios de comunicación
en pequeños grupos.
39
Artículo 226:Al que para hacer efectivo un derecho o pretendido derecho que deba
ejercitar, empleare violencia, se le aplicará prisión de tres meses a un año o de 30 a 90 días
multa. En estos casos sólo se procederá por querella de la parte ofendida.
40
Op. cit. Nota 19, párr. 425.
La radiodifusión comunitaria sin permiso: ¿crimen o derecho? . 61
VI. Bibliografía
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The Mexican War on Drugs from a Human
Rights and Development Perspective
Fernando ELIZONDO GARCÍA1
Abstract
Mexico is currently undergoing one of the hardest moments in history. The war on
drugs waged by the mexican government has brought many negative consequences
such as high murder rates and an increase in crime throughout the country. After
almost six years of war, the results are not necessarily encouraging. This article seeks
to demonstrate how a change in perspective is necessary. The use of human rights
based approach in the war on drugs could bring important changes to the current
strategy used by the government and, hopefully, improve the results achieved up
until today.
1
Juris Doctor (Licenciado en Derecho), Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
Master in Laws concentrating in human rights, Harvard Law School.
Contents:
I. Introduction II. The social relevance of mexican drug cartels
III. The mexican war on drugs in a nutshell
IV. A change in perspective: from citizen security to a human
rights based and development approach
V. Conclusions
I. Introduction
Since late 2006, the mexican government has been waging a very important war against the mexican drug cartels. Soon after his election, President Felipe Claderón decided on a major shift in policy from a former
“toleration” of the drug cartels to declaring a war against and combating
them actively. From that day on, the mexican federal government has
been spending a lot of resources in waging that fight. The military has
been deployed to the streets, security budgets have been increased, both
at the federal and local levels, initiatives are underway to strengthen and
professionalize police forces, etc.
After 5 years of war, many positive results have been accomplished.
Several leaders of the most important drug cartels in the country have either been detained or neutralized during military operations. Detentions
have also included other members of the cartels and even public officers
that have been found to be working for or supporting the drug trafficking organizations. Thousands of tons of drugs have been confiscated and
laboratories and drug crops destroyed.
Unfortunately, not all results have been positive. At this point, the
death toll in Mexico is “higher than combat-related deaths in places like
Iraq and Afghanistan”2. Data released in January of 2011 by the federal
government revealed that since the beginning of the so called “war on
2
José de Córdoba and David Luhnow, In Mexico, Death Toll in Drug War Hits Record, Wall
Street Journal, (Jan. 13. 2011), http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870388920457607
8363012731514.html
64 . Derecho en Libertad
drugs” 34,612 people have been killed, including members of the drug
cartels, members of the military and other enforcement bodies, as well as
civilians that were casualties of the war3.
In addition to the death toll, the war-like situation that the country
is currently experiencing has caused many other unfortunate effects.
People are being deprived of property or put out of business by the
drug cartels. Many families have relocated into different areas of the
country or have left the country all together. Tourism has been severely
affected after the increasing international media coverage of the violence
in Mexico. And, in general, people live in a constant state of fear. Forced
to change their daily habits, many people are even afraid to be on the
streets for fear of being caught in a crossfire.
Up to this point, the federal government has been focused on the
security aspect of the drug issues: deploying the military and increasing
security budgets. Unfortunately, many other aspects of the drug violence
have been neglected, resulting in a mono focal strategy that appears to be
having more failures than successes. It is necessary to stop for a second
and question the very nature of the strategy that is currently being used.
This paper seeks to analyze and shed light on other aspects of the
drug-related violence that have been largely neglected. Using a similar
method to that of the rights-based approach to development, I intend to
look past the initial security concerns of the current situation and take a
look at underlying causes of the drug violence.
The first section will focus on explaining some of the social-related
aspects of the drug cartels, particularly focusing on their relevance for society. The second section will then look into the general current strategy,
pointing out some of the successes and failures of said policy. Finally, the
third section proposes a change in focus. Premised on the findings of the
first sections, I argue that using a rights-based approach to the war on
drugs could lead to a more comprehensive policy.
It is important to point out that, due to the complexity of the issue,
any attempt at policy considerations would exceed the scope of this paper. Instead, what I seek to achieve is to frame the issue of drug violence
3
Presidencia de la República, Base de datos de fallecimientos ocurridos por presunta rivalidad
delincuencial, http://www.presidencia.gob.mx/base-de-datos-de-fallecimientos/, (last visited,
May 5, 2011)
The Mexican war on drugs from a human rights and development perspective . 65
and the war on drugs from a human rights and development perspective
to highlight the necessity of including said aspects in designing a more
holistic strategy to combat the drug cartels.
II. The social relevance of mexican drug cartels
Drug production and trafficking in Mexico is, and has been for a long
time, a very important source of revenue for the country. “In short, the
Mexican drug business can be characterized by a billion-dollar illegal industry that produces and transports marijuana, cocaine and heroin into
the US.”4 Regardless of the illegality of the industry5, many recognize the
economic importance of this business and even rank it high among the
most profitable industries in the country. The revenue generated just by
the sale of marihuana alone in 2008 exceeded that of the number one
agricultural export product of Mexico (tomato) by approximately 930%6.
Similarly, comparing the price that is paid to the peasant, marihuana is
16 times a better business than vanilla (the most expensive product) or
50 times better than almond (the second best paid product). In relation
to corn, weed is paid close to 300 times better7.
It is clear, just by looking at the size of the industry, that the drug
trade and production business in Mexico is not an easy one to tackle.
Given its position in the economic ranks of the country, not only is it
inherently hard to eradicate but can also bring about significant consequences if managed to be destroyed. According to Rios, there exists
already an example of this in history when the Mexican Government
4
Viridiana Rios, Evaluating the economic impact of drug traffic in Mexico, (Working Paper),
available at http://www.gov.harvard.edu/people/viridiana-rios-contreras (last visited, Apr.
27, 2011)
5
Viridiana Rios, Evaluating the economic impact of drug traffic in Mexico, (Working
Paper), available at http://www.gov.harvard.edu/people/viridiana-rios-contreras (last visited,
Apr. 27, 2011)
6
Ana Arana, Narco SA, una empresa global, (July 20, 2009) http://www.cnnexpansion.
com/expansion/2009/07/17/narco-sa
7
Reforma as cited by Carlos Resa Nestares, La Organización de la Producción de Drogas en
México, Universidad Autónoma de Madrid, (last updated Feb. 27, 2001), http://www.uam.es/
personal_pdi/economicas/cresa/text10.html
66 . Derecho en Libertad
called off “Operación Condor”8 for economic-related reasons: “the abrupt
stop of drug income created severe economic destabilization into the
region9.”
But why has the illicit drug industry become such an important
force in Mexico? Several reasons can be advanced to exemplify the importance of this business for the mexican economy. First of all, mexican
drug trafficking organizations (DTOs) are important sources of employment for many people. DTOs currently employ close to half a million
individuals in Mexico for various purposes such as crop growing, drug
transportation and private security; a number which is 25% higher than
the number of people employed worldwide by McDonald’s10.Out of this
figure, “there are roughly 200,000 people earning a living growing drug
crops (the Mexican attorney general's office calculates that the figure may
be as high as 300,000)11.”
The ranks of people that are employed by DTOs come from very
different backgrounds: peasants, street gang member, unemployed urban
youth, former members of the military and even lawyers and doctors.
In a country where “20% of Mexicans live below the extreme poverty
line and at least 40% of the Mexican economy is informal”12, it should
come as no surprise that people seek their livelihoods within the illegal
drug industry. In the cases of peasants for example, given the low prices
of agricultural products in the international market and the inability to
8
Operation Condor was a joint effort by the Mexican and American authorities
to combat drug trafficking and drug production in Mexico. “In the mid-seventies, the
Mexican federal government launched the most impressive military operation against
drug plantations and traffickers called "Operation Condor". Ten thousand soldiers under
the command of General José Hernández Toledo […] were sent to the sierra of Sinaloa,
Durango and Chihuahua to destroy the illegal plantations.” Luis Astorga, Drug Trafficking
in Mexico: A First General Assessment, http://www.unesco.org/most/astorga.htm#_Toc460234111
(last visited, Apr. 28, 2011)
9
Viridiana Rios, Evaluating the economic impact of drug traffic in Mexico, (Working Paper),
available at http://www.gov.harvard.edu/people/viridiana-rios-contreras (last visited, Apr.
27, 2011)
10
Ana Arana, Narco SA, una empresa global, (July 20, 2009) http://www.cnnexpansion.
com/expansion/2009/07/17/narco-sa
11
Peter Andreas, The Political Economy of Narco-Corruption in Mexico, http://www.brown.
edu/Departments/Political_Science/people/documents/ThePoliticalEconomyof NarcoCorruptioninMexico.pdf (last visited, Apr. 27, 2011)
12
Vanda Felbab-Brown, A Shared Responsibility: Counternarcotics and Citizen’s Security in the
Americas, (Mar. 31, 2011) http://www.brookings.edu/testimony/2011/0331_counternarcotics_
felbabbrown.aspx
The Mexican war on drugs from a human rights and development perspective . 67
compete in them, growing illegal crops such as marihuana becomes a
very attractive alternative for a peasant seeking the means to support and
provide for his family.
Even in urban environments, DTOs also provide important economic opportunities for people. For example, drug cartels hire people,
specially youth, to work in different stages of the drug business. “These
groups receive formal training in the use of violence, a monthly salary
of around 10 or 12 thousand pesos, and bonus payments coming from
human trafficking, extortions, kidnapping and other crimes13.”
According to a study conducted by the Attorney General’s Office
in 300 cases of conviction for drug growing, over 60% of those convicted
had done it for economic reasons, 20% did it for drug addiction and the
rest for various reasons ranging from ignorance of the law to coercion.
Those convicted had a mean income below 20 pesos per day, clearly insufficient to cover the cost of basic needs14. When economic opportunities
are scarce and most of the existing ones are inadequate, it should come
as no surprise that informal and illegal industries grow exponentially.
Another alarming sector that makes up the population of people
working for DTOs is that of children and minors. In recent months,
several sources have reported on the involvement of children, teens and
other young individuals with drug cartels. From december 2006 to date,
at least 1,107 teenagers have been detained by federal, state and local
authorities, out of which only 339 have been formally accused of participating with DTOs. Perhaps the most shocking arrest was that of
Édgar, a.k.a. “El Ponchis”, a 14 year old who allegedly participated with
the Cartel del Pacífico Sur and who confessed before the media to the
beheading of 4 people15.
This increased participation of minors and youth in DTOs can be
considered a reflection of a widespread national phenomenon that has
13
Alfredo Corchado as cited by Viridiana Rios, Evaluating the economic impact of drug traffic
in Mexico, (Working Paper), available at http://www.gov.harvard.edu/people/viridiana-rioscontreras (last visited, Apr. 27, 2011)
14
Carlos Resa Nestares, La Organización de la Producción de Drogas en México, Universidad
Autónoma de Madrid, (last updated Feb. 27, 2001), http://www.uam.es/personal_pdi/
economicas/cresa/text10.html
15
El Norte, Crece detención de narcomenores, (Apr. 24, 2011) http://www.elnorte.com/
nacional/articulo/622/1242530/
68 . Derecho en Libertad
come to be known as ninis16. In a recent interview with the dean of
Mexico’s biggest and most important university, the National Autonomous University, he estimated that there are currently 7 million ninis in
the country.17 Having kids, teenagers and young adults out of school and
with no adequate sources of income will logically lead to them finding
activities to occupy their time, and seeing how profitable drug activities
are, these become a very attractive option.
One of the main areas where youth participates with DTOs is in
providing “intelligence” to the organizations. Many youngsters have been
found to be involved in what the media has dubbed as hawks. Hawks,
or hawking, refers to an intelligence service that individuals render to
DTOs to inform them of the movement of rival organizations, the military or other authorities or relevant actors.
In a recent interview with a former member of one of the most
ruthless mexican DTOs, Los Zetas, the interviewee explained about La
Guardia, a branch of the organization whose sole purpose is to provide
information about the movements of other actors to the rest of the cartel.
Their main objective is to guard exits and entrances of the towns and
other areas where they operate and report by radio to the bosses about
said movements18.
Opportunities such as this, in which the risk is rather minimal and
the profit can be rather high, are a clear example of why more and more
people, specially young ones, get involved with DTOs as employees.
In addition to providing jobs, mexican DTOs have become even
more important for a wider array of services they render to society in
general. As Felbab-Brown very eloquently puts it, DTOs position themselves well among the population by: “protecting the local population’s
reliable (and frequently sole source of) livelihood from government efforts to repress the illicit economy […] by using revenues from the illicit
economies to provide otherwise absent social services such as clinics and
infrastructure, as well as other public goods”19.
16
Nini is a term based on the spanish preposition ni which can be translated to
neither/nor. It refers to young people who neither study nor work, i.e., ni estudian ni trabajan.
17
Jose Gil Olmos, Los ninis mexicanos, (Feb. 3, 2011) http://www.proceso.com.mx/rv/
modHome/detalleExclusiva/76179
18
Ricardo Ravelo, Soy un treinta y cinco…, in Proceso, no. 1619, Nov. 11 2007, 10-15, p. 13.
19
Vanda Felbab-Brown, A Shared Responsibility: Counternarcotics and Citizen’s Security in the
Americas, (Mar. 31, 2011) http://www.brookings.edu/testimony/2011/0331_counternarcotics_
felbabbrown.aspx
The Mexican war on drugs from a human rights and development perspective . 69
The important revenues generated by the drug industry are commonly invested in the provision of several goods valuable to society. For
example, “Mexican traffickers enjoy building churches”20. In an effort to
launder money, DTOs will invest not only in building churches, but also
health clinics and even schools. This appeals widely to the impoverished
communities that are benefitted by those investments and in turn offer
loyalty and assistance to the cartels.
III. The mexican war on drugs in a nutshell
Notwithstanding these and other economic considerations21, soon after
being sworn in as new president of Mexico in 2006, Felipe Calderón
Hinojosa decided to launch a full frontal attack against the mexican
drug trafficking organizations. It is true that the issue of DTOs in
Mexico is not a recent one. For years, Mexico has been an important
part in the production and transportation of drugs for the American
market, and that is no secret. So, what happened? Why did President
Calderón decided all of a sudden that it was necessary to confront the
DTOs and launched an attack against them? Several reasons have been
advanced to explain this decision. Jorge Castañeda, for example, claims
that Calderón “had to declare a war on drugs because the drug cartels
had reached a level of power, wealth, violence, and penetration of the
state that made the situation untenable22.”
Some people believe that the country that President Calderón received was infested with criminals and was a recipe for disaster. Many
blame the successful US operation in closing the Caribbean route for
drug transportation as the main reason why the violence and presence
20
Viridiana Rios, Evaluating the economic impact of drug traffic in Mexico, (Working Paper),
available at http://www.gov.harvard.edu/people/viridiana-rios-contreras (last visited, Apr.
27, 2011)
21
The purpose and scope of this paper is not to the delve into an economic analysis
of costs and benefits of drug trafficking in Mexico. For a very interesting analysis of this
nature see Viridiana Rios, Evaluating the economic impact of drug traffic in Mexico, (Working
Paper), available at http://www.gov.harvard.edu/people/viridiana-rios-contreras
22
Jorge Castañeda, Mexico´s Failed Drug War, in Economic Development Bulletin, Cato
Institute, no. 13, May 6, 2010, http://www.cato.org/pub_display.php?pub_id=11746
70 . Derecho en Libertad
of DTOs in Mexico increased23. Regardless of the reasons, the fact is that
a war is being waged now.
It is not my purpose to evaluate, based on economic or any other
analyses, the decision to start the war initially. The war on drugs started
almost five years ago already and therefore, I do not aim at criticizing
this decision. However, I do consider very important to take a quick
look at the strategies that have been used and how the so called “war” is
currently being waged.
Since the beginning of the so called “war on drugs”, several strategies have been taken on by the federal mexican government. The main
focus of the actions has mostly been security, considerint the problem as
one of national security over any other possible perspective. For example,
President Calderón has deployed over 45,000 soldiers into eight different
states (other sources say that is over 50,000 including elements from the
federal police) and has increased the security budget from $2 billion in
2006 to $9.3 billion in 200924.
As for the results, many claim that the war has been rather successful, specially when compared to other countries with similar problems
that undertook similar strategies. In Mexico, 227 laboratories have been
destroyed, 389 million dollars have been confiscated, along with 30,500
war weapons, 24,900 small weapons, 409 aircrafts, 310 ships and 22,900
vehicles and 5,000 tons of drugs25. As for detentions, the Secretary of
National Defense reports that, from December 1, 2006 to March 2011,
31,251 people involved in any way with the DTOs have been detained
by the military26.
However, not all has been good in the war against drugs. Negative
consequences have come out of this, and some of them can even be said
to obscure the positive effects of the war. For starters, the death toll of
the war for the last four years is now at alarming proportions. “The rate
23
Peter Andreas, The Political Economy of Narco-Corruption in Mexico, http://www.brown.
edu/Departments/Political_Science/people/documents/ThePoliticalEconomyof NarcoCorruptioninMexico.pdf (last visited, Apr. 27, 2011)
24
Guillermo J. Garcia, Radiography of the War Against Drug Cartels in Mexico: Truths and
Myths, Presentation at the Fletcher School of Law and Diplomacy, October 2011. (Copy in
possession of the author)
25
Joaquín Villalobos, Doce mitos de la guerra contra el narco, Nexos, (Jan. 1, 2010) http://
www.nexos.com.mx/?P=leerarticulov2print&Article=72941
26
Secretaría de la Defensa Nacional, Detenidos, (last updated, Apr. 16, 2011), http://www.
sedena.gob.mx/index.php/actividades/combate-al-narcotrafico/3276-detenidos
27
José de Córdoba and David Luhnow, In Mexico, Death Toll in Drug War Hits Record,
Wall Street Journal, (Jan. 13. 2011), http://online.wsj.com/article/SB10001424052748703889204
576078363012731514.html
The Mexican war on drugs from a human rights and development perspective . 71
of killing in Mexico's drug war has escalated steadily since Mr. Calderón was inaugurated in December 2006, rising from an estimated 2,800
deaths in 2007 to roughly 9,500 in 2009 to nearly 15,300 last year27.”
The databased unveiled in January classifies the killings into three
categories: executions, confrontations and aggressions. The first one refers
to killings perpetrated with extreme violence which usually indicates
that the victim was involved in some way with the DTOs. The second
and third one are results of confrontations. The difference comes from
the fact that “confrontations” entail that one of the parties is a DTO and
the other is some sort of public authority such as the military or police
officers. In the category of aggressions, the element of public power
is lacking. According to the federal government, from december 2006
through december 2010, they have registered 30,913 executions, 3,153 confrontations and 546 aggressions28.
Although there are no official figures, displacement has also been an
important consequence of the war on drugs. Many people have indeed
left the country for fear of being affected by the drug violence. Specially
in the northern states, were the violence is particularly grave, families
are sending their children to study abroad or just leaving all together in
an attempt to escape the killings.
IV. A change in perspective: from citizen security to a human rights
based and development approach
From the figures presented, it is easy to appreciate that the current
strategy is having very high costs, specifically when it comes to human
lives and citizen security. Although it is hard to affirm that the strategy
has completely failed, I believe there is something more that can be done
to address the issue and possibly increase the rate of success of the war
waged by the federal government.
27
José de Córdoba and David Luhnow, In Mexico, Death Toll in Drug War Hits Record,
Wall Street Journal, (Jan. 13. 2011), http://online.wsj.com/article/SB10001424052748703889204
576078363012731514.html
28
Presidencia de la República, Base de datos de fallecimientos ocurridos por presunta rivalidad
delincuencial, http://www.presidencia.gob.mx/base-de-datos-de-fallecimientos/, (last visited,
May 5, 2011)
72 . Derecho en Libertad
It is clear that, by this point, the mexican DTOs are enmeshed in
the social fabric. As providers of jobs and other public services, it should
come as no surprise that there is, and has been, possible backlash from
society regarding this war. Is it not logical that people fight back when
they are deprived of their livelihood? Furthermore, with more people
getting involved with the DTOs, more families are dependent of this
business and thus it becomes harder to fight the cartels without increasing the risk of casualties. Then, what to do?
I believe that the human rights-based approach to development
movement (RBA) can serve as a model to improve the current strategy
of the war on drugs. RBA can be helpful in two different ways. First,
the way RBA was conceived and is currently framed can provide an
important analogy to develop a more comprehensive strategy to fight the
DTOs in Mexico. Second, seeing how economically important DTOs are
and observing their impact and their interactions with society in general,
development should be a part of that comprehensive strategy; not the
traditional view of development but a rights-based one.
The rights-based approach to development was born as the next
step in a process of reconfiguration of the concept of development. Moving from a simplistic vision of development as mere economic improvement towards a more holistic concept of human development that encompasses other aspects different from money, RBA was a step beyond
mere association between human rights and development. With political
conditionality, for example, human rights played a limited and secondary role in development. They were but standards by which countries
needed to abide if they expected to receive any kind of foreign development aid. They were not a fundamental part of development and neither
was development understood in terms of human rights.
Through RBA this gap was effectively closed. “At this level, development and rights become different but inseparable aspects of the same
process, as if different strands of the same fabric […] development comes
to be redefined in terms that include human rights as a constitutive part29.”
In other words,
A rights-based approach deliberately and explicitly focuses on people
achieving the minimum conditions for living with dignity (i.e. achiev23
Peter Uvin, Human Rights and Development, Kumarian Press, 2004, p. 122.
The Mexican war on drugs from a human rights and development perspective . 73
ing their human rights). It does so by exposing the roots of vulnerability and marginalization and expanding the range of responses. It
empowers people to claim and exercise their rights and fulfill their
responsibilities. A rights-based approach recognizes poor, displaced,
and war-affected people as having inherent rights essential to livelihood security – rights that are validated by international law30.
The relevance of RBA is that it strengthens development aid by
transforming it from a charity, i.e., a prerogative of the donor, into an obligation that is correlated to a right held by the receivers. It achieves such
goal by analyzing the underlying causes of poverty as a phenomenon and
stepping out of the traditional and narrow economic view of poverty in
order to include other non-economic causes.
1. RBA as a lens for analysis and diagnosis of the drug problem
Similarly to the realizations that brought about the birth of RBA,
an analysis of the underlying causes of the drug problem in Mexico
is important. As demonstrated in the first section, DTOs are not just
an organization that profits from the production and transportation of
drugs. DTOs are much more than that. DTOs are employers. DTOs are
providers of basic public services. DTOs are the livelihood of thousands
of people in Mexico.
Can a strategy that is solely focused on the security aspect of the
drug-related problem succeed in eradicating the problem? The answer
to this question is most likely negative. The most valuable resource of
DTOs are not the laboratories or crops that have been destroyed by the
military. They are certainly not the DTO leaders that are currently in
prison or that fell victims to a military operation. The most important
and valuable asset of DTOs are the people that work for them. As long
as people, ordinary citizens, keep depending on and supporting DTOs,
these organizations will be strong.
Many people have compared the mexican drug cartels to the mythical monster Hydra. It does not matter if you cut the monster´s head
because every time you do so more heads will appear. DTOs started as
30
CARE, Incorporation of a Rights-Based Approach into CARE’s Program Cycle, http://pqdl.
care.org/CuttingEdge/Incorporating%20RBA%20in%20CARE's%20Program%20Cycle.pdf,
(last visited, May 3, 2011)
74 . Derecho en Libertad
family run organizations. Even before an organization leader is detained
or killed, there already are a few other individuals that have been involved with the DTOs that know how to operate the business. It is true
that, as Villalobos points out, these people still need training and that
takes time. Probably even more time than it takes the military and federal police to neutralize members of the cartels. However, as long there
is support from the people and they side with the DTOs, the securityfocused strategy by itself will not be sufficient.
Take for example the case of the ninis. Youth with no education
and job opportunities yet with needs and desire for respect are a great
market for DTOs to harvest labor. What is specially worrisome is that,
at least in Mexico, that market is particularly large, and it is not getting
any smaller. Even if we take the numbers of the dean of the National
Autonomous University as an exaggeration, the number of people out of
school and without a job is still enormous.
It is also true that we cannot downplay drug violence as, solely, a
poverty issue. It is definitely a phenomenon much more complex than
that. This is exactly why an RBA approach analysis would prove to be
helpful. RBA recognizes poverty as a multi causal event. In this same
sense, a study of the drug problem in Mexico should equally recognize
its multi causality and address it from that perspective.
Put in other terms, which are probably closer to the way the issue
is currently framed, the concept of human security brings together the
security aspect and the human rights approach. Felbab-Brown elaborates
on this notion and concludes that:
Human security includes not only physical safety from violence and
crime, but also economic safety from critical poverty, social marginalization, and fundamental under-provision of elemental social and
public goods such as infrastructure, education, health care, and rule
of law. Chronically, Latin American governments have been struggling
to provide these public goods in large parts of their countries, in both
the rural and urban areas31.
31
Vanda Felbab-Brown, A Shared Responsibility: Counternarcotics and Citizen’s Security in the
Americas, (Mar. 31, 2011) http://www.brookings.edu/testimony/2011/0331_counternarcotics_
felbabbrown.aspx
The Mexican war on drugs from a human rights and development perspective . 75
Human security is not, by any means, a different concept to that
which I have been advocating for. Human security is only a name given
to this same phenomenon which recognizes the underlying causes of
the violence and brings it to the forefront. It acknowledges that security,
as well as poverty, is a complex phenomenon with root causes that are
situated outside the “normal” realm of security issues. In other words,
human security is a term that follows the RBA analysis on poverty and
applies it to a security context.
2. RBA as a method for creating a more comprehensive anti-drug strategy
If we agree on my previous analysis of the importance of DTOs
for mexican society, we necessarily conclude that an important root
cause of the problem is poverty and overall marginalization in Mexico.
It should not be surprising, then, to turn to development literature and
strategies to broaden the scope of the current plan against DTOs. This
is the second aspect in which RBA becomes helpful, not only is it a tool
in diagnosing the real issue, but it is also a tool in proposing solutions.
Development should be an important part of the strategy of the
war on drugs and RBA can be a crucial tool in inventing new complementary approaches to combat the DTOs. Without a holistic strategy
that seeks to address not only security issues, but also the underlying
causes of the drug problem, the federal government will never be able
to break the vicious cycle that strengthens the DTOs and improves their
status in society.
This cyclical effect of drug violence and its relation to development
can be appreciated, for example, in the context of the right to education.
Considering the large number of ninis in Mexico, the right to education becomes particularly relevant. Schools are increasingly becoming
less and less safe. In Monterrey, Mexico, for example, in March 2010, a
confrontation broke out late at night between the military and a drug
cartel right outside the most important university in the city. After a
long persecution, the military caught up with the cartel just outside the
university campus. Two students who were working late on campus
were caught between de bullets and unfortunately died.
This event had a dire impact throughout the country. There was
a lot of speculation as to who had actually been responsible for the
deaths of both students, the military or the drug cartels. Regardless of
the culprits, the general perception was that not even schools were safe
76 . Derecho en Libertad
anymore. Boasting one of the biggest populations of exchange students
in the city, and perhaps the country, students at Instituto Tecnológico y
de Estudios Superiores de Monterrey (ITESM) started to leave campus,
some not even finishing the then current semester and going back to
their homes, whether in different countries or just different states within
Mexico.
This is a very clear example at university level. However, scenes
like these are common throughout the most violent states in the country in almost all levels. In the case of ITESM, the students belonged to
privileged middle or upper classes and, hence, had the opportunity to
move or transfer to continue their studies. Yet, situations like this also
occur in public education involving people from lower socioeconomic
classes without the ability to move. Violent episodes in cities such as
Ciudad Victoria, Tamaulipas, have prevented parents from sending their
children to school for a couple of days.
From a simplistic perspective, this is clearly an issue of security.
If the State could guarantee security to the citizens, they would not be
afraid to send their children to school. However, from an RBA perspective, we know that lacking or inadequate education has more profound
consequences for the country. As stated before, youth with no education
and no occupation are easy targets for DTO recruiters.
It is true that the State must guarantee the security of citizens so
that they are not faced with the decision of sending their children to
school due to the insecurity. Yet, the State should also pay closer attention to education policies and availability of schools, if only to cultivate
appropriate civic values that will assure that, if and when, kids are
forced out of school for security reasons they still understand the risks
of getting involved with DTOs and the transcendence of that decision.
An RBA development strategy that recognizes these rights violations as
a fundamental cause of poverty, and incorporates them into the developmental work of the State, coupled with security strategies, is more
likely to produce effective results in reducing violence than a security
strategy alone.
This example leads me to my next point: I do not advocate for a
radical shift in the focus with which the problem is being addressed. I
do not believe that elaborate development strategies focused solely on
poverty alleviation are a good solution either. What good will it be to
people that schools, even public ones, offer great-quality education if
The Mexican war on drugs from a human rights and development perspective . 77
they cannot even leave their houses for fear of being killed in a crossfire?
This is why RBA becomes an ideal tool to develop an anti-DTO strategy. Acknowledging the importance of the underlying causes of drug violence, such as poverty, as well as the underlying causes of poverty such
as education, leads to a more comprehensive and holistic plan to fight
the drug cartels: security strategies coupled with development policies.
This approach is already being used in the same context in other
countries, and not even by the State itself. The inhabitants of Heliopolis,
the biggest favela in Rio de Janeiro, have understood the importance of
poverty reduction and development strategies to help ameliorate the impact of drug trafficking in their own communities. Known as patches of
land where the power of the State is close to, if not already, inexistent,
favelas are places where not even the police dares enter and the State
fails to provide public services such as education and healthcare.
Aware of this context, the population of Heliopolis have taken it
upon themselves to provide these public services and prevent that the
drug cartels acquire more power by providing those services. Reginaldo,
one of the people in charge of security within Heliopolis, acknowledges
that the drug traffickers are in the business for lack of other opportunities and ways of earning a living. They entered the world of drugs
because of the hardships they encountered in other aspects of life. He
assures that the work the community does is mainly prevention. They
cannot rid the favela of the drug traffickers, they were born there and,
as such, are part of the community. At best, what the community can
do is keep the youth from joining the business in hopes that it will end
one day32.
The community believes that by educating the youth they can keep
them out of that lifestyle. They try to create a sense of shame within the
community by fostering values that will make drug cartels unappealing
to the new generations. The educational projects of the community seek
to keep the children off the streets and away from crime by keeping
them busy with various activities and extracurriculars such as drama,
civic values, and environmental studies. But has this worked? Granted,
drug cartels are still a problem in Brazil, yet Heliopolis is an example
32
Sanjuana Martínez, Más que combatir al narco se lucha contra la pobreza, La Jornada,
(Nov. 27, 2010), http://www.jornada.unam.mx/2010/11/27/index.php?section=politica&artic
le=002n1pol
78 . Derecho en Libertad
of a favela where the community has not allowed DTOs to take over
and rule.
Mexico should follow the lead of efforts such as that of Heliopolis,
but also take it one step further through the RBA approach. Currently
education is a fundamental right under the mexican Constitution. Yet
many kids suffer violations to this right for lack of available schools
and poor funding from the government. An RBA approach would empower the citizens with legal claims to demand from the government
the fulfillment of their right to an education rather than just making it
a prerogative that the state can choose to exercise or not.
V. Conclusions
The drug violence that Mexico is experiencing right now is very grave.
However, the strategy currently employed by the the federal government is highly deficient and falls really short of adequately addressing
the problem. Drug cartels are not only about drug trafficking and drug
production. They are important economic actors in society that provide
jobs to, otherwise, poverty stricken families. They invest in communities
and provide valuable public services that the State is failing to provide.
RBA is a potentially powerful tool to analyze the current situation
in Mexico and identify alternate approaches that improve the chances of
the government in fighting the DTOs. First of all, RBA is an example of
a strategy that undertook deeper analysis of underlying root causes of
a phenomenon, in this case poverty, to later transform the analysis into
policy considerations of how development should work.
In the first place, RBA serves as a methodological example. Copying RBA’s way of framing poverty as a multi causal phenomenon would
benefit the analysis of the drug problem in Mexico. RBA was a breakthrough doctrine in that it pulled away from an overly economical
analysis of poverty. In this sense, an RBA-like approach would be extremely helpful in pulling away from an overly security-related analysis
of drug violence in Mexico.
Additionally, RBA can also be valuable in designing policies to
address the root causes of the DTO issue that are discovered through
a rights-based analysis. RBA provides an excellent opportunity to shift
the focus of the war on drugs by including development policies that are
The Mexican war on drugs from a human rights and development perspective . 79
grounded in human rights. Said policies should not be regarded as secondary but rather be front and center of a comprehensive governmental
strategy. That is why RBA would prove to be extremely valuable: it
would mean that all complementary development policies should come
from legal claims awarded to the citizens.
My proposal is, in no way, to replace the security strategy for
development policies. That would only result in even more mistakes.
Instead, stepping out of the current “comfort zone” and turning to RBA
for lessons can potentially result in a more robust and holistic strategy
to effectively address the drug issue and rid the DTOs of the importance
that currently makes them so strong and so difficult to eradicate.
In other words, “effective state response to intense organized crime
and illicit economies usually requires that the state address all the complex reasons why populations turn to illegality, including law enforcement deficiencies and physical insecurity, economic poverty, and social
marginalization33.”
32
Vanda Felbab-Brown, A Shared Responsibility: Counternarcotics and Citizen’s Security in the
Americas, (Mar. 31, 2011) http://www.brookings.edu/testimony/2011/0331_counternarcotics_
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80 . Derecho en Libertad
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viridiana-rios-contreras (last visited, Apr. 27, 2011)
El interés superior del niño y la orientación sexual.
Dos casos y una propuesta.
Geraldina González de la Vega1
Resumen
El interés superior del niño obtiene un nuevo significado tras la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989, sin embargo, el problema es que se trata de un concepto abierto e indeterminado
que permite su uso para justificar decisiones discrecionales no justificadas. A pesar de que se ha intentado definir este concepto por parte de
instancias internacionales, éste sigue permitiendo la discrecionalidad de
autoridades que toman decisiones en casos donde hay niños involucrados. Existen diversos casos en que el interés superior del niño ha sido
abusado para discriminar a padres o madres que tienen una orientación
sexual diversa en casos de custodia, pues es convertido en concepto
esclusa por parte del juez, justificando a través de éste la discriminación.
La Corte Europea ha intentado resolver estos casos a través del
principio de proporcionalidad, sin embargo, ello desdibuja la persona
del niño y su titularidad de derechos. Se requiere entonces dotar de
contenido al interés superior del niño a través de los derechos que la
propia Convención reconoce a los niños. En este trabajo se propone
dotarle un contenido escencial y absoluto del interés superior del niño,
y analizarle como una regla y no como un principio (de acuerdo con la
teoría de Robert Alexy) con la finalidad de limitar la discrecionalidad de
la autoridad en su aplicación.
1
Estudiante de posgrado en la Universidad Heinrich Heine Universität Düsseldorf,
Alemania. Becaria Conacyt 2004-2008. Consultora Jurídica de Ombudsgay, A.C.
Sumario:
I. Introducción. II. Interés Superior del Niño. El concepto.
III. Dos ejemplos de abuso del ISN en casos sobre homoparentalidad
IV. Modelos de Interpretación del ISN V. Conclusión
I. Introducción
El interés superior del niño es un concepto abstracto que fue introducido al lenguaje de los derechos mediante su incorporación al artículo
tercero de la Convención sobre los Derechos del Niño. La Convención
fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989 y hasta la fecha es uno de los tratados a los que más
países se han adherido (a excepción de los Estados Unidos y Somalia).
En la Convención se introducen dos cambios muy importantes con respecto a las anteriores normas sobre derechos de los niños y en especial
con la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea
General el 20 de noviembre de 1959: 1) los niños dejan de ser víctimas
que proteger, para convertirse en verdaderos sujetos de derechos y 2)
dejan de ser el colectivo protegido “la niñez” para tener autonomía “el
niño, la niña, el/la adolescente”. Estos cambios fundamentan el principio
del interés superior del niño (en adelante ISN) pues se trata de un derecho, amplísimo y abstracto, que con base en la individualidad y en la
dignidad del niño o niña, deberá ser siempre tomado en consideración.
Si bien es cierto, que por su minoría de edad los niños y las niñas
no pueden por sí mismos ejercer sus derechos, ello no es óbice de su
disfrute. Los niños son seres humanos de corta edad, por tanto, iguales
en dignidad y derechos que los adultos, aunque esto suene evidente,
para el Derecho no siempre lo fue. La incapacidad de ejercicio no limita
su personalidad jurídica, ni los hace distintos en dignidad e individualidad. La Convención reconoce una serie de derechos que deben ser
respetados, protegidos y garantizados a todos los niños y las niñas, y
establece como estándar que todas las medidas adoptadas por el Estado
deben tener en consideración el ISN. El Estado deja de ser un mero
84 . Derecho en Libertad
garante de la seguridad de los niños y las niñas, para convertirse en un
verdadero promotor de sus derechos.
De acuerdo con la Convención, los padres y tutores tienen también el deber de cuidar el bienestar y los derechos de los niños y las
niñas. Efectivamente, los padres no son dueños de sus hijos, ni tienen
un “derecho natural” sobre ellos; pues aunque sean quienes ejercen la
patria potestad y por tanto sean sus representantes, las madres y padres
tienen el deber de respetar sus libertades y derechos, y el Estado tiene la
obligación de promoverlos y hacerlos respetar. La Convención protege a
los niños, cuando es necesario, frente a sus padres, sus tutores o cualesquier otro adulto que pueda abusar de ellos o no respetar sus derechos.
Siempre, frente a todo, se encuentran en primer lugar el bienestar de los
niños y las niñas y su interés superior.
El concepto del ISN es un concepto indeterminado que permite un
alto grado de discrecionalidad en su interpretación y aplicación por parte
del legislador, así como de las autoridades administrativas y jurisdiccionales. En casos en que se disputa la custodia de hijos de padre o madre
homosexual o en casos de adopción por parte de personas o parejas homosexuales, al no ser claro cuál es el contenido del ISN, es posible que
las autoridades introduzcan en su ámbito prejuicios y visiones particulares y subjetivas que lastiman derechos humanos, en particular el principio de igualdad y no discriminación. Ello es un abuso del ISN pues permite que en su nombre se discrimine a las personas por su orientación
sexual y a sus hijos, dañando precisamente lo que se intenta proteger.
El jurista alemán E.W. Böckenförde2 desarrolla la idea de los Schleusenbegriffen o conceptos esclusa, es decir, conceptos a través de los cuales
en las normas se incluyen como jurídicamente relevantes hechos y concepciones cambiantes. Es decir, cuando una norma remite a concepciones sociales, éticas, políticas o ideológicas mediante la interpretación, se
incorpora en el contenido normativo hechos extrajurídicos. Para Böckenförde esto es lo que se espera de la norma, pues aunque tiene lugar
un efecto de los fenómenos extrajurídicos en el contenido de la norma
constitucional, lo que cambia es el contenido material de la norma, pero
esto es admitido y dispuesto por ella misma, es decir, ella tiene esto
2
p. 9.
Böckenförde, E.W., Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel, In: FS Peter Lerche. 1993,
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 85
como su objetivo. Böckenförde se refiere, como ejemplo al concepto esclusa de la “moral y buenas costumbres“ (Sittengesetz) en el artículo 2.1 de
la Ley Fundamental alemana. En México, nuestra Constitución3 también
habla de la “moral” como límite a la libertad de expresión o de imprenta.
El problema de entender el ISN como concepto esclusa es que
cuando se resuelven casos sobre derechos de los niños en familias homoparentales, al permitir que se remita a concepciones éticas de la autoridad o juez que tiene la facultad discrecional, muchas veces no se atiende
necesariamente al bienestar del niño, sino que se resuelve conforme con
lo que el juez o la autoridad considera bueno para el niño y ello puede
no coincidir con el ISN, por lo que discrimina y lastima derechos.
En un Estado constitucional, los estándares bajo los cuales una autoridad jurisdiccional debe interpretar el ISN deben ser los derechos de
los niños, y no sus concepciones sobre lo bueno, sobre lo que considera
debe ser “la familia ideal” o las tradiciones culturales, cuando éstas son
contrarias a los derechos humanos. En este trabajo se analizará el contenido del concepto del ISN y se demostrará con dos ejemplos, cómo al
no existir un modelo para su interpretación, algunos jueces abusan del
ISN para discriminar por razón de orientación sexual. Finalmente, se
propondrá un modelo de interpretación del ISN tomando como base la
teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy.
II. Interés Superior del Niño. El concepto.
La evolución de la concepción del niño de ser un objeto de protección
a ser sujeto de derechos, implicó también una nueva concepción del
principio del ISN. Mediante la Doctrina de la situación irregular el ISN
fue entendido como una potestad del adulto, sea el padre o la madre, el
legislador, la autoridad o el juez, para determinar qué es lo mejor para
el niño, atendiendo a sus propias creencias o ideas de lo que es el ISN.
Hoy, gracias a la Convención sobre los Derechos de los Niños, el para3
El concepto del ISN será muy probablemente introducido al artículo 4to. de la
Constitución mexicana. En noviembre de 2010, los diputados aprobaron la modificación
al artículo 4to. para adicionar el ISN como principio rector de las políticas públicas. En
marzo de 2011, la Cámara de Senadores la aprobó con modificaciones, por lo que regresó
a la cámara de origen.
86 . Derecho en Libertad
digma cambia y el ISN pasa a ser el fundamento de la autoridad parental
—o judicial— cuya condición jurídica adquiere en fin autonomía propia4.
El ISN se convierte en el puente de reconocimiento del principio de
autonomía –progresiva- de los niños y de su titularidad de derechos.
Según la doctrina5 de los derechos de los niños, el ISN es un 1)
principio jurídico garantista —en el sentido de Ferrajoli6— en cuanto a
que obliga a la autoridad a asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales; 2) una regla frente a tradiciones culturales contrarias
a los derechos humanos; 3) un ordenador —limitador y controlador— de
las relaciones entre el niño, el Estado y la familia; y 4) un principio de
carácter interpretativo y de resolución de conflictos.
Es importante destacar que es deber de los Estados promover y
garantizar la efectiva protección igualitaria de los derechos humanos y
que en virtud de ello, se reconoce la existencia de protecciones jurídicas
y derechos específicos de ciertos grupos de personas, entre los que están
los niños7. Ello implica que los niños, si bien son sujetos de derechos y
son titulares de todos ellos, requieren de una protección especial. Por
ello, la Convención establece dispositivos complementarios, no substitutos, de los mecanismos generales de protección de derechos reconocidos,
es decir, “los niños gozan de una superprotección complementaria de
sus derechos que no es autónoma, sino que se funda en la protección
jurídica general”8.
De esta forma, al interpretar el ISN se debe atender la unidad de la
Convención y la interdependencia de los derechos en ella reconocidos,
así como los demás derechos iusfundamentales que sean reconocidos
4
Cfr. Voto del juez Antonio Augusto Cançado Trindade a la Opinión Consultiva OC17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrs. 38 y ss.
5
Ver: Freedman, Diego, Funciones Normativas del Interés Superior del Niño, Jura Gentium.
Revista de Filosofía del Derecho Internacional y de la Política Global. I 2005, pag. 1.
Así como, Cillero Bruñol, Miguel, El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, Justicia y Derechos del Niño N° 9. UNICEF. Santiago,
Chile. Agosto, 2007. Y Zermatten, Jean, El Interés Superior del Niño, Del análisis literal al
alcance filosófico. Informe de trabajo 3-2003. Institut International des Droits de L’enfant.
6
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta. Madrid, 1995.
7
Cfr. Cillero Bruñol, Miguel, El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, Justicia y Derechos del Niño N° 9. UNICEF. Santiago,
Chile. Agosto, 2007, p. 125.
8
Ídem.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 87
por otras vías. Según Jean Zermatten9, el ISN es un concepto jurídico
relativo al tiempo y al espacio y debe ser interpretado como una noción
a largo plazo, debe estar conectado con un proyecto de vida. Y esto se
relaciona directamente con el artículo 5° de la Convención, que reconoce
el principio de autonomía progresiva, es decir, el derecho del niño a
ejercer sus derechos y participar en todos los asuntos que le afecten10.
En este sentido, cobra relevancia la posibilidad de que el niño realice su plan de vida y sus potencialidades. Los padres y las autoridades
deben tomar en consideración que el niño es un ser abierto al futuro y
que las decisiones que se tomen sobre su persona deben siempre tener
esto en cuenta. Por ello, cualquier interpretación autoritaria o paternalista del ISN debe ser desterrada. Las decisiones sobre los asuntos en
donde están involucrados los derechos de los niños deben ser enlazados
con sus derechos y no con lo que los adultos creen mejor para ellos. En
este sentido, dice Cançado Trindade11: “no puede de ello seguirse que el
juez sea ahora el adulto que tiene la discrecionalidad para definir qué es
el ISN y qué puede lastimarlo o causarle detrimento... El niño tiene una
personalidad propia, distinta inclusive de las de sus padres. Es un fin en
sí mismo.” Y sigue: “Todo niño tiene efectivamente el derecho de crear
y desarrollar su propio proyecto de vida.”
La obligación de atender siempre el ISN se establece en el artículo
3° de la Convención sobre los Derechos del Niño:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores
u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
9
10
1995.
11
Zermatten, Jean, Op. Cit. p. 11 y ss.
Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta. Madrid,
Cfr. Miguel Cillero Bruñol. El Interés Superior del Niño en el marco., Op. Cit., p. 136.
88 . Derecho en Libertad
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección
de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad,
sanidad, número y competencia de su personal, así como en
relación con la existencia de una supervisión adecuada.
Se trata de una prescripción positiva: asegurarse de su bien. Un
dato básico para comprender el alcance del ISN es que tanto la Convención como la aplicación del principio se fundan en la individualidad
del niño y en que es sujeto de derechos. Gracias al nuevo pardigma
planteado en la Convención sobre los Derechos de los Niños, pasaron de
víctima de protección a sujeto de derechos. De manera que la autonomía
—y futuro— de los niños y las niñas debe ser un ancla en la interpretación y aplicación del ISN.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión
Consultiva oc-17/2002 de fecha 28 de agosto de 2002, solicitada por la
Comisión Interamericana de Derechos define el ISN en los párrafos 56
al 61, donde describe que:
Este principio regulador [el interés superior del niño] de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser
humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad
de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.” A continuación vincula la Corte el
principio con la “Convención sobre Derechos del Niño [que] alude al
interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto
de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos
contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto
el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que
respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación
de sus derechos.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 89
De acuerdo con esta opinión, las medidas de protección reconocidas y garantizadas por la vía de la Convención emanan de la protección
de la dignidad de los niños y las niñas como seres humanos y tienen
como fin asegurar la esfera de las relaciones inter-individuales, los valores fundamentales y los aspectos esenciales de la vida privada12.
