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Ilustre Colegio Oficial de Médicos
de la Provincia de Lugo
Asunto: Incompatibilidad y compatibilidad entre la pensión de jubilación que
perciben los médicos de la seguridad jubilados con el ejercicio privado de la
medicina.
14/10/2015
A) Regla general de la incompatibilidad.
La regla general en esta materia, está contenida en el artículo 165. 1 del Texto
Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio, (TRLSS) en el que se establece: “El disfrute de
la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el
trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o
reglamentariamente se determinen”. Así pues, la regla general es la
incompatibilidad de la percepción de la pensión de jubilación con el trabajo del
pensionista, si bien, en la propia norma en la que se establece esa regla general,
se prevé que legal o reglamentariamente, se pueden establecer excepciones a
esa regla general.
B) Compatibilidad con los trabajos por cuenta propia que no superen el salario
mínimo interprofesional.
En el apartado 4 del propio artículo 165, del TRLSS se dispone: “El percibo de la
pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta
propia cuyos ingresos anuales totales no superen el Salario Mínimo
Interprofesional, en cómputo anual. Quienes realicen estas actividades
económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad
Social. Las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se
cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad
Social”.
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En aplicación de ese artículo, el médico jubilado puede compatibilizar el percibo
de la pensión de jubilación con la prestación de servicios médicos o con la
realización de cualquier otro trabajo, por cuenta propia, siempre que los ingresos
anuales obtenidos por esos servicios o trabajos no superen el importe del salario
mínimo interprofesional (SMI) en cómputo anual.
C) Régimen géneral de la compatibilidad de la pensión de jubilación con
realización de trabajos que supongan la percepción de ingresos que superan el
SMI.
El Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la
continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el
envejecimiento activo, reguló por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico
la denominada jubilación activa consistente en compatibilizar el percibo del 50%
del importe de la pensión de jubilación con la realización de un trabajo por
cuenta ajena o de una actividad por cuenta propia.
La compatibilidad se produce respecto de cualquier trabajo por cuenta ajena en
el sector privado sea a tiempo completo o bien a tiempo parcial, se admiten
cualquiera de las dos modalidades, y también será compatible con el desarrollo
de cualquier actividad por cuenta propia con independencia de cuál sea el nivel
de ingresos que las mismas puedan ocasionar.
Durante la realización del trabajo por cuenta ajena o de la actividad que se
ejecute por cuenta propia, compatible con el 50% de la pensión de jubilación, los
empleadores y los trabajadores cotizarán a la Seguridad Social.
Así pues, ajustándose a lo establecido en el RDL 5/2013, el médico jubilado
puede compatibilizar el percibo de la pensión de jubilación con la prestación de
servicios médicos por cuenta ajena renunciando al 50% del importe de la
pensión que esté recibiendo en el momento del inicio de la situación de
compatibilidad.
D) Discutible mantenimiento del régimen específico de compatibilidad del que
venían disfrutando los médicos, como los demás profesiones liberales, en
relación con el ejercicio privado de la profesión.
En el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967 (LA LEY 34/1967), por la que
se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de vejez en
el Régimen General de la Seguridad Social, se prevé que el disfrute de la pensión
de vejez será incompatible con todo trabajo del pensionista, por cuenta ajena o
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propia, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen
General o de alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social previstos
en los números 2 y 3 del artículo 10 de la Ley de la Seguridad Social.
En aplicación de este precepto, la propia Administración vino entendiendo que la
actividad privada de los profesionales colegiados no daba lugar necesariamente a
la inclusión en el RETA y, por tanto, que mientras que el profesional no tuviese la
obligación de darse de alta en el RETA, no existía incompatibilidad.
Ese criterio cambió con la OM TIN/1362/2011, de 23 mayo, en la que se dispuso
que el régimen de incompatibilidad entre pensión de jubilación y el trabajo del
pensionista, previsto en el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967, será
también aplicable con respecto al ejercicio de la actividad por cuenta propia de
los profesionales colegiados que, al amparo de lo establecido en la disposición
adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y
Supervisión de los Seguros Privados, en la redacción dada por el artículo 33 de la
Ley 50/1998, de 30 de diciembre 4701/1998, se hallen exonerados de la
obligación de causar alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta
Propia o Autónomos, con independencia de que queden o no integrados en una
de las mutualidades de previsión social a las que la indicada disposición legal
posibilita su actuación como alternativas al alta en el expresado régimen
especial.