En el caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, la Corte
Interamericana confirmó que “Tanto la Convención Americana como
la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de un amplio
corpus juris internacional de protección de los niños que sirve a esta Corte
para fijar el contenido y los alcances de la disposición general definida
en el artículo 19 de la Convención Americana”13. De manera que para
definir su alcance, deben tomarse ambas en cuenta.
Por otro lado, el Comité de América Latina y el Caribe para la
Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM) ha argumentado ante
la Corte Interamericana de los Derechos Humanos que: “[El] principio
de interés superior del niño/a, consagrado en la Convención sobre los
Derechos del Niño(a), en el artículo 3, numeral 1, responde a la doctrina
de protección integral, enmarcada en el derecho internacional de los derechos humanos, según la cual, niños y niñas, son sujetos/as de derechos
y no sólo sujeto/as de protección”14.
Asimismo, la Corte Interamericana ha resuelto en diversos casos15
que el Estado debe velar siempre por el “pleno y armonioso desarrollo
12
Ver para todo el voto del juez Antonio Augusto Cançado Trindade a la Opinión
Consultiva OC-17/02. Op. Cit. Cançado cita en su voto el caso X y Y vs. Holanda de 1985,
donde se reclama al Estado no proveer protección legal contra abusos en relaciones
privadas o inter-individuales. Según el juez, el Estado está obligado a tomar medidas
positivas de protección de los niños, entre los demás individuos, no sólo vis-à-vis las
autoridades públicas, sino también en relación con otros individuos y actores no-estatales.
Las obligaciones de protección de los niños son erga omnes. Ver párrafos 57 y ss. Esto resulta
fundamental para los casos que se analizan adelante.
13
Cfr. CoIDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, párr. 166; CoIDH, OC-17/02,
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párr. 24; y CoIDH, Caso de los “Niños de la Calle”
(Villagrán Morales y otros), párr. 194.
14
Amicus Curiae que para el caso 12.89 de Dilcia Yean y Violeta Bosica contra la República
Dominicana, de 22 de febrero del 2001, presentó el Comité de América Latina y el Caribe
para la Defensa de los Derechos de la Mujer CLADEM ante la Corte Interamericana de
los Derechos Humanos.
15
Cfr. CoIDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, supra nota 26, párrs. 124, 163-164,
y 171; CoIDH, Caso Bulacio, párrs. 126 y 134; y CoIDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán
Morales y otros), párrs. 146 y 191. En el mismo sentido, cfr. CoIDH, OC-17/02, Condición Jurídica
y Derechos Humanos del Niño, párrs. 56 y 60; y CorIDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán
Morales y otros), párr. 188.
90 . Derecho en Libertad
de su personalidad a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un
proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes
públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la
que pertenece”16. Así como que “la condición de garante del Estado con
respecto a este derecho, le obliga a prevenir situaciones que pudieran
conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquél”17. La CorIDH
establece de manera clara que “en esta materia, cuando se trata de la
protección de los derechos del niño y de la adopción de medidas para
lograr dicha protección, rige el principio del interés superior del niño,
que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características
propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos,
con pleno aprovechamiento de sus potencialidades”18. En su decisión
sobre el caso de las niñas Yean y Bosico contra República Dominicana,
la Corte afirmó que “la prevalencia del interés superior del niño debe
ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de
los menores, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación
de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera
a menores de edad”19.
Recientemente, en Rosendo Cantú y otra vs. México, esta Corte ha
ratificado que:
“De conformidad con el artículo 19 de la Convención Americana,
el Estado debe asumir una posición especial de garante con mayor
cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas o cuidados especiales orientados en el principio del interés superior del niño. En tal
sentido, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a
los derechos de los niños, en consideración a su condición particular
de vulnerabilidad... La obligación de proteger el interés superior de
los niños y niñas durante cualquier procedimiento en el cual estén
involucrados puede implicar, inter alia, lo siguiente: i) suministrar la in16
CoIDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Sentencia
de 19 de noviembre 1999 (Fondo). Párr. 146 y 191.
17
CoIDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Sentencia de 8 de julio de 2004
(Fondo, Reparaciones y Costas). Párr. 124.
18
íbid. Párr. 163. Así como: CoIDH, OC-17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del
Niño, supra nota 122, párr. 56; y cfr. Caso Bulacio, supra nota 6, párr. 134.
19
CorIDH, sentencia de 8 de septiembre de 2005 CIDH. Párr. 134.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 91
formación e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos
a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia
letrada y de otra índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades; ii) asegurar especialmente en casos en los cuales niños o niñas
hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales u otras formas de
maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza garantizando su plena
protección, vigilando que el personal esté capacitado para atenderlos y
que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, y iii) procurar que los niños
y niñas no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para
evitar, en la medida de lo posible, la revictimización o un impacto
traumático en el niño”20.
De acuerdo con la Opinión OC-17/02,21 debe existir un balance entre
intereses del individuo y los de la comunidad, así como entre los del
menor y sus padres. El Estado tiene entonces, obligaciones positivas de
protección. No sólo está obligado a abstenerse, sino que tiene el deber
de promover y proteger los derechos, así como establecer medidas que
promuevan la unidad familiar. Por ello resulta de gran importancia que
no se emitan valoraciones morales en los juicios de custodia. Los menores enfrentan la separación de sus padres y si el juez valora la conducta
de éstos de forma intuitiva y contraria a los derechos humanos, con ello
contribuye a la destrucción del núcleo que ya estaba lastimado con la
separación y/o divorcio. Decisiones en donde se retira la custodia de los
hijos a un padre/madre por el sólo hecho de ser homosexual con base en
el abuso de la interpretación del ISN enfrentan a los hijos con sus padres
y da legitimidad a los reclamos entre ex-cónyuges, a los prejuicios sociales y al rechazo en general. Al discriminar a las personas por su orienta20
Cfr. CoIDH, Rosendo Cantú y otra Vs. México. Sentencia del 31 de agosto de 2010, párr.
201, CoIDH, OC-17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párrs. 56, 59 y 60;
CoIDH, Caso Servellón García Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de
septiembre de 2006. párr. 116, y CoIDH, Caso Chitay Nech y otros, párr. 164, CoIDH, OC-17/02,
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, supra nota 261, párrs. 60, 86 y 93; CoIDH,
Caso De la Masacre de Las Dos, párr. 184, y CoIDH, Caso Chitay Nech y otros, párr. 164. Comité
de los Derechos del Niño. Observación General 12: El derecho del niño a ser escuchado,
51º período de sesiones, 2009, U.N. Doc. CRC/C/GC/2009 (20 de julio de 2009), párr. 21 in
fine, 24, 34, 64 y 70.
21
Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Op. Cit.
92 . Derecho en Libertad
ción sexual, los tribunales discriminan y omiten proteger a todas las familias diversas, pero en especial lastiman el ISN, que suponen proteger.
III. Dos ejemplos de abuso del ISN en casos sobre homoparentalidad.
1. Narrativas sobre orientación sexual en la jurisprudencia de la Corte
Europea. Salgueiro da Silva Vs. Portgual.
El 21 de diciembre de 1999, la Corte Europea de Derechos Humanos
resolvió el caso de Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portgual22. En el caso
Salgueiro, la Corte de Estrasburgo reconoce una violación a la cláusula
de no discriminación por motivo de la orientación sexual, es decir, se
declara que la orientación sexual entra dentro de las categorías del artículo 14 de la Convención que establece que “El goce de los derechos
y libertades reconocidos ha de ser asegurado sin distinción alguna” De
acuerdo con la Corte, la orientación sexual es un concepto cubierto por
el artículo 14, pues la lista de la cláusula es ilustrativa más no exhaustiva,
como se demuestra con las palabras “cualquier otra situación”23.
La decisión de la Corte portuguesa estuvo basada en el hecho de
que el aplicante es homosexual y en que “la hija debería vivir en una
familia portugesa tradicional.” La Corte Europea determinó que esta distinción, basada en consideraciones relacionadas con la orientación sexual,
no era aceptable bajo la Convención Europea de los Derechos Humanos
y que era violatoria del artículo 14 (prohibición de la discriminación)
junto con el artículo 8 (derecho a la vida privada y la vida familiar).
La Corte portugesa determinó que “en los casos en que se involucra
la responsabilidad parental, los intereses de los niños son superiores,
independientemente de los —a veces egoístas— intereses de los padres.
Para poder establecer qué es en interés del niño, un tribunal debe tomar
en cuenta los valores familiares, educativos y sociales dominantes de la
sociedad en la que el niño crece.” Y concluye que “como ya se ha asentado y se ha establecido en otros casos con autoridad precedente, teniendo
en cuenta la naturaleza de las cosas y las realidades de la vida diaria, y
por razones relacionadas con la naturaleza humana, la custodia de niños
22
Case of Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, (Application no. 33290/96). Judgment ECHR
Strasbourg 21/03/2000. Traducción libre del inglés.
23
Ídem. Parr. 28.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 93
pequeños debe ser entregada a la madre por regla general, a menos que
existan razones de peso en su contra.”
A pesar de que la Corte de Apelaciones intenta motivar su decisión
en el interés superior de la niña, es claro que las razones son otras:
“El hecho de que el padre de la niña, quien ha aceptado su homosexualidad, desee
vivir con otro hombre, es una realidad que debe ser aceptada. Es bien sabido que
la sociedad es cada vez más tolerante de estas situaciones. Sin embargo, no puede
ser argumentado que un ambiente de este tipo sea el más sano ni el más apto para
el desarrollo psicológico, social y mental de un niño, especialmente dado el modelo
dominante de nuestra sociedad, tal y como la apelante correctamente señala. La
niña debe vivir en un ambiente familiar, una familia portuguesa tradicional, lo
que ciertamente no es el que su padre ha decidido que sea, desde que él decidió
vivir con otro hombre como si fueran marido y mujer. No es nuestra tarea aquí
determinar si la homosexualidad es o no es una enfermedad o si es una orientación
sexual hacia personas del mismo sexo. En ambos casos es una anormalidad y los
niños no deben crecer a la sombra de situaciones anormales, así son los dictados de
la naturaleza humana24. Recordemos que fue el demandante mismo quien reconoció esto cuando, en su demanda inicial del 5 de julio de 1990, él mismo declaró que
24
La argumentación de quien pretende prohibir los matrimonios o las adopciones o
custiodias de menores con base solamente en la orientación sexual, no difiere de la que se
utilizó durante décadas en los Estados Unidos para prohibir la “mezcla de razas” por la vía
del parentesco civil. El sistema de castas en que se basa la discriminación racial parte de
la percepción de que existe de una jerarquía entre los seres humanos basada en principios
naturales, de los mismos que habla la Corte portuguesa. En el mismo sentido subyace a
la decisión una jerarquización entre los heterosexuales, conformes con la naturaleza de las cosas
y los homosexuales, contrarios a ella. Por ello, al parecer los jueces consideran que no es
ni siquiera necesario demostrar por qué la niña viviendo con su padre homosexual sería
discriminada o sus intereses serían lastimados, pues es evidente que tienen un interés en
la permanencia jurídica de esta jerarquización de personas que, basada en prejuicios, no
solo sucede jurídicamente sino que todavía sucede socialmente. El sistema de castas aplica
también a la discriminación hacia las mujeres (el estereotipo de que los hijos pequeños deban
vivir con su mamá) o hacia las personas homosexuales, pues atribuye a la naturaleza las
características personales y en consecuencia parte de la idea de que existen diferencias naturales
insuperables entre seres humanos que los hacen no sólo diferentes sino que los jerarquizan,
“hay seres humanos superiores e inferiores.” El entendimiento de estas diferencias naturales
y la consecuente jerarquización entre hombres y mujeres, y entre personas heterosexuales
y homosexuales, estaría enclavado en el reconocimiento a unos principios naturales, que
según la Corte portuguesa definen la sociedad doméstica y su estructura fundamental, es decir,
que deben ser los que guíen la actividad legisladora de un Estado Constitucional. No está
de más recordar que la Corte está obligada a respetar la Constitución, y la Constitución
prohíbe la jerarquización de seres humanos. Sobre el tema, ver el Informe de la Asamblea
del Distrito Federal (México) de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 párr. 27 en adelante
94 . Derecho en Libertad
había dejado definitivamente el hogar conyugal para irse a vivir con un novio, una
decisión que no es normal de acuerdo con criterios comunes.”
Y al concluir que otorgará la responsabilidad parental a la madre,
la Corte advierte que
“No hay duda alguna acerca del amor del padre por su hija o de su
habilidad para cuidarla durante los periodos en los que se le ha confiado su cuidado, pues es esencial que ambos se frecuenten, siempre y
cuando los objetivos mencionados sean cumplidos, esto es, asegurando
el bienestar de la niña y su desarrollo personal” pero que “sería muy
imprudente de su parte actuar en cualquier modo que haga que su hija
se dé cuenta de que su padre vive con otro hombre, como si fueran
marido y mujer.”
La Corte Europea, procedió a evaluar si la diferencia de trato de la
Corte portuguesa fue arbitraria o no, es decir, discriminatoria. Pues “de
acuerdo con los precedentes de las instituciones de la Convención, una
diferencia de trato es discriminatoria de acuerdo con el artículo 14, si no
tiene una justificación objetiva ni razonable, esto es, que no persigue un
fin legítimo o que no hay una relación razonable de proporcionalidad
entre los medios empleados y el fin que se pretende realizar.” Se sigue
que a pesar de que “la decision de la Corte de Apelaciones indudablemente persiguió un interés legítimo, a saber, la protección de la salud y
los derechos de la niña” al examinarse si se satisfizo el segundo requerimento, éste falla en la relación de proporcionalidad, pues el factor de la
homosexualidad del demandante no fue meramente un ober dictum, sino
que tuvo efecto directo en el resultado de la causa. La Corte europea
concluye que “los pasajes mencionados del juicio en cuestión, más allá
de ser meramente desafortunados y torpes, como sostiene el Gobierno,
o que hayan sido mera ober dicta, en realidad sugieren, muy al contrario, que la homosexualidad del demandante fue un factor decisivo en
“Sobre las formas de perpetuación de la homofobia”: represión penal, patologización médica
y encubrimiento jurídico. En especial el encubrimiento jurídico que se explica ampliamente
a partir del párrafo 71. Así como la Amicus Curiae presentada por Ombudsgay ante la
Suprema Corte mexicana para la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 y Ver: Homosexuality
and the Constitution. Cass R. Sunstein. 70 Ind. Law Journal. 1. 1994-1995. En especial las páginas
12 en adelante.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 95
la decisión final” y “por lo tanto está obligada a encontrar, a la luz de
lo anterior, que la Corte de Apelación hizo una distinción basada en
consideraciones en cuanto a la orientación sexual del demandante, una
distinción que no es aceptable bajo la Convención.”
En el Sistema Europeo el caso paradigmático con el que se inicia
la visibilización de la homosexualidad y el reconocimiento de derechos
de la comunidad LGBTI25 fué el de Dudgeon Vs. Reino Unido de 1981,
en el que por primera vez se reconoce que la criminalización de la
homosexualidad es una violación a la Convención Europea. A la fecha
existen ya varias decisiones sobre derechos familiares. En todos ellos,
la Corte ha llegado a la conclusión general de que la orientación sexual
de las personas no es una razón para limitar su derecho a formar una
familia. En su más reciente decisión, Schalk & Kopf Vs. Austria, la
Corte de Estrasburgo reconoce que las relaciones homosexuales entran
en el ámbito de la vida privada protegida por la Convención Europea
de Derechos Humanos y que en consecuencia deben entrar también en
el ámbito de protección de la vida familiar. De acuerdo con la Corte,
la provisión de familia en la Convención recoge también a la familia
de facto, en donde las partes que la componen viven juntas pero fuera
del matrimonio26 y muestra de que las familias integradas por personas
homosexuales entran dentro del ámbito del artículo 8 de la Convención
es la rápida evolución que ha habido de las actitudes sociales para con
las parejas homosexuales y la existencia creciente de provisiones en la
Unión Europea para incluir a las parejas gay en la noción de familia.
Por ello, en vista de esta evolución, la Corte considera artificial mantener
una visión en la que una pareja homosexual —a diferencia de una pareja
heterosexual— no pueda gozar de la protección del artículo 8.27
En el caso Fretté Vs. Francia de 2002, al Sr. Fretté le fue rechazada
su aplicación para adoptar a un menor de edad por su orientación sexual. La Corte afirma que “[A] través de la suposición de que los homosexuales
son padres menos cariñosos y atentos, el prejuicio social niega la existencia de la común humanidad entre homosexuales y heterosexuales.” El caso más reciente en
25
Las siglas se refieren a personas Lesbianas, Gay, Bisexual, Transexual, Travesti,
Transgénero e Intersexuales.
26
Case of Schalk & Kopf Vs. Austria (Application no. 30141/04) Judgment ECHR Strasbourg
24 June 2010. Párr. 90 y ss.
27
Íbid. Párrafo 94.
96 . Derecho en Libertad
que la Corte de Estrasburgo se ha pronunciado a favor de la adopción
por parte de personas homosexuales es el de E.B. Vs. Francia 28 de 2008.
En él se analiza la negativa para adoptar un hijo a una mujer lesbiana,
únicamente por su orientación sexual y en opinión de la Corte, si las
razones presentadas para tal diferencia de trato son basadas únicamente
en las consideraciones sobre la orientación sexual de la aplicante, esto
implica una discriminación bajo los términos de la Convención.
2. Narrativas sobre orientación sexual ante el Sistema Interamericano. Karen
Atala e hijas Vs. Chile.
En el Sistema Interamericano todavía no se construye una narrativa
sobre orientación sexual, la Corte apenas en septiembre ha recibido el
primer caso por discriminación y la Comisión únicamente se ha pronunciado una vez en ese mismo asunto. La construcción de una narrativa sobre orientación sexual es necesaria para establecer una cobertura
de derechos para la comunidad LGBTI en el continente americano. El
sistema europeo cuenta ya con una serie29 importante de casos que van
desde el derecho a la igualdad y no discriminación hasta la familia y
seguridad social, así como casos relacionados con la penalización de la
homosexualidad. Por lo pronto, se tiene la esperanza de que la Corte
se pronuncie de manera amplia en el único caso de discriminación por
orientación sexual que ha llegado a su conocimiento: Karen Atala e Hijas
Vs. Chile.
A principios de 2010 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emitió su informe final sobre el caso de Karen Atala e
Hijas contra Chile30, en donde se resuelve acerca de la custodia de tres
hijas biológicas de Atala, quien mantiene una relación homosexual. La
Comisión resolvió a favor de Atala pues encontró en la decisión de la
Corte chilena un trato discriminatorio y no encontró razón alguna para
prohibirle la convivencia con sus hijas, más aún, la Comisión recomienda a Chile reparar el daño causado a Karen Atala y sus hijas, así como
28
Case of E.B. Vs. France (Application no. 43546/02) Judgment ECHR Strasbourg. 22
January 2008.
29
En la página de internet la Corte Europea se pueden consultar las compilaciones
de estos casos: www.echr.coe.int
30
Karen Atala e Hijas Vs. Chile. Caso 12.502. CIDH, Petición Karen Atala e hijas vs. Chile,
1271-04 Informe 42/08, www.cidh.org.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 97
adoptar legislación y medidas no discriminatorias en contra de las personas homosexuales.
A pesar de las recomendaciones de la Comisión, el incumplimiento
del Estado obligó a que se presentara una demanda ante la Corte Interamericana. El día 17 de septiembre de 2010, la Comisión Interamericana
(CIDH) presentó una demanda ante la Corte Interamericana (CorIDH)
para solicitar que se declaren violados diversos derechos a Karen Atala
y a sus hijas (derecho a la igualdad y no discriminación, derecho a la
privacidad y a la vida familiar y garantías judiciales) y otras medidas de
reparación.
Como queda constancia en la demanda de la CIDH ante la Corte,
la demanda interpuesta por el Sr. Ricardo Jaime López Allende para
obtener la custodia de las niñas M. V. y R., hijas de su matrimonio con
la Sra. Karen Atala Riffo, tuvo como propósito abusar del principio
del ISN utilizándolo como un concepto esclusa que permite la discriminación de la madre por su orientación sexual. La demanda del Sr.
López, presentada ante el tribunal de primera instancia el 15 de enero
de 2003, sostiene que debido a su orientación sexual, Karen Atala “no
se encuentra capacitada para velar y cuidar de ellas, su nueva opción
de vida sexual sumada a una convivencia lésbica con otra mujer, están
produciendo y producirán necesariamente consecuencias dañinas al desarrollo de estas menores”31. Desde este momento, el sistema judicial dio
un trato diferente arbitrario a la Sra. Atala por su orientación sexual,
justificándolo en el principio del Interés Superior de M. V. y R.
El tema central en el caso de Karen Atala e hijas es que las instancias judiciales chilenas consideraron que el contacto entre la Sra. Atala y
sus hijas no era prima facie coincidente con el Interés Superior del Niño32,
y con ello, se invirtió la carga de la prueba. La Sra. Atala tuvo que probar que la convivencia con sus hijas no lastimaba su bienestar. Si Karen
Atala hubiera sido heterosexual y hubiera iniciado una vida en pareja
con un hombre, probablemente los jueces chilenos hubieran pedido al
Sr. López que acreditara objetivamente el daño al Interés Superior por
la convivencia de M. V. y R. con su madre. Todo el “camino judicial”
de Karen Atala y sus hijas, entre el Juzgado de Primera Instancia, el
31
32
Karen Atala e Hijas Vs. Chile. Demanda de la CIDH. Pag. 11.
Ver: Sahin Vs. Germany. Sentencia del 8 de julio de 2003. Párrs. 64, 65 y 88.
98 . Derecho en Libertad
Tribunal de Apelación y la Corte Suprema, estuvo basado en la premisa
falsa de que ser homosexual es malo, es dañino para los niños y es socialmente incorrecto y por ende, reprochable.
A pesar de que las niñas M. V. y R. ya se encontraban viviendo de
nuevo con su madre, el Sr. López interpuso un recurso de apelación el
11 de noviembre de 2003. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones
de Temuco confirmó por unanimidad la sentencia apelada. Sin embargo,
el 5 de abril de 2004, el Sr. López interpuso un recurso de Queja ante la
Corte Suprema de Justicia y solicitó que se mantuviera provisionalmente
a las niñas bajo su cuidado. Con fecha 31 de mayo de 2004 y mediante
un fallo dividido de tres contra dos votos, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile concedió la tuición de M. V. y R. al Sr. López.
Entre los argumentos en que se fundamenta la sentencia, se alude
a que según la opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales, la
Sra Atala “[es] una personal normal desde el punto de vista psicológico y psiquiátrico”, a pesar de ello, la Corte determina que “al tomar la
decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo
libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en
el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico
alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas,
especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en
el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas
separadamente del padre de éstas.” A pesar de que la Corte intenta
fundamentar un supuesto deterioro en la vida de M. V. y R. no logra
acreditarlo en hechos, sino en riesgos potenciales: “aparte de los efectos
que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico
y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión
de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar
de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del
género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo
integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas.” A
ello se sigue que: “dicha situación situará a las menores López Atala a
un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que
su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que
tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que
habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que
igualmente afectará a su desarrollo personal”. Y por ello, concluye que
“las condiciones descritas constituyen ampliamente la ‘causa calificada’
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 99
que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad
con el artículo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el
cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre, pues ellas
configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían
tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya protección
debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia.” La Corte llega a
la conclusión de que los jueces recurridos fallaron en no haber preterido
el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en “una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social”33.
La Corte Suprema de Justicia de Chile considera que existen familias anormales y por ello, despreciables. En lugar de condenarlo, lo vuelve ley haciendo uso abusivo34 del principio Interés Superior del Niño,
pues M. V. y R. aunque no convivan con su madre, siguen siendo sus
hijas35. De estos argumentos, se desprende claramente el abuso cometido
por parte de los jueces de la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia
de Chile al interpretar el principio del ISM como un concepto esclusa
donde tienen cabida sus prejuicios y sus juicios morales sobre “como
debería comportarse una madre chilena.” Para los jueces de la Corte
chilena, el desempeño de ciertos roles esperados socialmente, prevalece
sobre cualquier derecho personalísimo, como lo es el desarrollo de la
identidad personal, y por supuesto de la identidad sexual36, ello implica
33
Se citan los considerandos décimo quinto, décimo sexto, décimo séptimo, décimo
octavo y décimo noveno de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, del 31
de mayo de 2004.
34
Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 55. “Los
Estados no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva
y razonable y no tengan como objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos
establecidos en la Convención.” Párr. 62. “Salvo circunstancias excepcionales, reconocidas
judicialmente, el niño de corta edad no puede ser separado de su madre.” Párr. 65. “Toda
decisión estatal, en aras de la tutela efectiva del niño, que involucre alguna limitación
al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y
ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia.” Párr. 66. “El Estado
está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los
niños, sino también favorecer de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del
núcleo familiar,”
35
Ver adelante los argumentos de: M.P., PLAINTIFF-RESPONDENT Vs. S.P.,
DEFENDANT-APPELLANT. Del 23 de julio de 1979. Superior Court of New Jersey,
Appellate Division.
36
Ver Amparo Directo Civil 6/2008. Suprema Corte de Justicia de la Nación (México).
Pags 50. y ss y la Sentencia T-268/00 de la Corte Constitucional de Colombia.
100 . Derecho en Libertad
una transgresión grave en la dignidad de la Sra. Atala y de sus hijas37,
pues la homosexualidad de su madre forma parte de su identidad personal. Ni los jueces ni el Sr. López, mucho menos la sociedad podrán
cambiar este hecho, y al darles un trato diferente arbitrario, al confirmar
por la vía legal los prejuicios sociales y el rechazo, la Corte comete una
violación al principio del Interés Superior del Niño, justificándose precisamente en él.
IV. Modelos de Interpretación del ISN.
1. Principio de proporcionalidad y categorías sospechosas
Se ha propuesto resolver los casos de custodia de niños con padre/
madre homosexual a partir del test de escrutinio estricto que se aplica
para casos en que el Estado aplica medidas arbitrarias que se reclaman
como discriminatorias. Es decir, lo que se hace es revisar si la medida, la
remoción de la custodia del padre/madre homosexual, es un trato diferente arbitrario. Tanto la Corte Europea, como la Comisión Interamericana han coincidido en integrar la orientación sexual a las categorías de
las cláusulas no discriminación de los artículos 14 de la Convención Europea y 1 (1) de la Convención Americana. En el caso de Karen Atala e
hijas Vs. Chile38, la Comisión ha resuelto en los mismos términos en que
37
Ver Convención sobre los Derechos del Niño, Artículo 2 (2) Los Estados Partes
tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra
toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las
opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.
Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párrs. 43,49, 52. Así
como su nota 54: En cuanto al principio de no discriminación, éste ha sido analizado
por el Comité de Derechos del Niño se ha pronunciado en varias ocasiones, cfr., inter
alia, Informe del Comité de Derechos del Niño en Paraguay, 2001; Informe el Comité de
Derechos del Niño en Guatemala, 2001; e Informe del Comité de Derechos del Niño en
Belice, 1999.
38
Karen Atala e Hijas Vs. Chile. Caso 12.502. Ver CIDH, Petición Karen Atala e hijas
vs. Chile, 1271-04 Informe 42/08. Párrafo 96 y 103. La Comisión señala que la orientación
sexual ha sido aceptada como categoría sospechosa tanto por la Corte Europea, como por
el Comité de Derechos Humanos, pues “ambos organismos han establecido de manera
consistente que la orientación sexual se encuentra comprendida dentro de las cláusulas
prohibidas de discriminación de los tratados internacionales respectivos. Asímismo, se
ha establecido la aplicación de un escrutinio estricto cuando la distinción se basa en la
orientación sexual. Además del consenso que existe en el sistema de casos mencionado en
el párrafo precedente, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció
recientemente que la “orientación sexual’ es un motivo implícito de discriminación
comprendido en la categoría de ‘cualquier otra condición social’.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 101
hace 11 años resolviera la Corte Europea en Salgueiro39: Se reconoce que
de acuerdo con la interpretación acorde con la evolución de los tiempos
y las condiciones de vida actuales se entiende que a pesar de que la
orientación sexual no se encuentre literalmente mencionada en la cláusula del artículo 1 párrafo 1 del Pacto de San José. Es decir, tanto la Corte
Europea como la Comisión Interamericana reconocen que la orientación
sexual es una categoría que funciona al mismo nivel que el sexo, el
origen o la religión para los casos de discriminación40. Es pertinente destacar aquí que la Corte ha dicho que la Convención es un “instrumento
vivo”41 que debe ser interpretado a la luz de las condiciones presentes.
El approach o la manera de abordar los casos de discriminación
que usan tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos
es esencialmente el mismo que utiliza la Corte Europea. Este mismo
abordaje se ha utilizado en los casos de discriminación por orientación
sexual en casos de familias homoparentales ante la Corte Europea. De
acuerdo con el artículo 14 de la Convención, la Corte revisa las medidas
atendiendo el principio de proporcionalidad desarrollado en la dogmática alemana42 y utilizado en los Tribunales Constitucionales continentales.
38
Ver Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, Op. Cit. párrafo 28: “The Court is accordingly
forced to conclude that there was a difference of treatment between the applicant and
M.’s mother which was based on the applicant’s sexual orientation, a concept which
is undoubtedly covered by Article 14 of the Convention. The Court reiterates in that
connection that the list set out in that provision is illustrative and not exhaustive, as is
shown by the words “any ground such as” (in French “notamment”) (see the Engel and Others
Vs. the Netherlands judgment of 8 June 1976, Series A no. 22, pp. 30-31, § 72).”
40
La Corte Interamericana no ha tenido oportunidad de confirmar -o no- esta
interpretación. En septiembre de 2010, la Comisión ha demandado a Chile por el
incumplimiento de sus recomendaciones en el caso de Karen Atala e Hijas. La audiencia
ante la Corte tendrá lugar en el periodo de 2011. Lo más probable es que se confirme
este criterio, pues es congruente con la jurisprudencia de derechos humanos, nacional e
internacional.
41
Ver párr. 46 de E.B. v France “The Court is not therefore called upon to rule
whether the right to adopt, having regard, inter alia, to developments in the legislation in
Europe and the fact that the Convention is a living instrument which must be interpreted
in the light of present-day conditions (see, in particular, Johnston and Others Vs. Ireland,
judgment of 18 December 1986, Series A no. 112, pp. 24-25, § 53).”
42
Ver: BVerfGE 7, 377 [405 ff.] Apotheken-Urteil. Asimismo, ver: Alexy, Robert. Teoría
de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Trad. Ernesto
Garzón Valdés. Madrid, 2002, p. 81 y ss. Michael, Lothar. Die Drei Argumentationsstrukturen
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Zur Dogmatik des Über- und Untermaßverbotes
und der Gleichheitssätze. Mehtodik der Fallbearbeitung für Studenten. JuS 2001, Heft 2,
p. 148 y ss.
102 . Derecho en Libertad
Este principio consta de las siguientes premisas:
1) La discriminación se debe referir al disfrute de un derecho, ya
sea reconocido en la Convención o en el ámbito nacional.
2) El trato diferenciado no es violatorio de derechos humanos si
está justificado.
3) Para que pueda entenderse como justificado, el Estado tendrá
que probar que:
a) tiene un fin legítimo;
b) la medida mediante la cual se diferencia a personas en
situaciones similares es adecuada o idónea para alcanzar el
fin (es decir que existe una causalidad lógica entre medio
y fin);
c) que la medida es necesaria, es decir que no hay otro medio
que sea adecuado para el fin y que no implique una carga
menor; y
d) que la medida es proporcional, aquí es donde se realiza un
balance entre derechos o entre políticas y derechos para
buscar una concordancia práctica entre ambos y lograr
optimizarles.
En el Sistema Interamericano las categorías de no discriminación
reciben el nombre de “categorías sospechosas” y es que, tanto en la Comisión como en la Corte, la sistemática con la que se revisa la posible
discriminación es más parecida a la desarrollada en el Case Law de los
Estados Unidos. En los Estados Unidos al no existir una cláusula de no
discriminación que enliste categorías, como lo hacen por ejemplo el artículo 1 tercer párrafo de la Constitución mexicana, o el propio artículo 1
primer párrafo del Pacto de San José, se ha tenido que ir creando una lista
a través de decisiones jurisdiccionales43.
43
De acuerdo con la Suprema Corte de los Estados Unidos se debe realizar un
escrutinio estricto en el caso de medidas discriminan contra un grupo identificable como
de riesgo. Éstos grupos deben cumplir con tres características para ser identificadas como
pertenecientes a una categoría sospechosa: (i) si están sujetas a prejuicios; (ii) si existe
un historial de discriminación, pasado y presente; y, (iii) si el grupo carece de poder
político. Ver: City of Cleburne Vs. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985) La Corte
Constitucional de Colombia ha aplicado los siguientes criterios para determinar si una
categoría es sospechosa: (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las
cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad;
(ii) han estado sometidas históricamente a patrones de valoración cultural que tienden a
menospreciarlas; y, (iii) no constituyen per se, criterios con base en los cuales sea posible
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 103
La Comisión ha dicho que las categorías del artículo 1 párrafo 1
del Pacto son por su naturaleza consideradas como sospechosas y por
tanto se presume que la distinción es incompatible con la Convención,
sólo pueden invocarse razones de mucho peso que deben ser analizadas
de manera pormenorizada y recae sobre el Estado la carga de la prueba. Las categorías incluidas en la cláusula de no discriminación de la
Convención son “automáticamente” categorías sospechosas, pero tanto la
Comisión como la Corte Interamericanas pueden incluir otras a través
de la interpretación, pues al igual que en el Sistema Euorpeo, la lista no
es exhaustiva sino ilustrativa.
Este análisis estricto es precisamente “la garantía de que la distinción no se encuentra basada en los prejuicios y/o estereotipos que
habitualmente rodean a las categorías sospechosas de distinción”44. Más
adelante la Comisión señala que la orientación sexual ha sido aceptada
como categoría sospechosa tanto por la Corte Europea, como por el Coefectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas
sociales.” Ver: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-101/05 discutida en CIDH,
Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser. L/V/III. Doc.
68, 20 de enero de 2007, párr. 80, nota 113. Asimismo, la Suprema Corte de la Nación se ha
referido al escrutinio estricto para resolver casos de discriminación en diversas ocasiones,
destaca la Tesis: 1a./J. 37/2008. Jurisprudencia. IGUALDAD. CASOS EN LOS QUE EL
JUEZ CONSTITUCIONAL DEBE HACER UN ESCRUTINIO ESTRICTO DE LAS
CLASIFICACIONES LEGISLATIVAS (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 1o. DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS): “El
artículo 1o. de la Constitución Federal establece varios casos en los que procede dicho
escrutinio estricto....Por ello, siempre que la acción clasificadora del legislador incida en
los derechos fundamentales garantizados constitucionalmente, será necesario aplicar con
especial intensidad las exigencias derivadas del principio de igualdad y no discriminación.
Por su parte, el párrafo tercero del citado precepto constitucional muestra la voluntad
de extender la garantía de igualdad a ámbitos que trascienden el campo delimitado por
el respeto a los derechos fundamentales explícitamente otorgados por la Constitución, al
prohibir al legislador que en el desarrollo general de su labor incurra en discriminación
por una serie de motivos enumerados (origen étnico o nacional, género, edad, capacidades
diferentes, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias, estado
civil) o en cualquier otro que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas..... En esos casos, el Juez constitucional
deberá someter la labor del legislador a un escrutinio especialmente cuidadoso desde el
punto de vista del respeto a la garantía de igualdad.”
44
Karen Atala e Hijas v Chile. Párr. 96. Se citan: Corte Interamericana de Derechos
Humanos caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos sentencia de 6 de agosto
de 2008 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) Párr. 211. Condición Jurídica
y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC- 18/03 del 17 de septiembre
de 2003. Serie A No. 18, párr. 84. CIDH: Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de
Violencia en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. , Doc. 68. 20 enero 2007. Párr. 81 a 83. Entre
otros.
104 . Derecho en Libertad
mité de Derechos Humanos, pues “ambos organismos han establecido
de manera consistente que la orientación sexual se encuentra comprendida dentro de las cláusulas prohibídas de discriminación de los tratados
internacionales respectivos”. Asímismo, se ha establecido la aplicación
de un escrutinio estricto cuando la distinción se basa en la orientación
sexual. Además del consenso que existe en el sistema de casos mencionado en el párrafo precedente, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales estableció recientemente que la ‘orientación sexual’
es un motivo implícito de discriminación comprendido en la categoría
de “cualquier otra condición social”45.
La sistemática que aplica el Sistema Interamericano para revisar si
las razones justifican la medida son las mismas que las ocupadas por el
Sistema Europeo. Es decir se evalúa la razonabilidad y objetividad de
la medida de acuerdo con la existencia de un fin legítimo, la relación
lógica de medio a fin entre el objetivo que se persigue y la distinción y
el balance de intereses en juego.
En el Sistema Interamericano apenas se comienza a generar un
discurso en el tema de derechos de la comunidad LGBTI, la resolución
Atala es apenas el segundo caso46 que por orientación sexual llega ante
la Comisión. En Atala, la Comisión llega a la misma conclusión que en
Salgueiro, que es que la ratio decidendi, es decir, la razón que lleva a la decisión para otorgar la custodia de un hijo o para permitir la adopción de
un menor por parte de una persona homosexual no puede ser la orientación sexual, pues esto es discriminatorio y contradice los derechos
humanos. Tanto en Salgueiro, como en Atala, los tribunales nacionales
argumentaron estar protegiendo el ISN, pero ambas decisiones tuvieron
como ratio decidendi la orientación sexual del padre (en Salgueiro) y de
la madre (en Atala), su imposibilidad por su orientación sexual, de
proporcionar a sus hijos una “familia tradicional” y la fatalidad de que
lo único podrían ofrecer es la “anormalidad” de sus relaciones con una
pareja de su mismo sexo. Es claro que ambas decisiones están basadas
en prejuicios y que ambos tribunales abusaron de la discrecionalidad
45
Karen Atala e Hijas v Chile. Párrafos 100 y 101. Se cita: Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. 2 de julio de 2009. Observación General nº 20. La no discriminación y
los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) Párrs. 15 y 27.
46
Cfr. Marta Lucía Álvarez Giraldo Vs. Colombia. Informe nº 71/99. Caso 11.656. 4 de mayo
de 1999.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 105
que la apertura interpretativa que el ISN permite al proponerlo como fin
legítimo en el test de proporcionalidad o de escrutinio estricto.
El principio de proporcionalidad sirve para restringir el uso de la
arbitrariedad (interdicción del exceso, conocida en alemán como Übermaßverbot), de la acción insuficiente (prohibición por omisión, defecto
o acción insuficiente, en alemán Untermaßverbot) o, como ya se aclaró
arriba, de la discriminación a través de cualquier medida que emane del
poder público. Para definir las premisas del análisis existen reglas, es
decir, si se pretende que este principio limite el poder discrecional de
la jurisdicción, será necesario establecer criterios racionales que permitan justificar los resultados. El test de escrutinio estricto responde a las
premisas del principio de proporcionalidad en casos de discriminación.
Así, el fin legítimo, premisa válida para emitir una medida potencialmente limitadora de derechos, debe ser claramente definido. Al respecto, Lothar Michael dice “en este punto se deben desarrollar, con un
sentido jurídico-político, los motivos de la decisión y cuál es el objeto de
la medida”47 y al tratarse de una decisión jurisdiccional, ésta debe estar
motivada y fundamentada legalmente. Es decir, no basta tan sólo mencionar que el fin legítimo es el ISN, sino que es necesario argumentar
cuál es su contenido, mismo que se definirá caso por caso. Lothar Michael rechaza que el legislador pueda hacer referencia al “interés público”
como fin legítimo de una ley que limite derechos, pues es claro que el
último objetivo de toda ley es éste, pero al tratarse de un concepto tan
amplio y abstracto, sería fácil argumentar siempre este interés y siempre
sería éste prevalente sobre los derechos individuales. De la misma forma,
no puede aceptarse que en casos de custodia, el juez argumente como
fin legítimo de una medida el ISN, pues es claro que –de acuerdo con
el artículo 9 de la Convención- el juez está obligado a garantizar el ISN,
siempre, en la adopción de decisiones relacionadas con niños.
El reto sería entonces dotar de contenido al ISN y con ello fijar
objetivamente qué intereses o derechos del niño o niña están siendo
protegidos a través de la medida, para verificar si ésta es necesaria,
adecuada y proporcional. Aquí entra pues el ejercicio argumentativo del
juez, quien en todo momento debe decidir sin perder de vista el ISN y
no lo que él cree que sea mejor para el niño.
47
Lothar, Michael, Die Drei Argumentationsstrukturen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
Zur Dogmatik des Über- und Untermaßverbotes und der Gleichheitssätze. Op. Cit. Pag. 148. Traducción
libre.
106 . Derecho en Libertad
La resolución judicial sobre los casos de custodia y patria potestad
es en efecto un acto discrecional48, pero ello no puede implicar que el
juez pueda incluir sus prejuicios. Debe existir evidencia que demuestre
condiciones materiales que pueden dañar el bienestar de los niños. Por
ello resulta indispensable que el principio del Interés Superior del Niño
sea dotado de un contenido objetivo, para evitar que sea utilizado por
jueces y autoridades administrativas como concepto esclusa a través del
que incluyen vía interpretativa prejuicios y narrativas patriarcales que
llevan a una aplicación de la ley totalmente contraria al bienestar de los
niños y las niñas, y lastiman lo que suponen proteger, el ISN.
Como arriba se explicó, el problema del concepto del ISN es que
permite la introducción de valores subjetivos sobre lo que debe ser un
ambiente familiar de bienestar y estabilidad. El ISN permite un margen
amplísimo de discrecionalidad judicial, lo que se traduce en un detrimento de los derechos de los niños y en nombre del ISN se contradice la
función y contenido de la Convención sobre los Derechos de los Niños:
la protección integral.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de México ha advertido49 sobre el abuso de la discrecionalidad en los casos de custodia y
patria potestad:
48
Ver: ELLEN DOREENE NADLER Vs. THE SUPERIOR COURT OF
SACRAMENTO COUNTY del 30 de octubre de 1967. DISTRICT COURT OF APPEAL
OF CALIFORNIA, THIRD APPELLATE DISTRICT. Se apela la sentencia que retira la
custodia a una madre por su orientación sexual. La Corte falló en su deber de ejercitar
la discrecionalidad que tiene al negar la custodia en base a la homosexualidad de la
madre. “It is also the rule that the matter of the custody of a minor is vested in the trial courts, and
these courts are given a very broad discretion in determining the best interest of the child. (Prouty Vs.
Prouty, 16 Cal. 2d 190, 191 [105 P.2d 295].) Both of the foregoing rules are succinctly set forth by the Supreme
Court in Taber Vs. Taber, 209 Cal. 755, at pages 756-757 [290 P.2d 36]: "[The] trial court is necessarily
allowed a wide latitude in the exercise of its discretion. In the first instance it is for the trial court to
determine, after considering all the evidence, how the best interests of the child will be subserved. The
question is to be determined solely from the standpoint of the child, and the feelings and desires of the
contesting parties are not to be considered, except in so far as they affect the best interests of the child."
If additional emphasis be needed, it is not until the trial court has considered all the evidence that it may
exercise its discretion as to how the welfare of the child will best be served. We are not saying here that the
trial court abused its discretion. Rather, we are saying that the trial court failed in its duty to exercise the
very discretion with which it is vested by holding as a matter of law that petitioner was an unfit mother
on the basis that she is a homosexual. We therefore hold that the trial court erred in failing to exercise its
discretion and ruling as a matter of law that petitioner was an unfit mother.”
48
Amparo Directo en Revisión 6/2005. Pags. 21 y ss.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 107
“La pérdida o restricción de la patria potestad entraña graves consecuencias perjudiciales tanto para los hijos como para el que la ejerce, puesto que de alguna manera
la resolución que se tome, también afecta a la familia como núcleo de la sociedad,
es por ello que los juzgadores disponen de las más amplias facultades para resolver
todo lo relativo a los derechos y obligaciones inherentes, tanto a la patria potestad en
general, como a la custodia y al cuidado de los hijos en particular, en las sentencias
que decreten el divorcio.
Ahora bien, como todos los casos en que se prevé una facultad
discrecional, el ejercicio de ésta no implica simplemente que el órgano
jurisdiccional cuente con un poder arbitrario de decisión, sino que su
desempeño debe traducirse siempre, en el examen escrupuloso y en la
evaluación razonada de todos los elementos con que se cuente y que
sean susceptibles de conducir a la emisión del juicio más adecuado,
dando posibilidad de participar y de defenderse a ambos padres e inclusive de escuchar al menor, pues no puede ser una decisión que se tome
unilateralmente sin dar intervención a los posibles afectados.
Es por ello que el juzgador en ejercicio de sus más amplias atribuciones y siempre velando por el valor superior del bienestar de los
menores, se allegará de los medios probatorios necesarios, a fin de poder
determinar si procede o no la restricción o suspensión del ejercicio de
la patria potestad o bien del derecho de convivencia”.
Jean Zematten ha propuesto la idea de que son tres artículos de la
Convención sobre los Derechos del Niño los que fundan la noción del
niño como sujeto de derechos y que no pueden leerse sin estar vinculados: el artículo 2 sobre la igualdad y la no discriminación, el artículo 3
sobre el ISN y el artículo 12 sobre la garantía de la palabra del niño. “Son
como pivotes alrededor de los cuales se articulan todos los derechos,
se trata de disposiciones bisagra que al no contemplarse, contrarían el
interés del niño”50. Miguel Cillero51 incluye a la propuesta de Zematten
el principio de efectividad (art. 4) y el principio de autonomía (art. 5),
pues son principios estructurales del ISN.
50
Zermatten, Jean, El Interés Superior del Niño. Del análisis literal al alcance filosófico. Informe
de trabajo 3-2003. Institut International des Droits de L’enfant.
51
Cillero Bruñol, Miguel, El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño. Justicia y Derechos del Niño N° 9. UNICEF. Santiago, Chile.
Agosto, 2007.
108 . Derecho en Libertad
Por otro lado, Diego Freedman52 ha propuesto un núcleo duro del
ISN que consiste en aquellos derechos absolutos que la Convención
señala, a saber: derecho a la vida, supervivencia y desarrollo (art. 6);
derecho a la nacionalidad, al nombre y los padres (art. 7); derecho a
la identidad (art. 8); libertad de pensamiento y de conciencia (art. 14.1);
derecho a la protección frente al abuso (art. 19); derecho a la salud (art.
24); derecho a tener un nivel de vida adecuado para el desarrollo (art.
27); derecho a la educación (art. 28); derecho al descanso y al juego (art.
31) y garantías dentro del proceso penal (art. 40).
Entonces, se propone que el contenido del ISN sea el compuesto
por los principios de no discriminación, efectividad, autonomía, protección y participación, propuestos por Zermatten y Cillero; y las libertades
y derechos mencionados por Freedman. Así pues podemos hablar de
contenido esencial del ISN, mismo que en la dogmática alemana de los
Derechos Fundamentales garantiza un contenido mínimo de disfrute.
Es decir, aunque los derechos y libertades puedan ser limitados, debe
existir un contenido esencial garantizado que no vacíe el derecho de su
núcleo y que permita su ejercicio y disfrute. “El contenido esencial es
producto de las barreras resultantes que limitan derechos a través de la
tarea de la concordancia práctica. La concordancia práctica es la tarea
que exige una clasificación proporcional de los derechos –de acuerdo
con el principio de proporcionalidad”53. Según Konrad Hesse, el principio de concordancia práctica permite una ponderación óptima entre
bienes constitucionales de manera que cada uno de ellos gane realidad,
es decir, cuando existan colisiones de valores, debe haber una optimización de ambos a través de limites con la finalidad de que todos puedan
tener una efectividad óptima”54. La idea del núcleo duro55 o contenido
52
Freedman, Diego, Funciones Normativas del Interés Superior del Niño. Jura Gentium.
Revista de Filosofía del Derecho Internacional y de la Política Global. I, 2005.
53
Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Müller.
Heidelberg, 1990, pp. 142 y 148.
54
Hesse, Konrad, Op. Cit., p. 24. En el mismo sentido Alexy, Robert, Teoría de los
Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002, p.
160 y ss. En específico, Alexy se refiere a Hesse en la página 164. Y Alexy, Robert, Sistema
jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Doxa 5. Centro de Estudios Constitucionales y
Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante. Alicante, 1988.
55
Freedman, Diego, Funciones Normativas del Interés Superior del Niño, Jura Gentium.
Revista de Filosofía del Derecho Internacional y de la Política Global. I (2005). Pag. 2.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 109
escencial del ISN da funcionalidad al concepto, reduce el margen de
discrecionalidad y es congruente con los principios de funcionalidad,
interdependencia e integralidad de los derechos de los niños.
De acuerdo con la dogmática alemana de los derechos fundamentales56, cuando se está frente a una presunta transgresión de un derecho,
podemos hablar de tres categorías donde se pueden verificar las transgresiones a los derechos: del uso de arbitrariedad en cuanto al ejercicio
de libertades (Übermaßverbot), de la acción insuficiente, relacionada con
obligaciones del Estado de proteger, garantizar y promover derechos
(Untermaßverbot) o de una medida discriminadora, referida a derechos de
igualdad y no discriminación. Sin embargo, el esquema básico de diagnóstico cumple con los mismos tres pasos que se deben revisar para verificar si la limitación es o no válida: en primer lugar, se debe determinar
el ámbito protegido del derecho en cuestión, es decir, cuál es el ámbito
que el ISN protege. Después, analizar la legalidad de la medida, es decir,
si el juez actuó conforme a derecho; y por último, si el derecho lastimado es limitable. Lo último se refiere a la justificación del límite, donde
entraría el principio de proporcionalidad o test de escrutinio estricto.
Caso por caso, el juzgador deberá determinar cuál o cuáles de esos
derechos del núcleo duro están siendo lastimados o están en peligro de
serlo por la conducta del padre/madre que tiene la custodia del niño,
para después argumentar el nexo entre la acción paterna/materna y el
daño al derecho. En los casos de custodia se debe realizar una ponderación entre el contenido del ISN y la situación que ofrece cada padre/
madre, de manera objetiva y el detrimento leve, medio o grave debe ser
razonado y justificado conforme con el derecho57 (contenido del ISN).
Así tendríamos entonces un ejercicio de ponderación en donde el ISN
es el fin legítimo y frente a este se pondera la remoción de la custodia
con relación al derecho a la custodia del padre/madre que la ostenta y
de quien se dice, lastima el ISN de su hijo.
El ejercicio sería entonces:
1)
Definición del derecho o derechos que en el caso concreto dan contenido al ISN (fin legítimo);
56
Cfr. Pieroth/Schlink. Grundrechte Staatsrecht II. C.F. Müller. Heidelberg, 2005.
Michael/Morlok. Grundrechte. Nomos. Baden-Baden, 2008.
57
Alexy, Robert, Teoría del Discurso y Derechos Constitucionales. Fontamara. México, 2005,
p. 65 y ss.
110 . Derecho en Libertad
2)
3)
Legalidad formal y material de la medida;
Ejercicio de proporcionalidad (en el mismo sentido arriba planteado): Aquí se procede a examinar la medida (la remoción de la custodia) en relación con el fin (ISN): su adecuación y su necesidad al fin
(proteger el ISN) y su proporcionalidad . Aquí se deberán analizar
las ventajas y desventajas y se deberá buscar una solución óptima.
Así mismo, se ha planteado que para decisiones sobre custodia, el
juez deberá tomar en consideración58:
a) La relación de los hijos con sus padres, y en su caso con
cualquier otra persona por la que el menor tenga un afecto
significativo, por ejemplo, los abuelos maternos y paternos
o parientes por consanguinidad, ascendentes o colaterales.
b) La edad y preferencia del menor si es suficientemente grande para expresar una preferencia relevante o significativa.
c) La duración y adecuación de los arreglos corrientes para el
desarrollo de la vida del menor y la expectativa de mantener continuidad.
d) La estabilidad en las condiciones de vida del menor.
e) El ajuste al hogar, la escuela y la comunidad en los que se
desarrollará el niño.
f) La capacidad de cada padre para permitir o conceder y
animar continua y frecuentemente el contacto entre el niño
y su otro padre, incluyendo el acceso físico.
g) La capacidad de cada uno de los padres para cooperar o
aprender a cooperar en el cuidado de los niños.
h) El deseo de cada uno de los padres de conocer, aplicar y
ejecutar los métodos de asistencia familiar para cooperar y
resolver disputas.
i) El efecto en el niño, si sólo uno de los padres tiene la autoridad en la crianza del menor.
58
Las propuestas vienen de: Lledó Yague, Francisco, Sistema de derecho familiar civii,
Madrid, Dykinson, 2002, pp. 270 y 271 y Pérez Contreras, María de Montserrat, Reflexiones
en torno a la custodia de los hijos. La custodia compartida y las reformas de 2004. Boletín
Mexicano de Derecho Comparado. Número 116 Mayo-Agosto. Año 2006. La legislación
británica “Children Act“ de 1989 ha intentado, de forma similar, establecer una serie de
criterios objetivos que el juzgador o autoridad administrativa deberá tener en consideración
en casos de custodia. En el mismo sentido, Zermatten, Op. Cit., menciona el proyecto de
la “Divorce Act” canadiense.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 111
j) Cualquier otro factor que tenga relación o injerencia razonable en el desarrollo físico y emocional, así como en el
bienestar del menor.
Es decir, en el ejercicio de ponderación, para lograr optimizar el derecho del padre/madre con el fin (el ISN) deberá analizar y argumentar
uno a uno las consideraciones propuestas, con el objetivo de lograr una
decisión no solamente acorde con el principio de concordancia prática,
sino con el principio de funcionalidad e integridad del ISN.
Sin embargo, este modelo presenta tres problemas:
El primero es que no se toma en cuenta el ISN como un derecho
subjetivo, sino como un fin que el juez debe fijar para poder limitar el
derecho del padre/madre a la custodia de sus hijos. Es decir, en este modelo se sigue el paradigma ya superado en que el juez tiene la potestad
para determinar el contenido del ISN y proteger al niño, como objeto
valioso para la sociedad. La persona del niño y su la titularidad de los
derechos sobre los que se está decidiendo, se pierde en la argumentación.
Ello resulta contrario al espíritu de la Convención. “El niño es persona,
y como no ha desarrollado la titularidad de sus derechos, debe hacerlos
valer por medio de los adultos. Para ello, se ha debido inventar un instrumento jurídico para hacer valer esta posición: el Interés Superior del
Niño”59. Al ser un fin determinable por el juzgador, su calidad de derecho subjetivo se desvanece, pues se vacía de contenido iusfundamental.
Con ello, se vuelve a la Doctrina de la Situación Irregular, donde los
niños les era negada la titularidad de derechos por su minoría de edad y
en consecuencia, el modelo se aleja del espíritu de la Convención.
El segundo problema es que el núcleo del ISN está compuesto
por derechos absolutos por lo que el ejercicio de ponderación tendría
siempre el mismo resultado: el ISN precede a la custodia del padre/la
madre. La ventaja sería que esto permite demostrar uno a uno los posibles daños a los derechos y su grado de detrimento. Este problema está
directamente enlazado con el siguiente.
El tercer problema que presenta este modelo, es que el ISN se
presenta como una norma de principio, lo que implica un mandato de
optimización y no, como debe ser en el caso de la custodia, en una regla.
59
Zermatten, Jean, Op. Cit., p. 27.
112 . Derecho en Libertad
Utilizando la distinción de Alexy: “las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no, mientras que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes”60. De esta forma, si se observa
el artículo 3 en conexión con el artículo 9 61, inciso 1 de la Convención
sobre Derechos de los Niños, es muy claro que el ISN no es una norma
de principio, es decir, ponderable frente a otra, sino que se trata de una
regla que debe ser cumplida, siempre, por la autoridad encargada de
determinar la custodia de los niños. “Cuando hablamos del interés superior del niño no estamos hablando de lo que nosotros pensamos que
le conviene al niño, de lo que el juez cree que es lo mejor para el niño,
sino que cuando hablamos del interés superior, del interés primordial
del niño, significa simplemente decidir sobre los derechos humanos de
los niños”62. El ISN garantiza la vigencia de los demás derechos y existen
algunos derechos que no son limitables, es decir, que no son ponderables
frente a otros y por ende, adquieren el carácter de reglas.
Por lo anterior, habrá que considerar otro modelo.
2. El Interés Superior del Niño como regla para los casos de custodia.
La doctrina considera al ISN como un principio en tanto que ordena las relaciones de los niños con el Estado y la familia. En este sentido,
se entiende “principio” como una norma abstracta y general que tiene
un contenido valorativo a desarrollar. Los principios, por su estructura,
son ponderables frente a otros principios, así, cobra sentido hablar de
límites a los derechos de los niños cuando hablamos de la protección de
terceros o de intereses colectivos (ver artículos 10.2, 13.2, 14.3 , 15.1 y 15.2).
Asimismo, el ISN adquiere carácter de principio cuando funciona como
criterio de control para el legislador o cuando se habla sobre las obli60
Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Op. Cit., p. 86.
Artículo 9: 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y
debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
62
Aguilar Cavallo, Gonzalo, El Principio del Interés Superior del Niño y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Estudios Constitucionales, Año 6, N° 1, 2008. Centro de Estudios
Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, p. 229.
61
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 113
gaciones de los padres. Sin embargo, no siempre el ISN funciona como
un mandato de optimización, es decir, como un principio. En realidad,
la mayoría de las veces el ISN funciona como una regla, es decir, como
una regla iusfundamental. Una regla, en cambio, exigen cumplimiento
pleno. Si una regla es válida, es obligatoria y por tanto sólo pueden ser
cumplidas o incumplidas63.
El ISN al nivel normativo funciona igual que la norma de la dignidad de la persona64, pues se trata, la mayoría de las veces de un
principio de carácter absoluto, es decir, una norma que nunca puede ser
desplazada por otra y que en casos de colisión siempre precede a otros
principios, “no conoce límites jurídicos, sólo siguen existiendo límites
fácticos. El teorema de la colisión no es aplicable”65. Al no existir posibilidad de limitar los derechos del contenido escencial del ISN, estamos
frente a un principio absoluto que no cede frente a otros principios, es
un principio ilimitable. Si los principios son mandatos de optimización,
el ISN como principio no sería optimizable, sino que debe ser cumplido,
es decir, es una regla, en los términos de Robert Alexy. Alexy explica
que la norma de la dignidad es tratada como principio y como regla,
tiene un doble carácter: “El carácter de regla de la norma de la dignidad
de la persona se muestra en el hecho de que en los casos en los que
esta norma es relevante no se pregunta si precede o no a otras normas
sino tan sólo si es violada o no. Sin embargo, en vista de la vaguedad
de la norma de la dignidad de la persona, existe un amplio espectro de
respuestas posibles a esta pregunta”66.
63
Cfr. Alexy, Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Doxa 5. Centro
de Estudios Constitucionales y Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Alicante. Alicante, 1988. Pag. 143-144.
64
La Ley Fundamental alemana establece en su artículo 1° párrafo 1 que la dignidad
de la persona es intocable. De acuerdo con ello, se ha desarrollado una dogmática cerrada
en donde el principio precede siempre frente a otros. Para una explicación más amplia
ver Robert Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid, 2002 y el clásico comentario de Günter Dürig al artículo 1° en
Theodor Maunz, Günter Dürig (Hrsg.): Grundgesetz. Kommentar. C.H. Beck, München,
1958 o la más reciente decisión del Tribunal Constitucional Federal BVerfGE 115, 118 sobre
la Ley de Seguridad Aérea de 2005.
65
Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Op. Cit., p. 106.
66
Íbid. p. 107
114 . Derecho en Libertad
La ventaja del ISN frente a la norma de la dignidad de la persona
estriba en que estamos en posibilidades de darle un contenido y por lo
tanto limitar el espectro de respuestas a la pregunta de si es violado o
no. De esta forma, para los casos de custodia, atendiendo a los artículos
3 y 9 de la Convención se propone la siguiente fórmula:
(ISN p Cu) C = R
p es la relación de precedencia entre el ISN y la custodia (Cu) y
C se refiere a las condiciones con las que siempre el ISN tendrá precedencia. R se refiere al resultado, es decir, la remoción de la custodia
del padre/madre que lastima el ISN de su hijo. El razonamiento de C
debería ser de este tipo:
1) Siempre que se dañe X se lastima ISN
2) Siempre que A se daña X
3) La acción a’ de P/M es igual a A
4) Siempre que A -> R
Las circunstancias para que el ISN preceda a la custodia serán:
Siempre que exista un daño a los derechos del contenido escencial –absoluto- del ISN (X), existe un daño a éste. Siempre que se cometa un
acto A (se golpea al niño) se daña su derecho a la vida, superviviencia y
desarrollo del artículo 6 (X). El Padre/la Madre golpea a su hijo siempre
que llega tarde del colegio (a’). Entonces el ISN del niño golpeado por su
padre/madre precede a la custodia y deberá ser removida (R).
Tenemos pues que en los casos de custodia no podemos hablar de
ponderación, pues en este caso el ISN se comporta como regla (todo o
nada) y no como principio (mandato de optimización). Lo que existe en
este caso es una excepción a una regla. El artículo 9 reconoce el derecho
de los niños a vivir con sus padres (D) siempre y cuando esto no lastime
su interés superior. La regla del interés superior establecida en el inciso 1
del artículo 9 determina la resolución de un posible conflicto cuando el
derecho del niño a vivir con sus padres, lastime su interés. El ISN opera
como una razón definitiva, prevalece siempre.
El problema que se presenta ante los casos de custodia es que los
jueces de lo familiar siguen aplicando viejos paradigmas en donde deben
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 115
actuar como “buen páter familias” y tomar la mejor decisión para la
infancia, y no la mejor decisión para ese niño.
En los casos de custodia no colisionan el derecho del padre contra
el derecho de la madre para vivir con sus hijos, en realidad la construcción de la regla es la excepción a un derecho del niño (vivir con sus
padres) por parte del ISN, entendido como regla.
Las razones por las que se “activa” este conflicto entre el derecho de
vivir con los padres (D) y el ISN son –o se presume que son- los actos
por parte del padre o la madre que –prueba mediante- lesionan el ISN.
El ISN es un derecho individual que limita otro de la misma persona: el
niño en cuestión y no una colisión entre derechos del padre y la madre.
Siempre que A debe limitarse D
Cuando en los casos de custodia no se pierden de vista los derechos del niño, se está en condiciones de comprender que se trata de
ellos y que dar un trato discriminatorio a sus padres –como sucede en
los casos Salgueiro y Atala- se está dando un trato discriminatorio a los
niños, pues se limita su derecho por una cualidad de sus padres. Ello
contradice frontalmente el artículo 2 de la Convención67.
En Salgueiro y en Atala se limita D de los hijos por el hecho de
tener un padre o una madre homosexual. Ello es violatorio del inciso
2 del artículo 2 y del propio artículo 9, en tanto que no se comprueba
nunca C.
El ejercicio argumentativo del juez debe justificar el nexo entre a’
y el daño a X. Como arriba se mencionó, la Corte de Estrasburgo en
Slagueiro68 realiza un test de escrutinio o ejercicio de ponderación en
67
Artículo 2: 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción
alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión
política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o
de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas
para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo
por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares.
68
Del mismo modo en el caso Hoffmann Vs. Austria (Application no. 12875/87) Judgment
ECHR Strasbourg, 23 de junio de1993. La Corte realiza el mismo ejercicio para determinar
que se discrimina a la madre por su religión (Testigo de Jehová) y por esa cuestión se
retira la custodia de sus hijos.
116 . Derecho en Libertad
donde coloca como fin de la medida el ISN, pero se habla de que el
derecho lastimado es el del padre, como si D no contara y cuando en
realidad la norma que se acciona para retirar la custodia es precisamente
la contenida en el artículo 9 de la Convención.
Evidentemente, cuando se toman decisiones que presuntamente
contradicen las cláusulas de no discriminación, es necesario realizar un
ejercicio para verificar que ésta esté justificada, pero en realidad cuando
se está frente a casos de custodia, en primer lugar se debe verificar el
contenido del ISN y el nexo entre su daño y el comportamiento del
padre o madre.
3. Reglas para casos de custodia
El artículo 9 69 contiene las siguientes reglas y excepciones:
Regla 1: El Estado garantizará al niño vivir con sus padres (derecho del
niño a vivir con ellos)
Excepción 1 a Regla 1: Si vivir con los padres contraría el ISN,
el Estado podrá separarlos.
Excepción 2 Regla 1: Si los padres viven separados, el Estado
deberá determinar la separación de uno de ellos, de acuerdo con
el ISN.
Regla 1 para las Excepciones 1 y 2 a la Regla 1: Para determinar
la separación, el Estado deberá determinarlo de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables.
Regla 2 para las Excepciones 1 y 2 a la Regla 1: En los procedimientos de separación se ofrecerá a todos participar (en
conexión con el artículo 12).
69
Artículo 9: 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos
aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados
y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier
procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá
a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus
opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno
o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 117
Regla 3 para las Excepciones 1 y 2 a la Regla 1: Es derecho del
niño mantener relaciones con sus padres y contacto directo regular.
Excepción 1 a la regla 3: Salvo si ello es contrario al ISN.
La regla 1 para las excepciones a la regla es igual al artículo 3 inciso
1. Es decir, se establece en ella que en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen los tribunales se deberá tener una consideración primordial al
ISN. De manera que el propio inciso 1 del artículo 9 al remitir de nuevo
al artículo 3, coloca a la autoridad frente a la obligación de dotar de
contenido al ISN, lo que deberá realizar atendiendo a los principios de
integralidad y funcionalidad de los derechos. Y el contenido escencial
del ISN se conforma con los derechos absolutos reconocidos en la
Convención.
En los dos casos arriba comentados, al Sr. Salgueiro y a la Sra. Atala
les fue removida la custodia de sus hijos por considerarse que su
orientación sexual lastimaba el ISN, sin embargo nunca se mencionó
específicamente qué derechos de los niños serían lastimados por la
homosexualidad de Salgueiro y de Atala.
Bajo el modelo propuesto, las cortes portuguesa y chilena deberían de
haber actuado así:
(ISN p Cu) C
C= a’ lastima X
a’ = orientación sexual del padre /madre
X= el desarrollo personal de los niños (art. 6 y 27)
El juez deberá razonar por qué a’ lastima X, es decir, la argumentación judicial se debe enfocar a encontrar el nexo entre a’ y el daño al
ISN. Es difícil encontrar argumentos para justificar que la orientación
sexual de una persona lastimen el derecho al desarrollo integral de los
niños. La homosexualidad no puede ser una causa de daño del ISN,
a menos que se entienda como mala per se. Y eso es un prejuicio de la
misma magnitud que pensar que la raza, la nacionalidad, la religión o la
etnia por sí mismas serían dañinas para los niños.
118 . Derecho en Libertad
Para efectos comparativos, son pertinentes los argumentos de la
Corte Suprema de New Jersey en el caso de M.P. v S.P70. “La exposición
del niño a la vergüenza pública no depende de la identidad del padre/
madre con quien resida... tampoco cesarán los prejuicios de la comunidad pequeña en donde viven ni la curiosidad de sus iguales sobre la
naturaleza sexual del demandado con un cambio de custodia. Los hechos difíciles deberán ser enfrentados. Se trata de asuntos que las cortes
no pueden controlar y existe muy poco qué ganar al crear un mundo
artificial donde los niños puedan soñar que la vida es diferente a lo que
en realidad es”71. El juez argumenta que “es equivocado el supuesto del
demandante de que el bienestar de los niños no puede ser garantizado a menos de que sean protegidos de todas las adversidades que son
inherentes a su situación de vida” pues “[S]i la demandada [la madre
lesbiana] retiene la custodia, puede suceder que porque la comunidad
es intolerante de sus diferencias, las niñas tengan que cargar con una
fortaleza mayor que la ordinaria, pero ello no necesariamente implica
que su bienestar moral o su seguridad están siendo puestas en peligro.”
Y agrega: “Quitar a las niñas de la demandada puede ser realizado sólo
sacrificando esas mismas cualidades que serán definitorias para enfrentar los retos que se les presentarán. En lugar de darles dominio sobre
sí mismas y sensación de protección, esto fomentará con el tiempo un
sentido de vergüenza por su madre”72.
En esta decisión, la Corte de New Jersey interpreta el ISN atendiendo a los derechos y a la dignidad de las niñas y no atiende a lo que
los jueces creen que sería ideal para los niños, como hacen los jueces de
Portugal y Chile. El ISN no implica guardar a los niños bajo capelos,
implica respetarles como individuos con dignidad y derechos, tomando
en consideración que, por su minoría de edad, requieren de una protección especial.
La identidad de los niños en familias homoparentales está conformada por la homosexualidad de sus padres/madres, el juez no puede
emitir un juicio de valor sobre ello, decretar que esto es malo y arrancar
70
M.P., PLAINTIFF-RESPONDENT Vs. S.P., DEFENDANT-APPELLANT. Del 23 de
julio de 1979. Superior Court of New Jersey, Appellate Division. Traducción libre.
71
Íbid. Párrafo 436.
72
Íbid. Párrafos 437 a 439. Esta decisión es perfectamente congruente con la Opinión
Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 53 “La protección de los
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 119
de la custodia de padres o madres homosexuales a sus hijos. Su facultad no es esa. La autoridad excede la discrecionalidad implícita en los
juicios de custodia. La facultad de la autoridad jurisdiccional en casos
de custodia, se limita a confirmar si existe un daño o no al ISN y no a
constituir el ISN como acto potestativo. El problema que el ISN presenta
es que, debido a que no se ha superado el paradigma del niño objeto
de protección y no sujeto de derechos, permite que en su interpretación
como principio se incluyan todas las razones que puedan adoptar el
carácter de argumentos. Ello mina el carácter deontológico de la norma
y la priva de su carácter normativo73.
Es indispensable desarrollar un modelo de interpretación del ISN
que permita decisiones racionales que respeten su carácter normativo
y que sean justificadas por medio de argumentos racionales conformes
con el Estado Constitucional y los derechos humanos. Sólo así el ISN
podrá desplegar sus efectos, de otra forma sigue siendo un cofre donde
cada adulto encargado de tomar decisiones sobre un adolescente, niño o
niña, puede acomodar los valores que prefiera.
El modelo aquí presentado tiene como objetivo ofrecer una posibilidad para decidir casos de custodia y dejar fuera de la determinación valoraciones y juicios subjetivos que al final del día lastiman precisamente
aquello que buscan proteger: el Interés Superior del Niño.
derechos en instrumentos tiene como finalidad el desarrollo armonioso de la personalidad
y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar
medidas que adoptará para alentar ese desarrollo y apoyar a la familia en que ésta tiene a
su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella.”
73
Esta argumentación está basada en la crítica que Jürgen Habermas hace al modelo
de ponderación de principios de Robert Alexy. Ver Alexy, Robert, Teoría del Discurso y
Derechos Constitucionales, Fontamara. México, 2005, pp. 62 y 63. El problema precisamente
de la interpretación que se hace del ISN en casos de custodia es que no se hace uso de
modelos racionales, sino que se permite “una ponderación, llevándola [a la decisión] a
un ámbito delimitado por nociones como adecuado e inadecuado, y discreción.” Para
Habermas la ponderación priva de su carácter normativo a los derechos, los lleva a un
ámbito de irracionalidad y no permite la justificación de las decisiones, sino que éstas se
convierten en valoraciones judiciales. El modelo de Alexy salva estas objeciones.
120 . Derecho en Libertad
V. Conclusión
El ISN obtiene un nuevo significado tras la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, sin embargo, el problema es que se
trata de un concepto abierto e indeterminado y permite su uso como
concepto esclusa. A pesar de que se ha intentado definir este concepto
por parte de instancias internacionales, éste sigue permitiendo la discrecionalidad de autoridades que toman decisiones en casos donde hay
niños involucrados.
Existen diversos casos en que el ISN ha sido abusado para discriminar a padres o madres que tienen una orientación sexual diversa en
casos de custodia, pues es convertido en concepto esclusa por parte del
juez, justificando a través de éste la discriminación.
La Corte Europea ha intentado resolver estos casos a través del
principio de proporcionalidad, sin embargo, ello desdibuja la persona
del niño y su titularidad de derechos. Se requiere entonces dotar de
contenido al ISN a través de los derechos que la propia Convención
reconoce a los niños. Al dotarle un contenido escencial y absoluto del
ISN, este se comporta como regla y no como principio (de acuerdo con
la teoría de Robert Alexy).
Un modelo de reglas para la interpretación del ISN permite resolver los casos de custodia sin perder de vista los derechos de los
niños y el principio de integridad y funcionalidad de los derechos de
la Convención. Además, este modelo impide que el ISN pueda usarse
como concepto esclusa que permita “justificar” la discriminación de los
padres por su orientación sexual o cualquier otra condición.
El modelo propuesto reduce el ámbito de discrecionalidad jurisdiccional pues obliga a la argumentación racional de cada premisa y
permite, además, en otras instancias, la revisión de las decisiones, evitando con ello que se abuse del ISN para que cada juzgador incluya en
él lo que él cree que debe ser un buen padre, una buena madre o “una
familia socialmente apreciada”.
En vista del cambio de paradigma que la Convención sobre los
Derechos del Niño significó es indispensable adecuar las categorías y
los modelos para la interpretación del ISN. A pesar de que la Convención tiene ya más de 20 años, la realidad es que las autoridades siguen
entendiendo los derechos de los niños como potestades de la autoridad
o de los padres. Es necesario analizar y diseñar nuevos modelos para la
El interés superior del niño y la orientación sexual. Dos casos y una propuesta . 121
aplicación e interpretación de las normas iusfundamentales de niños y
niñas. Después de todo, los adultos somos los responsables de dirigirles
hacia un pleno y responsable ejercicio de su autonomía.
122 . Derecho en Libertad
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¿Cómo establecer una Clínica de Derechos
Humanos? Lecciones de los prejuicios y errores
colectivos en las Américas
James L. CAVALLARO 1 y Fernando ELIZONDO GARCÍA2
Resumen
Las clínicas jurídicas, tanto en Estados Unidos como en América Latina,
representan una posible ruptura con el método tradicional de enseñaza
en las escuelas de derecho. Éstas han tenido una expansión importante
tanto en su método de trabajo como en las áreas de derecho en las que
se aplican. Una de las áreas que ha visto crecer el número de clínicas
es el derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, el
espíritu innovador con el que nacen las clínicas se ha ido perdiendo en
los últimos años hasta crear clínicas de derechos humanos que no responden a la práctica actual en la materia.
El presente artículo presenta un análisis de seis tendencias en la
práctica actual del derecho internacional de los derechos humanos. A
partir de dichas tendencias, el artículo busca proponer posibles reformas
a la metodología utilizada en el trabajo de las clínicas de derechos humanos para mejor responder al entorno actual. Lo que se busca con estas
propuestas es retomar el espíritu innovador y de carácter social con el
que nacen las clínicas de derecho.
1
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Stanford; Director de la
Clínica de Derechos Humanos y Resolución de Conflictos de la Universidad de Stanford;
ex Profesor Clínico de la Facultad de Derecho de Harvard y ex Director Ejecutivo del
Programa de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard.
2
Licenciado en Derecho por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y Maestro
en Derecho (LL.M.) con concentración en derechos humanos por la Facultad de Derecho
de la Universidad de Harvard.
Sumario:
I. Introducción II. Las clínicas de derechos humanos y
su expansión en Latinoamérica III. Tendencias actuales en la práctica
de los derechos humanos IV. Propuestas para un cambio en la metodología
de las clínicas de derechos humanos V. Conclusiones
I. Introducción
El uso de clínicas en las universidades de derecho ha venido cobrando
cada vez más importancia como una herramienta valiosa en la enseñanza del derecho. Del mismo modo, el campo de aplicación del método
clínico también se ha visto incrementado. En la actualidad, diversas
universidades en el continente americano tienen clínicas en muchas materias, tanto de derecho público como de derecho privado. Un área en
la que se ha observado el desarrollo importante de clínicas es en el área
de los derechos humanos.
Actualmente, las clínicas universitarias de derechos humanos que
trabajan en el continente han logrado tener impactos sociales importantes
en ciertos casos y una herramienta importante para ello ha sido el uso
de litigio estratégico en la materia. Sin embargo, en otras ocasiones, el
trabajo clínico se ha quedado corto de producir los resultados deseados.
Uno de los impactos más deseables de la enseñanza clínica, y en el
cual se observa una de las mayores deficiencias, debería ser en la formación de futuros activistas de derechos humanos y operadores del derecho. Es por esto que resulta fundamental replantearnos las metodologías
utilizadas en las clínicas de derechos humanos con miras a maximizar
la huella que pueden dejar las clínicas tanto en la sociedad como en la
formación de futuros abogados de derechos humanos.
El presente artículo pretende, precisamente, proponer reformas para
una nueva metodología de las clínicas de derechos humanos. Partiendo
de nuevas tendencias identificadas en la práctica actual de los derechos
humanos, se buscará plantear cambios importantes en la manera en que
se lleva a cabo la enseñanza clínica en la materia.
126 . Derecho en Libertad
El primer apartado iniciará con una breve introducción histórica
al fenómeno clínico en la educación jurídica así como de su expansión
en América Latina. Esto a fin de comprender el objeto con el que las
clínicas de derecho nacen y entender mejor las funciones que pueden
desempeñar. Enseguida, se desarrollarán seis tendencias concretas que
se identifican en la nueva práctica de derechos humanos. Por último, y
con base en las tendencias apuntadas en el segundo apartado, se expondrán los cambios que se proponen a la metodología de las clínicas de
derechos humanos.
II. Las clínicas de derechos humanos y su expansión en Latinoamérica
El uso de clínicas en las escuelas de derecho puede atribuirse a Jerome
Frank. En junio de 1933, Frank publicó un artículo en la Revista de
Derecho de la Universidad de Pensilvania titulado “Why not a clinical
lawyer-school?” donde criticaba fuertemente el método de enseñanza de
las escuelas de derecho estadounidenses basado en el estudio de casos3.
La principal crítica de Frank consistía en la evidente falta de preparación práctica que tenían los estudiantes de derecho debido a la
metodología de enseñanza que se seguía en las universidades de derecho
de la época. Según Frank, el hecho de que las universidades consideraran que la única fuente de conocimiento del derecho se encontraba en
las opiniones judiciales comprometía significativamente la calidad de la
enseñanza. Los estudiantes no entraban en contacto con los procesos
judiciales y nunca realizaban tareas propias de la práctica de la abogacía
mientras estudiaban derecho.
A través de una analogía con las escuelas de medicina, Frank
argumentaba que, del mismo modo en que parece impensable que un
médico se gradúe sin haber jamás entrado en contacto con pacientes
verdaderos o haber presenciado siquiera una cirugía de cualquier tipo,
debiera también ser impensable que un abogado pase por la escuela de
derecho sin haber entrado en contacto con clientes reales o haber presenciado siquiera un juicio verdadero.
3
Frank, Jerome, “Why not a clinical lawyer-school?”, en University of Pennsylvania Law
Review, Estados Unidos, Volumen 81, núm. 8, junio 1933, pp. 907-923.
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos? . 127
Una de sus propuestas principales para curar esta deficiencia importante en la enseñanza del derecho fue la creación de programas
similares a las clínicas y dispensarios gratuitos con los que contaban las
escuelas de medicina en donde los estudiantes podían practicar atendiendo pacientes reales con enfermedades reales. Frank pugnaba por la
creación de clínicas de derecho donde se prestaran servicios legales gratuitos, supervisadas por abogados con experiencia y que sirvieran como
prácticas para los futuros abogados.
De este modo, el establecimiento de clínicas en las escuelas de
derecho debe entenderse como una ruptura con el sistema pedagógico
predominante hasta el momento. Tras identificar lo que Frank consideraba como las principales deficiencias de la metodología de la época, él
buscaba suplir las lagunas existentes en la misma.
Si bien las raíces del movimiento clínico en las escuelas de derecho
se encuentran en los argumentos de Jerome Frank de los años 30, no fue
sino hasta los años sesentas que esta metodología cobró importancia en
las escuelas de derecho. De acuerdo con Dean Hill Rivkin, fue el contexto social de finales de la década de los sesentas y principios de la década
de los setentas lo que permitió que las clínicas de derecho explotaran
a lo largo de los Estados Unidos4. Una época llena de cambios sociales
tanto en Estados Unidos como a nivel internacional; la era de Watergate
y de la Guerra de Vietnam. Fue precisamente esta revolución social de
aquél periodo lo que elevó las críticas que postulaba Frank al método
tradicional de enseñanza a un nuevo nivel.
Si bien un objetivo importante de las clínicas era la reforma del
método pedagógico de las escuelas de derecho, los sesentas agregaron
un elemento nuevo transformador al movimiento clínico. Debido a que
las escuelas de derecho fueron fuertemente criticadas como deshumanizadas y desprendidas del contexto social en el que el derecho necesariamente está inmerso, las clínicas fueron la oportunidad de acercar a los
futuros abogados a la gente y a sus necesidades. Quienes pugnaban por
el desarrollo de las prácticas clínicas en las escuelas de derecho, afirma-
4
“Panel Discussion: Clinical Legal Education: Reflections on the past Fifteen Years
and Aspirations for the Future” en Catholic University Law Review, Estados Unidos, Volumen
36, 1986-1987, 337-365, p. 341.
128 . Derecho en Libertad
ban que éstas ofrecían una oportunidad importante para curar la falta
de “humanidad” en las facultades jurídicas.
Ahora bien, si los sesentas fueron la época de la aceptación de las
clínicas, los setentas lo fueron de su desarrollo y evolución. De acuerdo con Philip Schrag, las clínicas de derecho fueron desarrollándose,
inventándose y reinventándose a través de los setentas como respuesta
a críticas persistentes por parte de los llamados “tradicionalistas” de la
metodología de enseñanza jurídica5. Debido a que las clínicas no estaban
aún bien establecidas, los instructores clínicos se vieron en la necesidad
de innovar constantemente respecto a los conocimientos y habilidades
que enseñarían a sus estudiantes. Desde habilidades prácticas de litigio,
hasta temas de ética profesional y colaboración en equipo, las clínicas
se fueron convirtiendo en un campo para el desarrollo de habilidades
“no tradicionales” pero altamente valiosas para la práctica profesional de
un abogado. Ya para la década de los ochenta, las clínicas de derecho
eran ampliamente aceptadas y la mayoría de las escuelas de derecho en
Estados Unidos contaban con, al menos, una clínica jurídica.
En los noventas y tras la llegada del nuevo milenio, las escuelas de
derecho en los Estados Unidos añadieron clínicas de derechos humanos
a la lista de las ya existentes. Dichas clínicas se enfocaban principalmente en reparaciones legales a problemas domésticos. La naturaleza del
trabajo del derecho internacional de los derechos humanos, mismo que
creció significativamente en los ochentas, sirvió para dar forma al trabajo
de estas nuevas clínicas.
Deena R. Hurwitz atribuye esta incursión de la metodología clínica
al área de los derechos humanos, principalmente a dos factores. Por un
lado, el énfasis de la administración del Presidente Carter, a finales de los
setentas, en derechos humanos. Por otro, a una conferencia organizada
por el grupo de Derecho Internacional de los Derechos Humanos del
Instituto de Aspectos Procedimentales del Derecho Internacional (PAIL
por sus siglas en inglés) que concluyó que se requería un incremento
en los cursos sobre derechos humanos que se ofrecían en las facultades
de derecho. Dicha conferencia concluyó además que el incremento de
cursos sustantivos de derechos humanos debía ir acompañado de clínicas y otras oportunidades prácticas en la materia. Lo anterior, con el
5
Ibid.
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos? . 129
propósito de acercar esta creciente área del derecho internacional a los
estudiantes de derecho6.
Las fallas señaladas por Frank, y otros, en el método de estudio
de casos de las escuelas norteamericanas puede también encontrarse en
el método de enseñanza de las escuelas de derecho latinoamericanas.
Abramovich, por ejemplo, identifica problemas similares en el sistema de
enseñanza del derecho en Latinoamérica que tiene como fuente principal
de conocimiento los códigos y la doctrina escrita sobre los mismos y
concluye que “este modo de pensar el derecho dejo (sic) afuera de las
aulas lo que constituye uno de los principales materiales de trabajo de
un abogado: el tratamiento de los hechos del caso en el marco de un
conflicto de intereses7.” Así como las clínicas en las escuelas norteamericanas marcaron una ruptura con un sistema eminentemente teórico, las
clínicas en Latinoamérica representan una oportunidad importante para
acercar a los estudiantes de derecho a procedimientos jurídicos reales.
En el caso de América Latina, “la enseñanza práctica fue incorporada de manera sistemática a la malla curricular de las escuelas de
Derecho de algunos países latinoamericanos a través de la creación de
clínicas jurídicas a partir de la década de los años sesenta8.” De acuerdo
con González, este surgimiento se debe al Proyecto Sobre Derecho y
Desarrollo de la Fundación Ford que buscaba aplicar en las escuelas de
derecho latinoamericanas el modelo de enseñanza norteamericano que
incluía ya para ese entonces las clínicas jurídicas. Sin embargo, varios
obstáculos circunstanciales del contexto latinoamericano impidieron su
desarrollo adecuado.
No fue sino hasta mediados de la década de los noventa que se
retomó el esfuerzo por reformar la enseñanza del derecho en Latinoamérica intentando incorporar nuevamente clínicas en las escuelas de
derecho. “En diciembre de 1996 se establece con miras de mayor per6
Hurwitz, Deena R., “Lawyering for Justice and the Inevitablity of International
Human Rights Clinics”, en Yale Journal of International Law, Estados Unidos, Volumen 28,
2003, 505-550, pp. 524-525
7
Abramovich, Victor E., “La enseñanza del derecho en las clínicas legales de
interés público. Materiales para una agenda temática” en Cuaderno de Análisis Jurídico. Serie
Publicaciones Especiales, Santiago, núm. 9, 1999.
8
González Morales, Felipe, “La enseñanza clínica en Derechos Humanos e interés
público en Sudamérica”, en Memorias del Seminario Internacional “Educación en Derechos
Humanos”, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 2006, 315-348, p. 316.
130 . Derecho en Libertad
manencia un Programa en la materia […] cuyo eje central lo constituyó
el establecimiento de una red de Clínicas Jurídicas de Interés Público”9.
Universidades en Argentina, Chile y Perú formaron parte de este programa inicial de este proyecto. En la actualidad, universidades en otros
países, como Colombia, han empezado a adoptar esta metodología.
Sin embargo, es importante apuntar que existen diferencias significativas entre el contexto latinoamericano y el norteamericano que presentan obstáculos trascendentales para la aplicación del método clínico
en las escuelas de derecho en Latinoamérica. En primer lugar, existe una
marcada diferencia en los recursos con los que cuentan las universidades
estadounidenses y las de las universidades latinoamericanas. Esto es un
factor importante pues restringe el volumen de los casos que pueden
tomar las clínicas en la región.
En segundo lugar, la estructura inherente de los procedimientos de
derecho romano-germánico también constituye una dificultad importante para la enseñanza clínica. Un proceso judicial en un país latinoamericano puede tomar años antes de que siquiera esté listo para sentencia.
Esto ocasiona una importante rotación de alumnos dentro de un mismo
caso lo que va en contra del objetivo de que los alumnos aprendan sobre
un procedimiento completo. Por ejemplo, los alumnos en las clínicas,
en ocasiones, solamente alcanzan a aprender sobre la redacción de la
demanda inicial y nunca llegan a conocer sobre el procedimiento de
ejecución de la sentencia.
Por último, otro obstáculo importante es la concepción que se tiene de las funciones en las clínicas en América Latina y, en específico,
en la fijación que se tiene con el litigio como única herramienta para
la defensa de los derechos humanos. Las clínicas de interés público en
Latinoamérica, y más específico las clínicas de derechos humanos, hacen
uso del litigo estratégico como principal herramienta, Sin embargo, muy
frecuentemente, la concepción que se tiene del litigio estratégico resulta
bastante reducida y por demás inadecuada.
El litigio debe entenderse como estratégico siempre y cuando sea la
intervención adecuada en una determinada situación. No es estratégico
si no se hace en el momento oportuno. Tampoco es estratégico si no se
hace en las condiciones apropiadas y en conjunto con otras estrategias
9
Ibid.
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos? . 131
relevantes. Es más: a veces el litigio como estrategia no es estratégico.
Es decir, hay que saber cuándo llevar un caso estratégico y cuando no
llevar un caso estratégico. Y hay que saber cuándo otras estrategias tendrían más oportunidad de producir un impacto social deseable.
Desafortunadamente, y por más provocador que parezca, la educación clínica en derechos humanos en las escuelas de derecho en las
Américas ha tendido a ser demasiado legal. La visión dominante aconseja que en las clínicas de derechos humanos se desarrollen las capacidades técnicas jurídicas esenciales para los abogados aplicadas a la temática
de los derechos humanos. Si un buen abogado tiene que aprender a
tramitar procesos ante la justicia, si tiene que aprender a escribir en un
lenguaje jurídico, entonces que las clínicas de derechos humanos enseñen estas capacidades en casos relacionados con los derechos humanos.
Esta visión dominante está equivocada pues comienza donde debería terminar y viceversa. En vez de la visión dominante, que llamaremos la visión del litigio, se necesita un abordaje que incluya el desarrollo
de las capacidades técnicas jurídicas como una entre varias capacidades
que deberían ser enseñadas. Dicha estrategia tiene mucho más potencial
para formar adecuadamente a la próxima generación de activistas en los
derechos humanos. Para justificar esta conclusión, a continuación desarrollaremos seis observaciones sobre el trabajo en los derechos humanos,
las cuales explican por qué la educación legal en derechos humanos es
demasiado legal.
III. Tendencias actuales en la práctica de los derechos humanos
Para entender la afirmación de que la educación legal en materia de
derechos humanos es demasiado legal hay que apreciar la naturaleza
del trabajo en los derechos humanos, particularmente, como éste se ha
desarrollado en las últimas décadas. En este período ha habido ciertas
tendencias que han cambiado el campo de defensa de los derechos
humanos. Estos cambios modifican un campo en el cual los activistas
de los derechos humanos —muchos, si no la mayoría de los cuales son
abogados— han tenido que desarrollar capacidades no tradicionales para
poder avanzar causas de derechos humanos.
132 . Derecho en Libertad
Hace unos veinte años, las capacidades más comunes para los activistas de derechos humanos, además de las relacionadas con el ejercicio
del derecho, se relacionaban al “ factfinding” o investigación in loco a
través de entrevistas, visitas a sitios de violación, etc., y el “advocacy” ante
autoridades, medios de comunicación y actores internacionales. Si son
estas las capacidades que se necesitaban para ser un activista exitoso en
derechos humanos hace veinte, quince o diez años, entonces, se esperaría que fueran éstas las capacidades que determinarían las actividades
desarrolladas por las clínicas de derechos humanos. Desafortunadamente, esto no ha sido siempre el caso. El problema es que, el punto de
partida no es el que debiera ser.
Desde la década de los noventas, la situación se ha vuelto mucho
más complicada en función de seis tendencias que han marcado la práctica de los derechos humanos. Primero, el movimiento de los derechos
humanos se ha profesionalizado. Segundo, el movimiento ha sido dominado por abogados. Tercero, el movimiento ha aumentado su alcance.
Cuarto, la brecha entre los movimientos de base10 luchando por la justicia social y los abogados e instituciones de derechos humanos profesionalizadas ha crecido. Quinto, las víctimas de las violaciones a los derechos humanos pertenecen cada vez menos a las clases afluentes y cada
vez más a las clases socialmente excluidas. Y, sexto, avances tecnológicos
han transformado la manera en la cual las sociedades se movilizan para
efectuar el cambio social. Consideremos, a continuación, cada una de
estas seis tendencias y su impacto en las clínicas de derechos humanos.
1. Profesionalización
En la década de los ochentas, los derechos humanos constituían
un campo de trabajo y estudio muy pequeño. Había pocas organizaciones internacionales de los derechos humanos y casi no existían clínicas
de derechos humanos en Estados Unidos y mucho menos en América
Latina. Los grupos que trabajaban en los derechos humanos eran en su
mayoría movimientos de base, principalmente grupos de las comunidades afectadas. En los últimos veinticinco años, bastante ha cambiado
10
También conocidos como grassroots movements, los movimientos de base se refieren
a aquellos que se encuentran inmersos directamente en el contexto social que buscan
cambiar. Otra manera de entenderlos es como movimientos planeados y ejecutados “desde
abajo” en oposición a movimientos que se realizan “desde arriba” o desligados del contexto.
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos? . 133
en este sentido. No sólo hay clínicas de derechos humanos, pero hay
toda una disciplina en la academia de “derechos humanos.” Hay cursos
de derechos humanos, maestrías en derechos humanos, doctorados en
derechos humanos, etc. En suma, trabajar en derechos humanos se ha
convertido en una profesión.
2. Un campo dominado por los abogados
Basta una simple mirada a los líderes de las principales organizaciones de derechos humanos, tanto a nivel internacional como nacional, para
demostrar esta segunda tendencia. Quizás sea más fácil contar el número
de líderes de estas organizaciones que no sean abogados a aquellos que
sí lo son. Esto no es necesariamente algo malo. Sin embargo, las instituciones dominadas por abogados tienden a colocar demasiado énfasis en
las soluciones legales a los problemas, sean o no de naturaleza jurídica.