Parecía quedar claro que, a partir de ese momento, el percibo de la pensión de
jubilación era incompatible con el ejercicio de la actividad por cuenta propia de
los profesionales colegiados pero, con posterioridad, en la disposición adicional
37 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y
modernización del sistema de Seguridad Social, se estableció: “Compatibilidad
entre pensión de jubilación y trabajo . El Gobierno presentará un proyecto de ley
que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo, garantizando el relevo
generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en
condiciones de igualdad de las diferentes actividades. Mientras no se produzca
esta regulación, se mantendrá el criterio que se venía aplicando con
anterioridad a la entrada en vigor de la Orden TIN/1362/2011, de 23 de mayo”
y, aunque esa disposición no derogaba expresamente la Orden TIN/1362/2011,
la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en
sentencia de 1 Jul. 2014, Rec. 3211/2012, entendió que esa disposición adicional
37 de la Ley 27/2011 implica la definitiva pérdida de vigencia de la
Orden TIN/1362/2011.
Así, a partir pues de ese momento, se volvió a la situación anterior de
compatibilidad entre la pensión de jubilación y el ejercicio de la actividad de los
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profesionales liberales, mientras éstos no tengan la obligación de afiliarse y
darse de alta en el RETA. Sin embargo, la reciente sentencia 342/2015 de 4 May.
2015, Rec. 845, del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, ha
venido a sembrar la intranquilidad porque en esa sentencia, se sostiene que los
médicos que vienen ejerciendo actividad privada por cuenta propia, tanto los
que la vienen ejerciendo desde antes del 10 de noviembre de 1995 como los
que la ejercen desde después de esa fecha, tienen obligación de darse de alta
en el RETA o de incorporase a la Mutualidad Alternativa que existe para los
médicos desde el 1 de Enero del 2010 y que, a partir de la Orden
TIN/1362/2011, de 23 de mayo, la percepción de la pensión de pensión de
jubilación es incompatible con el ejercicio privado de la actividad médica.
En esa sentencia, en síntesis se razona lo siguiente:
Dado que los médicos no dispusieron de una Mutualidad de Previsión
alternativa al RETA, con anterioridad al 1 de septiembre del año 2007 en que a
Mutual Médica se le dio el carácter de Mutualidad de Previsión Social
alternativa en todo el territorio nacional…., con aplicación de lo dispuesto en
tal disposición adicional 15 de la L 30/1995 : a) los médicos con consulta
privada, que venían ejerciendo tal actividad con anterioridad al 10 de
Noviembre de 1995, no estaban obligados a darse de alta en el RETA para
continuar ejerciendo su actividad. tal criterio era el fijado por la circular 3016 de 7 de mayo de 1999, de la Tesorería General de la Seguridad Social y por
la consulta de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones de la
TGSS de fecha 28/5/1999; b) los médicos con consulta privada, que venían
ejerciendo tal actividad con posterioridad al 10 de noviembre del 1995,
estaban obligados a darse de alta en el RETA, si bien con la posibilidad de
optar por darse de alta en una Mutualidad de Previsión Social alternativa que
tuviese el Colegio de Médicos, posibilidad de optar que no se llegó a
materializar hasta el 1 de Septiembre del 2007, en que a Mutual medica se le
reconoció tal carácter.
El siguiente hito lo constituye la Ley 27/2009 de 30 de diciembre (LA LEY
24124/2009) (publicada en el BOE de 31 de diciembre), en cuya exposición de
motivos se hace constar que "se regula el encuadramiento en la Seguridad
Social del personal estatutario de los servicios de salud que realice actividades
complementarias privadas, de modo que, en razón de las mismas, quede
encuadrado en el régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o
Autónomos, evitando, dada la heterogeneidad que puede concurrir en estas
situaciones, que se establezcan soluciones de encuadramiento de Seguridad
Social dispares que, a su vez, puedan provocar distorsiones importantes en la
prestación de servicio y, derivado de ello, en la propia concurrencia de
profesionales". A tal efecto la disposición adicional 15 de la L. 27/2009 bajo el
epígrafe "Encuadramiento en la Seguridad Social del personal estatutario de los
Servicios de Salud que realice actividades complementarias privadas",
establece "Las personas incluidas en el ámbito de aplicación del Estatuto Marco
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del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por la , que
presten servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las
diferentes comunidades autónomas o en los centros dependientes del Instituto
Nacional
de
Gestión
Sanitaria,
y
que,
además,
realicen
actividades
complementarias privadas, por las que deban quedar incluidas en el sistema de
la Seguridad Social, quedarán encuadradas, por estas últimas actividades, en el
Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. A fin de
cumplimentar la obligación anterior, en el caso de profesionales colegiados a
los que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8
de noviembre , de supervisión y ordenación de los seguros privados, los
mismos podrán optar entre solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial
o incorporarse a la correspondiente Mutualidad alternativa de las previstas en
la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre ,
de supervisión y ordenación de los seguros privados". Es preciso tener en
cuenta que el destinatario especifico de esta disposición es el personal
estatuario de los Servicios de Salud, que realizan actividades complementarias
privadas y no todos los trabajadores autónomos.