3. Expansión del Alcance
No es secreto alguno que el movimiento de los derechos humanos
ha aumentado su alcance de forma considerable en las últimas dos décadas. Hace dos décadas —y aún hoy en ciertos círculos— los derechos
humanos como tema se limitaban a algunos abusos —desaparición forzada, tortura, ejecuciones— dirigidos por razones políticas a disidentes
de Estados autoritarios o totalitarios. Hoy por hoy, se habla y se trabaja
de casi todo tipo de problema social dentro del paradigma de los derechos humanos, expandiendo así la aplicación de los derechos humanos a
instituciones y personas más allá del Estado. Incluso, el creciente vocabulario en la materia refleja este fenómeno: medio ambiente y derechos
humanos, pobreza y derechos humanos, cuestiones indígenas y derechos
humanos, comercio y derechos humanos, desarrollo y derechos humanos. Y la lista sigue creciendo.
4. Distancia entre la base y los profesionales.
La distancia entre los movimientos de base que luchan por la
justicia social y los abogados en el movimiento profesionalizado de los
derechos humanos ha aumentado considerablemente. Esta afirmación no
es fácil de comprobar. No existe ninguna medida de la distancia entre
los movimientos de base y las entidades de derechos humanos. Sin embargo, esta distancia se puede apreciar en dos ámbitos principalmente.
134 . Derecho en Libertad
La mayoría de las principales ONG nacionales se ubican en las capitales, aún en los países con varios centros urbanos grandes. Dentro de
la capital, la ONG se ubica en el centro o en barrios acomodados, a una
buena distancia de las comunidades, sean zonas rurales, pobres urbanos,
detenidos, pueblos indígenas, trabajadores migrantes, etc.
Una segunda manifestación de este distanciamiento se puede observar en las personas que conforman la práctica actual de los derechos
humanos. En la medida en que el movimiento de los derechos humanos
se ha profesionalizado, ha incorporado cada vez más a jóvenes que
suelen ser de las clases media y alta, quienes cuentan con formación
universitaria de calidad, con la capacidad de hablar dos o tres idiomas,
en fin, personas distantes en sus hábitos y formación de los sujetos más
comunes de violación a los derechos humanos.
5. Las víctimas son de clases socialmente excluidas
Este quinto cambio se relaciona, hasta cierto punto, con el anterior.
En los setentas y los ochentas, las víctimas de violaciones de derechos
humanos provenían de varias clases sociales. En la guerra sucia en Argentina, por ejemplo, o durante las dictaduras en Brasil, Chile, Uruguay
y en otros países del continente, las víctimas de las violaciones, además
de los trabajadores rurales y urbanos, también incluían a los universitarios, los intelectuales y los políticos, todos provenientes de las clases medias y altas. Hoy los sectores sociales más afectados por las violaciones
a los derechos humanos son, en la gran mayoría de los casos, los pobres
y otros grupos históricamente excluidos.
6. Cambio tecnológico, cambio de prácticas
Por último, ciertos avances tecnológicos han alterado las maneras
por las cuales las sociedades se movilizan para efectuar el cambio social.
Ejemplos conocidos incluyen el uso de Twitter para dar cobertura constante de la represión de protestas populares en Irán o Egipto, casos de
campañas organizadas “en línea” a través de Facebook u otros medios
sociales que han forzado a gobiernos o empresas a cambiar ciertas políticas. La mayoría de las clínicas de derechos humanos en la actualidad
tienen páginas web. Algunas incluso han incorporado el uso de video
como herramienta. Todos nos hemos visto obligados —nos guste o no—
a trabajar con medios sociales o ver nuestro impacto disminuido.
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos? . 135
IV. Propuestas para un cambio en la metodología de las clínicas de
derechos humanos
Ahora, entra el problema principal del diagnóstico. La gente suele estar
cómoda al hacer lo que sabe hacer. Este es un instinto o prejuicio natural. Nuestra propuesta de reforma en ningún momento sugiere que se
enseñen cosas sobre las cuales se sabe poco o nada. Sin duda, eso sería
una receta para el desastre. Por el contrario, lo que sí se pretende, es
instar a abrazar —aunque nos intimide o asuste— la idea de que puede
que sea necesario cambiar la naturaleza de las técnicas de enseñanza
si se quiere ser relevantes para los abogados-activistas de los derechos
humanos del futuro.
Del mismo modo en que las clínicas en un principio nacieron para
romper con el esquema predominante de enseñanza de la época y se
desarrollaron como espacios de acercamiento entre el estudiante de derecho y la sociedad, es necesario en estos momentos reevaluar los métodos
utilizados en las clínicas para atender a las tendencias identificadas en
el apartado anterior. Para hacerlo, es necesario diseñar clínicas que respondan a las necesidades del movimiento. ¿Qué es lo que esto implica?
Pues, si se acepta el análisis del movimiento esbozado anteriormente,
se tendría que cambiar el diseño de las clínicas para responder efectivamente a los cambios identificados.
Primero, el movimiento de los derechos humanos se ha profesionalizado bastante en los últimos años. Entonces, ¿qué hacer? ¿Deberíamos
dejar de ser profesionales? ¿Dejar de trabajar de forma seria, con eficacia
y seriedad? ¿Dejar de hacer todo lo que hemos hecho en el pasado? ¡Claro que no! Lo que se necesita es buscar formas de mantener nuestras relaciones con los movimientos populares, con las comunidades excluidas.
La situación es similar con respecto a la segunda observación: los
abogados hemos dominado el movimiento de los derechos humanos.
Entonces, ¿deberíamos dejar de ser abogados? Por supuesto que no. Pero
sí, se debe repensar lo que significa ser un abogado. En inglés, existe
una diferencia importante entre el término “lawyer” y el término “advocate”. El primero, se refiere a aquella persona que ha sido educada en
una escuela de derecho y que tiene un título que lo avala como tal. El
segundo, es un término mucho más amplio utilizado para designar a
aquella persona que “aboga” por alguien más. La actividad que realiza
136 . Derecho en Libertad
el “advocate”, es decir, la “advocacy” comprende muchas más estrategias
distintas al litigio.
Un abogado de derechos humanos debe aprender —preferentemente
a través de clínicas— a abogar en el sentido más amplio del término.
Esto es algo mucho más amplio que el litigio. Mucho más. Ser un abogado en el sentido amplio de la palabra se refiere a negociar, a saber
comunicar, a organizar campañas y trabajar con movimientos de base, a
evaluar opciones —no necesariamente jurídicas— y tomar la mejor.
Tres: el movimiento de los derechos humanos ha aumentado su
alcance, incluyendo a actores no estatales en el ámbito de las obligaciones, así como expandiendo lo que se entiende por derechos humanos.
¿El abogado está preparado para este cambio? ¿Sabe abogar o advocate en
foros no legales? ¿Aprendió a dialogar con comunidades indígenas? ¿Con
personas privadas de la libertad? ¿A hablar con la prensa? Quizás sí,
quizás no. Sin embargo, estas son algunas de las capacidades que va a
necesitar en el mundo de los derechos humanos.
Tratamos el cuarto y quinto cambios juntos. El cuarto se refiere a la
distancia que existe entre los movimientos populares de base y los profesionales de los derechos humanos. El quinto se refiere al perfil de las
víctimas de los abusos de derechos humanos: ya no son, entre otros, los
hijos de las clases media y alta principalmente; son casi exclusivamente
de las clases sociales más excluidas.
El cuarto y quinto cambio exigen que las clínicas reconozcan la
brecha entre los abogados y los estudiantes de derecho, por una parte,
y los que sufren comúnmente las más graves violaciones de derechos
humanos. En este sentido, otro cambio —el del aumento del alcance
de los derechos humanos— intensifica este problema. La inclusión de
los derechos económicos, sociales y culturales en las agendas cambia y
aumenta el universo de “víctimas”. Entonces, ¿cómo deben responder las
clínicas? Es importante que las clínicas aprendan a construir puentes con
las comunidades afectadas, que desarrollen canales de comunicación eficaces. Para ello, ¿por qué no pensar en la salida del aula? ¿No sería lógico
acercar las clínicas a las víctimas de las violaciones de derechos humanos? Adoptar esta sugerencia pudiera representar cambios radicales en la
actuación de las clínicas; cambios que son vitales si las clínicas quieren
ser relevantes para sus participantes y para la sociedad en general.
Por último, los avances tecnológicos han transformado la manera
en la cual las sociedades se movilizan para efectuar cambios sociales.
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos? . 137
Este cambio exige, consecuentemente, una actualización constante. Hace
algunos años, comenzaron a utilizarse grabadoras para facilitar ciertas
entrevistas. Del mismo modo, empezaron a usarse cámaras pequeñas
capaces de tomar imágenes bastante nítidas, así como videos de baja
calidad. Comenzaron a incluirse las imágenes en informes, así como
en las páginas web. La Clínica Internacional de Derechos Humanos de
Harvard, por ejemplo, realizó hace algunos años un curso de capacitación en el uso de cámaras de video y en la edición de los mismos. Documentaron violaciones contra los mapuches en Chile en colaboración con
la Universidad Diego Portales de Chile y la Universidad de los Andes
de Colombia. También realizaron cursos de capacitación en el uso de
nuevos medios de comunicación como Facebook, Twitter, Blogs, etc.
Otro cambio importante es el permitir que los estudiantes sean
participantes activos en todas las fases de la operación de la clínica,
desde la selección de asuntos a trabajar, a la elaboración de planes, de
informes, escritos jurídicos, etc. Mientras más involucrados en un proyecto, más energía y más empeño van a dedicar. Y, lo que es quizás
más importante, más van a aprender qué significa ser un activista de
derechos humanos y no un abogado aislado; confinado a los barrios
cómodos de la ciudad y distante de la injusticia vivida por las víctimas
de las violaciones de derechos humanos.
Desafortunadamente, la mayoría de los alumnos que participan
en clínicas llega con una visión limitada de lo que es un abogado de
los derechos humanos. Creen que el abogado-activista de los derechos
humanos se dedica, casi exclusivamente, a la elaboración de escritos
jurídicos, la presentación de los mismos y otros trámites ante el poder
judicial. Como resultado de esto, quieren trabajar en proyectos de litigio.
Por ejemplo, la Clínica Internacional de Derechos Humanos de
Harvard entrega a los estudiantes, cada semestre, una lista de los proyectos en los que se pretende trabajar. La lista incluye descripciones breves
sobre cada proyecto; unos 20 por semestre. Hace algunos años, había
un proyecto en la lista relacionado con un trabajo que la clínica venía
haciendo en Paraguay.
Anteriormente, se había publicado un informe con Harvard University Press, en inglés y castellano, sobre la seguridad en Paraguay.
Dicho libro se basaba en diferentes conversaciones que se tuvieron con
los cada uno de los cinco candidatos presidenciales para discutir el tema
de seguridad en el país, así como las recomendaciones de la clínica.
138 . Derecho en Libertad
Cuando Fernando Lugo ganó las elecciones, el Ministro del Interior
y el Viceministro se pusieron en contacto con la clínica pues querían
entablar relación con la misma tras haber leído el libro publicado. Se
decidió organizar una sesión con algunos expertos en seguridad pública,
estudiosos dedicados a los derechos humanos que habían ocupado cargos en seguridad en diversos gobiernos en las Américas y con las máximas autoridades de la seguridad en Paraguay en donde se usaría como
texto base el primer informe, así como otro texto más sucinto enfocado
en los temas más importantes para Paraguay en ese momento y algunas
posibles formas de abordarlos. Los estudiantes serían responsables de la
elaboración de este segundo documento, así como de participar en la
sesión a puerta cerrada con los invitados.
Además de este proyecto había otros en las Américas. Algunos que
involucraban investigaciones in loco en distintos lugares, asuntos relacionados con los abusos cometidos por fuerzas norteamericanas en la llamada ‘guerra contra el terror’ y otros. ¿Qué ocurrió? Nadie colocó el trabajo en Paraguay como primera opción. ¿Por qué? Porque los estudiantes
creen que trabajar como abogado de derechos humanos exige litigio. El
litigio es lo que hace un abogado de derechos humanos. Ella o él entra
a la corte, convence al juez, gana el caso y promueve la justicia. Punto
final. Desafortunadamente, así no funciona en la realidad. A nosotros,
los involucrados en la educación clínica en los derechos humanos, nos
toca cambiar esta visión equivocada.
V. Conclusiones
¿Cómo explicar casos como el de la Clínica de Harvard y el proyecto
de Paraguay? Una buena parte de la respuesta viene de causas más allá
de las clínicas. Tiene que ver con la naturaleza de la formación jurídica,
con lo que algunos han llamado el fetichismo con el cual los abogados
tratamos al juez y a las cortes. Sin embargo, las clínicas también deben
asumir su dosis de responsabilidad. Cuando se decide, de antemano,
que una clínica va a ser una clínica de litigio estratégico y no una clínica
de derechos humanos, se envía un mensaje muy claro a los estudiantes.
Dicho mensaje es que el litigio es lo que hace un abogado de los derechos
humanos. Y cualquier otra cosa es, pues, otra cosa.
¿Cómo establecer una Clínica de Derechos Humanos? . 139
Entonces, ¿qué hacer? Primero, comencemos por no limitar nuestras clínicas al litigio estratégico. Las clínicas deben ser tan amplias
como los papeles que los abogados juegan en los derechos humanos.
Que las clínicas enseñen diversas capacidades; desde la capacidad de
entablar y mantener relaciones con comunidades directamente afectadas,
a la capacidad de entrevistar a una persona de otra clase social, con
otra visión del mundo, que hable otro idioma, pasando por capacidades
como la de hablar con autoridades gubernamentales o con la prensa, la
de tomar y editar videos, la de usar redes sociales, etc.
Así como hace 80 años se rompió con la tradición de la enseñanza
jurídica y nacieron las clínicas de derecho, es necesario continuar innovando y respondiendo al entorno actual. Hoy, como hace 80 años, es
importante que las clínicas sean lugares donde se enseña y se aprende lo
que es el verdadero trabajo de un abogado, que en el caso de la práctica
actual de los derechos humanos incluye habilidades mucho más amplias
que sólo el litigio.
Así mismo, debemos recuperar ese espíritu social de los sesentas.
Debido a la creciente “deshumanización” de las clínicas y a su evidente
desapego de los movimientos sociales, necesitamos mirar al pasado y
aprender de lo que impulsó el desarrollo de las clínicas: una preocupación por los movimientos sociales.
Hay una expresión en inglés que dice: si tienes un martillo, todo
te parece un clavo. Que el litigio estratégico no sea nuestro martillo en
ese sentido: el de limitar nuestra visión e implementación de qué es y
qué debería ser una clínica de derechos humanos en una facultad de
derecho.
140 . Derecho en Libertad
VI. Bibliografía
“Panel Discussion: Clinical Legal Education: Reflections on the past Fifteen Years and Aspirations for the Future” en Catholic University
Law Review, Estados Unidos, Volumen 36, 1986-1987, 337-365.
Abramovich, Victor E., “La enseñanza del derecho en las clínicas legales
de interés público. Materiales para una agenda temática” en Cuaderno
de Análisis Jurídico. Serie Publicaciones Especiales, Santiago, núm. 9, 1999.
Frank, Jerome, “Why not a clinical lawyer-school?”, en University of Pennsylvania Law Review, Estados Unidos, Volumen 81, núm. 8, junio 1933,
pp. 907-923.
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“Educación en Derechos Humanos”, México, Secretaría de Relaciones Exteriores, 2006, 315-348.
Hurwitz, Deena R., “Lawyering for Justice and the Inevitablity of International Human Rights Clinics”, en Yale Journal of International Law,
Estados Unidos, Volumen 28, 2003, 505-550.
Significación de la Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre
el caso Rosendo Radilla Pacheco para la
justicia y los derechos humanos en México
Juan Carlos GUTIÉRREZ y Silvano CANTÚ1
Resumen
El ensayo recoge algunas de las principales discusiones que se desprenden del texto de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre el caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos
Mexicanos de 15 de diciembre de 2009. Entre otros aspectos, se aborda
el reconocimiento de la existencia de un patrón sistemático, histórico
y aún vigente de violaciones graves de los derechos humanos, que está
inseparablemente vinculado a la desigualdad y la impunidad; la prohibición expresa de aplicar extensivamente la jurisdicción militar a casos
de violaciones de derechos humanos de civiles; el deber de garantizar
recursos legales efectivos para civiles víctimas de violaciones de sus derechos; y la obligación del Estado mexicano de investigar, sancionar a
los culpables y reparar integralmente el daño a las víctimas del delito de
desaparición forzada de personas.
1
Los autores son, respectivamente, Director General y Director de Incidencia
e Investigación de la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos
Humanos, A.C. (CMDPDH).
Sumario:
I. Introducción II. El contexto del caso del señor Radilla y el reconocimiento
del patrón de violaciones sistemáticas de derechos humanos en México
III. La prohibición expresa de aplicar extensivamente la jurisdicción
militar a delitos cometidos por elementos castrenses en agravio de los
derechos humanos de civiles
IV. El deber de garantizar recursos legales efectivos para víctimas
de violaciones de los derechos humanos
V. La obligación del Estado de investigar, sancionar a los culpables
y reparar integralmente el daño a las víctimas del delito
de desaparición forzada de personas
PALABRAS CLAVE: Derechos humanos, jurisdicción militar, militarismo,
debido proceso, competencia, independencia, imparcialidad, fuero
funcional.
I. Introducción
El 15 de diciembre de 2009, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) notificó la Sentencia en la que condenó al Estado mexicano por la desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco
por parte de militares en 1974. La Corte IDH halló al Estado mexicano
responsable de la violación de los derechos a la libertad, a la integridad
personal, a la vida y al reconocimiento a la personalidad jurídica del
señor Radilla, así como los derechos a la integridad física y mental, a
las garantías judiciales y a la protección judicial de sus familiares. Igualmente, la Corte consideró que el proceso llevado ante la jurisdicción
militar no se aviene a los estándares en materia de debido proceso en
el derecho internacional. La Sentencia es, de cierto, el primer examen
jurisdiccional–internacional sobre la desaparición forzada en México, el
fuero militar mexicano y la justicia transicional en nuestro país.
144 . Derecho en Libertad
Por todo lo anterior, la Sentencia representa principalmente un
triunfo significativo del movimiento de familiares y víctimas de los crímenes cometidos por el Estado durante la llamada “guerra sucia”, que
durante décadas han luchado por obtener justicia por las violaciones
sistemáticas y masivas de los derechos humanos durante ese período.
En efecto, la Sentencia de la Corte IDH sienta un importante precedente
en la jurisprudencia interamericana y en la búsqueda de las personas
desaparecidas durante la llamada “guerra sucia”.
En este sentido, además de señalar las obligaciones ineludibles del
Estado de investigar, sancionar a los culpables, determinar el paradero
del señor Radilla o, en su defecto, sus restos mortales, dar atención psicológica gratuita a sus familiares y pagar indemnizaciones por el daño
material e inmaterial sufrido por las víctimas; la Sentencia contempla
una serie de medidas conducentes al desagravio de la memoria del señor Radilla, que es uno de los temas centrales no sólo del derecho al
honor, sino del derecho a la verdad, cuyo titular somos todos. También
constituye una forma de reparación per se, que trae aparejada una serie
de medidas específicas que el Estado mexicano está obligado a cumplir.
Una de ellas tiene que ver con las reformas a la legislación que mencionaremos en los siguientes apartados.
Este texto pretende destacar algunos temas relevantes que la Sentencia ha permitido traslucir sobre la situación de la justicia mexicana.
No es un artículo exhaustivo; la Sentencia implica muchos más temas
que los que aquí – en obviedad del espacio – nos hemos limitado a
exponer, a saber: 1) el reconocimiento de la existencia de un patrón sistemático, histórico y aún vigente de violaciones graves de los derechos
humanos, que está inseparablemente vinculado a la desigualdad y la
impunidad; 2) la prohibición expresa de aplicar extensivamente la jurisdicción militar a casos de violaciones de derechos humanos de civiles; 3)
el deber de garantizar recursos legales efectivos para civiles víctimas de
violaciones de sus derechos; y 4) la obligación del Estado mexicano de
investigar, sancionar a los culpables y reparar integralmente el daño a las
víctimas del delito de desaparición forzada de personas.
Significación de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . 145
II. El contexto del caso del señor Radilla y el reconocimiento del
patrón de violaciones sistemáticas de derechos humanos en México
El esquema de la injusticia en México se sostiene, entre otros factores,
sobre dos ejes: 1) la existencia de un patrón sistemático de violaciones
graves de los derechos humanos con fines represivos, y 2) impunidad.
Para el Estado, la paz social se impone por la vía de la fuerza, lo que
margina el hecho de que la principal causa de la violencia en México
radica en la desigualdad social. Justamente por ello surgieron los movimientos cuya represión constituyó la “guerra sucia”, entre los años
sesenta y ochenta. Los numerosos movimientos sociales de aquellos años
dan cuenta de la indignación de un pueblo cuyos reclamos jamás fueron
satisfactoriamente procesados por las vías institucionales. Pero el Estado
no sólo reprimió a los movimientos. El número de muertos y desaparecidos de la “guerra sucia” es incontable, y entre ellos se encontraron
muchas personas ajenas a las protestas. Hasta el momento ha logrado
acreditarse la desaparición forzada de por lo menos mil doscientas personas, 639 de los cuales vivían en Guerrero. De ellos, 473 vivían en Atoyac, es decir, un 39% del total acreditado y un 74% del total en Guerrero2.
Los métodos empleados para la tortura y asesinato de muchas de
las víctimas de esta política brutal evidencian la saña e inhumanidad
con que se ejecutó. Fueron frecuentes, por ejemplo, las prácticas de enterramiento masivo de cadáveres en fosas clandestinas, o las de arrojar
personas vivas en medio del mar desde aviones del Ejército.
Estos hechos, pormenorizados en el Informe Histórico de la “Fiscalía Especial para la investigación de hechos probablemente constitutivos
de delitos cometidos por servidores públicos en contra de personas vinculadas con Movimientos Sociales y Políticos del Pasado” (FEMOSPP),
citado por la Corte IDH en el párrafo 136 de la Sentencia, no fueron
reconocidos por el gobierno federal, de modo que, a pesar de que el
Informe fue elaborado por una fiscalía federal, jamás fue publicado ofi2
La AFADEM calcula que de finales de los años sesenta a principios de los años
ochenta, cerca de mil 200 personas fueron desaparecidas sin que hasta la fecha se conozca
su paradero. Por su parte, la CNDH ha documentado por lo menos 532 casos, mientras
que la FEMOSPP determinó que en al menos 643 casos se tenían suficientes elementos
para acreditar el delito. Cfr. párrafos 132 - 137 de la Sentencia: http://www.corteidh.or.cr/
casos.cfm?idCaso=330.
146 . Derecho en Libertad
cialmente. En la valoración de la prueba documental del caso del señor
Radilla, la defensa del Estado pidió a la Corte desechar el Informe, alegando que desconocía en su totalidad el contenido del texto. Con todo,
dado a que es un documento hecho por servidores públicos en el marco
de un mandato gubernamental, la Corte IDH resolvió otorgar valor
probatorio al Informe (párr. 76).
De tal manera, para la Corte IDH resultó innegable la existencia
de un patrón de violaciones sistemáticas de los derechos e impunidad
en México, como lo señala puntualmente el párrafo 333 de la Sentencia:
333. La Corte dio por establecido que la desaparición forzada del
señor Rosendo Radilla Pacheco ocurrió en el marco de un contexto de desapariciones forzadas de personas. En este sentido,
como lo ha hecho en otros casos, determinó que las autoridades
encargadas de las investigaciones tienen el deber de asegurar
que en el curso de las mismas se valoren los patrones sistemáticos que permitieron la comisión de graves violaciones de los
derechos humanos en el presente caso y el contexto en que
ocurrieron, tomando en cuenta la complejidad de este tipo de
hechos y la estructura en la cual se ubican las personas probablemente involucradas en los mismos […].
III. La prohibición expresa de aplicar extensivamente la jurisdicción
militar a delitos cometidos por elementos castrenses en agravio de los
derechos humanos de civiles
La Sentencia representa un importante precedente para la comprensión
del impacto de la aplicación extensiva de la jurisdicción militar a delitos constitutivos de violaciones de derechos humanos de los civiles. Al
respecto, la Corte IDH trae a colación en el párrafo 266 de la Sentencia
el hecho de que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) “señaló que la actuación de la justicia penal militar constituye
una violación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH), ya que no cumple con los estándares del
sistema interamericano respecto a casos que involucran violaciones a
derechos humanos, principalmente por lo que se refiere al principio de
Significación de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . 147
tribunal competente”. Asimismo, fue muy clara al asentar en el párrafo
273, que
[…] la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones
de derechos humanos sino que el procesamiento de los responsables
corresponde siempre a la justicia ordinaria. […] El juez encargado del
conocimiento de una causa debe ser competente, además de independiente e imparcial.
Consideremos este aserto a la luz de la legislación mexicana sobre
justicia militar. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos impone un límite preciso a la extensión del fuero castrense, al
establecer en su artículo 13 que:
Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales. […]. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la
disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por
ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no
pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar
estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil
que corresponda.
No obstante la claridad del texto constitucional, en la justicia militar mexicana persisten dos rasgos violatorios de las reglas democráticas
y los derechos humanos de los civiles: 1) alta dependencia de las autoridades con actividades jurisdiccionales y del Ministerio Público militares
con respecto al Poder Ejecutivo; y 2) un extenso ámbito de competencia
material que supera el marco de los delitos estrictamente militares. (cfr.
peritaje de Federico Andreu-Guzmán, párr. 11).
Lo primero resulta evidente por la composición de los órganos del
sistema mexicano de justicia militar, impactando directamente en la independencia e imparcialidad que debe tener toda autoridad que imparta
justicia. La noción de independencia de la justicia implica que todo
tribunal o juez deben ser independientes del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, así como de las partes del proceso judicial. Esta noción
cuenta con un consenso internacional; sin embargo, en el caso mexicano
148 . Derecho en Libertad
ocurre lo contrario: el Ejército es juez de su propia causa y el tribunal
que juzga no pertenece al Poder Judicial, sino al Ejecutivo.
Ahora bien, con respecto a la competencia (también llamada “principio del juez natural”), existe una regulación contradictoria que confronta a la Constitución mexicana con el CJM. El ámbito de competencia
de la jurisdicción militar es restrictivo en la norma primaria, mientras
que en la legislación secundaria se encuentra extendida. Lo último se
desprende de una lectura inadecuada del artículo 57 del CJM, que comprende entre los delitos contra la disciplina militar todo delito común
cometido por militares, incluyendo los que se cometan durante el servicio o con motivo de actos del mismo; en territorio declarado en estado
de sitio o en lugar sujeto a la ley marcial; o en conexión con un delito
estrictamente militar, tipificado en el CJM.
Sobre este artículo del CJM, la Corte IDH consideró que sobrepasa el ámbito estricto y cerrado de la disciplina militar, resultando más
amplio con respecto al sujeto activo pero también en virtud de que “no
considera al sujeto pasivo” (cfr. párrafo 276 de la Sentencia y peritaje
de Miguel Sarre). Debido a esta errónea expansión material se afectan
bienes jurídicos que trascienden a la disciplina militar invocada por el
Estado. Sobre este particular, los párrafos 274 a 277 de la Sentencia delinean puntualmente cuál es el impacto de la aplicación extensiva de la
jurisdicción militar:
“274. […] debe concluirse que si los actos delictivos cometidos por
una persona que ostente la calidad de militar en activo no
afectan los bienes jurídicos de la esfera castrense, dicha persona
debe ser siempre juzgada por tribunales ordinarios. En este
sentido, frente a situaciones que vulneren derechos humanos de
civiles bajo ninguna circunstancia puede operar la jurisdicción
militar.
“275. […] las víctimas de violaciones a derechos humanos y sus familiares tienen derecho a que tales violaciones sean conocidas
y resueltas por un tribunal competente, de conformidad con
el debido proceso y el acceso a la justicia. La importancia del
sujeto pasivo trasciende la esfera del ámbito militar, ya que se
encuentran involucrados bienes jurídicos propios del régimen
ordinario.
Significación de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . 149
“277. En el presente caso, no cabe duda que la detención y posterior
desaparición forzada del señor Rosendo Radilla Pacheco, en las
que participaron agentes militares, no guardan relación con la
disciplina castrense. De dichas conductas han resultado afectados bienes jurídicos tales como la vida, la integridad personal,
la libertad personal y el reconocimiento de la personalidad jurídica del señor Rosendo Radilla Pacheco. […] Es claro que tales
conductas son abiertamente contrarias a los deberes de respeto
y protección de los derechos humanos y, por lo tanto, están
excluidas de la competencia de la jurisdicción militar.”
Ponderando estos argumentos y los presentados por la defensa de
los solicitantes, la Corte IDH concluyó que el artículo 57, fracción II,
inciso a) del CJM:
“es una disposición amplia e imprecisa que impide la determinación
de la estricta conexión del delito del fuero ordinario con el servicio
castrense objetivamente valorado. La posibilidad de que los tribunales
castrenses juzguen a todo militar al que se le imputa un delito ordinario, por el sólo hecho de estar en servicio, implica que el fuero se
otorga por la mera circunstancia de ser militar. En tal sentido, aunque
el delito sea cometido por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo no es suficiente para que su
conocimiento corresponda a la justicia penal castrense.” (párr. 286).
No obstante el carácter inconstitucional e inadecuado con respecto a los estándares internacionales de la expansión material del fuero
militar mexicano, el Estado sigue permitiendo que el Ejército juzgue a
sus elementos ante sus propios tribunales, aplicando su normatividad
especial, vulnerando las garantías procesales de las víctimas civiles y
rehuyendo el cumplimiento de sus obligaciones de reformar el CJM (cfr.
punto resolutivo 10 de la Sentencia).
150 . Derecho en Libertad
IV. El deber de garantizar recursos legales efectivos para víctimas de
violaciones de los derechos humanos
La impunidad en casos de graves violaciones de los derechos humanos,
incluyendo la desaparición forzada de personas, se ve agravado por: a) la
inexistencia de un recurso efectivo que ampare a las víctimas (párr. 190,
233, 265, 267, 281, 288, 296); b) las reservas y declaraciones interpretativas
interpuestas a los tratados internacionales en la materia (párr. 236, 312); c)
la inexistencia o inadecuación del tipo penal de delitos constitutivos de
violaciones de los derechos humanos de civiles, tales como desaparición
forzada y tortura (párr. 235, 238, 240, 288, 315 - 324); d) la promoción de
reformas legislativas tendientes a proteger a los responsables de graves
violaciones de derechos humanos (párr. 285, 286, 288; e) la negativa de
investigar los hechos (párr. 233); f) la negativa a expedir copias de los expedientes penales, aún tratándose de violaciones graves de los derechos
humanos, es decir, la negación del derecho de toda persona a participar
en el proceso del que es parte (párr. 182, 222, 248, 252); g) la ausencia de
una investigación sobre la responsabilidad en una cadena de mando,
base para la identificación de los responsables materiales e intelectuales
(párr. 205); h) la ausencia de acceso al derecho a la verdad, en aquellos
casos propios de la justicia transicional (párr. 180), e i) la creación, en
general, de mecanismos ilusorios que pretenden sustituir el castigo de
los responsables y la reparación integral del daño a las víctimas (párr.
179 y 181).
Sobre la inexistencia de un recurso efectivo, por atender a una de
estas situaciones, la Corte IDH ha reiterado en diversas ocasiones3 la
obligación de los Estados Parte de la CADH de proveer recursos judiciales efectivos a las personas que aleguen ser víctimas de violaciones
de derechos humanos, como se desprende de la lectura del artículo 25.
¿Qué implica que un recurso sea efectivo? Uno de los aspectos de la
efectividad de los recursos judiciales es, inter alia, su diligencia, como
se colige de la lectura del párrafo 191 de la Sentencia del caso Rosendo
Radilla. Ese párrafo recuerda que la investigación ministerial implica la
“efectiva determinación de los hechos que se investigan y, en su caso,
3
(cfr. Excepciones preliminares del Caso Fairén Garbi y Solís Corrales contra Honduras, párr.
90, Caso Velázquez Rodríguez contra Honduras párr. 91; Caso Kawas Fernández contra Honduras
párr. 110; Caso Anzualdo Castro contra Perú, párr. 122).
Significación de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . 151
de las correspondientes responsabilidades penales en tiempo razonable,
por lo que, en atención a la necesidad de garantizar los derechos de las
personas perjudicadas, una demora prolongada puede llegar a constituir,
por sí misma, una violación de las garantías judiciales.” Se trata del periculum in mora verificado en perjuicio de los civiles (cfr. párr. 4 inciso c) de
la Solicitud de medidas provisionales presentada por la CIDH respecto
de los Estados Unidos Mexicanos en el caso Castañeda Gutman).
En este caso, lo que hizo ilusorio el recurso penal ordinario fue el
involucramiento de altos mandos militares en la comisión de los delitos
denunciados por los familiares del señor Radilla. En efecto, por su desaparición forzada la Procuraduría General de la República citó a declarar
únicamente a 3 miembros de las Fuerzas Armadas que ya se encontraban en prisión por otros delitos (párr. 205 caso Rosendo Radilla), en el
marco de la breve e inefectiva actuación de la FEMOSPP. La FEMOSPP
consignó a una persona, ex militar, por el delito de privación ilegal de
la libertad en su modalidad de plagio o secuestro; el proceso fue llevado
ante la justicia militar a pesar de que la víctima era civil; la causa penal
finalmente se sobreseyó dado el fallecimiento del procesado.
Lo anterior nos lleva a concluir que la independencia del tribunal
qua ausencia de presiones externas es un requisito para la efectividad
del recurso del cual carece la jurisdicción militar, como se indica en la
Sentencia del caso Radilla y, por citar otro claro ejemplo de la jurisprudencia europea, en el párrafo 65 de la Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos sobre el caso Incal contra Turquía, en el cual el
requisito de ausencia de presiones externas es un elemento central de la
independencia del juez.
Ahora bien, la misma legislación mexicana contiene disposiciones
que impiden la efectividad del recurso cuando se extiende la jurisdicción militar en tanto que fuero personal en los que el mismo juicio de
amparo (para la protección de las garantías individuales consagradas
por la Constitución mexicana) resulta inefectivo. Una de ellas es que el
amparo precisa de la ratificación personal del afectado en sus garantías
por los actos de autoridad. En los casos de desaparición forzada esto
hace ilusoria la efectividad del recurso.
Por ello, la Corte IDH concluyó que se privó a los familiares del
señor Radilla de un recurso efectivo (párr. 294), toda vez que “para que
el Estado cumpla lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención, no
basta con que los recursos existan formalmente, sino que es preciso que
152 . Derecho en Libertad
tengan efectividad en los términos de aquel precepto. La Corte [IDH]
ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso sea idóneo para
combatir la violación y que sea efectiva su aplicación por la autoridad
competente” (párr. 296).
V. La obligación del Estado de investigar, sancionar a los culpables y
reparar integralmente el daño a las víctimas del delito de desaparición
forzada de personas
Como es sabido, conforme al derecho internacional, la desaparición forzada de personas es un delito cometido por agentes del Estado o por
personas que actúan con su autorización, apoyo o aquiescencia, y consiste en la privación de la libertad de personas, cualquiera que fuere su
forma, seguida de la falta de información sobre el paradero de la víctima
o de la negativa a reconocer la privación de libertad, con lo cual se obstaculiza la protección del derecho. La desaparición forzada no admite
prescripción: su ejecución es permanente y sus efectos continúan mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima.
Ahora bien, la inefectividad de los recursos judiciales y la extensión del fuero militar encuentran en la tipificación inadecuada del delito
de desaparición forzada el “cierre de la pinza” de la impunidad. En la
Sentencia (párr. 278 et. al.), la intención de poner los tiempos procesales
a favor de la impunidad se evidencia, por citar un ejemplo, en el alegato
del Estado sobre la supuesta incompetencia ratione temporis de la Corte
IDH para juzgar la desaparición forzada del señor Radilla en razón de
que la fecha de depósito del instrumento de adhesión de México a la
CADH, así como, ulteriormente, a la Convención Interamericana sobre
la Desaparición Forzada de Personas (CIDFP), eran actos posteriores
a los hechos materia de la litis. Por ello, afirmó el Estado, el carácter
continuado de la desaparición forzada resultaba “irrelevante” en el proceso. No obstante, el razonamiento de la Corte al desestimar ese alegato
giró en torno a que, por sus características, el de desaparición forzada
es un delito de ejecución permanente, imprescriptible, cuyos efectos se
prolongan en el tiempo mientras no se establezca el destino o paradero
de la víctima, ya que se está ante una aplicación de normas imperativas
del derecho internacional general (ius cogens) que comportan un elemento
intemporal (párr. 15 – 38).
Significación de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . 153
Un segundo alegato del Estado estribó en invocar la reserva impuesta por México al artículo IX de la CIDFP en materia de la prohibición de la competencia del fuero castrense en el juzgamiento de
este delito. La reserva pretendió apoyarse en una lectura sesgada del
artículo 13 constitucional, aduciendo que el fuero de guerra no es una
jurisdicción especial. Sin embargo, esta reserva contraviene lo dispuesto
por el artículo 19 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados al hacer inaplicable el artículo IX de la CIDFP y contrariar al
fin del tratado, que justamente busca, entre otras cosas, establecer una
regla procesal a partir de la cual todo acto de desaparición forzada sea
investigado y juzgado por las autoridades civiles (cfr. párr. 308 de la Sentencia). En cambio, la reserva mexicana hace del fuero militar un fuero
personal, violentando el carácter restrictivo y excepcional que debe tener
la jurisdicción militar en una democracia.
Por lo anterior, la Corte IDH declaró nula la reserva interpuesta
por el Estado mexicano al artículo IX de la CIDFP, que pretendía justificar la aplicación extensiva del fuero militar a este tipo de casos, por ir
en contra del objeto y fin del tratado (párrafo 312 de la Sentencia).
Finalmente, la Corte IDH encontró al Estado mexicano culpable
por el incumplimiento de su obligación de adoptar medidas legislativas
para garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos por lo que
hace a la tipificación inadecuada del delito de desaparición forzada. En
efecto, en el derecho interno este delito se contempla con lagunas y definiciones erróneas de los hechos constitutivos o de sus sujetos activos
en el Código Penal Federal (CPF) y 8 disposiciones locales (*no todas
penales): Aguascalientes, Chiapas, Chihuahua, Durango, Distrito Federal, Guerrero*, Oaxaca y Zacatecas*.
La Corte IDH evidenció estas falencias al señalar en el punto resolutivo 11 de la Sentencia sobre el caso Radilla que el artículo 215 - A del
CPF restringe el sujeto activo a “servidores públicos”, cuando frecuentemente el Estado usa de terceros para cometerlo. La orden de la Corte
IDH de armonizar la legislación penal sobre desaparición forzada con
los estándares internacionales abre la puerta para la discusión de una ley
integral para la prevención, sanción y erradicación de este delito.
154 . Derecho en Libertad
VI. Conclusiones
Ante la Sentencia, el Estado mexicano se encuentra entre la opción de
continuar con la impunidad o hacer justicia. Esto adquiere cierta tensión, si consideramos que a la fecha, el cumplimiento de la Sentencia ha
sido insuficiente. De dieciocho puntos resolutivos, diez de los cuales incluyen obligaciones precisas para el Estado, sólo se ha cumplido con una
(a abril de 2011): la publicación de diversos párrafos de la Sentencia en el
Diario Oficial de la Federación (9 de febrero de 2010),4 en algún diario de
circulación nacional5 y en la página web de la PGR, y esto incurriendo
en diversas deficiencias y omisiones, ya que las publicaciones se hicieron
sin previa consulta y sin dar aviso a las víctimas ni a sus representantes.
Las deficiencias y omisiones en que ha incurrido el Estado mexicano para el cumplimiento de la Sentencia se derivan, principalmente,
de la inexistencia en la legislación interna de un mecanismo de cumplimiento de las sentencias o recomendaciones de organismos internacionales convencionales a los que el Estado mexicano ha reconocido
competencia, además de la falta notoria de voluntad que ha mostrado el
Estado por avanzar en materia de derechos humanos. Ejemplo de esto es
el debate que se abrió en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
septiembre de 2010 respecto de la obligatoriedad del cumplimiento de la
sentencia y cómo afecta ésta a las decisiones y criterios de la SCJN. En
dichas discusiones la postura de algunos ministros era de total desconocimiento al alcance de los resolutivos de la sentencia.
Respecto de las investigaciones para dar con el paradero del señor
Rosendo Radilla Pacheco, se realizaron las primeras excavaciones en el
ex cuartel militar de Atoyac de Álvarez, Guerrero, en el año 2008, en la
superficie ubicada en el llamado “campo de tiro”, sin obtener resultados
positivos y no fue sino hasta finales del 2010, del 19 al 29 de octubre, que la
Procuraduría General de la República (PGR) llevó a cabo la segunda etapa
de excavaciones en la misma superficie, sólo que abriendo zanjas más profundas y amplias. Cabe señalar que la superficie excavada es de alrededor
de 300 m2 y el ex cuartel militar tiene una superficie total de alrededor de
dos hectáreas. En dicha diligencia estuvieron presentes familiares de las
víctimas, abogados de la CMDPDH, personas pertenecientes a AFADEM
4
Diario Oficial de la Federación de 9 de febrero de 2010. Disponible en: http://www.
pgr.gob.mx/prensa/2007/bol10/Oct/b124010.shtm
5
El Universal de 9 de febrero de 2010. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/
notas/657308.html
Significación de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . 155
y peritos en materia de arqueología nombrados por la coadyuvancia pertenecientes a la Fundación de Antropología Forense de Guatemala.
El Ministerio Público de la Federación no sólo no ha realizado motu
proprio diligencias útiles, encaminadas seriamente a dar con el paradero
del Sr. Rosendo Radilla, sino que tampoco ha atendido las propuestas
que los representantes de las víctimas le hemos formulado dentro de la
averiguación previa.
Por lo que hace al cumplimiento de los resolutivos 10 y 11 de la
sentencia de la Corte IDH, en materia de reformas estructurales para la
reforma del fuero militar y el tipo penal de desaparición forzada, el 18
de octubre pasado el Ejecutivo Federal envió al Senado una iniciativa
de reforma del artículo 57 fracción II inciso a) del Código de Justicia
Militar (CJM), así como del artículo 215 – A del Código Penal Federal
(CPF) en lo que se refiere al delito de desaparición forzada de personas.6
6
El 30 de diciembre de 2010, representantes de la CMDPDH señalaron en entrevista
para el diario Reforma el incumplimiento de la Sentencia. La nota, titulada “Exigen cumplir
fallos de la CIDH”, indicaba: "El 15 de diciembre se terminó el plazo y México no sólo
no cumplió, sino que planteó reformas regresivas en materia de derechos humanos", […].
Las iniciativas presentadas por el Presidente Felipe Calderón para reformar el Código de
Justicia Militar y al Código Penal Federal, […] no responden a lo ordenado por la CIDH. En
el primer caso, […] plantea excluir del fuero militar sólo los delitos de abuso sexual, tortura
y detención arbitraria, sin considerar el homicidio y otros, mientras que en el segundo se
establece que la desaparición forzada prescribe a los 35 años, lo que contraviene diversos
tratados internacionales en la materia. Respecto a la búsqueda y localización de Rosendo
Radilla, desaparecido en 1974 en Guerrero, la Procuraduría General de la República (PGR)
reinició en octubre de este año una excavación en un predio de dos hectáreas, pero no se
encontraron los restos. No se han abierto averiguaciones previas contra los funcionarios
responsables de la desaparición del maestro rural, ni se ha cumplido con la disculpa
pública, la construcción de un memorial y la elaboración de un documento sobre la
vida de Radilla, para reivindicar su lucha.” http://busquedas.gruporeforma.com/reforma/
Documentos/DocumentoImpresa.aspx En respuesta a estas declaraciones, el Subsecretario
de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de SEGOB, Felipe Zamora, envió un oficio a
la redacción de Reforma, misma que publicó una nota alusiva el 31 de diciembre pasado:
“Sobre el caso de Rosendo Radilla, la Segob reportó que ofreció a las víctimas atención
sicológica, indemnización, disculpa pública y placa conmemorativa del maestro rural, pero
que las víctimas y abogados no han aceptado. En cuanto a las reformas al fuero militar y
al Código Penal Federal, la Segob dijo que el gobierno ya cumplió. ‘El gobierno cumplió
plenamente con su obligación de presentar una iniciativa para reformar el Código de
Justicia Militar, y para modificar el Código Penal Federal exactamente en los términos
ordenados por la Corte’. Cabe señalar que la Corte detalló que el fuero militar debe
eliminarse para cualquier violación de derechos y no sólo para tortura, desaparición
forzada y violación sexual, como planteó la iniciativa federal con la cual aseguraba cumplir
la sentencia.” En la misma nota, un representante de la CMDPDH señaló que “Sobre la
disculpa pública aseguró que pidieron a la Segob la condición de reconocer el contexto de
desaparición sistemática en la Guerra Sucia y la búsqueda de justicia e impunidad. A la
fecha, dijo, no tienen respuesta.”
http://busquedas.gruporeforma.com/reforma/Documentos/DocumentoImpresa.aspx
156 . Derecho en Libertad
La exposición de motivos de dichas propuestas de reforma precisan que
estas han sido formuladas con el fin de cumplir con lo dispuesto por
la Corte IDH en la Sentencia del caso Radilla. Sin embargo, la reforma
no sólo resulta insuficiente, sino también regresiva. En el caso de la
iniciativa reforma al CJM se limita a excluir del fuero militar sólo los
delitos de violación sexual, tortura y desaparición forzada de personas
cometida por militares en contra de civiles, sin considerar otras violaciones a los derechos humanos, además que la iniciativa enviada por el
Ejecutivo Federal sigue dando competencia al ministerio público militar
para la investigación y determinación del tipo penal. De ser aprobada
esta iniciativa de reforma, que limita de manera falaz la justicia militar,
puede incentivar que los hechos delictivos que conozca la Procuraduría
General de Justicia Militar, que es la autoridad investigadora, no sean
encuadrados bajo las figuras que prevee la iniciativa, con la finalidad de
que no sean investigados y juzgados en el fuero civil.
En el caso de la iniciativa de reforma al CPF, propuesta por el
Ejecutivo Federal, se pretende que la desaparición forzada de personas
prescriba a los 35 años, lo que contraviene diversos tratados internacionales en materia de derechos humanos, además de que es regresivo en
cuanto a los estándares internacionales en la materia.
En cuanto al hecho de la desaparición forzada, relacionada con el
cumplimiento de las indemnizaciones por daño material e inmaterial,
el Estado mexicano pretende que los familiares de Rosendo Radilla, a
fin de que les puedan ser entregadas las cantidades ordenadas por la
Corte IDH, inicien un procedimiento de presunción de muerte a fin de
declarar la muerte por ausencia del señor Radilla; esto es evidentemente
contrario a la resolución de la propia Corte IDH, que establece que la
desaparición forzada configura una violación continua de los derechos
humanos.