Dado que la disposición adicional décimo quinta de la L 30/1995 aludía
tanto los médicos que ejercían otra actividad con anterioridad a 1995 como a
los que lo hicieron después, la entrada en vigor de la L 27/2009 ), determinó
la obligación de todos ellos de darse de alta en el RETA a partir del 1 de
Enero del 2010 o la de incorporarse a una Mutualidad alternativa. …..
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, a partir del 1 de enero del
2010, los médicos con consulta privada que optaron por incorporarse a una
mutualidad alternativa, podían compatibilizar el percibo de la pensión de
jubilación con el ejercicio de la medicina en consulta privada, al no estar
esta segunda actividad incluida en el sistema de la Seguridad Social, a
diferencia de los que optaron por el alta en el RETA, a los que afecta la
incompatibilidad que establece el artículo 165.1 de la LGSS ) .
Este trato diferenciado ya no es posible a partir de la Orden TIN/1362/2011,
de 23 de mayo , … afecta a todos los profesionales colegiados, por tanto,
también a los médicos con actividad privada: El artículo Único de la citada
orden, con alcance reglamentario, establece "El régimen de incompatibilidad
entre pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, previsto en el artículo
16 de la Orden de 18 de enero de 1967 , por la que se establecen normas para
la aplicación y desarrollo de la prestación de vejez en el Régimen General de la
Seguridad Social, y en las correspondientes normas reguladoras de los
regímenes especiales de la Seguridad Social, será también aplicable con
respecto al ejercicio de la actividad por cuenta propia de los profesionales
colegiados que, al amparo de lo establecido en la disposición adicional
decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y
Supervisión de los Seguros Privados ), en la redacción dada por el artículo 33
de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y
del orden social, se hallen exonerados de la obligación de causar alta en el
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Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, con
independencia de que queden o no integrados en una de las mutualidades de
previsión social a las que la indicada disposición legal posibilita su actuación
como alternativas al alta en el expresado régimen especial.”
En contra de esa doctrina, se puede argumentar que, la Orden TIN/1362/2011
–tal como se puso de relieve en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, 1 de Jul. 2014, Rec. 3211/2012- ha sido dejada sin
efecto por la disposición adicional 37 de la Ley 27/2011, hasta que se apruebe la
regulación a la que en esa disposición adicional se prevé, sin que se pueda
considerar que esa regulación es la contenida en el Real Decreto Ley 5/2013, de
15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los
trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo porque en ese
Real decreto, lo que se hace es regular la nueva modalidad de jubilación activa a
la que nos hemos referido anteriormente, sin que contenga norma alguna sobre
el criterio de compatibilidad entre la pensión de jubilación y el ejercicio de
actividades privadas por profesionales colegiados que se ha venido manteniendo
en interpretación del art. 16 de la Orden de 18 de enero de 1967.
No hemos encontrado ninguna otra sentencia que contradiga o confirme la
doctrina contenida en la sentencia 342/2015 de 4 May. 2015 y, por tanto, de
momento, a la vista de esa sentencia, consideramos que la cuestión ofrece serias
dudas desde un punto de vista jurídico.
En el caso de que se termine imponiendo la tesis sostenida en esa sentencia, de
que es incompatible la percepción de la pensión de jubilación con el ejercicio
privado de la medicina, eso podría conllevar consecuencias muy gravosas para
los interesados porque el INSS podría suspenderles el percibo de la pensión,
exigirles el reintegro del importe de lo percibido por la pensión de jubilación
durante los cuatro últimos años e imponerles una sanción.
Ante esta situación, aconsejo que quienes se vayan a jubilar, si desean continuar
ejerciendo la actividad privada, lo comuniquen al INSS y, al amparo del art. 35 de
la Ley 30/1992, soliciten que se les informe por escrito, si en su concreto caso, el
percibo de la pensión de jubilación es compatible con la continuación con el
ejercicio privado de la medicina y sobre los requisitos a los que estaría sometida
esa compatibilidad, en especial, si se tienen que incorporar a la Mutualidad
alternativa de previsión Social.
Miguel Vázquez González
Asesor Jurídico del
Colegio Oficial de Médicos de Lugo
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