Las distintas diligencias y procedimientos establecidos por las autoridades en los casos que involucran violaciones a derechos humanos
constituyen eventos que reeditan las experiencias traumáticas y recuerdos dolorosos respecto de los hechos, generan una serie de expectativas
con respecto al logro de la verdad y la justicia y significan altas demandas físicas y psico-emocionales en todas las personas involucradas. En
el contexto particular del caso Radilla y el seguimiento al cumplimiento
de la sentencia dictada por la Corte IDH, tanto los momentos como las
formas en que se han comportado las autoridades en el proceso han
Significación de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos . 157
llevado, más que a cumplir con su potencial reparador, a generar una
revictimización y retraumatización en los familiares de Rosendo Radilla.
La denegación generalizada y constante del derecho a la verdad y la justicia a través del encubrimiento de los autores y cómplices, las dilaciones
en las investigaciones, la negación del derecho a la participación de las
víctimas y las negligencias reiteradas no sólo generan en las víctimas un
serio cuestionamiento respecto de la auténtica voluntad del Estado de
llegar a la verdad de lo sucedido sino que constituyen, además, importantes muestras de impunidad que terminan añadiendo más sufrimiento
a la violencia vivida, haciendo crónicos los efectos psicosociales de las
violaciones, profundizando la desconfianza de los familiares hacia las
diferentes instituciones del Estado y deslegitimando o distorsionando el
sentido real de la reparación.
Para que la Sentencia surta efectos, el Estado debe acatarla, lo que
incluye dar resultados en la búsqueda de todas las personas que permanecen desaparecidas y en la sanción de los responsables.
Los precedentes que sienta el caso del señor Radilla sin duda se harán presentes en las demandas del movimiento de víctimas de los delitos
de la “guerra sucia”, así como en la defensa de los casos de violaciones
de derechos humanos de civiles por parte de elementos castrenses en
que se ha extendido el fuero militar. Hoy, nuestra memoria está siendo
interpelada. Recordar la deuda que tiene México para con las víctimas
de la sistemática e histórica violencia de Estado, es una asignatura ineludible en la agenda de derechos humanos de nuestro país.
Contenido del derecho a la educación como
derecho social en México
1
Juan Jesús GARZA ONOFRE2
Resumen
El derecho a la educación es un derecho fundamental, inherente a la
dignidad de la persona e íntimamente ligado al disfrute efectivo del conjunto de todos los demás derechos humanos. Además es por medio del
mismo que se puede hacer frente a los numerosos desafíos del porvenir.
Lamentablemente la relevancia de dicho derecho en nuestros días
se enfrenta a una serie de problemáticas que se empatan con la antigua
y errónea creencia de que los derechos sociales son derechos programáticos, de ahí entonces que mediante el presente trabajo se agrupen
algunas de las principales líneas argumentativas sobre la exigibilidad de
los derechos sociales en general, para después enfocarse en el derecho a
la educación en específico.
Buscando desarrollar lo anteriormente planteado, se toma como
base la teoría de los contenidos mínimos y se parte de la propuesta
metodológica de la Observación General de Naciones Unidas número
13, que plantea cuatro características básicas a desmembrar del derecho
en cuestión, para agrupar los ordenamientos jurídicos que conforman su
alcance y contenido normativo, así como las obligaciones básicas que le
corresponden al Estado Mexicano en materia de educación.
Mediante la realización del presente trabajo se busca generar un
impulso para la realización de los derechos sociales como derechos plenos, los cuales eventualmente se vean reflejados en políticas públicas de
impacto positivo para los ciudadanos de cualquier Estado.
1
El presente artículo es una versión editada de la tesis que presentó el autor para la
obtención de su título de Licenciado en Derecho.
2
Investigador del Centro de Derechos Humanos de la Facultad Libre de Derecho de
Monterrey.
Sumario:
I. Introducción II. Panorama general de la educación
III. Perspectiva general de los Derechos Sociales en el Estado constitucional
IV. Contenido del Derecho a la Educación V. Conclusiones
I. Introducción
El derecho a la educación es un derecho, inherente a la dignidad de la
persona e íntimamente ligado al disfrute efectivo del conjunto de todos
los demás derechos humanos.
El presente trabajo parte de la exposición del panorama general de
la importancia que tiene la educación en el mundo y la situación en que
se encuentra nuestro país, descubriendo una serie de problemáticas a las
que se enfrenta dicho derecho, destacando la antigua y errónea creencia
de que los derechos sociales son derechos programáticos. Es por eso
que el trabajo se focaliza en el Estado Constitucional de Derecho y la
evolución del mismo tendiente a la tutela y exigibilidad de los derechos
sociales.
Una vez agotadas las principales líneas argumentativas sobre la exigibilidad de los derechos sociales en general, se desarrolla la exigibilidad
del derecho a la educación en específico. Para lo mismo se expone la
teoría de los contenidos mínimos, enfocada en el derecho en cuestión,
agrupando los ordenamientos jurídicos que conforman su alcance normativo y las obligaciones básicas correspondientes al Estado Mexicano.
Si bien dicha tarea no es propiamente exhaustiva, se toma como base la
propuesta metodológica de la Observación General de Naciones Unidas
número 13 que plantea cuatro características básicas a desmembrar del
derecho a la educación.
Se finaliza presentando las conclusiones que arroja el contexto actual, ante la escasa tradición jurisdiccional por hacer efectivos los derechos
sociales, la dispersión de los textos normativos en los cuales se delimita
el contenido de los mismos y la falta de una práctica institucional de interpretación de estos textos, para así resaltar la importancia de establecer
mecanismos de comunicación, debate y diálogo, a través de los cuales se
160 . Derecho en Libertad
llame la atención a los poderes públicos, sobre sus compromisos asumidos,
forzándolos a incorporar dentro de las prioridades del Estado, la toma de
medidas reales destinadas a cumplir con sus obligaciones en la materia,
ya que la educación constituye un instrumento indispensable para que la
sociedad pueda progresar hacia los ideales de paz, libertad y justicia social.
II. Panorama general de la educación
1. La importancia de la educación
La relevancia de la educación se encuentra en que ésta, puede ser
un detonante del desarrollo social y el crecimiento económico de un país,
siempre que se ofrezca una educación básica de equidad3 y de excelencia4. La prosperidad de los países se deriva hoy, en gran parte, del nivel
de educación de sus habitantes; tanto “las personas como los países se
benefician de la educación, las personas alcanzan una mejor calidad de
vida”5 y obtienen un mejor bienestar social; para los países, el beneficio
de tener una educación básica accesible y de calidad para todos los estudiantes, consiste en poder contar con jóvenes debidamente preparados
que podrán “insertarse, bien en el mundo laboral o en niveles superiores
de educación”6. Los beneficios de la educación van más allá del aspecto
académico, contribuyendo a objetivos económicos tales como, el creci3
Conforme lo señala el reporte de PISA (estudio comparativo de evaluación de los
resultados de los sistemas educativos que es coordinado por la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, tomando ese nombre de sus siglas en
inglés: Programme for International Student Assessment), el término equidad refiere al
acceso de todo el alumnado a una oferta escolar de calidad equivalente en todos los centros,
capaz de compensar o al menos no ampliar las desigualdades de origen del alumnado.
Primer Informe Evaluación PISA 2006. Proyecto para la Evaluación Internacional de los
Estudiantes de 15 años en Ciencias, Matemáticas y Lectura. Edición Diciembre 2007. PISA <http://
www.pisa.oecd.org/dataoecd/55/10/39830282.pdf>
4
El concepto de excelencia se mide por el porcentaje de alumnado que se sitúa en los
niveles más altos de rendimiento. Loc. cit.
5
Organización parala Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Educación.
OCDE. <http://bit.ly/jGwtvO>
6
Mediante un estudio comparativo entre el PIB per cápita, el porcentaje de alumnos
que se encuentran en el nivel 1 y menor de 1 de los niveles de equidad y el porcentaje
de alumnos que se sitúan en los niveles más altos de excelencia establecidos por PISA,
resalta que Noruega se encuentra en $54,900 teniendo 21.1% de equidad y 6.1% de excelencia,
Canadá con $38,700, 10.0% de equidad y 14.4% de excelencia, Alemania con $38,700, 15.4%
de equidad y 11.8% de excelencia, Japón con $33,400, 12.0% de equidad y 15.1% de excelencia;
en América Latina se encuentra Chile con $14,000, 39.7% de equidad y 1.9 de excelencia y
México con $13,900, 50.9% de equidad y 0.3 de excelencia.
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 161
miento y la productividad de un país, así como al logro de los objetivos
sociales, democráticos y de ejercicio de derechos fundamentales. “En una
economía altamente competitiva, las oportunidades de educación básica
y la calidad de la misma para toda la población de cualquier país, es hoy
más importante que nunca”7.
Diversos han sido los países8 que tienen la capacidad de desarrollar
planes de trabajo en materia educativa y económica, alineados a sus
características y fortalezas, a quienes les ha sido posible, desarrollar una
educación de calidad. Por lo que resulta importante conocer la situación
de la educación en México y la forma en que afecta el contar con el actual sistema educativo para el desarrollo del país.
2. La educación en México
En pleno siglo XXI, la educación en México, no puede considerarse
dentro de un nivel aceptable9; más de 50 millones de mexicanos viven
en condiciones de pobreza y, a casi 100 años de la promulgación de la
Constitución de 1917, donde se consagró el derecho a la educación, “dicho
postulado no se ha cumplido a cabalidad ya que el servicio educativo que
se presta es de baja calidad”10. Con más de 34 millones de estudiantes11, de
los cuales alrededor de 26 millones cursan la educación básica, el sistema
educativo en México es numeroso y complejo12.
7
Cfr. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). La escuela
del mañana: Repensar la Educación, Escenarios Futuros. Escuela del mañana, Innovaciones. OCDE,
México, 1er. Encuentro Temático. OCDE <http://bit.ly/jYbhdX>
8
Japón y Alemania como ejemplos, al haber sido economías impactadas fuertemente
por su participación durante la Segunda Guerra Mundial.
9
Dentro de los países que integran la OCDE, México ocupa el último lugar de los
30 países miembros que participaron en la última edición de PISA, y la posición 48 en el
ranking que incluye también a 27 países asociados, es decir 57 naciones en total.
10
Andere, Eduardo. La educación en México Sigue en Riesgo: el monumental reto de la educación.
México, Editorial Planeta Mexicana. Temas de Hoy. 2006. p. 144.
11
Secretaría de Educación Pública (SEP). Más de 34 millones de alumnos regresan a clases en
todo el país. SEP, México <http://bit.ly/kwC4xC>
12
El sistema educativo mexicano revela una profunda complejidad en distintos ámbitos,
caracterizada por la combinación de las obligaciones federales y estatales, por el proceso
de descentralización y principalmente por la simbiosis atípica del SNTE con la SEP. Esta
simbiosis tendría una explicación histórica y puede resultar en colaboración en algunos
tiempos y en obstrucción en otros, pero desde el punto de vista de las obligaciones de
los Estados en torno al derecho a la educación, hay que recalcar que el actor frente al
cual se exige el derecho, es el Estado mexicano, motivo por el cual la mixtura SNTE-SEP
revela una subordinación recíproca de funciones atípicas en cada una de las partes, que ha
agregado gran complejidad al panorama educativo.
Cfr. Organización de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la
educación, Vernor Muñoz. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. <http://bit.ly/myvIx6>
162 . Derecho en Libertad
Diversas deficiencias del sector educativo mexicano están claramente identificadas, y se expresan en los pobres resultados que alcanzan la
mayor parte de los alumnos del país en pruebas estandarizadas, tanto
nacionales13 como internacionales, en el número todavía considerable de
niños y jóvenes que están fuera de la escuela, y de quienes la abandonan
cada año (eficiencia terminal en secundaria de un 80.9% y con una tasa
de deserción del 6.8%)14. Existe además, un reconocimiento de la ineficacia
de los métodos de enseñanza que se aplican en la mayoría de las escuelas15, lo mismo que la falta de capacitación de los profesores16, y las cargas
administrativas que los distraen de sus actividades docentes17.
Los datos para México, en cuanto a gasto por estudiante en todos
los niveles académicos (excluida la educación preescolar) es de $2,405
dólares (equivalente), inferior a la media de la OCDE de $7,527 dólares.
México, ocupa el lugar más alto entre los países de la OCDE por la proporción del gasto público que destina a la educación; la cifra (23.4%) es el
doble del promedio de la Organización; sin embargo, la diferencia entre
el gasto por estudiante de educación básica y el de educación superior es
muy grande en favor del último, ya que el costo de un alumno de educación universitaria triplica el gasto por estudiante de primaria18. La mayor
13
Resultados de Matemáticas: Insuficiente 52.6%, Elemental 34.7%, Bueno 10.5 y Excelente
2.2. Resultados en Español: Insuficiente 39.7%, Elemental 42.7%, Bueno 16.6 y Excelente 1.0.
Secretaría de Educación Pública (SEP). Resultados Prueba Enlace. Resultados 2010 a nivel Nacional
en Secundaria, porcentaje de alumnos en cada nivel. SEP, México <http://bit.ly/mjsC40>
14
Secretaría de Educación Pública (SEP). Dirección General de Planeación, Programación y
Presupuesto. SEP <http://www.dgpp.sep.gob.mx/estadistica.html>
15
La misma SEP afirma que es necesario realizar una reforma integral de la educación
básica, centrada en la adopción de un modelo educativo basado en competencias, que
responda a las necesidades de desarrollo de México en el siglo XXI, así como también el
estimular nuevas prácticas pedagógicas en el aula para el tratamiento de los contenidos de
los libros de texto.
Cfr. Secretaría de Educación Pública. Correspondencia entre el Programa Sectorial de Educación
2007-2012 y las Recomendaciones de la OCDE, en su análisis del Sistema Escolar Mexicano a la luz de PISA
2006. SEP, México <http://bit.ly/jhCBAk>
16
Porcentaje de docentes de escuelas públicas actualizados y/o capacitados en los
programas de la reforma de educación básica en 2006. 17.8% (197,840). Meta 2012 87.9%
(973,020).
Cfr. Secretaría de Educación Pública. Correspondencia entre el Programa Sectorial de Educación
2007-2012 y las Recomendaciones de la OCDE, en su análisis del Sistema Escolar Mexicano a la luz de
PISA 2006. SEP, México <http://bit.ly/jhCBAk>
17
Japón y Alemania como ejemplos, al haber sido economías impactadas fuertemente
por su participación durante la Segunda Guerra Mundial.
18
Cfr. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Análisis
de las políticas para maestros de la educación básica en México. Informe elaborado por la Universidad
Iberoamericana para el Proyecto de Cooperación entre México y la OCDE para la Mejora de la Calidad
de las Escuelas en México 2009-2010. OCDE <http://bit.ly/mtrA8a>
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 163
parte del gasto que se ejerce en educación, lo absorbe la remuneración
docente. En el nivel de primaria, sólo 2.3% del gasto se dedica a gastos
de capital19, comparado con el promedio de la OCDE de 8.9%; en el de
secundaria es de 2.7% comparado con el promedio de la OCDE de 7.8%;
y en el nivel universitario es de 4.5%, comparado con el promedio de la
OCDE de 9.5%. Eso deja poco margen para hacer mejoras en la infraestructura escolar y en material didáctico para los estudiantes.
La importancia de la situación de desventaja socioeconómica, y la
conciencia de que ciertos aspectos sólo pueden cambiar al cabo de mucho tiempo, plantean una pregunta crucial para los gobiernos: ¿hasta qué
punto las escuelas y las políticas educativas pueden moderar el impacto
de las desventajas socioeconómicas sobre el rendimiento de los alumnos?
La relación entre el entorno socioeconómico y el rendimiento del alumno, ofrece un indicador importante sobre “la capacidad de los sistemas
educativos para proporcionar igualdad de oportunidades de aprendizaje
y de desarrollo a la sociedad en general”20.
En los últimos años, el Gobierno mexicano ha implementado diversas reformas educativas, que no han logrado mejorar ni la equidad ni la
excelencia y calidad de la educación, en el mejor de los casos, solamente
se ha logrado que se amplíe la cobertura de la misma. Los problemas
estructurales de la educación demandan un avance para que los estudiantes tengan las aptitudes, capacidades y habilidades necesarias para
su desarrollo hacia la búsqueda de toma de decisiones bien fundadas
para mejorar su nivel de vida, y lograr un medio ambiente más seguro y
sostenible a la par de la democracia, la cultura y la paz. De ahí entonces
que más allá del rol primordial que desempeña la educación, ésta debe
tomarse como un derecho clave (key right)21 que permita “el completo
ejercicio y disfrute de todos los demás derechos”22.
19
El concepto de gastos de capital involucra los referidos a mantenimiento y
conservación de edificios escolares tales como: instalaciones eléctricas, drenaje, sanitarias,
pintura, impermeabilización y limpieza en general de los edificios.
20
Cfr. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Programa
para la Evaluación Internacional de Alumnos. Informe PISA 2003. Aprender para el mundo de mañana.
OCDE <http://bit.ly/jFvaU2>
21
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO). The Right to education: an analysis of UNESCO’s standard-setting instruments, Education
policies and strategies. UNESCO < http://bit.ly/ko1qfs>
22
Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO). El derecho a la educación / 2008. UNESCO <http://bit.ly/mgTjX6>
164 . Derecho en Libertad
Por todo lo anterior, el contenido del derecho a la educación deberá
ser garantizado por el Estado como una plataforma base, que sea de utilidad esencial para dotar a los niños, jóvenes y adultos de los conocimientos y las competencias que “les permiten tener posibilidad de alcanzar
nuestro máximo potencial como seres humanos”23.
III. Perspectiva general de los Derechos Sociales en el Estado constitucional
1. Estado constitucional
Es difícil, que el Estado mediante su sistema jurídico, garantice
determinados derechos, al experimentar una profunda crisis del derecho
manifestada en tres diferentes dimensiones, según señala Ferrajoli: “legalidad, inadecuación de las formas del Estado de derecho y debilitamiento
del constitucionalismo”24. Las circunstancias actuales dejan latente el riesgo de que dichas dimensiones se traduzcan en una crisis mucho mayor:
una crisis en la sujeción de los poderes públicos a la ley, es decir la crisis
de la democracia.
Entonces, resulta indispensable replantear la democracia para el establecimiento de un Estado con un sistema jurídico integral que garantice
mayor seguridad a sus gobernados; entendida bajo un carácter formal,
Bobbio define a la democracia como “el conjunto de reglas que permiten
al mayor número de personas de un país participar en la toma de decisiones colectivas vinculantes”25. Sin embargo, bajo las condiciones actuales, la democracia también incluye las reglas que definen qué es lo que
se puede decidir y qué decisiones no pueden tomarse; dicho aspecto de
la democracia se enmarca en el carácter material de la misma, que clama
por la necesidad de considerar como propios los valores de: la libertad,
la igualdad, el pluralismo y la paz.
23
Cfr. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura
(UNESCO). Diez aspectos de la Educación para Todos. 2000. UNESCO <http://bit.ly/mploCg>
24
Cfr. Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. 4º ed. España. Editorial
Trotta, 1999/2004, pp. 15 - 34. < http://scr.bi/kQGnQV>
25
Estas reglas establecen quién y cómo se han de tomar las decisiones colectivas, es
decir, aquellas decisiones que afectan a toda una comunidad. Establecen ellas, con toda
claridad, qué sujetos tienen derecho a participar en la toma de decisiones y también
señalan los procedimientos para la toma de las mismas. Cfr. Bobbio, Norberto. El futuro
de la democracia. México, Fondo de Cultura Económica, 1986, p. 14. <http://scr.bi/k2YhOL>
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 165
Conforme al llamado Estado constitucional o modelo garantista,
el Estado es un sistema que tiene por finalidad “la protección de los
derechos fundamentales de los individuos, programando los contenidos
sustanciales de los mismos, al vincularlos con los valores y principios
consagrados en los textos constitucionales”26. Resulta cada vez de mayor
importancia, el garantizar los derechos sociales con el fin de mejorar y
elevar la calidad de vida de la población; sin embargo ante este cambio
de visión, será vital que el Estado esté preparado para cumplir su deber
máximo como Estado garantista y así avanzar para lograr el fin último
del Derecho, que es el garantizar la convivencia social.
2. Derechos Sociales
Los derechos sociales27 son “expectativas o pretensiones de recursos
y bienes dirigidos a satisfacer necesidades básicas de las personas”28 a
partir de condiciones fundamentales. Los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (DESC) tienen la dimensión de derechos humanos ya que
“tales condiciones fundamentales son un bien común”29 el cual contribuye a “la plena realización del ser humano conforme a su dignidad inherente”30. Su protección se cifra en “la expresión integral de las libertades y
expectativas inherentes a esa misma dignidad humana y los instrumentos
suficientes y eficientes para trasladar aquéllas a la realidad cotidiana”31.
26
Cfr. Platas Martínez, Arnaldo. “Una aproximación al Estado de Derecho de Luigi
Ferrajoli”. Enero, 2010. Letras Jurídicas. Revista de los investigadores del Centro de Estudios
sobre Derecho, Globalización y Seguridad de la Universidad Veracruzana. Núm 15., 2010,
p. 5. <http://bit.ly/lu1v2H>
27
En la tradición constitucional se habla de “derechos sociales”, y en la tradición del
derecho internacional de los derechos humanos suele usarse la denominación de “derechos
económicos, sociales y culturales”. Para el presente trabajo se emplearán indistintamente
las dos expresiones.
28
Pisarello, Gerardo. “El Estado social como Estado constitucional: Mejores garantías,
más democracia”. En: Derechos Sociales, Instrucciones de Uso. Abramovich, V., Añón M.J. y
Courtis Ch. (Comps.) México, Fontamara, 2003, p. 23.
29
Alcaráz Hernández, Silvia. “La incondicionalidad de los derechos humanos en los
tiempos actuales”. Julio – diciembre, 2007. Revista del Posgrado en Derecho de la UNAM. Vol. 3,
No. 5, 2007, p. 177. <http://bit.ly/lWl9OY>
30
Sandovail Terán, Areli. Los Derechos Económicos Sociales y Culturales. Una revisión del contenido
esencial de cada derecho y de las obligaciones del Estado. México. Asociación Latinoamericana de
Organizaciones de Promoción al Desarrollo, 2001, p. 13. <http://bit.ly/kDGnt6>
31
García Ramírez, Sergio. Protección Jurisdiccional Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.¨ Julio, 2002. Cuestiones Constitucionales. Núm. 9. Julio –
diciembre 2003, p. 128. <http://bit.ly/jgDzoZ>
166 . Derecho en Libertad
Los DESC no son nuevos derechos, antes de la aprobación de la
Declaración Universal de Derechos Humanos32, diversas leyes nacionales
ya habían codificado muchos de los derechos humanos que toman esa
denominación33. Sin embargo, es necesario aplicar una “clasificación sociológica del derecho”34, para demostrar el “desarrollo de la teoría y práctica de los DESC”35 y así apreciar que estos no han aparecido de golpe ni
estaban ya contemplados, tal como hoy en día los conocemos.
Existe una clasificación común, en base a “los tipos de ciudadanía”
planteados por T. H. Marshall36 y “las generaciones de derechos” propuestas por Karen Vasak 37, donde se explican distintos momentos históricos
que habrían de conformar el núcleo general de los derechos humanos. La
distinción entre ellos vendría dada por dos criterios fundamentales: “su
aparición en el tiempo y su régimen de tutela”38.
La “primera generación” de derechos se ocupa esencialmente de la
libertad y de la participación en la vida política, buscando de esa manera
proteger al individuo contra los excesos del estado; reciben el nombre
de derechos civiles y políticos (DCYP) y su reconocimiento se da en la
segunda mitad del siglo XVIII39. La “segunda generación” de derechos es
32
Adoptada y proclamada por la resolución de la Asamblea General de Naciones
Unidas 217 A, el 10 de diciembre de 1948.
33
Costa Rica siendo uno de los primeros países que reconoció el derecho a la educación
en 1840 y a finales del siglo XIX, en algunos países europeos se llevaron a cabo reformas
en materia de asistencia social. A principios del siglo XX, las constituciones de algunos
países latinoamericanos, como la Constitución de México, de 1917, fueron las primeras en
garantizar DESC como derechos humanos.
34
Cfr. Carbonell, Miguel. Los Derechos Fundamentales en México. México, Porrúa, 2004 p. 44.
35
Carozza, Paolo G. “I, 1. La perspectiva histórica del aporte latinoamericano al
concepto de los derechos económicos, sociales y culturales”. En: Derechos económicos, sociales
y culturales en América Latina. Del invento a la herramienta. México: Plaza y Valdés, 2006, p. 43.
Asociación pro Derechos Humanos (APRODEH) Centro Internacional de Investigaciones
para el Desarrollo. <http://bit.ly/koDrBM>
36
Cfr. Thomas Humphrey, Marshall. “Ciudadanía y Clase social, Conferencia dictada
en Cambridge, año 1949”. Reis: Revista española de investigaciones sociológicas. 1946, p. 312.
<http://bit.ly/m0a8hB>
37
Vasak, Karel. La larga lucha por los Derechos Humanos. Citado por: Guerra López,
Rodrigo. Afirmar a la persona por sí misma. Comisión Nacional de los Derechos
Humanos. México. 2003. p. 183.
38
Nogueira Alcalá, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales. México,
UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2003, pp. 1 - 5. <http://scr.bi/l1urCA>
39
Tomando como base las ideas de la independencia de los Estados Unidos en el
año de 1776 así como de la Revolución Francesa en 1789 esta generación de derechos se
ve reflejada en prerrogativas relacionadas con la igualdad ante la ley, la libertad personal,
la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, libertad de discurso y derechos al
voto.
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 167
la relativa a los DESC que se ven estrechamente vinculados con la “igualdad sustancial”40, ya que buscan asegurar condiciones y tratamiento de
iguales a los ciudadanos, su reconocimiento comienza con las demandas
obreras y las ideas socialistas del siglo XIX41. Ahora bien, aunque esta
clasificación ayuda a “un mejor entendimiento de los derechos en cuestión”42 ya que posee un “valor heurístico y ordenatorio”43 es indispensable
superar la suerte de “brecha dicotómica que artificialmente separa a los
DCYP de los DESC”44, ya que no refleja la integralidad de los derechos
humanos ni su igual relevancia y urgencia; y, es que tradicionalmente
los DCYP han sido objeto, “en muchos sentidos, de mayor atención,
codificación jurídica”45 e interpretación judicial, y se han grabado en la
conciencia pública en mucho mayor grado que los DESC; cuando debiera
ser que entre las dos “categorías” de derechos, existe “complementación e
interacción y no compartimentación y antinomia”46.
De ese modo, se traza una distinción entre el valor normativo de los
denominados DCYP que sí se consideran derechos plenos, y los DESC,
a los que se asigna un mero valor simbólico o político pero poca virtualidad jurídica; sin embargo, la cuestión dista de ser tan dicotómica. Las
supuestas distinciones entre derechos civiles y derechos sociales “no son
40
Todos los derechos prestacionales son expresiones concretas de la igualdad sustancial,
pues consisten en un dar o en un hacer en favor de algunos individuos según ciertos
criterios que introducen inevitablemente desigualdades normativas.
Cfr. Prieto Sanchís, Luis. “Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial”.
Revista del centro de estudios constitucionales. núm. 22 sep – dic 1995, p. 22. <http://bit.ly/iM1Ut5>
41
Después de las luchas sociales de la primera mitad del siglo XX como la Revolución
Mexicana en 1910 y la Revolución Rusa en 1917, se empiezan a contemplar diferentes
derechos como el de la educación, el relativo a la tenencia de la tierra y los derechos
laborales a la par del surgimiento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y los
Convenios sobre las horas de trabajo y el desempleo en 1919.
42
Carbonell, Miguel. Ob. cit. (p. 51).
43
Cfr. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles.
España, Trotta, 2002, p.47 – 64.
44
Bazán, Victor. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en acción. México, UNAM.
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 551. < http://bit.ly/irGEWA>
45
Cfr. Aguilar Cavallo, Gonzalo. “Derechos fundamentales-derechos humanos. ¿Una
distinción válida en el siglo XXI?”. Enero – abril 2010. Boletín comparado de derecho mexicano.
Núm. 127, 2010. <http://bit.ly/k1gC5F>
46
Cfr. Cançado Trindade, Antonio. “El derecho internacional de los derechos humanos
en el siglo XXI”. Citado por: Mirimiam Lorena, Henríquez Viñeras. Sistema integrado de
protección de los derechos humanos. Chile, Centro de estudios constitucionales, 2007, pp. 60 - 61.
<http://bit.ly/jQSNwK>
168 . Derecho en Libertad
tan tajantes y simples como pretenden algunos partidarios de doctrinas
tradicionalistas”47.
Diversas causas se visualizan en la problemática expuesta; la principal diferencia que se señala, reside en la distinción entre obligaciones
negativas y positivas48, de acuerdo a esta línea argumentativa los DCYP
se caracterizarían por establecer obligaciones negativas para el Estado,
por ejemplo, abstenerse de matar, de torturar, de imponer censura, de
violar correspondencia, de afectar la propiedad privada, mientras que por
los DESC se exigirían obligaciones de tipo positivo, por ejemplo, “dar
prestaciones de salud, educación o vivienda”49.
En el primer caso, se dice, el Estado cumpliría su tarea con la mera
abstención, sin que ello implique la erogación de fondos, y por ende, el
control judicial se limitaría a la anulación de aquellos actos realizados en
violación a aquella obligación de abstención. Contra los DESC, aun cuando tengan reconocimiento constitucional, se dice que como se trata de
derechos que establecen obligaciones positivas, su cumplimiento depende
de la disposición de fondos públicos, y que por ellos el Poder Judicial no
podría imponer al Estado el cumplimiento de conductas de dar o hacer.
Sin embargo, todos los derechos, llámense civiles, políticos, económicos
o culturales tienen “un costo”50, y prescriben tanto en obligaciones tanto
negativas como positivas. Los DCYP no se agotan en obligaciones de
abstención por parte del Estado: exigen conductas positivas, tales como
la reglamentación, destinada a definir el alcance y las restricciones de los
derechos, la actividad administrativa de regulación, el ejercicio del poder
de policía, la protección frente a las interferencias ilícitas del propio Estado y de otros particulares, la eventual imposición de condenas por parte
del Poder Judicial en caso de vulneración, etcétera51. Todas esas activida47
Cfr. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. “Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Derribar Mitos, Enfrentar Retos, Tender Puentes. Una visión desde la (in)
experiencia de América Latina”. Serie: Estudios Básicos de Derechos Humanos. <http://bit.ly/juapbe>
48
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Ob. cit. (p. 57).
49
Para un detenido análisis de la llamada "justicia social" véase el segundo tomo, cuyo
subtítulo es, precisamente: El espejismo de la justicia social de: Derecho, Legislación y
Libertad de Friederich A., Hayek. Unión Editorial, Madrid. 1992.
50
Cfr. Laporta, Francisco. “El precio de los derechos.” Madrid: Enero 2, 2008. El pais.
com. Opinión: <http://bit.ly/kfrUvP>
51
Resalta también la gran cantidad de recursos que destina el Estado a la protección
del derecho de propiedad: a ello se destina gran parte de la justicia civil y penal, gran parte
de la tarea policial, los registros de la propiedad inmueble, automotriz y otros registros
especiales, los servicios de catastro, la fijación y control de desarrollo urbano y uso de suelo.
Se pretende que los ejemplos citados sirvan de manera enunciativa más no exhaustiva.
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 169
des implican un costo para el Estado, sin el cual el derecho no resultaría
inteligible y su ejercicio carecería de garantía.
En “sentido simétrico”52, los DESC “tampoco se agotan en obligaciones positivas”53, al igual que los DCYP, cuando los titulares hayan ya accedido al bien que constituye el objeto de esos derechos (salud, vivienda,
educación, seguridad social) el Estado tiene la obligación de abstenerse de
realizar conductas que lo afecten54.
La Declaración Universal de Derechos Humanos llegó para incluir
una amplia gama de derechos civiles, culturales, económicos, políticos y
sociales enmarcados en un único instrumento internacional de derechos
humanos, sin hacer distinción entre ninguno de tales derechos, ese fue
probablemente el primer reconocimiento general de los DESC. En 1966
los Estados aprobaron el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales55, por el que los Estados partes se presentan como
responsables de la realización de los DESC, debiendo definir estrategias
de implementación: estructuras administrativas, presupuesto necesario,
programas y planos de implementación con un calendario preciso, con la
participación de la sociedad civil, y, en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena el 12 de julio 1993, se afirmó que todos
los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y
están relacionados entre sí, por lo que la comunidad internacional debe
tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso.
52
Cfr. María del Rosario,. “La dimensión procesal de los Derechos Económicos, Sociales
y culturales”. Enero, 2010. Letras Jurídicas. Revista de los investigadores del Centro de
Estudios sobre Derecho, Globalización y Seguridad de la Universidad Veracruzana. Núm
16., 2010, p. 6. <http://bit.ly/jtPmXk>
53
Abramovich, Victor y Courtis, Christian. “Apuntes sobre la exigibilidad de los
derechos sociales”. En: Derechos Sociales, Instrucciones de Uso. Abramovich., V., Añón M.J. y
Courtis Ch. (Comps.) México, Fontamara, 2003, p. 63.
54
El Estado afectará el DESC correspondiente cuando prive lícitamente a sus titulares
del goce del bien del que ya disponían, sea dañada su salud, excluyéndolos de los beneficios
de la seguridad social o de la educación, del mismo modo en que afecta el derecho a la
vida, o la libertad de expresión o la libertad de tránsito, cuando interfiere ilegítimamente
en el disfrute de esos bienes.
55
Pacto adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución
2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966, y entrado en vigor el 3 de enero de 1976. Hoy en
día, dicho pacto está ratificado por 160 Estados.
170 . Derecho en Libertad
Se pueden discernir tres “niveles”56 de obligaciones para los DESC:
obligaciones de respeto, obligaciones de protección y obligaciones de
garantía o realización57. Las obligaciones de respetar se definen por “el
deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce
de los bienes que constituyen el objeto del derecho”58. Las obligaciones
de proteger consisten en “impedir que terceros interfieran, obstaculicen
o impidan el acceso a esos bienes”59, también dentro de las presentes
obligaciones “se llegan a incluir la provisión de los mecanismos”60 para
la defensa de los derechos. Las obligaciones de realizar entrañan las obligaciones de promover y hacer efectivo cada derecho; es decir, el Estado
debe adoptar medidas que “faciliten el goce de los derechos humanos
por toda la población (medidas legislativas, de política pública, de asignación de recursos, etc.) para lograr su plena realización”61. Como norma
general, los Estados Parte están obligados a hacer efectivo directamente
un derecho concreto del instrumento en cuestión, cada vez que un individuo o un grupo no puede, por razones ajenas a su voluntad, poner
en práctica el derecho por sí mismo con los recursos a su disposición; lo
anterior demuestra que “los distintos tipos de obligaciones estatales pueden ser hallados en ambos pares de derechos”62. No se pretende negar la
existencia de algunos obstáculos que se han interpuesto históricamente63
frente a los DESC, sin embargo se pretende demostrar que la distinción
56
Dicho esquema consistente en el señalamiento de niveles, fue propuesto por varios
autores como Fried van Hoof y Asbjorn Eide, pero en el campo del derecho internacional,
la distinción fue asumida con algunas correcciones en los principales documentos
interpretativos del PIDESC, así como en diversas observaciones generales del CESCR.
57
También suelen usarse indistintamente los términos de obligaciones de satisfacción
o cumplimiento.
58
Abramovich, Victor y Courtis, Christian. “Apuntes sobre la exigibilidad de los
derechos sociales”. Ob. cit. (p. 57).
59
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
Preguntas frecuentes sobre los derechos económicos, sociales y culturales. Organización de las Naciones
Unidas <http://bit.ly/jYtTNT>
60
De Roux, Carlos Vicente. Derechos económicos, sociales y culturales / Serie estudios y perspectivas
de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Colombia. ONU, 2004, p. 21.
<http://www.eclac.org/publicaciones/xml/5/21305/lcl2222.pdf>
61
Cfr. Piovesan, Flavia. “Derechos Económicos, Sociales y Culturales.” Septiembre –
diciembre 2009. Revista Sur / Revista Internacional de Derechos Humanos. Núm 1. 2009. <http://
bit.ly/iITeQj>
62
Cfr. Abramovich, Victor y Courtis, Christian... “Apuntes sobre la exigibilidad de los
derechos sociales”. Ob. cit. (pp. 63 - 64).
63
A pesar de que gran parte de la tradición constitucional iberoamericana en materia
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 171
entre uno y otro tipo de derechos, es mucho menos tajante de lo que se
afirma habitualmente.
Desafortunadamente, hasta mucho tiempo después de la aprobación
de la Declaración Universal, se han realizado importantes progresos para
aclarar el contenido de los DESC, así como para desarrollar mecanismos
con el fin de ponerlos en práctica. La reivindicación de los DESC, interesa a todas las personas, pero sobre todo a los miembros más vulnerables
de la sociedad, cuyo acceso a dichos derechos, suele ser residual, y no
pocas veces inexistente; por lo que es primordial que el Estado, desarrollando el modelo garantista, asuma su obligación y responsabilidad
de programar los contenidos sustanciales de los derechos al vincularlos
con los valores y principios consagrados en los textos constitucionales.
Todos los derechos fundamentales equivalen a “vínculos sustanciales, que
condicionan la validez de las normas producidas y expresan, al mismo
tiempo, los fines que persigue el Estado constitucional de derecho”64, lo
cual por ser un planteamiento que ha surgido recientemente, constituye
el problema para determinar el contenido de los mismos.
IV. Contenido del Derecho a la Educación
1. El derecho a la educación
A. El derecho a la educación como derecho humano
Todavía suelen presentarse lamentablemente, dos posturas principales para responder al cuestionamiento de qué es lo que se debe entender
por derecho a la educación. La primera implica, “las prerrogativas de la
materia dentro de un sistema jurídico nacional”65. La segunda, relacio-
de derechos sociales se caracteriza por la repetición de tópicos que, a la luz de la experiencia
internacional y de la ya considerable acumulación de precedentes nacionales, han demostrado
ser prejuicios de tipo ideológico, antes que argumentos sólidos de dogmática jurídica.
64
Cfr. Atienza, Manuel y Ferrajoli, Luigi. Jurisdicción y argumentación en el Estado constitucional
de derecho. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, pp. 100 - 105. <http://scr.bi/
lB2DJt>
65
Observatorio Ciudadano de la Educación. Derecho a la educación en México. Observatorio
Ciudadano de la Educación. <http://bit.ly/kEY3ao>
172 . Derecho en Libertad
nada con los derechos humanos, entendiéndolos como un importante
bloque de derechos en el marco del derecho internacional66.
Parecería que si bien existe una íntima relación entre el derecho a la
educación en el ámbito internacional y los derechos positivos en materia
educativa, éstos últimos, deben traducir el derecho a la educación, a las
circunstancias del contexto histórico concreto, y así éste deberá mantenerse en el horizonte, como “referente necesario para la interpretación y
el cumplimiento de los segundos”67. Sin embargo, el derecho a la educación es integralmente un derecho humano, cuyo contenido resulta de una
simbiosis de las normas nacionales e internacionales; y, más allá de clasificaciones formalistas o precisiones terminológicas dicho derecho debe
contemplarse como un derecho humano, “consustancial al hombre y anterior al Estado”68, el cual funja como “un elemento formador de consenso”69 de la correspondiente base jurídica aplicable. Es mediante el artículo
133 constitucional, que se identifica dicha base jurídica traducida en la Ley
Suprema de la Unión, la cual es integrada por la Constitución Federal, los
Tratados Internacionales y las leyes generales. “Encontrándose los instrumentos internacionales jerárquicamente abajo de la Constitución federal y
por encima de las leyes generales, federales y locales”70. Para determinar
el contenido de cualquier derecho humano reconocido y garantizado por
nuestro sistema jurídico de acuerdo con la Norma Fundamental hay que
partir del principio de supremacía constitucional, en donde los derechos
humanos en nuestro ámbito legislativo están “comprendidos en forma de
66
La concepción clásica del derecho internacional aborda una perspectiva dualista que
sostiene que los dos sistemas jurídicos, interno y externo, tienen existencia independiente
y separada.
67
Latapí Sarre, Pablo. “El derecho a la educación: Su alcance, exigibilidad y relevancia
para la política educativa”. Enero – marzo 2009. Revista Mexicana de Investigación Educativa. Vol.
14, No. 40. 2009, p. 259. <http://bit.ly/jkmhUN>
68
Cfr. Hernández, María del Pilar. “Constitución y Derechos Fundamentales”. Sep – dic,
1995. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Año XXVIII, núm. 84, I.I.J., UNAM, México.
<http://bit.ly/ljkAJk>
69
Schettino, Alberto. “Derecho a la educación”. 2003. Revista de la Facultad de Derecho de la
UNAM. Tomo LIII, núm. 241, México, 2003, p. 47. <http://bit.ly/jkET9r>
70
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY
SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS
LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133
CONSTITUCIONAL. Tesis aislada. Localización: Novena época, instancia: pleno. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, XXV, abril de 2007, p. 6, tesis: P. IX-2007. Materia(s):
constitucional.
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 173
garantías dentro del texto de la Constitución y tienen directamente el
rango de Ley Suprema de la Unión”71. Por lo que resulta necesario advertir que el contenido de los derechos humanos en México no se agota en
las garantías del texto constitucional, sino que también confiere carácter
de Ley Suprema a todos aquellos derechos contenidos en los Tratados
Internacionales aprobados por el Senado. De ahí que los instrumentos internacionales que reconocen derechos humanos, tienen plena eficacia en
el marco del sistema jurídico del país y prevalecen en él, constituyendo
un instrumento de interpretación y complemento en el alcance normativo de esos mismos derechos consagrados en la Constitución72.
B. Alcance de la metodología jurídica aplicada
Dentro de las herramientas metodológicas que se utilizarán para
delimitar el contenido y alcance normativo del derecho a la educación,
destaca la interpretación de los instrumentos internacionales ratificados
por México que imponen obligaciones al Estado para asegurar el derecho
a la educación, así como también resalta el alcance de estas normas a
71
Cfr. Lara Ponte, Rodolfo. Los derechos humanos en el constitucionalismo mexicano. UNAM.
México, 1993, p. 165. UNAM, Biblioteca Jurídica Virtual <http://bit.ly/jb9Lkw>
72
Cabe hacer mención de la existencia de diversos criterios emitidos tanto por la
Suprema Corte como por Tribunales Colegiados de Circuito en donde se ha reconocido
diversas interpretaciones (utilización de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
como parte del sistema de normas nacionales, aplicación del principio pro homine y
principio relativo a la maximización de los derechos humanos) relativas al tema en cuestión
con objeto de lograr el respeto más amplio a los derechos humanos.
Cfr. TRATADOS INTERNACIONALES. SU APLICACIÓN CUANDO AMPLÍAN Y
REGLAMENTAN DERECHOS FUNDAMENTALES. Cuarto Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Primer Circuito Novena Época, Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo: XX, Septiembre de 2004, Tesis: I.4o.A.440 A, p. 1896,
Amparo en revisión 799/2003. Ismael González Sánchez y otros. 21 de abril de 2004.
Unanimidad de votos.
Cfr. Amparo directo en revisión 813/2003. Arturo Eduardo Cervantes y Cervantes. 8
de agosto de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán.
Ponente: Juan Díaz Romero. Secretaria: Sofía Verónica Ávalos Díaz. Surgiendo de esa
resolución la tesis: TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO.
AUNQUE NO GOZAN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO, EL ARTÍCULO
123, APARTADO B, FRACCIÓN XIV, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, LES OTORGA DERECHOS DE PROTECCIÓN AL SALARIO Y DE
SEGURIDAD SOCIAL. Jurisprudencia. Localización: Novena Época, instancia: Segunda
Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI. Nov. de 2007 Tesis:
2a./J. 204/2007 p. 205. Materia(s): Constitucional, Laboral.
174 . Derecho en Libertad
través de las interpretaciones que los organismos competentes han realizado sobre ellas. De ese modo, el contenido normativo del derecho a la
educación en México lo conforman, además de las diversas disposiciones
jurídicas de la Constitución y leyes generales, que en el caso sería la Ley
General de Educación73 (LGE), múltiples normas consagradas en instrumentos internacionales como:
• La Convención Americana sobre Derechos Humanos74
• El Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, “Protocolo de San Salvador”75
• El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales76 (PIDESC)
También aquellas obligaciones del Estado relativas a sujetos de especial protección en materia educativa como:
•
La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Racial77
• El Convenio (No. 169 Organización Internacional del Trabajo
OIT) relativo a los Pueblos Indígenas y Tribales en los Países
Independientes78
73
Ley General de Educación. Nueva Ley Publicada en el Diario Oficial de la Federación el
13 de julio de 1993 TEXTO VIGENTE. Última reforma publicada DOF 19-08-2010.
74
Convención Americana sobre Derechos Humanos. OEA. Conferencia especializada
interamericana sobre derechos humanos. San José, Costa Rica. Noviembre 7 - 22, 1969.
OEA. <http://bit.ly/mh9uwb>. Ratificación por el Estado mexicano: Marzo 2, 1981.
75
Protocolo de San Salvador” Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. OEA. Asamblea General, 18º período
ordinario de sesiones. San Salvador, El Salvador. Noviembre 11, 1988. Organización de
Estados Americanos. <http://bit.ly/ioqjNz> Ratificación por el Estado mexicano: Marzo 8,
1996.
76
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ONU. Asamblea General
mediante resolución: 2200 A (XXI). Diciembre 16, 1966. Organización de Naciones Unidas.
<http://bit.ly/iSYlnU> Ratificación por el Estado mexicano: Marzo 23, 1981.
77
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas la Formas de Discriminación Racial.
ONU. Asamblea General mediante resolución: 2106 A (XX). Diciembre 21, 1965. <http://bit.
ly/mDKnyv> Ratificación por el Estado mexicano: Febrero 20, 1975.
78
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. OIT.
Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Septuagésima Sexta
reunión. Ginebra, Suiza. Junio 7, 1989. Comisión Nacional para el Desarrollo de los pueblos
Indígenas, México. <http://bit.ly/iRzw9t> Ratificación por el Estado mexicano: Septiembre
5, 1990.
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 175
•
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer79
• La Convención sobre los Derechos del Niño80
Adicionalmente, normas que hacen parte de lo que se conoce como
“soft law” que aunque carecen de carácter vinculante, al obtener un amplio
consenso de la comunidad internacional y ser aplicadas sistemáticamente
por los Estados, consolidan “una práctica general y sistemática que se deriva
en la aceptación de obligaciones jurídicas”81. Pueden tenerse como costumbre
internacional, las: “Declaraciones, resoluciones, observaciones de los órganos creados
en virtud de los tratados y los informes de los mecanismos no convencionales”82. Por lo
anterior, la Declaración Universal de los Derechos Humanos83 (DUDH) y
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre84 también se incluyen en la elaboración del contenido normativo del derecho
a la educación. En ese mismo orden de ideas, se incorporan los Tratados
Internacionales que imponen obligaciones en materia educativa al Estado
con su respectiva interpretación jurisprudencial. Por ejemplo, se incluyen
las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales equivalen a la jurisprudencia del PIDESC, dado que
el Comité es el órgano autorizado de interpretación. La siguiente es la
lista de algunos de los órganos de vigilancia encargados de interpretar los
tratados internacionales sobre derechos humanos:
79
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. ONU.
Asamblea General mediante resolución: 34/180. Diciembre 18, 1979. Organización de Naciones
Unidas. <http://bit.ly/mFdO4s> Ratificación por el Estado mexicano: Marzo 23, 1981.
80
Convención sobre los derechos del niño. ONU. Asamblea General mediante resolución: 44/25.
Noviembre 20, 1989. Organización de Naciones Unidas. <http://bit.ly/mksJok> Ratificación
por el Estado mexicano: Septiembre 21, 1990.
81
Cfr. Del Toro Huerta, Mauricio Iván. “El fenómeno del Soft Law y las nuesvas
perspectivas del Derecho Internacional”. 2006. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Vol.
VI, 2006, pp. 513 - 549. <http://bit.ly/jViemH>
82
Ídem.
83
Declaración Universal de los Derechos Humanos. ONU. Asamblea General mediante
resolución: 217 A (III). Diciembre 10, 1948. Organización de Naciones Unidas. <http://bit.
ly/lpfC0q>
84
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. OEA. IX Conferencia
Internacional Americana. Bogotá, Colombia. Mayo 2, 1948. Comisión Interamericana de
Derechos Humanos. <http://bit.ly/ikCNBM>
176 . Derecho en Libertad
•
Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales85
(CESCR, por sus siglas en inglés Committee on Economic, Social and
Cultural Rights)
• Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial86
• Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer87
• Comité de los Derechos del Niño88
2. Contenido mínimo
A. Teoría de las cuatro A´s
Los últimos años se ha buscado definir el contenido mínimo o
“core content” del derecho a la educación que hace referencia a la esencia
del derecho involucrado, “no negociable, exigible de manera inmediata
al Estado y directamente sujeto a tutela”89. Y aunque no todo el derecho
a la educación se agota en ese núcleo, es indispensable conocerlo para
impedir su desnaturalización.
El CESCR, órgano que supervisa la aplicación del PIDESC en los
Estados parte, y al que se reconoce como organismo con la capacidad de
interpretarlo, ha establecido cuatro características90 a las que debe ajustar-
85
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Consejo Económico y Social de
las Naciones Unidas. Ginebra, Suiza. Resolución 1985/17. Mayo 28, 1985. Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. <http://bit.ly/lquZB8>
86
Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Organización de las Naciones
Unidas. Ginebra, Suiza. Mediante la Convención Internacional sobre la Eliminación
de Todas la Formas de Discriminación Racial. Diciembre 21, 1965. Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. <http://bit.ly/k1Ohgv>
87
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la mujer. Organización de las Naciones
Unidas. Ginebra, Suiza. Mediante la Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas la Formas de Discriminación contra la mujer. Diciembre 18, 1979. Oficina del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. <http://bit.ly/lqdq2k>
88
Comité de los Derechos del niño. Organización de las Naciones Unidas. Ginebra, Suiza.
Mediante la Convención sobre los derechos del niño. Noviembre 20, 1989. Oficina del
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. <http://bit.ly/jBKQfA>
89
Cfr. Yamin, Alicia, Ely. Derechos Económicos, Sociales y Culturales en América Latina, del
invento a la herramienta. México. Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo,
2006, p. 210. <http://bit.ly/iqIve5>
90
Observación general No 13. El derecho a la educación. Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 21º período de sesiones (1999), Figura en el documento E/C.12/1999/10.
Red Internacional para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. <http://bit.ly/
jE2vTe>
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 177
se la educación que proporciona el Estado, para determinar su mínimo
irreductible:
a.
b.
c.
d.
Disponibilidad, (en inglés available),
Accesibilidad
Aceptabilidad
Adaptabilidad
Dichos criterios suelen llamarse “las cuatro A´s” y deben entenderse como “un piso expansible y no como un techo fijo”91, puesto que el
contenido del derecho a la educación es progresivo y mantiene un carácter evolutivo que debe reflejarse en que las obligaciones por parte del
Estado no sólo tengan que cumplirse una vez alcanzado un determinado
desarrollo económico o cierto objetivo propuesto, sino que deberá de
procederse lo más explícita y eficazmente posible con miras a una cierta
gradualidad permanente. La tarea de ir delimitando el contenido básico
del derecho a la educación, resulta esencial para conocer exactamente a
qué se tiene derecho y a quiénes se les puede exigir su realización.
B. Características
a. Disponibilidad
La disponibilidad conlleva la responsabilidad del Estado para crear
las condiciones básicas requeridas para su ejercicio pleno y la obligación
de hacerlas asequibles, es decir, de ponerlas al alcance de las personas
de asistir al sistema educativo. En términos generales, es obligación del
Estado responder por la existencia de suficientes y buenas escuelas, colegios, maestros y condiciones, ya que ello constituye el principio de una
educación universal y de calidad.
Del artículo 3º constitucional se desprende la principal prerrogativa
del Estado en materia educativa, que consiste en otorgarle la responsabilidad de la misma: “…El Estado —federación, estados, Distrito Federal y
municipios—, impartirá educación preescolar, primaria y secundaria”. Es
mediante la LGE en su artículo 3º donde se menciona explícitamente la
palabra obligación: “El Estado está obligado a prestar servicios educativos para que toda la población pueda cursar la educación preescolar, la
91
Latapí Sarre, Pablo. Op. Cit., p. 263.
178 . Derecho en Libertad
primaria y la secundaria”. Esta obligación, se deriva principalmente del
carácter de servicio público revestido de la función social del Estado,
cuando se afirma, en el ya referido artículo tercero constitucional que:
“La educación que imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano y fomentará en él, a la vez,
el amor a la Patria y la conciencia de la solidaridad internacional, en la
independencia y en la justicia. Y que el criterio orientador de la misma
se basará en: los resultados del progreso científico, luchará contra la ignorancia y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios,
por lo que dicha prerrogativa trata de alcanzar el objetivo fundamental
del acceso al conocimiento y la formación efectiva de los estudiantes.”
De ahí entonces que de dicha obligación, se desdoblan las siguientes
directrices:
• Los fines de la educación: se trata de una obligación de cuyo
cumplimiento depende el alcanzar el objetivo fundamental del
acceso al conocimiento y la formación efectiva de los estudiantes.
• El derecho a la permanencia: a pesar de que los límites de la
cobertura de las instituciones educativas se encuentren condicionados, y que es necesario un mínimo de cumplimiento de
los deberes correlativos al derecho a la educación por parte de
los educandos, la satisfacción adecuada del servicio educativo se
relaciona con la toma de medidas tendientes a establecer condiciones que permitan concluir la educación básica a los involucrados dentro del ejercicio pleno del derecho a la educación.
• Cumplimiento de la obligación: Se garantiza su cumplimiento
con la infraestructura y demás elementos encaminados a proteger la prestación del servicio educativo; por ejemplo, el mejoramiento de la calidad, la calificación y formación de los educadores, la promoción docente, los recursos y métodos educativos, la
innovación e investigación educativa, la orientación educativa y
profesional, la inspección y evaluación del proceso educativo.
Ahora bien, las obligaciones inmediatas, generadas a partir de la
disponibilidad del derecho a la educación, se reflejan principalmente en
la cobertura de las instituciones y programas de enseñanza de calidad
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 179
dentro del territorio geográfico correspondiente y en las debidas condiciones de su funcionamiento92.
Por otro lado, las obligaciones que derivan de la presente característica del derecho a la educación bajo su carácter progresivo, suelen distinguirse en: la obligación de respetar la libertad de los particulares para
fundar y dirigir establecimientos educativos93, la obligación de proseguir
activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la enseñanza94 y la obligación de ofrecer servicios e instalaciones de guardería
a los niños cuyos padres trabajan95.
b. Accesibilidad
Las obligaciones de accesibilidad, consagradas en la Constitución y
los instrumentos internacionales, son disposiciones que tienden a garanti92
La disponibilidad se desarrolla en dos vertientes relativas a la satisfacción de la
demanda educativa y su regulación: la oferta privada o pública. En lo concerniente a la
oferta pública, la disponibilidad implica el derecho a la existencia de un sistema educativo
público. Este derecho, aunque requiere de considerables inversiones, es fundamental para
los niños y niñas que deban acceder a los niveles de enseñanza básica. Según el CESCR,
debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del
Estado Parte. Esto supone ofrecer toda una gama de programas, que van desde la formación
técnica y profesional hasta los postgrados universitarios. Las condiciones para que funcionen
dependen de numerosos factores, entre otros, del contexto de desarrollo en el que actúan:
edificios, instalaciones sanitarias para ambos sexos, agua potable, docentes calificados
con salarios competitivos, materiales de enseñanza, bibliotecas, servicios de informática.
93
En cuanto a la oferta privada, la disponibilidad supone el derecho de los particulares
para fundar establecimientos educativos. Este derecho está muy relacionado con el derecho
a la calidad de la educación, por cuanto las escuelas privadas están sujetas a la regulación y
vigilancia del gobierno, sobre todo en cuando a los estándares de calidad, para asegurar que
las escuelas estén provistas de personal docente suficiente y que sus programas coincidan
con los fines constitucionales y legales de la educación.
94
El tratar de abarcar y desarrollar activamente todos los niveles y modalidades de
enseñanza del sistema educativo, es una de las obligaciones desprendidas de la disponibilidad
del derecho a la educación, ya que no se puede imaginar que dicha obligación se vea
satisfecha solamente al momento en que el Estado asuma la responsabilidad de la educación
y cumpla con un adecuado nivel de satisfacción de la misma. Es obligación del Estado
desarrollar esquemas y puntualizar características tendientes a fomentar continuamente el
desarrollo del sistema escolar en todas sus niveles y ciclos de enseñanza, ya que no se puede
visualizar al derecho a la educación como una tarea fija de cumplimiento cierto o bien
simplemente como una meta, que al ser alcanzada pueda desatenderse y enfocarse en otras
tantas que se encuentran en las prioridades del Estado. Habida cuenta de que al Estado
se le exige proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseñanza, éste es responsable de garantizar directamente el derecho a la educación. Según el
CESCR, esto impone al Estado la obligación de formular una estrategia global de desarrollo
de su sistema escolar, la cual debe abarcar la escolarización en todos los niveles.
95
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 18 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, y a los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados
en la Convención, México está obligado a velar por la creación de instituciones, instalaciones
y servicios para el cuidado de los niños.
180 . Derecho en Libertad
zar que el Estado mexicano asegure a todos, en igualdad de condiciones,
la posibilidad de acceder al sistema educativo. Según el CESCR, en su
Observación General 13, párrafo 6, inciso b, la accesibilidad consta de tres
dimensiones:
1. No discriminación: La educación debe ser accesible a todos, especialmente a los grupos más vulnerables de hecho y de derecho,
sin discriminación por ninguno de los motivos prohibidos.
2. Accesibilidad material: La educación ha de ser asequible materialmente, ya sea por su localización geográfica de acceso razonable
o por medio de la tecnología moderna.
3. Accesibilidad económica: La educación ha de estar al alcance de
todos.
La mayoría de las obligaciones desprendidas de la accesibilidad se
refieren a la obligación inmediata de no discriminación, o hacen parte de
la obligación mínima de asegurar la satisfacción de, por lo menos, niveles
esenciales del derecho a la educación, dichas obligaciones son: educación
pública, primaria, obligatoria y gratuita96, la no discriminación en el ejercicio del Derecho a la Educación97, igualdad en el acceso a los estudios
96
Es deber inmediato y prioritario del Estado, proporcionar educación pública,
primaria, gratuita y obligatoria a todos; así lo ordena la DUDH, por su parte la
Convención sobre los Derechos del Niño agrega que, el cumplimiento de esta obligación
es necesario para que el derecho a la educación pueda resultar plenamente satisfecho,
progresivamente, y en condiciones de equidad: En el mismo sentido, el PIDESC Y el
Protocolo de San Salvador, confirman lo anteriormente citado con semejante literalidad.
Sobre la interpretación que debe darse al concepto de “gratuidad”, el CESCR ha sostenido
que: “el carácter de este requisito es inequívoco. El derecho se formula de manera expresa
para asegurar la disponibilidad de enseñanza primaria gratuita para el niño, los padres o
los tutores. Los derechos de matrícula impuestos por el Gobierno, las autoridades locales
o la escuela, así como otros costos directos, son desincentivos del disfrute del derecho
que pueden poner en peligro su realización. Con frecuencia pueden tener también efectos
altamente regresivos. Su eliminación es una cuestión que debe ser tratada en el necesario
plan de acción. Los gastos indirectos, tales como los derechos obligatorios cargados a
los padres (que en ocasiones se presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son)
o la obligación de llevar un uniforme relativamente caro, también pueden entrar en la
misma categoría. Otros gastos indirectos pueden ser permisibles, a reserva de que el
Comité los examine caso por caso.” La fracción IV del artículo 3º constitucional afirma:
“Toda la educación que el Estado imparta será gratuita”; por su parte la LGE en su artículo 6º
complementa: “La educación que el Estado imparta será gratuita”. La educación que el Estado
está obligado a impartir es la de tipo básica delimitada a su vez por el artículo 37º
de la presente Ley, comprendiendo de esta manera la educación preescolar, primaria y
secundaria.
97
En el artículo 1º de la Constitución, párrafo tercero se establece la prohibición de
cualquier tipo de discriminación, por su parte el artículo 2 (2) del PIDESC constituye la
cláusula general de prohibición de discriminación en el ejercicio de los derechos consagrados
en el Pacto. Por lo tanto, constituyen violaciones a estos Tratados la adopción de leyes, o
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 181
superiores98. Por su parte las obligaciones de accesibilidad material99 y
la omisión de revocar leyes que discriminan a individuos o grupos, por cualquiera de los
motivos prohibidos, en la esfera de la educación; así mismo representa incumplimiento a
esta obligación el “no adoptar medidas que hagan frente a una discriminación de hecho
en la educación, o mantener disparidades agudas en las políticas de gastos que tengan
como resultado que la calidad de la educación sea distinta para las personas que residen
en diferentes lugares”.
Sobre el artículo 2 (2) del PIDES, y en relación con el derecho a la educación, el
CESCR ha afirmado que: La prohibición de la discriminación, consagrada en el párrafo
2 del artículo 2 del Pacto, no está supeditada ni a una implantación gradual ni a la
disponibilidad de recursos; se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la
educación y abarca todos los motivos de discriminación rechazados internacionalmente.
(…) Los Estados Partes deben supervisar cuidadosamente la enseñanza, comprendidas las
correspondientes políticas, instituciones, programas, pautas de gastos y demás prácticas,
a fin de poner de manifiesto cualquier discriminación de hecho y adoptar las medidas
para subsanarla. Los datos relativos a la educación deben desglosarse según los motivos de
discriminación prohibidos.” Mediante la cláusula general de no discriminación se puede
proteger a todo titular del derecho a la educación.
98
Corresponde al Estado garantizar el acceso a los estudios superiores en condiciones de
igualdad. Dicha obligación se encuentra consagrada en diversos instrumentos internacionales.
La DUDH ordena mediante su artículo 26 que: la instrucción técnica y profesional habrá
de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función
de los méritos respectivos. A su vez, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra
como criterio de acceso a la enseñanza superior la capacidad del estudiante. En relación a
la Constitución, es mediante la fracción V del artículo 3° donde se establece que: “Además
de impartir educación preescolar, primaria y secundaria…, el Estado promoverá y atenderá
todos los tipos y modalidades educativos –incluyendo la educación superior- necesarios
para el desarrollo de la Nación, apoyará la investigación científica y tecnológica, y alentará
el fortalecimiento y difusión de nuestra cultura”. Y mediante el artículo 37 de la LGE se
define la educación de tipo superior como: “la que se imparte después del bachillerato o
de sus equivalentes. Está compuesta por la licenciatura, la especialidad, la maestría y el
doctorado, así como por opciones terminales previas a la conclusión de la licenciatura.
Comprende la educación normal en todos sus niveles y especialidades”. Una definición
casi idéntica se encuentra en el artículo 3° de la Ley para la Coordinación de la Educación
Superior con la inclusión de los cursos de actualización y especialización. Entonces en
relación con el artículo 2º de la LGE, se pueda sustentar que, en relación a la educación
superior: ''todos los habitantes del país tienen las mismas oportunidades de acceso al
sistema educativo nacional, con sólo satisfacer las disposiciones generales aplicables".
99
La accesibilidad material significa tanto la cercanía geográfica de los establecimientos
educativos a los educandos, como la posibilidad de acceder a la educación a través de la
tecnología. Esta obligación se deriva del artículo 13 del PIDESC. La LGE en el capítulo
III denominado “De la equidad en la educación”, establece la obligación de garantizar
la accesibilidad material, mediante el artículo 32. De ahí entonces, que se enlisten
puntualmente diversas medidas dirigidas hacia las autoridades educativas en el ámbito de
sus respectivas competencias para cumplir lo dispuesto por el artículo precedente, como
por ejemplo: “Atender de manera especial las escuelas en que, por estar en localidades
aisladas, zonas urbanas marginadas o comunidades indígenas, sea considerablemente
mayor la posibilidad de atrasos o deserciones, mediante la asignación de elementos de
mejor calidad, para enfrentar los problemas educativos de dichas localidades y establecer
sistemas de educación a distancia”.
182 . Derecho en Libertad
económica (progresividad de la enseñanza secundaria gratuita100, enseñanza superior gratuita101 y el establecimiento de un sistema de becas que
ayude a los grupos desfavorecidos102) son consideradas como obligaciones
de cumplimiento progresivo.
c. Aceptabilidad
El derecho a la educación no se limita al hecho de ingresar al sistema educativo, poder permanecer en él, y ser tratado en condiciones de
100
En opinión del CESCR, la enseñanza secundaria implica la conclusión de la
educación primaria y prepara a los estudiantes para la enseñanza superior y profesional. El
artículo 13 (2) (b) del PIDESC regula el derecho a la enseñanza secundaria y la implantación
progresiva de su gratuidad, por su parte el Protocolo de San Salvador lo incorpora, en
su artículo 13 (3) (b). En el caso particular de los menores de edad, la Convención sobre
los Derechos del Niño señala como obligaciones del Estado el fomento de la enseñanza
secundaria y la adopción de medidas apropiadas para el acceso a la misma. La enseñanza
secundaria debe ser generalizada, lo que significa que “su prestación no depende de la
aptitud o idoneidad aparentes de un alumno, y que el Estado la imparte de forma tal que
todos puedan acceder a ella en igualdad de condiciones”. En cuanto a la implantación
progresiva de la enseñanza gratuita, debe señalarse que, si bien esta es una obligación de
cumplimiento progresivo, impone la obligación inmediata de adoptar medidas concretas
para establecer la enseñanza secundaria gratuita. Es por medio de la fracción IV del
artículo 3º constitucional donde se afirma que: toda la educación que el Estado imparta
será gratuita; de ahí entonces que la educación secundaria queda comprendida en la
misma al delimitarse mediante el artículo 37º de la LGE.
101
La obligación de garantizar la accesibilidad económica de la enseñanza superior
gratuita encuentra referente en el apartado c) del párrafo 3 del artículo 13 del Protocolo
de San Salvador, a su vez, el PIDESC, en su artículo 13 (2) (c) incorpora también dicho
mandato.
102
Al tenor literal del artículo 13 (2) (e) del PIDESC se enuncia: “Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho:
e) Se debe (...) implantar un sistema adecuado de becas (...)” En virtud de esta norma,
el Estado mexicano se encuentra obligado a velar por que exista un sistema de becas de
enseñanza que ayude a los grupos desfavorecidos. Esto, según el CESCR, debe interpretarse
así a la luz de las disposiciones del Pacto relativas a la igualdad y la no discriminación:
“el sistema de becas debe fomentar la igualdad de acceso a la educación de las personas
procedentes de grupos desfavorecidos”. La Constitución, en su artículo 2º relativo a la
indivisibilidad y unidad de la Nación mexicana, incluye en su apartado B disposiciones
dirigidas hacia la Federación, los Estados y los Municipios, para promover la igualdad
de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, y en ese
orden de ideas, señala que para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y
comunidades indígenas, dichas autoridades, tienen la obligación de: establecer un sistema
de becas para los estudiantes indígenas en todos los niveles. De esa misma manera la LGE
en su capítulo relativo a la equidad en la educación, en su artículo 33 despliega una serie
de condiciones para el logro de la efectiva igualdad de oportunidades en el acceso a la
educación, donde la fracción VIII hace referencia a la presente obligación al mencionar que,
deberán desarrollarse “programas con perspectiva de género para otorgar becas y demás
apoyos económicos a educandos”.
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 183
equidad, sino que para su realización plena, el Estado debe reconocer al
titular correspondiente, el derecho a una educación de calidad. De ahí
que la Relatora Especial de Naciones Unidas, afirme que el elemento más
importante de la aceptabilidad en la educación es la calidad, ya que ésta
debe ser el referente para eliminar la idea de que cualquier educación es
siempre mejor que ninguna.
La aceptabilidad significa que las metodologías y procesos pedagógicos estén sólidamente fundamentados en la teoría y la práctica, los
programas de estudio sean pertinentes, y la enseñanza sea dirigida por
docentes especialistas en las distintas áreas.
Las obligaciones que se desprenden de la presente clasificación son
las siguientes: calidad en el servicio educativo103, estándares mínimos que
deben cumplir las instituciones educativas104, medidas necesarias para velar por que la disciplina escolar se administre de modo compatible con la
103
Tomando como referencia la Constitución, la DUDH, el PIDESC, el Protocolo
de San Salvador y la Convención de los Derechos del Niño la educación que se imparte
en México debe estar orientada: hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y
del sentido de su dignidad; fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo
ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz; tomar la democracia como un
sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del
pueblo; capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre,
democrática y pluralista; favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover el desarrollo de
las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
La educación no puede reducirse a la alfabetización y a la aritmética: debe preparar
al niño para la vida activa, para poder tomar decisiones ponderadas y resolver conflictos,
para integrarse satisfactoriamente en la sociedad y desarrollar todas sus dotes y cualidades
creativas. La educación debe servir para establecer un marco ético, moral, espiritual,
cultural y social adecuado para el menor de edad; debe inculcar valores específicos como
el respeto a los padres, a los derechos humanos, a su país y a su cultura, entre otros; debe
promover la no violencia, la paz, la tolerancia y la igualdad; debe promover la participación
del niño en la vida escolar; y tanto el programa de estudios como los métodos pedagógicos
deben guardar relación directa con el marco social, cultural, ambiental y económico del
niño y con sus necesidades presentes y futuras.
104
De acuerdo con el artículo 29 (2) de la Convención de los Derechos del Niño y
el párrafo 4 del artículo 13 del PIDESC, México tiene la obligación de establecer “las
normas mínimas... en materia de enseñanza” que deben cumplir todas las instituciones de
educación. También el Pacto en su párrafo 3 del artículo 13 refiere a estas normas, cuando
consagra la libertad de los padres y tutores legales de escoger para sus hijos o pupilos,
escuelas distintas de las públicas, “siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas
que el Estado prescriba o apruebe”. Las normas mínimas pueden referirse a cuestiones
como la admisión, los planes de estudio y el reconocimiento de certificados. Las normas
mínimas, a su vez, han de respetar los objetivos educativos establecidos en el párrafo 1
del artículo 13.
184 . Derecho en Libertad
dignidad humana105, aceptabilidad en materia del derecho a la educación
de los integrantes de minorías étnicas y raciales106, y la mejora continua
en el nivel remunerativo e intelectual de los profesores107.
d. Adaptabilidad
El Estado tiene la obligación de adaptar la educación a las condiciones específicas de los menores para garantizar su permanencia en el
sistema educativo. Para el CESCR en el párrafo 6 de la Observación
General 13 “la educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adap105
El CESCR ha sostenido que los castigos físicos son incompatibles con la dignidad
humana, principio rector esencial de la legislación internacional en materia de derechos
humanos. En su opinión, la humillación pública o cualquier otro tipo de disciplina que
infrinja la dignidad son inadmisibles. Por ello, los Estados Partes tienen la obligación de
adoptar las medidas necesarias para que en ninguna institución de enseñanza, pública o
privada, en el ámbito de su jurisdicción, aplique formas de disciplina incompatibles con
en el artículo 28 (2) de la Convención sobre los Derechos del Niño.
106
El CESCR toma como ejemplo de la obligación de respetar, proteger y llevar a efecto
la aceptabilidad del derecho a la educación, la obligación de adoptar medidas positivas
para que la educación sea culturalmente aceptable para las minorías y las poblaciones
indígenas. El artículo 27 del PDCYP consagra la obligación de respetar el derecho de los
miembros de minorías étnicas a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su
propia religión, y a emplear su propio idioma. El Estado mexicano tiene esta obligación de
respeto con especial énfasis frente a los menores de edad, de conformidad con el artículo
30 de la Convención de los Derechos del Niño.
107
Esta obligación se encuentra consagrada en el artículo 13 (2) (e) del PIDESC y al
respecto, el CESCR ha advertido que: aunque el Pacto exige “mejorar continuamente las
condiciones materiales del cuerpo docente”, en la práctica las condiciones generales de
trabajo de los docentes han empeorado y en muchos Estados Partes han llegado en los
últimos años a niveles inaceptablemente bajos. El Comité observa también la relación
que existe entre el apartado e) del párrafo 2 del artículo 13, el párrafo 2 del artículo 2 y
los artículos 3 y 6 a 8 del Pacto, que tratan del derecho de los docentes a organizarse y
negociar colectivamente, y señala a la atención de los Estados Partes la Recomendación
relativa a la Situación del Personal Docente (1966) hecha conjuntamente por la UNESCO
y la OIT y la Recomendación relativa a la condición del personal docente de la enseñanza
superior de la UNESCO (1997), y los insta a informar sobre las medidas que adopten para
velar por que todo el personal docente goce de unas condiciones y una situación acordes
con su función.”
En lo relativo a la obligación estatal de mejorar el nivel intelectual de los profesores, es
por medio del capítulo II denominado del federalismo educativo, en la LGE en su sección
1.- De la distribución de la función social educativa, donde se otorgan de manera exclusiva
a la autoridad educativa federal la atribución de: regular un sistema nacional de formación,
actualización, capacitación y superación profesional para maestros de educación básica;
y Realizar en forma periódica y sistemática, exámenes de evaluación para certificar que
las y los educadores y autoridades educativas son personas aptas para relacionarse con
las y los educandos y que su trato corresponda al respeto de los derechos consagrados en
la Constitución, los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Mexicano y demás
legislación aplicable de las niñas, niños y adolescentes.
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 185
tarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación
y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y
sociales variados”.
Las obligaciones de adaptabilidad del derecho a la educación responden a este principio, y como las demás obligaciones del sistema de
las 4-A, pueden clasificarse entre obligaciones de efecto inmediato y de
efecto progresivo, dentro de las primeras se encuentran: la obligación
de garantizar la permanencia de los menores de edad en la educación
pública básica obligatoria108, la obligación de adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción
escolar109, así como las obligaciones del Estado relativa a las personas con
discapacidad110.
108
El Estado mexicano tiene el deber de garantizar la permanencia de los menores en
la educación pública, básica, gratuita y obligatoria. Para garantizar dicha permanencia, la
Constitución ordena que la educación sea obligatoria no sólo para preescolar y los niveles
de enseñanza primaria, sino que extiende esa protección hasta el nivel de enseñanza
secundaria. La Relatora Especial de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Educación ha
expresado que: “La tendencia a alargar la escolarización obligatoria se basa en dos motivos:
al elevar la edad de abandono de la escuela, por una parte se evita que los niños entren
demasiado pronto en la vida adulta (ya sea en el empleo o en el matrimonio), y por otra,
se imparte a todos los niños una educación básica común, idealmente incluso en la misma
escuela y aula.
109
El artículo 28, numeral 1 (e) de la Convención sobre los Derechos del Niño
considera que, para que los menores de edad puedan ejercer progresivamente el derecho
a la educación, el Estado debe fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las
tasas de deserción escolar. Cabe hacer mención que la obligación de adoptar medidas tiene
efectos inmediatos, pero las finalidades que se persiguen, esto es, la asistencia regular y la
reducción de las tasas de deserción, tienen carácter progresivo.
110
Debe brindarse educación especial a las niñas y niños en situación de discapacidad,
para garantizar la igualdad real de oportunidades en el sistema educativo, dado que en
estos casos puede constituirse en un instrumento idóneo, adecuado y necesario para la
normalización social plena y la total integración de las personas con limitación. Mediante
el artículo 3º constitucional se establece que: “…todo individuo tiene derecho a recibir
educación” incluyendo a las personas en situación de discapacidad; después en la LGE se
reconocen especiales condiciones educativas, que se ven reafirmadas en virtud del artículo
23 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al establecerse que el Estado mexicano
se encuentra obligado a brindar cuidados especiales a los niños y niñas en situación de
discapacidad, para asegurar que tengan un acceso efectivo a la educación, la capacitación,
los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las
oportunidades de esparcimiento, y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre
la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual,
en la máxima medida posible.
186 . Derecho en Libertad
Respecto a las segundas encontramos: la formulación de planes de
estudios adecuados111, la obligación de fomentar o intensificar, en la medida de lo posible, la enseñanza básica para quienes no hayan recibido o
terminado el ciclo completo de instrucción primaria112 y la obligación de
generalizar la instrucción técnica y profesional para garantizar la plena
efectividad del derecho al trabajo113.
111
El CESCR cita como ejemplo de las obligaciones de llevar a efecto la adaptabilidad
del derecho a la educación, la obligación de “formular planes de estudio y dotarlos de
recursos que reflejen las necesidades contemporáneas de los estudiantes en un mundo
en transformación”. De esa misma manera, cuando se ha demostrado que el goce del
derecho a la enseñanza básica no está limitado por la edad ni el sexo; se aplica a niños,
jóvenes y adultos, resalta la obligación de formular planes de estudio idóneos en educación
básica para alumnos de todas las edades, el CESCR considera, que: “existe la obligación
de formular planes de estudio y los correspondientes sistemas que sean idóneos para
alumnos de todas las edades”. En la LGE, dentro de la sección 2 denominada: De los
planes y programas de estudio, del capítulo IV “Del Servicio Educativo”, se encuentran los
lineamientos generales de los mismos y por medio del artículo 49, sujeta los mismos a los
fines y objetivos de la educación comprendidos en la misma Ley, los cuales se expusieron
en el apartado a) del numeral 3, relativo a la aceptabilidad, satisfaciendo de esa manera lo
dispuesto en la presente obligación.
112
Esta obligación se encuentra consagrada en el apartado d) del párrafo 2 del artículo
13 del PIDESC, así como en el Protocolo de San Salvador en su artículo 13 (3) (d). Dicha
obligación incluye a niños, jóvenes y adultos, por lo que la educación básica es componente
integral de la educación de adultos y de la educación permanente.
Por su parte la LGE en su artículo 43, delimita la educación para quienes no hayan
recibido o terminado el ciclo completo de instrucción primaria, también incluyendo
secundaria, la cual se prestará: a través de servicios de alfabetización, educación primaria
y secundaria, así como la formación para el trabajo, con las particularidades adecuadas a
dicha población, después en el artículo 44 se estipulan pautas generales para su desarrollo.
113
La Convención de la UNESCO sobre la Enseñanza Técnica y Profesional (1989),
se refiere a esta enseñanza como: “todas las formas y niveles del proceso de educación
que incluye, además de los conocimientos generales, el estudio de las técnicas y de las
disciplinas afines, la adquisición de habilidades prácticas, de conocimientos prácticos y
de aptitudes, y la comprensión de los diferentes oficios en los diversos sectores de la vida
económica y social” (párrafo a. del artículo 1). Según la DUDH, debe ser generalizada:
“Artículo 26. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso
a los estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.”
Complementariamente, el PIDESC impone obligaciones a los Estados partes en materia
de este tipo de enseñanza. Del artículo 6 (2) del Pacto se desprende la obligación (de
efecto inmediato) del Estado, de adoptar medidas para la orientación y formación técnica
y profesional. Adicionalmente, el apartado b) del párrafo 2 del artículo 13 presenta la
enseñanza técnica y profesional como parte de la enseñanza secundaria. Esta doble
consagración hace que el CESCR considere que la enseñanza técnica y profesional forma
parte del derecho a la educación y del derecho al trabajo.
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 187
V. Conclusiones
Al ir delimitando el contenido de los derechos sociales para determinar
su alcance concreto, se genera un impulso para la plena realización de
los mismos como derechos plenos, reflejados en políticas públicas de
impacto positivo para los ciudadanos de un Estado. Sin embargo, esa
tarea se enfrenta a dos principales problemas: “la vaguedad de los textos
normativos en los cuales se formulan y la ausencia de vías apropiados
para su implementación”114. Es en el supuesto de que no existan medidas
adecuadas para la realización de los derechos sociales, que corresponderá
al Estado la obligación de sugerir vías alternativas a la de los tribunales,
para lograr hacer exigibles los derechos sociales, así como para proponer
“la creación de procedimientos de carácter judicial para subsanar la laguna que se genera a partir de su inexistencia”115.
Es precisamente en esa dinámica, donde destaca el papel del Poder
Judicial, ya que los jueces, si bien no deben sustituir a los poderes políticos en la elección concreta de las políticas públicas diseñadas para la
satisfacción de cualquier derecho social, sí les corresponderá examinar la
idoneidad de las medidas elegidas para lograr precisamente la satisfacción
de los derechos sociales. Es de reconocer, que existen argumentos atendibles para afirmar en términos generales que, un proceso judicial “no es el
escenario más adecuado para la discusión de los derechos sociales”116, así
como tampoco es el único para agotar la exigibilidad de los mismos; en ese
sentido hay que considerar la falta de una tradición de activismo judicial
en México, teniendo en cuenta que la “forma de actuar” tradicional de la
judicatura puede afectar altamente la exigibilidad de los derechos sociales.
Hablando concretamente del derecho a la educación en México,
a pesar de que en la jurisprudencia existen algunas sentencias que se
refieren a dicho derecho social, es importante señalar diversas particularidades que manifiestan un rezago en el tema: ninguna sentencia se
refiere directamente al fondo del derecho en cuestión117, gran parte de los
114
Cfr. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Ob. cit. (p. 39)
Cfr. Carbonell, Miguel. Ob. cit. (pp. 782 - 786).
116
Cfr. Abramovich, Victor y Courtis, Christian. “Apuntes sobre la exigibilidad de los
derechos sociales”. Ob. cit. (p. 72).
117
Por ejemplo: Cfr. EDUCACIÓN. EL ARTÍCULO 3o. CONSTITUCIONAL, CUANDO
ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO PARA IMPARTIRLA, SE REFIERE A ÉSTE,
COMO ENTE DE DERECHO PÚBLICO. Tesis Aislada. Localización: Novena Época,
instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y
115
188 . Derecho en Libertad
promoventes fueron las mismas autoridades tratando cuestiones relativas
a presupuestos118, seguridad social o invasión de esferas competenciales119
o bien promovieron temas relacionados con libertades negativas de la
autonomía universitaria desprendidas del derecho a la educación superior120, pero ninguna sentencia alude a algún instrumento internacional en
materia educativa. Esas caracterizaciones son un claro ejemplo de la idea
del insuficiente y escaso trato que se le otorga al derecho a la educación
para su realización plena. Sin embargo, como se ha señalado anteriormente, esta falta de tradición jurisdiccional no significa que exista algún
impedimento para hacer exigible el derecho involucrado.
Por lo anterior, no queda duda que la realidad actual del derecho
a la educación en México se encuentra bastante distante de lo plasmado
en los ordenamientos jurídicos que lo sustentan, de sus objetivos y fines,
de los ideales de sus alumnos y lamentablemente hasta de sus maestros.
Resulta indispensable al día de hoy, dejar de contemplar a la educación como un proceso de carácter unilateral en donde el principal
responsable es el Estado. Para la verdadera realización de este derecho,
es necesaria una sinergia solidaria entre la mayor cantidad de actores
su Gaceta XXII, Noviembre de 2005, p. 865. Tesis: I.7o.A.424 A. Materia(s): Administrativa.
Registro No. 176715.
118
Por ejemplo: Cfr. DESARROLLO SOCIAL. EL ARTÍCULO 15 DEL REGLAMENTO
DE LA LEY GENERAL RELATIVA QUE PREVÉ UN MODELO SOCIAL ÚNICO DE
FOCALIZACIÓN RADICAL PARA LA ATENCIÓN A GRUPOS EN DESVENTAJA, NO
VIOLA LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Jurisprudencia. Localización: Novena Época,
instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXX, Julio de
2009, p. 1538. Tesis: P./J. 90/2009. Materia(s): Constitucional. Registro No. 166969.
119
Por ejemplo: Cfr. EDUCACIÓN. EL ARTÍCULO 4o. DE LA LEY RELATIVA DEL
DISTRITO FEDERAL CUMPLE CON EL MANDATO CONTENIDO EN EL DIVERSO 32
DE LA LEY GENERAL DE EDUCACIÓN, AL PERMITIR QUE EL GOBERNADO EJERZA
EN FORMA PLENA SU DERECHO A LA EDUCACIÓN Y LOGRE UNA EFECTIVA
IGUALDAD EN OPORTUNIDADES DE ACCESO Y PERMANENCIA EN LOS SERVICIOS
EDUCATIVOS. Jurisprudencia. Localización: Novena Época, instancia: Pleno. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XV, Enero de 2002, p. 1035 Tesis: P./J.
146/2001. Materia(s): Constitucional. Registro No. 187999.
120
Por ejemplo: Cfr. LIBERTAD DE CÁTEDRA E INVESTIGACIÓN PREVISTA EN LA
FRACCIÓN VII DEL ARTÍCULO 3o. DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. NO CONSTITUYE
UN DERECHO SUBJETIVO DE LOS ALUMNOS DE LAS INSTITUCIONES AUTÓNOMAS
DE EDUCACIÓN SUPERIOR QUE LES PERMITA EXIGIRLES MANTENER VIGENTE
UN PROGRAMA DE POSGRADO. Tesis Aislada. Localización: Novena Época, instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, XXXI, marzo de 2010, p. 3010, tesis: I.9o.A.119 A. Materia(s): Administrativa. No.
Registro: 164993.
Contenido del derecho a la educación como derecho social en México . 189
involucrados, padres de familia, medios de comunicación, fuerzas económicas, organizaciones sociales y organismos internacionales. De igual
manera, es importante revalorar la importancia del derecho internacional
de los derechos humanos dentro del sistema jurídico nacional; los derechos humanos han dejado de ser un catálogo de buenas recomendaciones
para convertirse como lo señala Dworkin en derechos en serio.
190 . Derecho en Libertad
VI. Bibliografía
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos
exigibles. España, Trotta, 2002.
Aguilar Cavallo, Gonzalo. “Derechos fundamentales-derechos humanos.
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Criterios de admisibilidad de la prueba para la
investigación y juzgamiento de delitos de lesa
humanidad en los tribunales internos
Pedro H. ROLDAN VAZQUEZ1
Resumen
El presente trabajo tiene como finalidad establecer las diferencias que
se suscitan en el marco de una investigación iniciada a las personas
acusadas por delitos de lesa humanidad respecto de uno u otro sistema de enjuiciamiento. Así como los Tribunales Ad Hoc y la Corte
Penal Internacional han tenido que adoptar reglas y principios tanto del
Common Law como del Derecho Continental Europeo, la exigencia de
la aplicación de sus criterios procesales de judicialización dirigida a los
tribunales domésticos ha derivado en diversas antinomias. Entre ellas, se
encuentra la aceptación o exclusión del testimonio de referencia que aquí
se describe como uno de los paradigmas de la diferencia.
*
Abreviaturas: CEDH: Corte Europea de Derechos Humanos, CIDH: Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, Corte IDH: Corte Interamericana de
Derechos Humanos de la OEA, CPI: Corte Penal Internacional, CSJN: Corte Suprema de
Justicia de la Nación (República Argentina), OEA: Organización de Estados Americanos,
SCSL: Tribunal Especial para Sierra Leona, TPIY: Tribunal Penal Internacional ad hoc
para la Ex Yugoslavia, TPIR: Tribunal Penal Internacional ad hoc para Ruanda, UKSC:
Corte Suprema de Justicia del Reino Unido
1
Aspirante a la Docencia de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Tucumán (República Argentina) - Ex pasante de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos de la OEA. Ninguna de las traducciones es oficial, y todas han sido realizadas e
interpretadas de manera libre por el autor. Dirección de Email: [email protected]
Sumario:
I. Introducción II. El Derecho Penal Internacional como estructura legal
complementaria y condicionante del derecho interno de los estados parte.
III. Criterios de admisibilidad de la prueba en materia de delitos de lesa humanidad
IV. ¿El testimonio de referencia vs la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos
Humanos?: Una controversia actual V. Conclusión
I. Introducción
El presente trabajo tiene como finalidad establecer las diferencias que
se suscitan en el marco de una investigación iniciada a las personas
acusadas por delitos de lesa humanidad respecto de uno u otro sistema de enjuiciamiento. Así como los Tribunales Ad Hoc y la Corte
Penal Internacional han tenido que adoptar reglas y principios tanto del
Common Law como del Derecho Continental Europeo, la exigencia de
la aplicación de sus criterios procesales de judicialización dirigida a los
tribunales domésticos ha derivado en diversas antinomias. Entre ellas, se
encuentra la aceptación o exclusión del testimonio de referencia que aquí
se describe como uno de los paradigmas de la diferencia.
II. El Derecho Penal Internacional como estructura legal complementaria y condicionante del derecho interno de los estados parte.
1. Conceptos generales
Si se repara en las diferencias jurídicas e históricas que existen entre
los delitos comunes y los crímenes de Lesa Humanidad, resulta viable
afirmar que mientras la investigación y sanción de los primeros es potestad y, a la vez, obligación exclusiva de los Estados por aplicación de su
organización constitucional y sus leyes internas; los segundos (es decir,
los crímenes internacionales), exorbitan la esfera de circunscripción estatal, y por lo tanto, el deber de investigación y persecución de sus responsables se encuentra —si bien exigido también como primera medida
de cumplimiento a los Estados—, regulado expresamente por el Derecho
Internacional, por cuanto la prevención de la perpetración organizada y
196 . Derecho en Libertad
metódica de nuevos y futuros crímenes de naturaleza deshumanizante
interesan, no ya solamente a los individuos de una nación en particular,
sino a toda la humanidad en su conjunto.
Y es que los sistemas de protección y control del Derecho Internacional fueron determinando doctrinaria, normativa y jurisprudencialmente las pautas para evitar que dichos crímenes masivos y aberrantes
-que en la generalidad o sistematicidad de su comisión no pueden menos
que representar conductas autolíticas de la propia especie y condición
humana-, queden impunes.
Por este motivo es que con relación a las garantías mínimas que
deben observarse en el respeto al debido proceso adjetivo-judicial en
contra de toda persona acusada por un delito, los mencionados sistemas
encargados de velar por la protección de los Derechos Humanos han
admitido, en casos concretos y delimitados, excepciones a algunas de
esas garantías mínimas sustantivas y procesales, como ser el instituto de
la imprescriptibilidad y los criterios para el mantenimiento de la prisión
preventiva como medida cautelar.
2. Imprescriptibilidad de la acción penal
Respecto a la imprescriptibilidad, se advierte que a pesar de ser
la finitud de la acción penal uno de los pilares en donde se asienta el
debido proceso en general, no caben dudas de que el Derecho Penal Internacional ha rechazado expresamente su interposición como excepción
al deber de persecución estatal respecto de un acusado por crímenes de
derecho internacional2.
Bajo las presentes reflexiones, es dable manifestar que la normativa aplicable y el procedimiento para la persecución de los presuntos
responsables de haber cometido crímenes de Lesa Humanidad no se
define íntegra y sustancialmente -como sí sucede en los casos de delitos
comunes-, a partir de la armonización de preceptos jurídicos internacionales con el derecho interno, ni tampoco, como surge indudable en
el paradigmático caso de la imprescriptibilidad, de aplicar el Derecho
más favorable (doméstico o internacional, según sea el caso), a tenor del
reconocido principio Pro Homine3.
2
Por ejemplo, el Estatuto de Roma dispone expresamente que: “Los crímenes de la
competencia de la Corte [Penal Internacional] no prescribirán” (art 29 del Estatuto de Roma).
3
Véase por ejemplo, art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
art. 29 incs b) y d) de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Criterios de admisibilidad de la prueba para la investigación y el juzgamiento de los delitos . 197
Puede decirse entonces que la imprescriptibilidad de la acción penal
encuentra su excepcional justificativo solo en circunstancias particularmente excepcionales: aquellas violaciones graves, masivas y sistemáticas a
los derechos humanos perpetradas por individuos que detentan un medio de acción suficiente para impedir la persecución judicial de sus actos,
o al menos promover en el tiempo la impunidad de éstos, ya sea por influencias políticas, amenazas, extorsiones, o inclusive coacciones directas.
Dicho de otra forma, va de suyo -y se encuentra aceptado desde antaño por la mayoría de la comunidad jurídica internacional4-, que no se
puede justificar en las garantías constitucionales de un Estado signatario
de los pactos internacionales de Derechos Humanos la prescripción de
la acción penal cuando se trate de investigar delitos de Lesa Humanidad, aun cuando sus leyes internas la contemplen y se intente aplicar el
principio de la norma más favorable a la persona acusad5.
3. Prisión preventiva
Por otra parte, en lo que respecta al establecimiento de la prisión
preventiva o, -si se quiere, la detención provisional-, mientras que a los
estados signatarios se les ha exigido desde los albores del neoconstitucionalismo occidental a circunscribirse en su fuero interno a la aplicación
del citado instituto de manera excepcional y delimitado a un plazo razonable6; las pautas procesales de los tribunales penales internacionales
4
Comentario del autor: En parte, a través de la llamada “Fórmula de Radbruch”
(instaurada en la doctrina internacional a partir de los juicios a los criminales de Nuremberg
y luego ratificada por el Tribunal Federal Alemán en el “Caso de los Guardianes del
Muro” de 1989), que se remonta a un famoso artículo del eminente filósofo alemán que
opinaba que las leyes del período de la Alemania Nazi eran nulas y quedaban sin efecto
pues constituían violaciones insoportables (extremadamente injustas) a los principios
fundamentales de justicia y humanidad, los cuales deben ser respetados por todos los
estados, en todo momento y cualquiera sea su forma de gobierno. Cfr. Radbruch, G.
Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (Injusto legal y derecho supralegal). (En alemán en
el original). Citado en Kaufmann, A., Gesamtausgabe, Heidelberg, C. F. Müller, 1990,
Volumen 3, pág. 89.
5
En ciertos estados donde la situación política propiciaba o favorecía la impunidad
de los delitos cometidos por sus agentes, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
se refirió inclusive a la imprescriptibilidad no solo de los crímenes de lesa humanidad,
sino también de las “graves violaciones a los Derechos Humanos”. Ver, inter alia, Corte IDH, Caso
“Barrios Altos vs Perú”. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No 75, párrafo 41.
6
Sin dejar de hacer notar que en la práctica común la prisión preventiva sea aplicada
por los tribunales internos de un Estado de manera casi automática.
198 . Derecho en Libertad
ad hoc, por otra parte, han diagramado expresamente desde su origen la
necesidad de mantener cautelarmente detenida a una persona acusada
hasta la comparecencia al juicio, e inclusive —en algunos casos—, hasta
la sentencia firme emitida por sus Salas de Apelaciones7.
De esta manera, en el Sistema Penal Internacional la detención
provisional de un acusado encuentra plena justificación si el auto de
procesamiento que la dispone ha sido recurrido y ratificado por el
Tribunal Superior. En este sentido, se ha cumplido con el principio de
doble conforme requerido para mantener la sospecha sobre la existencia
de los hechos investigados, esto es, sin alterar el principio de presunción
de inocencia del acusado, pero sí con una convicción suficiente para
ameritar ciertos ligámenes de éste con la investigación en curso, o -como
usualmente lo afirma la “CPI”- “teniendo motivos razonables para creerlo”8.
Asimismo, y una vez que se confirmó el procesamiento, las discusiones posteriores sobre la validez o no de la medida restrictiva solo discurren sobre los hechos y las pruebas a favor y en contra del acusado9.
Puede decirse entonces que históricamente desde el inicio de su
elaboración legislativa, los estatutos de Derecho Penal Internacional han
establecido no solo la prisión preventiva como regla general, sino que
además sus tribunales estuvieron de acuerdo en que la carga de la prueba para justificar solicitudes de libertad temporal haya recaído sobre el
propio acusado10.
De este modo, queda claro que los criterios estandarizados en el
marco de las garantías del proceso penal, son marcadamente diferentes
cuando se investigan este tipo de delitos. Así lo han entendido algunos
7
Al respecto y a modo ejemplificativo, pueden citarse las “Reglas de Procedimiento y
Pruebas” del TPIY que disponen que una vez detenido, un acusado no puede ser liberado
excepto por orden dictada por la Sala de Juicio: “Once detained, an accused may not be released
except upon an order of a Trial Chamber” en el original.Reglas de Procedimiento y Pruebas del
Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, Art. 65 inc A.
8
Véase CPI: Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Resolución de fecha 10 de febrero de
2006 dictada por la Sala de Cuestiones Preliminares nº 1 de la CPI que ordena la detención
del imputado Lubanga, párr. 6 y ss.
9
Véase en este sentido Prosecutor v. Radoslav Brõanin et Momir Talic, Resolución de fecha
28 de marzo de 2001 dictada por la Sala de Cuestiones Preliminares del TPIY sobre la
solicitud de excarcelación del imputado Talic, párr. 21.
10
Cfr., inter alia, The Prosecutor v. Milan Milutinovic et al, Resolución dictada en fecha 25
de junio de 2007 por la Sala de Cuestiones Preliminares del TPIY sobre la solicitud de
excarcelación temporal del imputado Sreten Lukic, párr. 6.
Criterios de admisibilidad de la prueba para la investigación y el juzgamiento de los delitos . 199
tribunales superiores estatales —al menos en la práctica de su derrotero
jurisprudencial—, al aplicar directamente la imprescriptibilidad de la
acción penal y la prisión preventiva extendida aun sobre el plazo máximo legal del ordenamiento interno a los acusados de haber cometido
crímenes de lesa humanidad11.
4. El DPI como condicionante del orden normativo interno
El grado en que la jurisprudencia internacional será considerada
por los órganos jurisdiccionales nacionales dependerá de cómo el derecho internacional haya sido integrado a la constitución del estado de
que se trate, y en consecuencia cómo se aplique éste en el ordenamiento
jurídico interno. En algunas legislaciones nacionales12 se exige expresamente que los tribunales nacionales tengan en cuenta las decisiones y los
juicios de la Corte Penal Internacional y cualquier otra jurisprudencia
internacional de relevancia13.
De lo visto, puede deducirse que una vez abierto un proceso judicial doméstico para instruir delitos internacionales, el sistema penal
internacional no resulta únicamente subsidiario del orden interno, sino
fundamentalmente complementario de éste, y exige, so pena de iniciar
una investigación penal paralela, observar ciertos parámetros particulares de sus pautas sustantivas y procesales14.
11
Por ejemplo en la República Argentina la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(CSJN) declaró la imprescriptibilidad de la acción penal para los delitos de lesa humanidad,
en los fallos, inter alia, “Arancibia Clavel, Enrique” del 24/08/2004, y “Mazzeo, Julio” del 13/07/2007;
y sobre el tema de la extensión de la prisión preventiva por sobre el plazo permitido en
la legislación interna cuando se trata de acusados de haber cometido crímenes de lesa
humanidad, véase “Pereira” y "Mulhall, Carlos", del 18/12/2007.
12
Véase por ejemplo la “International Criminal Court Act 2001”, s. 66(4) del Reino Unido
(UK), y la Ley Nacional nº 26.200 de la República Argentina, que implementa en su fuero
normativo interno las disposiciones del Estatuto de Roma, “[…] mediante la atribución de
competencia a los órganos estatales y el establecimiento de procedimientos internos adecuados, en lo no
previsto en el Estatuto de Roma y sus normas complementarias, en particular las Reglas de Procedimiento
y Prueba”. El art. 2 de la citada Ley es aun más específico y prescribe que: “Las conductas
descriptas en los artículos 6º, 7º [crímenes de Lesa Humanidad], 8º y 70 del Estatuto de Roma y
todos aquellos delitos y crímenes que en lo sucesivo sean de competencia de la Corte Penal Internacional,
serán punibles para la República Argentina en la forma que esta ley prevé” (el agregado en corchetes
me pertenece).
13
Cryer, R., et al., An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge
University Press, 2 ed, mayo de 2010, ISBN-10: 521135818, pag. 64. (En ingles en el original).
14
“En los Estados que han incorporado los crímenes internacionales en el derecho interno, los
tribunales nacionales tendrán normalmente la obligación de interpretar las disposiciones nacionales en
acuerdo con la interpretación de disposiciones equivalentes internacionales, incluyendo por supuesto la
realizada por los tribunales Penales Internacionales”. Cryer, R., et al, op. Cit.
200 . Derecho en Libertad
Es por ello que en un proceso interno donde se investigan delitos
de lesa humanidad, la aplicación directa del Corpus Iuris Penal Internacional —junto a sus reglas de procedimiento e interpretación jurisprudencial—, se ve justificada en las normas internacionales de Ius Cogens, y
no simplemente en el desglose hermenéutico convencional que –como se
dijo-, crisola las normas locales con el sistema normativo onusiano en la
materia, tal como sí sucede con los tratados internacionales de derechos
humanos15, que en materia penal emiten mandatos de cuidado al poder
punitivo estatal, siempre y cuando el orden interno no admita ya mayores garantías al ciudadano.
III. Criterios de admisibilidad de la prueba en materia de delitos de
lesa humanidad
1. Falta de uniformidad de las leyes
En este contexto cabe preguntarse si es posible que otros institutos del derecho penal internacional puedan —o deban, según el caso—,
permear y sobreponerse a codificaciones estatales de fondo y de forma
con igual intensidad a la imprescriptibilidad y al plazo razonable de la
prisión preventiva en lo que respecta a procesos penales domésticos iniciados para investigar violaciones a crímenes internacionales.
Aun sin detenerse a analizar la respuesta, los estados signatarios
deberían por medio de ley material establecer su aplicación o no, y crear
en consecuencia una necesaria uniformidad de criterios para evitar así
la aplicación discrecional de uno u otro sistema por parte de jueces y
fiscales instructores16.
15
A lo largo de su desarrollo, los instrumentos de Derecho Penal Internacional,
han sufrido diversas críticas y embates por su carácter excesivamente dogmático y
su surgimiento con fines fundamentalmente diferentes a los instrumentos propios de
derechos humanos y el derecho internacional humanitario, basando su necesidad, no en
las garantías del individuo juzgado, sino en la necesidad de combatir la impunidad. Pero
aun aceptando que el derecho penal internacional y los derechos humanos (propiamente
dichos), perseguirían fines específicamente diferentes entre sí (responsabilidad individual
y estadual respectivamente), desconocer su identidad de génesis histórico y dogmático,
podría llevar al absurdo de pretender aseverar —al menos jurisprudencialmente—, que
cada sistema tiene su propia fuente de garantías, y por lo tanto el desconocimiento de
uno por parte del otro no suscitaría más que una cuestión de competencia jurisdiccional.
16
Como nos enseña el profesor chileno Ruiz-Tagle Vial: “Y esta idea de darle un carácter
institucional no tiene por objeto disminuir la importancia de los Derechos Humanos sino asegurar su
Criterios de admisibilidad de la prueba para la investigación y el juzgamiento de los delitos . 201
A pesar de la simpleza de su prédica, esta tarea no resulta nada
fácil, teniendo en cuenta que ni los propios tribunales internacionales de
protección de derechos humanos han establecido la tan ansiada consonancia: Existen razonamientos notablemente disímiles en lo que hace a
criterios de admisibilidad de pruebas, fundamentalmente ante la prueba
testimonial.
2. Prueba testimonial
A partir del desarrollo jurisprudencial en materia de derecho internacional de los derechos humanos, se tuvo que la admisibilidad de
prueba era una cuestión exclusiva de los tribunales nacionales, ya que
el rol primario de los órganos supranacionales de derechos humanos era
solo determinar si la generalidad del proceso judicial llevado a cabo en la
justicia nacional había sido respetuoso a los instrumentos convencionales de derechos humanos, excluyendo de esta manera cualquier función
como tribunal de alzada.17
Sin embargo, al analizar la legalidad del proceso, existen controversias frente a los criterios de incorporación de prueba testimonial indirecta o impresencial, sobre todo en relación a si la misma puede ser usada
como fundamento exclusivo para condenar a una persona.
3. El testimonio de referencia: principios básicos
En efecto, al momento de emitir sentencia de condena, los tribunales están obligados a asegurarse que hubo suficientes medidas de
contrapeso (principio del contradictorio), de acuerdo a la importancia de
protección en el tiempo por medio del Tribunal Penal Internacional en los términos del Estatuto de Roma.
El Estatuto de Roma no se percibe entonces como sustitutivo de la jurisdicción penal nacional, ni tampoco
como una forma de reemplazar las formas de jurisdicción universal. Se trata de un órgano que disminuye
todos los vacíos que pueden surgir respecto de los derechos fundamentales y que complementa los sistemas
de jurisdicción nacional y universal. Se trata de un tratado que refuerza la protección de los derechos
fundamentales y que disminuye a su respecto el riesgo de impunidad de las más graves violaciones que
pueden afectarlos…”. (Ruiz-Tagle Vial, Pablo, “Los derechos fundamentales en el siglo XXI
y la disminución de su efecto mariposa” en Revista de derecho (Valdivia), Chile, Vol. XV,
diciembre 2003, p. 181-191.
17
Así, el carácter de esa función constituye la base de la denominada "Fórmula de la
Cuarta Instancia" aplicada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la
OEA, que es congruente con la práctica del sistema europeo de derechos humanos. La
premisa básica de esa fórmula es que la Comisión no puede revisar las sentencias dictadas
por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su competencia y aplicando las
debidas garantías judiciales, a menos que considere la posibilidad de que se haya cometido
una violación de la Convención. Ver, inter alia, CIDH: “Marzioni v. Argentina”, Caso n° 11.673
del 15 de octubre 1996, párr. 50.
202 . Derecho en Libertad
cada caso. De esta manera, existe el principio básico de que los testimonios producidos fuera de un tribunal de juicio no deberían ser tenidos
en cuenta, pues quien alega conocer los hechos investigados no está
presente en la oralidad del proceso18, y por ende, la mera incorporación
de documentos que contengan sus declaraciones previas: 1) no logra
condecirse cabalmente con sus exactas apreciaciones sobre los hechos
investigados19, 2) la parte interesada en desvirtuar un testimonio comprometedor, no puede cuestionar directamente esos dichos ni dirigirle al
testigo preguntas de contra examen20, y finalmente, 3) el juzgador se ve
imposibilitado de considerar de primera mano la deposición del testigo,
su comportamiento y credibilidad (tono de voz, expresiones faciales,
sarcásticas o de ironía, etc.).21
Respecto a ello, resulta necesario determinar similitudes y diferencias entre un testimonio de referencia —llamado también testimonio “de
oídas” o “de rumores”22—, y un testimonio de imposible reproducción.
Diferencias jurídicas que resultan etimológicas y hasta físicamente
contrastables: testimonios de referencias son las declaraciones hechas por
un testigo que se basan en lo que alguien le ha dicho23, mientras que un
testimonio de imposible reproducción se da en el caso de los llamados
“testigos ausentes”, donde las deposiciones de personas que luego no
18
Regla en contra del testimonio de referencia conocida como “Hearsay Rule” en el
derecho anglosajón.
19
Fabian, Kellye, Proof and consequences: An analysis of the Tadic and the Akayesu Trials, De
Paul Law Review, n° 4, año 2000, pags 981-1039. (En inglés en el original).
20
“Los dos motivos principales por los que se excluyen los testimonios de referencia
son que las declaraciones extrajudiciales no pueden ser sometidas a contra examen ni han
sido hechas bajo juramento”: “The Hearsay Rule and Key Principles in the Law of Evidence”, en
Law Reform Commission: “Consultation Paper: Hearsay in Civil and Criminal Cases”,
ISSN 1393-3140, primera publicación, marzo de 2010, capítulo B, párrafo 2. (En inglés en
el original).
21
“Los jueces de los tribunales internacionales tienen la difícil tarea de evaluar la declaración de un
testigo. La fiabilidad de su testimonio se ve afectada por su honestidad, la percepción, la memoria y la
narración. Estos factores pueden ser examinados y controlados en un contra interrogatorio. Sin embargo,
esto no resulta posible en el caso de testimonios de oídas, ya que el testigo principal no se hace presente en
el tribunal”. Heydon, J.D. & Cross, R, 2004, “Cross on Evidence”, 7ma edicion, LexisNexis,
Butterworths, Sydney, cap 16. Citado en Stavrianou, Angela, “Admissibility of Hearsay Evidence
in the Special Court for Sierra Leone”, en Revista “The Monitor: Official Newsletter of the Centre for
Accountability and Rule of Law”, Volumen 41, Enero - Febrero de 2010 (En inglés en el original)
22
“Hearsay evidence” en el derecho anglosajón del Common Law.
23
Heydon, J.D. & Cross, R, 2004, “Cross on Evidence”, op. cit., idem.
Criterios de admisibilidad de la prueba para la investigación y el juzgamiento de los delitos . 203
comparecen ante un tribunal de juicio a ratificar, rectificar o ampliar
en persona su anterior declaración, ya sea por una imposibilidad física
(muerte del testigo, temor o negación a comparecer a juicio), o por no
haber podido ser hallado por las autoridades24.
Dicho testimonio indirecto será considerado de oídas aun cuando
consista en la afirmación del testigo de que el imputado en la causa le
confesó la autoría del hecho delictivo investigado (Por ejemplo: “…el acusado me dijo que él mismo le disparó hasta matarlo”). También puede suceder
en la hipótesis que el testigo haya escuchado un disparo, pero que no
lo haya visto ni haya estado presente al momento de su ejecución. Su
testimonio podría valer entonces para esta hipótesis como testimonio
directo en relación a que el disparo se produjo, pero como testimonio
indirecto o —en este caso concreto—, literalmente “de oídas” en relación
al señalamiento de la persona que podría haberlo efectuado.
Igual argumentación podría suscitarse en el análisis de la declaración de un testigo que pudo haber presenciado el hecho hipotéticamente
descripto (disparo de arma de fuego), aunque sin poder identificar al
autor (Ejemplo: testigo privado de algunas de sus facultades sensitivas
que pueda realizar un reconocimiento parcial aunque no cabal del hecho
de que se trate o de la situación en particular). Testimonio presencial
éste que, sin embargo, podría resultar ser considerado en juicio al final
de un contra examen como si fuera un testimonio indirecto.
Finalmente, y más controversial aun resulta la admisibilidad para el
caso de los testimonios “anónimos” en el que se oculta la identidad de
un testigo con el fin de protegerlo frente a la intimidación o amenazas
de represalias, o para preservar el anonimato de un agente encubierto
o informante.
Vale aclarar, que estas categorías no son mutuamente excluyentes,
ya que los testigos pueden ser anónimos y, a la vez, ausentes25.
Respecto a las clases de testimonios viciados anteriormente descriptos, los tribunales penales internacionales ad hoc y la propia Corte Penal
24
Véanse, por ejemplo, mutatis mutandis, las decisiones del Tribunal Europeo sobre
Derechos Humanos en los casos: “Craxi contra Italia (n º 1)”, no 34896/97, 5 de diciembre de
2002; “Ferrantelli y Santangelo contra Italia”, 7 agosto de 1996, 1996-III; y “Zentar contra Francia”,
no 17902/02, 13 de abril de 2006.
25
Véase, por ejemplo, “Lüdi c. Suiza”, sentencia de 15 de junio de 1992, Serie A, n º 238;
y “Van Mechelen y otros c. los Países Bajos”, de 23 de abril de 1997, Informes 1997-III.
204 . Derecho en Libertad
Internacional contienen en su normativa de procedimiento amplios criterios de admisibilidad26 en este tipo de pruebas, que sus interpretaciones judiciales han terminado por flexibilizar aun más27.
Tal es así, que siguiendo los lineamientos jurisprudenciales de los
tribunales de Yugoslavia y Ruanda, puede advertirse como estos últimos
han sentado precedentes sobre criterios de admisibilidad de la prueba en
testimonios referenciales, que terminan por exacerbar la discrecionalidad
judicial y obligan en muchos casos de manera ambigua, a aplicar la sana
crítica racional28.
Pero esta situación seguramente ha intentado desde su núcleo legislativo dar una respuesta orientada a homogeneizar y universalizar dos
sistemas de juicio penal ampliamente disímiles entre sí29.
En efecto, los códigos procesales internos que regulan la prueba, en
particular las normas relativas a la admisión y exclusión de las mismas,
pueden pertenecer a diferentes sistemas legales. Mientras que en muchos
sistemas adversariales de confrontación —sobre todo los que tienen juicios por jurado—, se tienden a establecer limitaciones estrictas y técnicas;
no sucede lo mismo en los sistemas inquisitivos, los cuales tienden a
admitir la mayoría de las pruebas que se presentan ante el juicio30.
Vale decir entonces que en los Tribunales Penales Internacionales
ad hoc, como en la propia Corte Penal Internacional, los procesos judiciales son esencialmente adversariales en el sentido de que las partes
(acusación y defensa), son los principales responsables de la producción
26
Vease el Art 89 inc C y D común a las Reglas de Procedimiento y Prueba de los
TPIY, TPIR y TPSL, y art 64 de las Reglas de la CPI.
27
“Una consecuencia importante del principio de flexibilidad es que la hearsay evidence,
es decir las pruebas aportadas por cualquier testigo de lo que dijo otra persona, ya
verbalmente, por escrito o de otra manera, en general, se admiten”. Ambos, Kai, ¿Es el
procedimiento penal internacional “adversarial”, “inquisitivo” o mixto?, en: Estudios de Derecho Penal
Internacional, ISBN 980-244-379-4, Univ. Catol. Andrés Bello, Caracas, (2004), pág. 386.
28
Los detractores de las recientes decisiones, protestan que el lenguaje ambiguo de
las Reglas, deja a los magistrados “una discrecionalidad sin trabas a dirigir prácticamente cualquier
medida de protección, por cualquier motivo”. Lakatos, Alex, Evaluating the Rules of Procedure and
Evidence for the International Tribunal for the Former Yugoslavia: Balancing Witnesses’ Needs Against
Defendants’ Rights, 46 Hastings L. J. 909 (1995). (En ingles en el original)
29
“Ya no es importante determinar si una norma es “adversarial” o “inquisitiva”, sino si ayuda a
los Tribunales a cumplir con su cometido y si observa los criterios fundamentales de un proceso justo”.
Ambos, Kai, ¿Es el procedimiento penal internacional “adversarial”, “inquisitivo” o mixto?, en:
Estudios de Derecho Penal Internacional, ISBN 980-244-379-4, Univ. Catol. Andrés Bello,
Caracas, (2004), pág. 386.30
Cryer, R., et al, op. cit, pág 64.
Criterios de admisibilidad de la prueba para la investigación y el juzgamiento de los delitos . 205
de la prueba ante el tribunal, aunque los jueces podrán disponer pruebas
complementarias de oficio31.
Por ejemplo, en el caso Blaškic32, la Sala de juicio mantuvo el criterio de discrecionalidad que tienen los jueces penales internacionales para
evaluar y aceptar la prueba bajo el argumento de que:
“ni las normas tradicionales del Common Law respecto a la admisibilidad de un
testimonio de referencia, ni el principio general imperante en los sistemas de derecho
continental europeo, según el cual -salvo excepciones-todas las pruebas pertinentes
son admisibles (incluyendo testimonios de referencia); porque es el juez quien finalmente toma una decisión sobre el peso que cada parte le atribuyen a la misma, por
lo que son directamente aplicables ante este Tribunal. El Tribunal Internacional
es, de hecho, una institución sui generis con sus propias reglas de procedimiento que
no sólo constituyen una transposición de los sistemas jurídicos nacionales. Lo mismo
vale para la realización de la prueba que […], no es similar a un juicio contradictorio, pero se está moviendo hacia un sistema más híbrido”.33
4. El derecho a un juicio justo como garantía procesal mínima
Se dijo que en principio, las debidas garantías procesales requieren
que toda la evidencia destinada a ser materia de un juicio penal deba ser
producida en presencia del acusado, en una audiencia pública 34 y con
un criterio adversarial35.
Dichos estándares contenidos en los instrumentos de derechos
humanos deben ser garantizados a todas y cada una de las personas
sometidas a un proceso penal. Como garantías mínimas, constituyen
garantías expresas y no pueden ser interpretadas como meras directivas
a tener en cuenta cuando se analiza la legalidad de un proceso.
31
Idem.
TPIY, Caso Prosecutor v Tihomir Blaškic (IT-95-14) “Lašva Valley”.
33
Cfr. TPIY: Caso Blaškic. Comunicado de prensa sobre la Decisión del Tribunal
de fecha 28 de enero de 1998. Disponible en http://www.icty.org/x/cases/blaskic/press/en/
PR286E
34
“No puede recalcarse suficientemente el hecho de que la regla general es que un testigo debe estar
presente físicamente en la sede del Tribunal Internacional”, Véase Prosecutor v Tadic: Decisión
sobre el pedido de la defensa para citar y proteger a los testigos de descargo y sobre la
evidencia presencial por video conferencia, resolución del 25 de junio de 1996 (IT-94-I-T),
párr. 19. Citado en: Klip G. y Sluiter, G., Annotated Leading Cases of Internacional Criminal
Tribunals, Vol.I (2001), (Antwerp-Oxford-New York), ISBN 90-5095-141-4, pág 253.
35
Véase mutatis mutandis, ECHR, Caso “Krasniki v. República Checa”, no. 51277/99, § 75,
28 de febrero de 2006.
32
206 . Derecho en Libertad
Sin embargo, existen ciertas excepciones que logran validar un
proceso aun ante la inobservancia de tales garantías: no obstante la regla
general indica que los testigos deben ser siempre examinados ante un
tribunal de juicio36, un acusado no tiene un derecho absoluto o sin limitaciones para examinar o contrainterrogar a todos los testigos de cargo,
aun cuando exista una exigencia plena a que cada uno de los derechos
de la defensa sea íntegramente respetado37.
Es por ello que aun cuando la defensa no tuvo oportunidad de
examinar o contrainterrogar a un testigo ofrecido por la acusación, la
tendencia de los tribunales de Derecho Penal Internacional es que la
aceptación de un testimonio de oídas como prueba inculpatoria, no
convierte por sí mismo en injusto al proceso38.
Por ejemplo en materia de instrucción, el TPIY se ha expresado diciendo que el juzgado de primera instancia tiene la discreción de admitir
una declaración escrita o transcripta sin llamar al testigo a comparecer
para el contra interrogatorio (llamado por el derecho anglosajón “cross
examination”)39. En consecuencia, el derecho a contrainterrogar testigos
no es tampoco un derecho absoluto40.
36
En las consideraciones generales relativas a la evaluación de las pruebas, véase, por
ejemplo Prosecutor v. Radoslav Broanin TPIY IT-99-36-T, Sentencia del 09/01/2004, párr. 20-36.
37
El acusado tiene el derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y a que éstos sean interrogados en las
mismas condiciones que aquéllos. Así, los acusados tienen las mismas facultades jurídicas
que la acusación para hacer comparecer a testigos e interrogarlos y contra-interrogarlos.
Sin embargo, esta garantía no otorga un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de
cualquier testigo que soliciten los acusados o sus abogados, sino sólo el derecho a que se
admita a testigos pertinentes para la defensa y a tener la oportunidad de interrogar a los
testigos de cargo e impugnar sus declaraciones en alguna etapa del proceso. Comité de
Derechos Humanos, Observación General No. 32, párrafo 39; CIDH, Informe sobre Terrorismo y
Derechos Humanos, doc. cit., párrafo 238; Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros c. Perú, doc.
cit., párrafos 153 y 154; y CEDH, Caso Barberà, Messegué y Jabardo c España, Sentencia de 6
de diciembre de 1988, Aplicación 10590/83. Citado en Comisión Internacional de Juristas,
Manual de observación de procesos penales – Guía para Profesionales N° 5, ISBN: 978-92-9037141-2, Suiza, Ginebra (2009).
38
Por Ejemplo, el Tribunal Especial para Sierra Leona ha determinado que la
circunstancia de que las pruebas hayan sido o no contra examinadas por la parte contraria
solo servirá para determinar el valor y el grado de verosimilitud de la evidencia, no así
su admisibilidad. Ver “Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor”, Caso No. SCSL-03-1-T, “Decisión
sobre el pedido de la Defensa para excluir evidencia de un testigo experto propuesto por la Fiscalía”, del
19 de junio de 2008, párr. 25.
39
Cfr. Prosecutor v Vidoje Blagojevic et Dragan Jokic. Caso n° IT-02-60-T, Decisión sobre el
pedido del Fiscal sobre admisión de declaraciones hechas bajo la Regla 92 bis, del 12 de
junio de 2003, para. 14.
40
Cfr. Prosecutor v. Stanislav Galic, Caso n° IT-98-29-T, Decisión sobre el pedido del Fiscal
Criterios de admisibilidad de la prueba para la investigación y el juzgamiento de los delitos . 207
Aunque cabe hacer notar que el TPIY, también dejó expresamente
aclarado que no resulta posible condenar a un acusado sin violar sus
derechos fundamentales sobre las bases de una sola y única declaración
cuando dicha evidencia no pudo ser corroborada41.
IV. ¿El testimonio de referencia vs la jurisprudencia de la Corte Europea?: Una controversia actual
1. Pautas generales de debido proceso
Aun cuando las garantías mínimas han sido respetadas, el derecho
al debido proceso requiere que un tribunal analice si el procedimiento
penal ha sido justo en términos generales.
Al respecto, la Corte Europea de Derechos Humanos en una reciente decisión contra el Reino Unido42, señaló que se había producido
la violación de las garantías judiciales43, ya que las condenas a los peticionantes se habían basado únicamente —o con un grado decisivo de
verosimilitud—, en las declaraciones de referencias de testigos que las
defensas de los acusados y luego condenados, no habían tenido oportunidad de contrastar o contra examinar.
Según la Corte, la sola o decisiva evidencia para condenar a una
persona incurre necesariamente en la violación de sus garantías a un
debido proceso, si se le niega el derecho de confrontar los testigos al
menos en los casos en que el testimonio incuestionado sea relevante a
la acusación44.
La expresión “sola o decisiva” fue empleada presumiblemente por
primera vez en la causa “Doorson c. Los Países Bajos”45, pero ha sido repesobre admisión de declaraciones hechas bajo la Regla 92 bis, del 26 de julio de 2002, -“Galic
Trial Decision”-, para. 18. Ver además, Prosecution v. Slobodan Milosevic, Caso n° IT-02-54-T,
Decisión sobre el pedido del Fiscal para tener por admitidas declaraciones escritas bajo la
Regla 92 bis, del 21 de marzo de 2002.
41
TPIY, Caso IT-95-14/2: “The Prosecutor v. Kordic et Cerkez”, Resolución del 21/07/2000
sobre la validez probatoria de la declaración de un testigo fallecido, párr. 6.de fecha 28 de
enero de 1998. Disponible en http://www.icty.org/x/cases/blaskic/press/en/PR286E
42
ECHR, Caso “Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido”, sentencia del 20 de enero de 2009.
43
Contenidas en el art. 6 del Convenio Europeo de DDHH
44
ECHR, Caso “Lucà v. Italy”, no. 33354/96, § 40, ECHR 2001-II.
45
ECHR, Caso “Doorson v. the Netherlands”, judgment of 26 March 1996, Reports of
Judgments and Decisions, 1996-II p 66
208 . Derecho en Libertad
tida subsecuentemente en otros casos donde la evidencia se obtuvo de
testigos anónimos.
Sin embargo, las consideraciones referentes a los testigos anónimos
son diferentes a aquellas que surgen cuando los testigos han sido identificados pero se encuentran ausentes por razones específicas.
Es por esto que la Corte concluyó que cuando la evidencia ante un
tribunal haya sido obtenida por un testigo ausente, aunque identificado,
no hay razón para establecer de manera absoluta que la falta de medidas de
contra examen podría ser suficiente para aseverar que la declaración de un
testigo ausente fue la “única o decisiva” evidencia en contra de un acusado.
Todo lo contrario —expresó el Tribunal—, siempre se deberá hacer
un análisis exhaustivo, aun del contexto del caso en particular, para
determinar si el testimonio de oídas constituye el único basamento para
condenar a alguien.
Cuando, por ejemplo un testigo pide declarar en ausencia por temor a las represalias que podría tomar el acusado, la Corte Europea, no
obstante analizar la procedencia de su solicitud, ha dicho que no puede
imputarse al acusado las razones de ese temor, a menos de que éste sea
fundado en criterios ciertos y demostrables.
Pero además, si el testigo pudo brindar evidencia que debería ser
incorporada ante un tribunal en el “interés de la justicia”, pero teme
demasiado como para asistir a la audiencia, no importará si el peligro es
o no objetivamente demostrable46. Mientras haya razones fundadas para
temer, la incomparecencia al tribunal de un testigo temeroso habrá de
estar plenamente justificada.
Por otra parte, la Corte Suprema del Reino Unido determinó en
un caso distinto, aunque del mismo año y tenor que la sentencia de la
CEDH, que una condena penal basada sola o exclusivamente en prueba
brindada por testigos ausentes o en un testimonio de oídas de aparente
fiabilidad, no representa por sí misma una violación a las garantías judiciales de debido proceso en los términos de la Convención Europea
de Derechos Humanos, ya que su legislación interna prevé asegurar que
dicha evidencia solo será admitida en la medida que se corresponda a
un juicio justo47.
46
Por ejemplo, si el riesgo está presente únicamente en la psiquis del testigo, o si
en realidad existen motivadas razones para atribuírsele cierta responsabilidad por ello al
acusado o a su esfera de influencia.
47
Véase UKSC: Caso “Regina v Horncastle” [2010], parr. 86.
Criterios de admisibilidad de la prueba para la investigación y el juzgamiento de los delitos . 209
La Corte Suprema del Reino Unido sugirió que la seguridad total de
la condena (es decir, la fiabilidad de las pruebas que la apoyan) es —o al
menos debería ser—, la base subyacente de la regla única o decisiva, y en
tal sentido, la CEDH no logra explicar por qué una condena basada en
parte en las pruebas de un testigo ausente o anónimo, no necesariamente
contravienen las garantías judiciales del acusado, mientras que al contrario,
si la evidencia es única o decisiva, el debido proceso sí se verá afectado.48
V. Conclusión
Resulta difícil hablar de un marco de proceso penal homogéneo en
cuanto a lo que los diferentes instrumentos internacionales de protección
de derechos humanos imponen a las constituciones de los estados parte.
Aun cuando el articulado normativo de tales instrumentos establece
pautas generales de conducta para los estados —con el fin de que no se
vean vulneradas garantías mínimas en los procesos judiciales internos—,
basta simplemente un paneo general para advertir ciertas desavenencias
que giran en torno a lo que se conoce como proceso judicial garantista.
Creo que esto se ha dado en la realidad por dos razones principales: la primera, es debido a la numerosa normativa internacional a la
cual los estados occidentales suscribieron y adhirieron en forma masiva,
sea por una presión internacional para hacerlo, o —en el mejor de los
casos—, como una base ética valorativa orientada a generar una estructura transicional en el proceso de cambio para el fortalecimiento —o en
algunos países latinoamericanos—, el advenimiento de la democracia.
La segunda razón se da porque la jurisprudencia de estos tribunales va delimitando criterios de interpretación de las normas no siempre
uniformes ni depurados, que hacen al plexo de obligatoriedad, aplicación y acatamiento por parte de los estados aun más complejo.
En este sentido, no resulta descabellado afirmar que en materia
de proceso penal acorde a los estándares internacionales, todavía quedan demasiadas incongruencias que logren fehacientemente determinar
cuándo estamos verdaderamente frente a un proceso justo y cuándo no.
Hay quienes podrían decir que esto es razonable atendiendo a
las diversas clases de procesos judiciales que se suscitan y las distintas
48
Idem.
210 . Derecho en Libertad
materias que ellos tratan, pero si se toma en cuenta únicamente en lo
que respecta a la materia penal, se verá que aun aplicando la sana critica racional que determine cuando un proceso exige mas garantías que
otro (según se trate de la pena, y esencialmente el impacto social que
una condena represente según el caso particular), puede advertirse que
existen mas controversias que definiciones claras.
Y esto surge principalmente porque las constituciones nacionales
han debido amalgamar sus diferentes y otrora “soberanas” estructuras
normativas con las de cada convención obligatoria sobre derechos humanos (y derecho penal internacional), no atribuyéndose del resultado
de esta conjunción, un idéntico plexo garantista al ciudadano que será
involucrado en un proceso penal.
Pero entonces cuesta entender, que los criterios generales de garantías y sus estándares mínimos puedan ser compatibilizados en todas las
ocasiones por exigencias internacionales de acción positiva por parte
de los estados, para -por ejemplo investigar y sancionar a los responsables de haber cometido determinados delitos- que bien pudieron haber
quedado impunes por coacciones e influencias de algunos poderosos
relacionados a su aparato estatal, pero también, y en la mayoría de los
casos, por desidia o burocracia estatal.
Es por ello, que en cuanto a la investigación por parte de tribunales
internos de crímenes de reproche internacional, resulta necesario establecer en la normativa nacional presunciones estrictamente delimitadas
de admisibilidad de la prueba, que deberán aplicarse sólo cuando éstas
atiendan al interés de la justicia y tenga evidentes indicios de fiabilidad,
respetando además en todo momento las garantías del acusado.49
Tucumán, Argentina, mayo de 2011
49
“Con jueces con formación jurídica, y con la obligación de motivar las conclusiones de hecho, no
es irrazonable que exista una presunción a favor de la admisión de pruebas en los Tribunales ad hoc y la
CPI: las pruebas deberían ser preferiblemente evaluadas en el juicio antes que eliminadas de antemano.
Esta presunción también incluye los testimonios de referencia”. Cryer, R., et al, op. cit., págs. 383/384.
(En inglés en el original).
Criterios de admisibilidad de la prueba para la investigación y el juzgamiento de los delitos . 211
VI. Bibliografía
Ambos, Kai, ¿Es el procedimiento penal internacional “adversarial”, “inquisitivo”
o mixto?, en: Estudios de Derecho Penal Internacional, Univ. Catol. Andrés
Bello, Caracas, 2004.
Comisión Internacional de Juristas, Manual de observación de procesos penales
– Guía para Profesionales, Suiza, Ginebra, 2009.
Cryer, R., et al., An Introduction to International Criminal Law and Procedure,
2 ed, Cambridge University Press, mayo de 2010.
Fabian, Kellye, Proof and consequences: An analysis of the Tadic and the Akayesu
Trials, De Paul Law Review, n° 4, año 2000.
Heydon, J.D. & Cross, R, 2004, “Cross on Evidence”, 7ma edición, LexisNexis, Butterworths, Sydney, cap 16. Citado en Stavrianou, Angela,
“Admissibility of Hearsay Evidence in the Special Court for Sierra Leone”, en
Revista “The Monitor: Official Newsletter of the Centre for Accountability and
Rule of Law”, Volumen 41, Enero - Febrero de 2010.
Klip G. y Sluiter, G., Annotated Leading Cases of Internacional Criminal Tribunals, Antwerp-Oxford-New York, Vol.I, 2001.
Lakatos, Alex, Evaluating the Rules of Procedure and Evidence for the International Tribunal for the Former Yugoslavia: Balancing Witnesses’ Needs Against
Defendants’ Rights, 46 Hastings L. J. 909, 1995.
Ruiz-Tagle Vial, Pablo, “Los derechos fundamentales en el siglo XXI y la disminución de su efecto mariposa” en revista de derecho Valdivia, Chile, Vol.
XV, diciembre 2003.
El enfoque de las capacidades: una
aproximación alternativa a los derechos
humanos de las mujeres
Regina LARREA MACCISE1
Resumen
Los derechos humanos de las mujeres han recorrido un largo proceso
de reconocimiento. Actualmente, es posible decir que se encuentran
plenamente incorporados en el ámbito internacional, y en el nacional
de la mayoría de los países occidentales. A pesar de ello, no es posible
afirmar que éstos son una realidad para este sector de la sociedad. Las
mujeres, inmersas en una discriminación estructural en razón de su
sexo, continúan en una posición de desventaja respecto de los hombres.
Frente a esta situación, el Estado –a través de los tres poderes– tiene la
obligación de actuar para modificar esta circunstancia y garantizar a las
mujeres las condiciones necesarias para ejercer sus derechos humanos y
poder llevar a cabo el plan de vida que consideren valioso.
En este contexto, se torna necesario buscar y utilizar herramientas
teóricas y metodológicas que contribuyan a un mejor entendimiento de
los obstáculos para un pleno ejercicio de sus derechos humanos y a la
generación de soluciones creativas y eficaces para modificar las circunstancias de vida de las mujeres. Si bien los derechos humanos dirigen
la actuación del Estado, en ocasiones es confuso dilucidar cuál es su
contenido concreto, más allá de lo que literalmente puede percibirse en
los instrumentos jurídicos que los consagran. De esta manera, aquellas
herramientas que ayuden a desentrañar lo anterior, haciendo visible el
impacto real de su contenido y las acciones concretas que deben tomarse, se vuelven fundamentales. Una de estas herramientas es el enfoque
de las capacidades.
1
Pasante en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y colaboradora
en la Dirección de Equidad de Género de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Sumario:
I. Introducción II. El enfoque de las capacidades
III. Capacidades y derechos humanos
IV. Capacidades y violencia contra las mujeres
V. Algunos comentarios
I. Introducción
Los derechos humanos de las mujeres han recorrido un largo proceso
de reconocimiento. Los movimientos feministas han sido y son fundamentales en este proceso. Actualmente, es posible decir que en el ámbito
internacional existe un reconocimiento pleno de los mismos2, así como
una estructura orgánica encargada de vigilar su cumplimiento por parte
de todos los Estados. Asimismo, se puede afirmar que en el ámbito
nacional, la mayor parte de los países —occidentales— reconocen en sus
constituciones nacionales, mínimamente, el derecho a la igualdad y a la
no discriminación; algunas incluso reconocen la igualdad entre mujeres
y hombres de manera explícita 3.
La frase derechos humanos de las mujeres pareciera ser redundante,
puesto que en la actualidad el estatus jurídico de las mujeres no es ya
cuestionado —al menos en un sentido formal— por y desde el Derecho:
son consideradas personas con capacidad plena de goce y ejercicio. No
obstante, la existencia de dicha frase denota que esto no siempre ha sido
así; es decir, las mujeres no siempre fueron consideradas “humanas”,
y durante el proceso para ser reconocidas plenamente como tales se
2
No sólo existen ordenamientos generales —por llamarlos de alguna forma— que a
la par que reconocen derechos humanos, hacen mención específica de las mujeres, sino
que existen ordenamientos jurídicos enfocados específicamente a la circunstancia jurídica
—y social— de las mujeres. Ordenamientos como la Convención para le Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujeres (CEDAW) en el Sistema Universal
y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer (Convención de Belém do Pará) en el Sistema Interamericano.
3
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé en su artículo 4,
párrafo primero, que: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. […].”
214 . Derecho en Libertad
les otorgaron distintos estatus jurídicos intermedios –razón por la cual
solía decirse que las mujeres eran ciudadanas de segunda categoría. La
exposición de motivos de la reforma del artículo 4 constitucional, en la
que se reconoció la igualdad entre hombres y mujeres, ilustra lo anterior:
Reconocida la aptitud política de la mujer, la Constitución Federal conservó no obstante, diversas normas proteccionistas, ciertamente justificadas en una época en que resultaba excepcional, casi insólito, que las
mujeres asumieran tareas de responsabilidad social pública. Hoy día,
la situación general se ha modificado profundamente y por ello resulta
indispensable proceder a una completa revisión de los ordenamientos
que, en uno u otro ámbito, contemplan la participación de la mujer en
los procesos educativos, cultural, económico y social. De ahí que en mi
último informe a la nación hubiese expresado ante el H. Congreso de
la Unión que la mujer debe disfrutar de absoluta igualdad con el varón
en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus responsabilidades, propósito para el cual anuncié ante la más alta representación
nacional una completa revisión de las leyes federales correspondientes4.
Lo anterior indica que el reconocimiento de los derechos humanos
de las mujeres —como grupo social— es relativamente reciente y sigue
inacabado. Es además, una labor que concierne a los tres poderes del Estado en sus respectivos niveles de gobierno (federal, estatal y municipal).
Esta labor no puede hacerse únicamente desde la arena legislativa o mediante normas. Exige de las autoridades una actitud distinta en el cumplimiento de sus obligaciones, en el ejercicio de sus facultades y en la
planeación nacional. Significa que deben de actuar con una sensibilidad
particular respecto de las condiciones de las mujeres —jurídicas, sociales,
políticas, económicas, etc.— y generar respuestas, desde su particular
ámbito de competencia, para que esas condiciones sean congruentes con
lo que protegen los derechos humanos5.
4
México, Cámara de Diputados, Exposición de Motivos, Reformas Constitucionales
a los artículos 4, 5, 30 y 123, 24 de septiembre de 1974, en http://www2.scjn.gob.mx/
leyes/UnProcLeg.asp?nIdLey=130&nIdRef=100&nIdPL=1&cTitulo=CONSTITUCION
POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS&cFechaPub=31/12/1974&cCateg=
DECRETO&cDescPL=EXPOSICION DE MOTIVOS.
5
Claramente, lo anterior quiere decir que las mujeres deben gozar de un estatus
igualitario respecto de los hombres, grupo que ha definido el paradigma de lo que debe
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 215
Ahora bien, esta ausencia de las mujeres en el mundo jurídico no es
casual, sino que refleja una constante vivida por este grupo. Las mujeres
han sido sujetas de una discriminación estructural, transversal a todas
las esferas sociales. Esta discriminación estructural parte de lo que las
teorías feministas han llamado género. El género es la construcción social
de la diferencia sexual; es decir, el conjunto de características, roles,
reglas de cualquier tipo, que las personas deben adoptar en razón de
su sexo (esto es, del cuerpo con el que nazcan: de hombre o de mujer).
De no hacerlo, se sufren consecuencias no sólo sociales, sino jurídicas,
políticas y económicas, debido a que esta construcción —arbitraria, por
supuesto— es absorbida y en muchos casos reproducida institucionalmente.
En este contexto, los derechos humanos se vuelven no sólo una
garantía de las mujeres frente al poder estatal arbitrario —concepción
liberal clásica de la función que los derechos humanos tienen—, sino
una guía sobre aquello que las autoridades deben realizar para mejorar
las condiciones de vida de las mujeres y combatir esa discriminación
estructural de la que son objeto. Pero, ¿qué significa eso? Si se dijo que
un enfoque meramente normativo no es una estrategia suficiente para
modificar las condiciones estructurales que han privado y privan aún a
las mujeres de una vida digna y con mínimos garantizados, sino que se
requiere de una estrategia multidimensional por parte del Estado, ¿cómo
derivar de un tipo de normas específico —los derechos humanos— los
criterios necesarios para generar cambios en la realidad?
Si se atiende al contenido de los derechos humanos, es posible determinar cuál es el piso mínimo con el que todas las personas deben de
contar para realizar el plan de vida que les parezca valioso; es decir, lo
que debe ser considerado como bienestar en la vida de las personas, en
lo concreto y no en números macroeconómicos que usualmente resultan
de una abstracción tal de la vida de las personas, de aquello que les importa, que francamente se vuelven algo vacíos. En este sentido, cualquier
ser tanto a nivel jurídico como social, económico y político. No obstante, la aproximación
que este artículo pretende hacer del problema parte del hecho de que a quien tiene que
mirarse para determinar las acciones necesarias es a las mujeres y sus múltiples contextos,
y que la meta o el parámetro comparativo son los derechos fundamentales en el sentido
de las condiciones de vida que garantizan y obligan a ser propiciadas por parte de las
autoridades.
216 . Derecho en Libertad
herramienta metodológica o teórica que permita una mejor comprensión
del mandato de los derechos humanos se torna central.
El presente trabajo tiene como objetivo exponer una herramienta
teórica y metodológica útil para los fines arriba mencionados: el enfoque
de las capacidades. Éste constituye una alternativa explicativa, justificativa y orientadora de la actuación del Estado, con miras a obtener un
mayor nivel de desarrollo y bienestar. Asimismo, permite generar criterios de igualdad y de medición sustantiva de la calidad de vida mediante elementos distintos a los tradicionalmente utilizados por el análisis
económico. A través de todo ello, contribuye también a la elaboración
de una teoría de justicia menos abstracta, centrada en la experiencia y
necesidad humanas; por esta razón, se vuelve particularmente útil para
analizar los problemas de justicia social vinculados al género.
Este enfoque fue desarrollado, inicialmente, por Amartya Sen. Ha
sido estudiado y trabajado por otras y otros autores, quienes han contribuido a su desarrollo. Una de las principales contribuciones ha sido la
de Martha Nussbaum, misma que será retomada en este trabajo6.
La estrategia a seguir es la siguiente. En primer lugar, se explicará
en qué consiste el enfoque de las capacidades, haciendo las precisiones
conceptuales necesarias y resaltando lo que dicho enfoque pretende
hacer visible. Posteriormente, se explicará cuál es su relación con los
derechos humanos, sus diferencias, y la utilidad que dicho enfoque tiene
para atender, desde una perspectiva realista, los fines perseguidos por
los derechos humanos. Aquí se hará evidente la particular relevancia
que este enfoque guarda para analizar la circunstancia de las mujeres.
En tercer lugar, se analizará mediante el enfoque de las capacidades el
problema de la violencia contra las mujeres. Para ello, se hará uso del
estudio que Nussbaum ha hecho de dicho problema desde la perspectiva
de las capacidades. Este apartado busca ejemplificar la utilidad de esta
aproximación teórica y metodológica para lograr una mejor comprensión
de su uso y de su utilidad para el análisis y solución de los problemas
vinculados a los derechos humanos en general, y de las mujeres en particular. Por último, se harán algunos comentarios finales.
6
Si bien Nussbaum toma elementos de la teoría de Sen, gran parte de su propuesta
es original, e incluso nació antes de comenzar a trabajar con Sen. Cuando se considere
necesario y útil para la discusión, se señalarán algunas diferencias entre ambos autores.
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 217
II. El enfoque de las capacidades
En términos generales, el enfoque de las capacidades constituye una
aproximación alternativa para medir el bienestar de las personas.
Para poder explicarlo, es necesario comenzar por los conceptos de
los cuales parte. El concepto más relevante es, claramente, el de capacidad; sin embargo, es conveniente, y necesario, primero explicar otro que
es su presupuesto: el de función. Las funciones son aquellas cosas que las
personas valoran hacer y ser. Así, una capacidad designa un conjunto
de funciones que una persona puede alcanzar. Las funciones pueden o
no realizarse, lo importante es que esta decisión esté disponible para las
personas, y no que sea tomada o determinada por sus circunstancias.
Las capacidades, entonces, podrían entenderse como libertades para ser
y hacer; las funciones como logros concretos. Un ejemplo puede ayudar
a comprender lo anterior. Una función puede ser obtener un grado académico determinado, misma que necesita que la capacidad de hacer uso
de la razón debe estar disponible para las personas. De tal forma que, si
alguien decide que quiere concretar esa función particular —obtener un
grado académico— debe poder tener garantizada la capacidad de hacer
uso de su razón, cuestión que a su vez necesita de muchas condiciones
para poder darse.
Lo relevante, según este enfoque, es que las personas tengan la
libertad —y la posibilidad de hecho— de alcanzar ciertos logros, no que
de hecho los alcancen, eso dependerá de sus elecciones. Así, cada persona podrá alcanzar una vida que considera valiosa mediante la realización de las funciones que elija. Para este enfoque, éste debe ser el fin del
desarrollo y del bienestar. Así, la primera aportación del enfoque de las
capacidades es que coloca a la libertad y a la posibilidad de alcanzar un
plan de vida valioso como fines y criterios de medición del desarrollo
y del bienestar.
Ahora bien, esta aproximación individualista de las capacidades, y
la consecuente definición de una capacidad por funciones potenciales,
es propia de Nussbaum. Sen, al menos inicialmente, utilizó el concepto
de capacidad para designar a un conjunto de funciones que dan lugar a
una forma de vida particular; es por ello que usa el término en singular
y no en plural como Nussbaum. Puede decirse que Sen entiende por
capacidad “[…] un conjunto de funciones que una persona puede lograr;
la capacidad es entonces evaluada en el espacio de las funciones, por lo
218 . Derecho en Libertad
que éstas son elementos integrales de la misma7.” Esta visión diferenciada de ambos autores se vincula con otra distinción, que se explicará
más adelante, relativa al hecho de que Nussbaum cree que es necesario
definir una lista de capacidades básicas con el fin de establecer un criterio de justicia social útil —y mínimo— para evaluar el desempeño del
Estado. Sen no comparte esta idea, pues considera que la decisión de
qué capacidades deben considerarse centrales debe ser tomada por cada
sociedad, dentro de un contexto democrático.
Por otro lado, el enfoque de las capacidades proporciona un nuevo
criterio de medición de la calidad de vida, la igualdad sustantiva y el
desarrollo de un país, dado que busca sustituir los criterios tradicionalmente utilizados, basados en el crecimiento económico, el ingreso, los
recursos materiales y la utilidad (en el contexto del análisis económico).
Esta sustitución se fundamenta en el hecho de que dichos criterios no
reflejan fidedignamente lo que importa para las personas. Así, el enfoque
de las capacidades hace algunas observaciones críticas al límite que los
mencionados criterios presentan. Primero, el crecimiento económico no
es un buen indicador porque no informa sobre las carencias individuales de las personas. Segundo, el utilitarismo falla porque no es acertado
en todos los casos. Un ejemplo de ello es el caso de las mujeres; éstas
suelen presentar preferencias adaptativas8, mismas que se han generado por
su condición de subordinación y de ciudadanas de segunda clase; así,
cualquier medición de utilidad basada en esas preferencias será engañosa,9 además de que seguramente propiciará la conservación del status
quo, manteniéndolas así en las condiciones descritas con base, engañosamente, en sus preferencias. Tercero, el criterio de los recursos materiales
no puede dar cuenta del hecho de que las personas necesitan distintas
cantidades de éstos para alcanzar el mismo nivel de capacidad y para
7
Comim, Flavio et al., The Cappability Approach: Concepts, Measures and Applications,
Nueva York, Cambridge University Press, p. 3, en http://www.ewidgetsonline.com/
dxreader/Reader.aspx?token=VyNsAbh%2fwlgBTa597%2bRJIg%3d%3d&rand=956398785&buy
NowLink=http%3a%2f%2fwww.cambridge.org%2fus%2fcatalogue%2fAddToBasket.asp%3fisbn
%3d9780521862875%26qty%3d1.
8
Por preferencias adaptativas se hace referencia a la distorsión que en la mayoría de los
casos sufren las preferencias de las mujeres debido a las injustas condiciones estructurales
en las que se han desarrollado y formado.
9
Esta crítica se encuentra vinculada con la potencialidad del enfoque de las
capacidades de contribuir a una teoría de justicia de género, como se verá más adelante.
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 219
realizar, consecuentemente, determinada función; además, cada persona
tiene diferentes habilidades para transformar recursos materiales en funciones. La crítica a estos criterios podría resumirse en que parten de una
abstracción tal que convierte sus resultados en ficticios. Para ejemplificar
estas limitantes, Nussbaum plantea el caso de un país en el que las
mujeres son tradicionalmente desincentivadas a obtener una educación
formal; así, si el gobierno de dicho país busca procurar la alfabetización
de las mujeres en algún momento, deberá invertir más recursos para
obtener la de las mujeres que la de los hombres. De lo anterior se deriva la segunda aportación del enfoque de las capacidades: constituir un
criterio alternativo para medir la calidad de vida, la igualdad sustantiva
y el desarrollo de un país, centrándose en las personas y en lo que éstas
quieren ser y hacer. Esto a su vez ayuda a hacer visibles los obstáculos
estructurales que impiden a las personas llevar a cabo su plan de vida,
señalando así en dónde debe actuar el Estado.
Se dijo ya que para el enfoque de las capacidades las finalidades del
bienestar y del desarrollo deben discutirse en términos de la capacidad
de las personas para realizar distintas funciones. Esto significa que hay
que entender al bienestar y al desarrollo según las oportunidades efectivas existentes para que las personas sean y hagan lo que conformará
el plan de vida que creen más valioso. Es importante volver a remarcar
que cada persona decidirá qué capacidad realizar y, por tanto, qué funciones desea alcanzar, y que la obligación del Estado es garantizar el
camino para poder hacerlo, pues la libertad de decisión de las personas
debe respetarse. De lo contrario, se tendría a un Estado perfeccionista,
que dictaría a sus ciudadanos y ciudadanas la forma de vivir y establecería el tipo de vidas consideradas valiosas. Por esta razón, se respeta
e, incluso, preserva el pluralismo, principio básico en un Estado que se
concibe a sí mismo como igualitario. Así, dice Nussbaum:
“[m]ás espacio para asegurar un pluralismo razonable sobre la concepción del bien se propicia al insistir en que la meta política apropiada
son las capacidades nada más: las y los ciudadanos deben tener la
Baste aquí mencionar que, debido a que pone atención en la vida de las personas, en lo
concreto, en lo particular, este enfoque permite visibilizar problemas estructurales. Esta
visión, y aproximación, es compatible con el método de análisis y la forma de teorizar de
las distintas corrientes feministas.
220 . Derecho en Libertad
opción, en cada área, de funcionar o no de acuerdo a una determinada
capacidad10.”
Por lo anterior, puede decirse que el enfoque de las capacidades
es plenamente compatible con el pensamiento liberal11 —mínimamente
con algunos de sus principios definitorios como lo son la libertad y la
autonomía—, aunque tiene algunas observaciones críticas respecto del
mismo. El hecho de que las personas puedan escoger qué conjunto de
funciones quieren realizar o alcanzar, y así constituir el tipo de vida que
creen más adecuado, implica que se valora su autonomía y su libertad:
Un liberal parte del supuesto de que toda elección individual, en tanto
que es libre, por ese solo hecho, es valiosa; acepta que existe una multiplicidad de planes de vida porque los valores en los cuales se sustentan
son objetiva e inconmensurablemente plurales. No niega que puedan
existir formas de vida mejores que otras, pero rechaza cualquier intervención del Estado —o de otros individuos— que busque imponer de
manera perfeccionista o paternal algún plan de vida y, por lo tanto,
proscribe aquellas acciones que perjudiquen la autonomía y el bienestar de terceros. Por otra parte, la función del Estado no se entenderá
únicamente a partir de sus deberes negativos sino también a partir de
sus deberes positivos, que se traducen en facilitar, promover y ordenar
la realización de aquellas acciones que favorezcan, de manera prioritaria, los intereses de los individuos [...]12.
Otros conceptos relevantes de esta teoría son el de agencia, el de
libertad en la oportunidad y el de libertad en el proceso. Un agente es alguien
que actúa y genera cambios. Éste puede ser una persona física o una organización o corporación. Por otro lado, la libertad en la oportunidad hace
referencia a aquello que las personas tienen oportunidad de alcanzar; la
10
Nussbaum, Martha, “Capabilities as Fundamental Entitlements: Sen and Social
Justice”, en Feminist Economics, Vol. 9 (2-3), 2003, p. 30.
11
Es importante mencionar que en su obra, Martha Nussbaum aclara que parte de y
comparte, en gran medida, el liberalismo político de Rawls. Asimismo, aclara que su teoría
cuestiona algunos aspectos de éste.
12
Vázquez, Rodolfo, Entre la libertad y la igualdad. Una introducción a la Filosofía del Derecho,
Madrid, Trotta, 2006, p. 103.
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 221
libertad en el proceso se refiere al proceso por medio del cual las cosas se
llevan a cabo. Así, el concepto de capacidad se encuentra relacionado con
la libertad en la oportunidad, pues se refiere a lo que las personas pueden
hacer o ser, y el de agencia con la libertad en el proceso, ya que la voluntad
se manifiesta en esta última13. Nussbaum precisa que estos conceptos,
especialmente el de agencia y libertad en el proceso, son particularmente
importantes para las mujeres, dado que han sido siempre tratadas como
sujetos pasivos y dependientes, obviando así su autonomía –y agencia.
Nussbaum, a diferencia de Sen, cree que la utilidad de este enfoque
está no sólo en lo anteriormente descrito, sino en proponer una lista de
capacidades básicas, no exhaustiva ni permanente, abierta a ciertas modificaciones o incorporaciones. Ello dado que Nussbaum considera que
este enfoque es útil para construir un concepto de justicia social. ¿Cómo
llega Nussbaum a su lista de Capacidades Humanas Centrales? ¿Cuál es el
criterio para seleccionar unas sobre otras? En su libro “Women, Culture
and Developement”, afirma que su propuesta de capacidades básicas es
universalista y esencialista, ya que se pregunta por aquello que es común
a los seres humanos, en lugar de lo que les diferencia –aunque no deja
de lado estas diferencias tampoco. De esta forma, selecciona aquellas
capacidades y funciones que podrían constituir lo fundamental (the core)
de la vida humana.14 Nussbaum hace otra precisión respecto de su selección de las capacidades que deben considerarse básicas, aclarando que
presupone como “[…] concepción política de la persona a la concepción
Aristotélica-Marxista que afirma que el ser humano necesita de una
pluralidad de actividades de vida, para ser moldeado tanto por la razón
práctica como por la afiliación.”15
Para Nussbaum, el enfoque de las capacidades cobra relevancia
práctica si se concretiza de esta forma, y por ello reclama a Sen que al
13
Cfr. Comim, Flavio et al., op. cit., p. 4.
Cfr. Nussbaum, Martha y Glover (eds.), Jonathan, Women, Culture and Developement.
A Study of Human Capabilities., Nueva York, Oxford University Press, 2001, p. 63, en
http://books.google.com/books?id=jhLgdK84Ll8C&dq=Women,+culture+%26+developm
ent:+Study+of+human+capabilities&printsec=frontcover&source=bn&hl=es&ei=stsCS_
zWNoPOlAfPk63kAQ&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CBwQ6AEw
Aw#v=onepage&q=&f=true.
15
Nussbaum, Martha, “Capabilities as Fundamental Entitlements: Sen and Social
Justice”, op. cit., p. 30.
14
222 . Derecho en Libertad
negarse a proporcionar una lista de capacidades básicas convierte su teoría en un simple bosquejo. Sen se defiende de esta crítica afirmando que
La pura teoría no puede ‘congelar’ una lista de capacidades válidas
para todas las sociedades y para cualquier época, y con independencia
de lo que las y los ciudadanos de esa sociedad comprenden y valoran.
Eso no sería solamente la negación de la democracia, sino también la
incomprensión de lo que la teoría pura es capaz, completamente divorciada de lo que cualquier sociedad particular enfrenta16.
No obstante, reconoce que si el intento por desarrollar una lista de
capacidades se hace sin pretensiones de que sea fija y cerrada y surge
como resultado de la discusión y razonamiento públicos, dicha lista no
se encontraría viciada de la crítica anterior.
La lista de Capacidades Humanas Centrales, proporcionada por
Nussbaum, es la siguiente17:
Vida: poder vivir una vida humana de longevidad normal, sin
morir prematuramente o antes de que la propia vida se reduzca
al grado que no valga la pena vivirla.
Salud: tener la capacidad de tener buena salud, incluyendo salud
reproductiva, alimentación y albergue adecuados.
Integridad corporal: tener la posibilidad de moverse libremente
de un lugar a otro, estar seguro/a en contra de cualquier tipo
de violencia, incluyendo la violencia sexual y doméstica; tener
oportunidades de satisfacción sexual y libre decisión en materia
reproductiva.
Sentidos, imaginación y pensamiento: usar los sentidos, la imaginación; pensar y razonar de manera verdaderamente humana,
cultivada e informada por una educación adecuada que no se
limite a literatura, matemáticas básicas y entrenamiento científico. Poder usar la imaginación y el pensamiento en conexión con
la experiencia y la posibilidad de producir obras y eventos de
16
Sen, Amartya, “Human Rights and Capabilities”, en Journal of Human Developement,
Vol. 6, No. 2, Julio, 2006, p. 58.
17
Nussbaum, Martha, “Capabilities as Fundamental Entitlements: Sen and Social
Justice”, op. cit., p. 41-42; Nussbaum, Martha, Women and Human Development, Nueva York,
Cambridge University Press, 2000, p. 78-80.
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 223
elección propia (religiosos, literarios, musicales, etc.); ser capaz
de usar la propia mente de maneras que estén protegidas por las
garantías de la libertad de expresión respecto de los discursos
político y artístico, así como de la libertad religiosa. Poder tener
experiencias placenteras y evadir el sufrimiento que no conlleva
ningún beneficio.
Emociones: poder tener vínculos con cosas y personas, fuera
de nosotros/as mismos/as; querer a quienes nos quieren y se
preocupan por nosotros/as, sentir pena por su ausencia. En general, amar, sufrir, extrañar, sentir gratitud e ira justificada. No
tener el propio desarrollo emocional interrumpido por miedo y
ansiedad.
Razón práctica: poder generar una propia concesión del bien y
reflexionar críticamente sobre el plan de vida a construir.
Afiliaciones: a. Poder vivir con y hacía otros, reconocer y demostrar preocupación por otros seres humanos, involucrarse en
distintas formas de interacción social, sentir empatía.
b. Contar con la base social de auto-respeto y no humillación;
poder ser tratado/a como un ser digno, que tiene igual valor que
los demás. Esto implica generar provisiones de no discriminación con base en la raza, sexo, orientación sexual, etnia, casta,
religión, origen nacional.
Relación con el mundo de la naturaleza: poder vivir con preocupación por y en relación con los animales, las plantas y el mundo
de la naturaleza en general.
Juego: poder jugar, reír e involucrarse en actividades recreativas.
Control del entorno:
a. Poder participar efectivamente en las decisiones políticas que influyen en la propia vida; tener el derecho participación política, protección a la expresión y a la asociación.
b. Poder tener propiedades y tener derechos de propiedad en igualdad de circunstancias que los demás; tener derecho
a buscar trabajo en igualdad de condiciones que las demás personas; tener la libertad de búsquedas y confiscaciones injustificadas; poder ejercer el propio trabajo como ser humano, ejercitando la razón práctica, e involucrándose en relaciones significativas
de reconocimiento mutuo con otros/as trabajadores/as.
224 . Derecho en Libertad
Lo elementos de la lista son “componentes separados”; esto quiere
decir que no puede sustituirse uno por otro; es decir, la satisfacción de
uno no se permuta por una mayor cantidad de otro.
Al seleccionar las capacidades que conforman la lista, Nussbaum
afirma haberse basado en “[…] una idea intuitivamente poderosa del
verdadero funcionamiento humano, que tiene raíces en diferentes tradiciones y es independiente de cualquier punto de vista metafísico o
religioso18. Asimismo, asegura haber tenido una actitud sensible a las
diferencias culturales, con base en seis argumentos19.
18
Nussbaum, Martha, Women and Human Development, op.cit., p. 101.
Esto es importante, dado que el enfoque de las capacidades tiene algunos objetores,
entre ellos el relativismo cultural y el tradicionalismo. Nussbaum menciona, en su texto
“Women’s Bodies: Violence, Security, Capabilities” que ambos constituyen el obstáculo más
relevante para erradicar la violencia contra las mujeres, ya que la justifican apelando a
nociones de la cultura. Nussbaum y Sen coinciden en este aspecto también, pues ambos
afirman que las capacidades tienen importancia intrínseca. Así, ambos han dado respuesta a la
crítica relativista. Nussbaum articula, en el mismo texto, su respuesta de la siguiente manera.
En primer lugar, critica la visión propia del relativismo sobre las culturas como monolitos
homogéneos, regidos por un solo conjunto normativo. Según la filósofa, las culturas son
escenario de debate y contradicción. En ellas se encuentra una pluralidad de voces, de entre
las cuales aquellas que tienen más poder son las más presentes. Por ello, afirma, apelar a
la cultura como argumento, si no es también a aquellas voces con menos poder, es apelar
al poder establecido, y cuestiona la autoridad moral que tendría tal argumento. Si, por el
contrario, el invocar a la cultura implica el reconocimiento de la pluralidad y contradicción
que en ella hay, no se da respuesta al problema, sino que se generan más preguntas.
En segundo lugar, se pregunta si el argumento relativista es una tesis descriptiva o
normativa. Si es descriptiva —en el sentido de que las personas toman decisiones morales en
congruencia con la tradición local— es descriptivamente falsa. Para sustentar su afirmación
explica que las personas luchan en contra de la tradición constantemente, especialmente las
mujeres. En todo caso, y yendo más allá, del hecho de que existan personas que se sometan
o acepten la cultura no se deriva que todas las personas lo hagan o que por no hacerlo
merezcan ser criticadas. Suponiendo, por el contrario, que la tesis relativista es una tesis
normativa que establece que las personas deben tomar decisiones en congruencia con las
tradiciones locales, ésta plantea no sólo la misma incoherencia mencionada en el párrafo
anterior, dado que la cultura es plural y debatida, sino que suscita a preguntar porqué. Al
respecto, Nussbaum incluso pregunta: “¿Por qué las mujeres habrían de someterse a estas
tradiciones locales? No se ha dado una sola buena razón para ello.”
En tercero, suponiendo que el argumento relativista planteara que hay que prestar
atención a las tradiciones locales por respeto a la diferencia y pluralidad. A ello contesta, en
primer lugar, que respeto y relativismo son cosas muy distintas, ya que el verdadero respeto
por la diferencia requiere protección firme y no relativista de las libertades de expresión,
asociación y consciencia, así como de los aspectos materiales que las aseguran. Estas libertades
no son validadas por muchas tradiciones, por lo que no puede decirse que el relativismo las
presupone. En segundo lugar, no todas las diferencias merecen ser preservadas. Es aceptable
asumir que el respeto por la diferencia implica la preservación de los distintos lenguajes y
artes por ejemplo, pero no de situaciones como la violencia doméstica. Las diferencias que
causan daño y lastiman deben ser erradicadas. Vid. Nussbaum, Martha, “Women’s Bodies:
Violence, Security, Capabilities” en Journal of Human Developement, Vol. 6, No. 2, Julio, 2005,
pp. 167-183.
19
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 225
Primeramente, afirma que no es una lista ni exhaustiva ni fija,
y que está abierta a revisión y replanteamiento. En segundo lugar, la
generalidad con la que está redactada tiene como fin permitir que cada
sociedad determine la forma de concretizarla (a este atributo lo llama
multiple realizability)20; con ciertos límites, cada sociedad podrá darle una
definición distinta a cada capacidad tomando en cuenta su pasado histórico y sus circunstancias particulares. Tercero, la lista no se encuentra
fundamentada en ningún tipo de metafísica, del tipo que divide a las
personas; al contrario, se fundamenta en una concepción moral parcial21
que, según la autora, se sostiene por sí misma; puede ser aceptada por
personas con distintas concepciones sobre lo que la vida debe ser, pues
puede ser relacionada con distintas religiones incluso. En cuarto lugar,
al insistir en que lo que debe perseguirse como meta política son las
capacidades y no las funciones, se está respetando el pluralismo. Quinto, las libertades que protegen al pluralismo son elementos básicos de
la lista, dándoles un lugar fundamental y no negociable. Por último, se
mantienen separadas las cuestiones relativas a la justificación de aquellas
vinculadas a la implementación; así, es posible decir que la lista puede
constituir un conjunto de principios políticos aceptables alrededor del
mundo, sin que ello implique que se justifique la intervención armada
en aquellos países en los que su contenido no se garantice; se trata más
bien de una cuestión —estrategia— persuasiva.
Es importante recalcar que Nussbaum considera que hay determinados elementos en la lista que son más fijos que otros. Como ejemplo,
indica que la integridad corporal de las mujeres guarda más importancia
que su alfabetización. Ello tiene sentido, pues algunos constituyen incluso el presupuesto necesario de otros -¿cómo asistir a la escuela si no se
cuenta con la alimentación o seguridad corporal necesarias?.
20
Nussbaum pretende que su lista funcione como un esquema que pueda ser adoptado
por sociedades con diversas concepciones del bien.
21
En el texto en el que hace este análisis, Nussbaum utiliza esta frase, acuñada por
John Rawls. El concepto de “moral parcial”, por oposición al de “moral comprehensiva”,
hace referencia a un conjunto de principios que no absorben contenidos morales
sustantivos particulares, sino que son el resultado de un consenso de traslape (overlapping
consensus). Se identifica con principios que definen estructuras o principios de carácter
formal, por lo que cualquier doctrina moral podría aceptarlos. En su libro Women and
Human Development, la filósofa afirma que la lista ha sido resultado de años de estudio de
discusiones transculturales y que ha sido modificada con el paso de tiempo, y ha incluido
voces diversas, lo que, en su opinión, hace que sea producto de un consenso de traslape.
226 . Derecho en Libertad
Una vez explicado, de manera general, el enfoque de las capacidades, será posible entender su impacto en el concepto de justicia social.
Según Nussbaum, el enfoque de la capacidades redefine el concepto de
justicia social, pues ésta sólo se alcanza en la medida en la que el Estado
logre garantizar las condiciones necesarias para que las personas puedan
realizar las capacidades consideradas como básicas. En este sentido, las
obligaciones estatales se entienden también en un sentido positivo, y no
sólo negativo, pues mediante ellas es que se generarán dichas condiciones.
Según Nussbaum, “[p]ara garantizar una determinada capacidad a
un/a ciudadano/a no es suficiente crear una esfera de no interferencia:
la concepción pública debe diseñar el entorno material e institucional
que provea el apoyo afirmativo requerido por todas las capacidades
relevantes22.”
Al facilitar la generación de títulos (entitlements) fundamentales, independientes de las preferencias de las personas, el enfoque de las capacidades permite que el concepto de justicia social se genere a partir de
criterios más objetivos. Lo anterior debido a que dado que las preferencias
de las personas son moldeadas por las condiciones estructurales en las
que se desarrollan —el concepto ya mencionado de preferencias adaptativas—, éstas estarán determinadas de manera involuntaria; así, cuando
dichas condiciones estructurales son injustas, las preferencias que resulten de las mismas no serán un criterio legítimo para la construcción de
una teoría de justicia social –pues, como se dijo, sólo se generaría un
mecanismo de conservación del status quo. Asimismo, y en razón de lo
anterior, el enfoque de las capacidades permite crear una teoría de justicia de género en lo particular. Si se toma en cuenta que las condiciones
estructurales para hombres y mujeres han sido históricamente distintas
y por tanto discriminatorias, perjudicando en mayor medida a las mujeres —como grupo—, una teoría de justicia cuya base no dependa de las
preferencias subjetivas, y en este sentido de las condiciones estructurales
en las que se nace involuntariamente, podrá corregir la distorsión creada
en las preferencias de quienes han sufrido una discriminación estructural a largo de su vida.
22
Nussbaum, Martha, “Capabilities as Fundamental Entitlements: Sen and Social
Justice”, op. cit., p. 30.
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 227
III. Capacidades y derechos humanos
Las capacidades incluidas en la lista de Nussbaum están claramente
relacionadas con muchos de los títulos (entitlements) reconocidos por los
derechos humanos. Las capacidades, como se dijo, funcionan como metas del desarrollo, por lo que es claro que ambos conceptos, capacidades
y derechos humanos, se encuentran relacionados. Si esto es así, ¿cuál
sería entonces la utilidad del enfoque de las capacidades si ya se cuenta
con un mecanismo (el de los derechos humanos) que sirve a los mismos
fines y que describe los mismos hechos? Este apartado pretende dar respuesta a dicho cuestionamiento, pues que si bien es cierto que guardan
una cercana relación, también lo es que tienen ciertas diferencias, lo que
hace conveniente que coexistan y se complementen. En este sentido,
Nussbaum menciona algunas de las ventajas que surgen de conjuntar
ambos mecanismos.
En primer lugar, Nussbaum afirma que el lenguaje de las capacidades precisa y suplementa al lenguaje de los derechos. Esto, dado que
la idea de los derechos humanos no es clara en sí. El concepto de derecho
provoca diferentes confusiones teóricas, según la autora. Por ejemplo, al
dar la idea de que a un derecho le subyace, necesariamente, un acuerdo
cuando en realidad puede existir un desacuerdo sobre el lo que éste
protege. También, se suele controvertir cuál es la base de un derecho: la
racionalidad, la sensibilidad o la vida en sí; así como su origen: si es prepolítico o resultado de las instituciones políticas. Tampoco es claro si los
derechos pertenecen sólo a los individuos o a los grupos o a ambos. Ni
cuál es la relación entre un derecho y su obligación refleja. Todo esto,
entre otros aspectos, genera muchas confusiones en torno al concepto de
derecho, su legitimidad y eficacia. Por el contrario, dice Nussbaum, “[e]
l enfoque de las capacidades tiene la ventaja de tomar posiciones claras
frente a estos cuestionamientos, ya que establece de manera abierta cuáles son sus motivaciones y metas23.”
En segundo, opina que las capacidades complementan a los derechos humanos, pues señalan —descomponen de manera más tangible—
qué implica hacer efectivo un derecho humano. Esto es, se entenderá
que el acceso a un determinado derecho humano es efectivo cuando las
23
Nussbaum, Martha, “Capabilities as Fundamental Entitlements: Sen and Social
Justice”, op. cit., p. 37.
228 . Derecho en Libertad
capacidades para llevar a cabo las funciones en él englobadas estén garantizadas. Entonces, la justicia social, definida en términos de derechos
humanos, implicará que las capacidades estén presentes, y no sólo que
éstos se encuentren normativamente previstos.
Relacionado con lo anterior, explica que el hecho de que las capacidades resaltan la habilidad de ser o hacer algo clarifica que cada
derecho humano tiene un contenido económico o material. Lo anterior
contribuye también a desdibujar la división entre derechos humanos de
“primera generación” y de “segunda generación”, explícitamente aceptando que todos los derechos representan un gasto para el Estado. Esto
es particularmente relevante en términos de los derechos económicos y
sociales, puesto que suele justificarse su cumplimiento progresivo —y
la exclusión de los mismos de muchas personas— en razón de que son
muy costosos para el Estado, cuestión que supuestamente no sucede con
los derechos civiles y políticos.
En cuarto lugar, al concebir a ambos mecanismos como complementarios, se torna más claro, y por tanto se obtiene una mejor justificación de que los derechos humanos obligan a los Estados a realizar
una serie de acciones positivas. Esto rompe con la idea liberal clásica de
entender a los títulos (entitlements) como prohibiciones a la interferencia
estatal, esto es, como libertades negativas. Así, se obliga a los Estados,
además de a actuar, a pensar en el diseño institucional que permita
elevar el nivel de acceso a las capacidades, tomando en cuenta las circunstancias contextuales particulares.
Otra ventaja que Nussbaum señala, y que se encuentra circunscrita
a la igualdad de género, tiene que ver con que el enfoque de las capacidades permite, al Estado, entrar al ámbito de lo privado. El discurso
clásico de los derechos se encuentra vinculado con la división liberal
tradicional entre lo público y lo privado. El primero de estos ámbitos se
entiende como la esfera de la regulación o interferencia estatal legítimas;
y el segundo como el espacio en él que el Estado no debe tener injerencia. Una de las principales críticas feministas tiene que ver con que
esta división liberal clásica —ficticia por supuesto— ha contribuido, en
gran medida, a perpetuar y conservar la desigualdad entre hombres y
mujeres; lo anterior debido a que a las mujeres se les ha concebido como
parte de ese mundo privado únicamente, lo que conlleva dos consecuencias importantes: primero, se les dejó fuera del ámbito público, y por
tanto, de la toma de decisiones; y segundo, las principales desigualdades
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 229
y violencias se viven en ese espacio, y no pueden o podían (deben o
debían) ser corregidas por el Estado. Así, el enfoque de las capacidades,
más general por centrarse en lo que las personas quiere ser y hacer, permite tratar las desigualdades que las mujeres sufren en la familia y en
el ámbito de lo privado en general, sin provocar ninguna incongruencia
teórica interna.
Por último, Nussbaum señala que otra ventaja es que el lenguaje
de las capacidades no se encuentra vinculado a una cultura o tradición
en específico, como sí sucede, o al menos se cree, con el lenguaje de
los derechos. Sea cual sea la respuesta a ese debate, señala, permite —al
menos— sobrepasarlo ya que cuando se habla de lo que la gente puede
ser y hacer, no se está privilegiando ninguna idea occidental.
No obstante lo anterior, el lenguaje de los derechos sigue siendo
importante, y debe conservarse. Nussbaum señala los siguientes roles
que los derechos juegan en el discurso público:
1. Recuerda, gracias a su carácter normativo, la existencia de reclamos justificados y urgentes, que pueden ser exigidos por las
personas para sí mismas.
2. Importa la idea de un reclamo justo.
3. Enfatiza la importancia de la libertad de elección y la autonomía
de las personas.
Sobre el tema, Sen opina que ambos conceptos se encuentran también relacionados. Al igual que Nussbaum, cree que uno no se subsume al otro, sino que más bien se complementan. Considera que deben mantenerse separados, sin embargo, por razones diferentes a las de
Nussbaum. Líneas arriba se mencionó que el enfoque de las capacidades
introduce los conceptos de libertad en la oportunidad y libertad en el proceso;
Sen entiende a las capacidades vinculadas a la libertad en la oportunidad, y no a la libertad en el proceso. Por el contrario, considera que
los derechos humanos dan cuenta de ambos tipos de libertades, por lo
que la ventaja de mantener el lenguaje de los derechos humanos es que
permite proteger importantes libertades en los procesos, cuestión que
no es realizable exclusivamente mediante el enfoque de las capacidades24.
24
Sen, Amartya, op. cit., p. 153 y 163.
230 . Derecho en Libertad
Para entender lo anterior, Sen da el siguiente ejemplo: considérese
a una mujer que decide que quiere salir por la tarde. Imagínese que esta
libertad es amenazada si un guardia decide que ella no debe salir, porque es indecoroso; y si el mismo guardia la fuerza, de alguna manera, a
no salir. En la anterior situación, dice Sen, hay dos aspectos de la misma
violación: a su elección (libertad en la oportunidad) y a la ejecución de la
misma (libertad en el proceso); para evidenciarlo plantea una situación alternativa, en la que el guardia decide que la mujer debe absolutamente salir.
Aquí existe una violación a la libertad de la mujer, puesto que aunque
su deseo es salir (libertad en la oportunidad) y coincide con la decisión del
guardia, la acción se le impone. Ésta última es una violación al aspecto
procesal de su libertad (libertad en el proceso)25.
IV. Capacidades y violencia contra las mujeres
Una vez que se ha explicado en qué consiste el enfoque de las capacidades y cuál es su relación con los derechos humanos, se analizará
la violencia contra las mujeres desde dicho enfoque. Para ello se hará
uso del análisis que hace Nussbaum en su artículo “Women’s Bodies:
Violence, Security, Capabilities”. Lo anterior servirá para ejemplificar la
utilidad del enfoque de las capacidades en los problemas que presentan
los derechos humanos, y en este caso particular, los derechos humanos
de las mujeres.
La violencia contra las mujeres constituye una de las formas más
recurrentes de violación a los derechos humanos. Al menos una de cada
tres mujeres, alrededor del mundo, ha sido golpeada, forzada a tener
relaciones sexuales o abusada de alguna otra forma26. Es, además, un
problema común a todos los países, por lo que la solución o al menos
el estudio del problema, no puede ser circunscrito a una sociedad en
particular; es un problema global y transversal a todas las culturas.
25
Ibídem., p. 152-153.
UN Women, Facts and Figures on Violence Against Women, http://www.unifem.org/
gender_issues/violence_against_women/facts_figures.php.
26
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 231
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) define,
en su artículo 1 a la violencia contra la mujer así:
Artículo 1
Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia
contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género,
que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la
mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.
A su vez, en su artículo 2, reconoce tres ámbitos en los que principalmente se da: dentro de la familia o dentro de una relación interpersonal, en la comunidad en general y la perpetrada o tolerada por el Estado.
Al analizar el problema de la violencia contra las mujeres, Nussbaum
trata en específico la relación que existe entre ésta y las capacidades de
las cuales son o deberían ser sujetas. Entiende que la “violencia contra
las mujeres y su amenaza constante interfiere con cada una de las capacidades de su lista27.” Asegura, además, que ninguna mujer está segura,
incluso desde antes del nacimiento, debido a las condiciones estructurales y a los roles asignados a cada sexo socialmente. El simple miedo
de saber que una mujer puede ser violentada de alguna forma, es en sí
una forma de violencia: “[…] incluso quienes no sufren de algún tipo de
violencia de manera directa, sufren de la amenaza de la misma, lo que
implica una gran disminución en numerosas capacidades valiosas28.”
Para sustentar su afirmación, hace un análisis de cómo la violencia
contra las mujeres afecta cada capacidad central que forma parte de su lista.29
Así, la vida se ve afectada pues muchas mujeres víctimas de violencia mueren a causa de ella.
La salud también se ve severamente afectada por la violencia que,
sin ser letal, tiene consecuencias emocionales y fisiológicas perniciosas
y permanentes.
La integridad corporal se ve afectada por las mismas razones que las
dos capacidades anteriores, pero Nussbaum incluye en esta capacidad la
facultad de moverse libremente, las oportunidades para tener satisfacción
27
28
29
Nussbaum, Martha, “Women’s Bodies: Violence, Security, Capabilities”, op. cit., p. 169.
Ibídem., p. 168.
Ibídem., pp. 172-173
232 . Derecho en Libertad
sexual y la decisión libre en materia de reproducción, mismas que son
también afectadas por la violencia en contra de las mujeres.
La capacidad compuesta por sentidos, imaginación y pensamiento se ve
principalmente perturbada por la violencia sexual que suele destrozar
la parte imaginativa y sensorial de las mujeres, y las distintas amenazas
corporales, que, entre otras cosas, han mantenido a las mujeres recluidas
y fuera de la participación pública, académica y deliberativa.
Las emociones de las mujeres se ven severamente distorsionadas por
el miedo a ser violentadas de tantas formas, además de hacerlas sentir
culpables por sufrirla.
La razón práctica no será muy aprovechada por las mujeres que son
usadas violentamente o que tienen miedo de serlo; tendrán complicaciones para poder generar sus propios conceptos de lo bueno y lo malo
para planear su vida.
Las afiliaciones que las mujeres podrían formar se ven imposibilitadas por la violencia, tanto en el ámbito privado como en el público.
La violencia, al afectar la libertad de moverse y la independencia
de las mujeres, dificulta que desarrollen una sana relación con la naturaleza.
Estas mismas razones erradican el juego de las mujeres, pues hacen
difícil que tengan momentos de recreación y risa.
Finalmente, el control del entorno se vuelve una ilusión, pues la violencia provoca que las mujeres tengan poca o nula participación política,
que les sea complicado encontrar trabajo y disfrutar de una enriquecedora vida profesional, así como tener y conservar propiedades.
La utilidad del enfoque de las capacidades en relación con el problema de la violencia contra las mujeres radica en que permite aproximarse a éste de una manera más universal que el enfoque de los derechos humanos y hace más comprensible cuáles son las afectaciones
concretas que sufren las mujeres en su vida. No obstante, como ya se
vio, Nussbaum no niega la utilidad de estos últimos. Dicha utilidad
puede entenderse de la siguiente forma:
39. La categorización de la violencia contra la mujer como una cuestión
de derechos humanos tiene importantes consecuencias. El reconocimiento de que la violencia contra la mujer es una violación de derechos
humanos clarifica las normas vinculantes que imponen a los Estados
las obligaciones de prevenir, erradicar y castigar esos actos de violencia
y los hacen responsables en caso de que no cumplan tales obligaciones.
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 233
Éstas emanan del deber de los Estados de tomar medidas para respetar, proteger, promover y cumplir los derechos humanos. De tal modo,
la exigencia de que el Estado tome todas las medidas adecuadas para
responder a la violencia contra la mujer sale del reino de la discrecionalidad y pasa a ser un derecho protegido jurídicamente. El marco de
derechos humanos brinda acceso a una serie de instrumentos y mecanismos que se han elaborado para responsabilizar a los Estados en los
niveles internacional y regional. […]30.
Otra crítica surge en contra de la postura de Sen gracias al ejemplo
que se analiza. Nussbaum considera que la deliberación democrática no ha
dado buenos resultados para las mujeres en general, y es el caso también
de la violencia contra las mujeres. Precisamente por ello, establecer una
lista en el ámbito internacional sería necesario, e incluso complementaría
a la deliberación democrática de cada sociedad, pues le proporcionaría un
estándar para guiar su labor y decisiones. Además, añade que la defensa
que Sen hace de las capacidades como libertades —en abstracto— puede
llevar a imprecisiones, pues no todas las libertades pueden permitirse.
Por ejemplo, para erradicar el problema de la violencia contra las mujeres,
algunas libertades tienen que ceder (Nussbaum entiende como libertades
que deben ser prohibidas la de abusar de una mujer, por ejemplo. Aquí
se entiende libertad en el sentido más literal, sin interpretarla en el marco
de conceptos como la dignidad humana o los derechos humanos)31.
Finalmente, trata de dar algunas posibles líneas de acción para solucionar el problema de la violencia contra las mujeres desde el enfoque
de las capacidades y que difieren de los remedios típicamente legales.
El enfoque de las capacidades debe impulsar a las personas a pensar
cómo puede utilizarse una capacidad para hacer efectiva otra. Así, por
ejemplo, el empoderamiento material (que se encontraría dentro de la
capacidad de control del entorno), ya sea a través de la propiedad de tierra
o créditos; o la participación política (ubicada dentro de las de afiliaciones
y control del entorno), generan condiciones favorables para que las mujeres
puedan tener mayor poder de negociación y, por tanto, de defensa.
30
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, Estudio a fondo sobre
todas las formas de violencia contra la mujer. Informe del Secretario General, 6 de julio de 2006, p.
21, Párr. 39.
234 . Derecho en Libertad
Nussbaum remarca que, en su opinión, hay dos capacidades que
son las piedras angulares de la lista para generar cambios respecto de las
condiciones de las mujeres: afiliaciones y razón práctica. Lo anterior, dado
que una organización de mujeres bien establecida tiene la capacidad
de juntar a las mujeres en una relación de igualdad y solidaridad y de
provocarles reflexiones sobre sus dificultades comunes. Esto puede pasar
desapercibido si se tiene una aproximación no integral, contrario a lo
que posibilita el enfoque de las capacidades.
V. Algunos comentarios
La violencia contra las mujeres es, sin duda alguna, un problema de
justicia global. Todas las mujeres están sujetas potencialmente a actos
de violencia por conocidos y extraños, en sus hogares y en sus trabajos.
El enfoque con el que Martha Nussbaum aborda el problema se
considera acertado por varias razones. En principio, se opina, junto con
Nussbaum, que el discurso de los derechos humanos, que es el usualmente utilizado para intentar erradicar este fenómeno, es menos integral
que el de las capacidades, por lo que dificulta la comprensión del impacto que tiene en la vida de las mujeres. Además, se está de acuerdo
también con que los derechos humanos se vinculan, en algunos debates,
a la cultura occidental y se les concibe como una estrategia imperialista,
percepción que les resta eficacia y legitimidad. De hecho, lo anterior
no es sólo perceptible, sino que en ocasiones ha sido así. Por ello, si
realmente se cree que la violencia contra las mujeres es un problema
global, la solución deberá tener las mismas características. En segundo
lugar, plantear el análisis de las consecuencias perniciosas que la violencia contra las mujeres genera no sólo en éstas, sino en el desarrollo de
un Estado y, ulteriormente, de la humanidad, es una buena manera de
evidenciar que es necesario atender este problema.
Hay que reconocer que este fenómeno tiene bases muy fijas, ya que
se fundamenta y retroalimenta de la construcción cultural de la diferencia sexual —esto es, del género— que cada persona ha interiorizado,
y que aunque tiene diferencias según la sociedad, ha coincido en situar
a las mujeres en una posición arbitrariamente inferior respecto a los
hombres. Tomando en cuenta lo anterior, es claro que la solución más
eficaz y permanente sería propiciar un cambio en esa percepción del
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 235
deber ser de las personas según su sexo y de las dinámicas sociales entre
hombres y mujeres; este cambio estructural, necesario, tomará mucho
más tiempo, y la urgencia del problema no puede esperar a que suceda.
Así, el enfoque de las capacidades no sólo es útil para comprender lo
que este fenómeno conlleva, sino, como se explicó líneas arriba, ayuda
a identificar e idear mecanismos específicos que permitan ir dando soluciones concretas.
En términos más generales, vale también preguntar porqué dicho
enfoque le es útil al Derecho. Si se considera que el Derecho tiene como
fin primordial, en términos muy generales, regular la convivencia entre
las personas y que para hacerlo define no sólo lo que está prohibido
y permitido, sino que da lineamientos generales de qué es lo que toda
persona debe tener garantizado, lo que debe respetársele y procurársele:
los derechos humanos. No obstante, se señalaron ya las limitaciones de
éstos y cómo las capacidades subsanan muchas de esas limitaciones. En
este sentido, el enfoque de las capacidades funciona como una guía del
diseño institucional y de la actuación estatal muy relevante, pues permite visibilizar las cuestiones que los sistemas normativos, de manera
independiente, no logran hacer. El enfoque de las capacidades puede ser
utilizado, entonces, como una metodología para legislar, hacer política
pública y juzgar, de manera más realista.
El enfoque de la capacidades tiene muchas virtudes; no obstante,
considera que hay ciertos aspectos que son cuestionables o que al menos
deben suscitar cierta reflexión crítica. Si bien se reconoce su poderosa
capacidad explicativa y de visibilización de ciertos fenómenos y sus
efectos en diversos contextos, tal como se vio con la violencia contra las
mujeres, no termina de resolver, en opinión del presente trabajo, el problema del pluralismo. Aunque la lista propuesta por Nussbaum se hizo
con una metodología sensible al pluralismo, se considera que dicha lista
no constituye, como lo alega la filósofa, meramente una estructura, sino
que tiene cierto contenido sustantivo; y que aunque se determine que
cada sociedad puede interpretarla según sus circunstancias particulares,
ello no implica que los valores resguardados en las distintas capacidades
de su lista sean compatibles con todos los sistemas axiológicos existentes. En este sentido, pareciera que la posición de Sen es más sostenible,
no sólo desde la perspectiva democrática, sino en aras del respeto al
pluralismo; el problema de dicha postura, y aquí se está plenamente de
acuerdo con Nussbaum, es que los grupos vulnerables, como es el caso
236 . Derecho en Libertad
de las mujeres, usualmente no participan en los proceso democráticos.
Así, se evidencia la tensión existente entre el pluralismo y los derechos
humanos. D esta forma, aunque la posición de Nussbaum no resuelve la
tensión, se estima que no pierde relevancia, puesto que, su lista sí es lo
suficientemente general para aproximarse al problema en las sociedades
que compartan los aspectos sustantivos contenidos en la lista.
Estos intentos explicativos alternativos son importantes, pues,
como bien señala la crítica feminista, el diseño institucional y los mecanismos políticos, jurídicos y económicos vigentes, entre ellos el Derecho,
cuentan con un sesgo de género muy fuerte, que propicia y conserva la
discriminación en contra de ciertos grupos, afectando severamente los
derechos humanos de las personas categorizadas en ellos. Los Estados
cuentan, a nivel nacional e internacional, con obligaciones importantes,
entre las que se encuentra la de garantizar la igualdad entre las personas.
Así, si quiere (y, más bien, debe) cumplir con estas obligaciones, deberá
escuchar a esas otras voces, a esas otras alternativas que le señalan una
nueva forma de proceder y de entender la realidad. Esto en lo que toca
al ámbito estatal. Pero, si la sociedad quiere crecer y considera genuinamente que todas las personas son dignas y tienen igual valor, debe
abrirse de igual manera, a nuevas propuestas y modificar muchas de sus
prácticas, pues los cambios necesarios para transitar a una sociedad más
igualitaria no deben ser únicamente institucionales.
El enfoque de las capacidades: una aproximación alternativa a los derechos humanos de las mujeres . 237
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