AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PALENCIA EMMA ATIENZA CORRO Procuradora NOTIFICADO 12 DE NOVIEMBRE DE 2015 [email protected] 979 74 33 35 - 630 31 32 37 C/ GENERAL AMOR 2,2º 34005 PALENCIA SENTENCIA: 00069/2015 AVENIDA ANTIGUA FLORIDA 2 Teléfono: 979.167.701 213100 N.I.G.: 34120 41 2 2013 0005730 APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2015 Delito/falta: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA Denunciante/querellante: MARIA TERESA ROMERO MATO Procurador/a: D/Dª JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE Abogado/a: D/Dª ANTONIO LUIS VAZQUEZ DELGADO Contra: FISCALIA PROVINCIAL DE PALENCIA, ANA MARIA ESCUDERO CABALLERO Procurador/a: D/Dª , MARIA ENMA ATIENZA CORRO Abogado/a: D/Dª , MARIA ROSA ALONSO LÓPEZ SENTENCIA Nº 69/2015 ========================================================== ILMOS. SRES DEL TRIBUNAL Presidente: D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSÉ Magistrados: D. CARLOS MIGUÉLEZ DEL RÍO D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA ========================================================== En PALENCIA, a treinta de Octubre de dos mil quince. VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE, en representación de MARIA TERESA ROMERO MATO, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 28/2015 del JDO. DE LO PENAL nº 1; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado ANA MARIA ESCUDERO CABALLERO, representada por el Procuradora MARIA ENMA ATIENZA CORRO y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 206-2015, dictó Sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: “Que CABALLERO debo del absolver delito de y absuelvo a prevaricación ANA de MARÍA que se ESCUDERO le venía acusando en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas. SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia definitivas estima probados formuladas por y se las recogen partes, las conclusiones antecedentes que se recurso de aceptan de manera expresa por la presente Sentencia. TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso Apelación la Acusación particular, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la sentencia apelada y la condena de la acusada. De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y defensa, habiendo interesado los mismos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.materia de Como punto Recurso de de partida, procede Apelación contra recordar en sentencias absolutorias, que como pone de manifiesto, la STS 28-05-2015: “Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre ó 146/2014 de 14 de febrero ).” En nuestro caso, no se combate por la acusación-recurrente el relato de hechos probados, ni se solicita la inclusión de hechos de incriminación, sino que se alega infracción del art. 404 CP y lo hace desde una valoración propia de la prueba personal de audiencia de la denunciante y sin que se acredite, ni se aprecie, error alguno en la valoración de la prueba documental, sino, mas bien, al contrario la prueba documental acredita la adecuada formulación de los hechos probados y la absolución de la denunciada. Asimismo, y en relación con lo indicado, recurrente no solicita la práctica en esta sentencia absolutoria, personales para instancia; por su lo la examen que no realización y sería posible parte alzada ante la de contrastación la en en las pruebas esta segunda ningún caso la condena de la parte absuelta. En ese sentido, procede recordar que en la STS 691/2014 de 23 de octubre se dice: “cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos, para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria, requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011; 49/2009; 30/2010 ó 46/2011, entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente revaloración los de las hechos pruebas probados ni de no las precise de personales una “strictu sensu” ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 142/2011, 309/2012 de 12 de abril; 757/2012 de 11 de octubre; 1020/2012 de 30 de diciembre; 157/2013 de 22 de febrero y 325/2013 de 2 de abril”. SEGUNDO.-Al margen de lo dicho y examinado los motivos primero puede y segundo de comprobarse impugnación que particular deriva infracción del art concurren los elementos administrativa ordenar el de la que 404 imputada pago de de al todas la de que se entender definidores a sentencia discrepancia considera CP, la que de la Alcaldesa las nóminas de a apelada, la acusación ha producido en este caso prevaricación Lantadilla excepción de al la correspondiente a la Secretaria Municipal. No se debate y esta probado que se dio inicialmente esa orden verbal por la Alcaldesa, pero la cuestión se centra en el elemento subjetivo del tipo y en concreto en la arbitrariedad de la resolución y, sobre todo, en su gravedad, en su posible justificación y en el concepto de que fuera dictada la injusticia”. referida resolución: “a sabiendas de su Sobre esta concreta cuestión y de directa aplicación al peculiar caso que nos ocupa, existe un muy específico cuerpo Jurisprudencial que puede sistematizarse en las siguientes consideraciones: a.- No es suficiente que una resolución administrativa sea contraria a prevaricación. derecho para que constituya un delito de El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa correcta articulación y no entre sería los compatible poderes del con una Estado constitucional una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la ley o implicasen desviación de poder, como acontecería si todo acto administrativo ilegal fuese considerado "injusto". Una resolución ilegal no es, solo por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia ha repetido últimamente rectificando una doctrina conceptuación injusta una incardinarla anterior de lo excesivamente injusto, resolución en el que extensiva únicamente administrativa, tipo de cabe a en reputar efectos prevaricación, la cuando de la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa". b.- No podemos dejar de citar la STS de 5/3/2003 en la cual se declara: “Como 31 May, el delito decía de la TS, Stc. núm. 1015/2002, de prevaricación, tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que debido en respeto, orientan el ámbito su actuación. de la función Garantiza el pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 Dic. 1999 y 12 Dic. 2001, entre otras). Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria. La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder (STS núm. 727/2000, de 23 Oct.), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales (STS núm. 2340/2001, de 10 Dic. y TS S núm. 76/2002, de 25 Ene.). Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica orden la intervención de control Contencioso-Administrativo, de los ampliando Tribunales del desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de ultima ratio. El principio de intervención mínima implica que resolver supuestos la sanción conflictos de máxima penal cuando sea expresión sólo deberá utilizarse imprescindible. aparece cuando Uno se para de trata los de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger. c.- No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que preciso una acción algo sea más, calificada que permita como delictiva, diferenciar las será meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente. Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la contradicción patente del acto y fácil cognoscibilidad administrativo con el de la derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera (STS de 1 Abr. 1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (STS de 16 May. 1992 y de 20 Abr. 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 May.). d.- Es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. arbitrariedad, como utilizados sentido con antes Los dijimos, equivalente, términos deben pues injusticia entenderse si se exige y aquí como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe carácter arbitrario de la resolución. abarcar, al menos, el De conformidad con lo expresado en la citada TS S núm. 766/1999, de 18 May., como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. e.bien, Muy no recientemente, es la suficiente STS la 22/04/2015 mera dice: ilegalidad, “Ahora la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso ámbito carácter de administrativo, actuación de última del ampliando Derecho "ratio". El desmesuradamente Penal, que principio perdería de el su intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupa de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende repetidamente medios recibir esta adecuados la proteger, Sala, para suficiente al que como declarar los ha puesto que el intereses tutela, poniendo de relieve Derecho sociales en tiene puedan funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad eficaces para o el la funcionario protección y de con la frecuencia sociedad, mucho pues no más es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el "ius puniendi" debe constituir la última ratio sancionadora. De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. La jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (STS 647/2002); esto debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno un análisis del significado de la norma como la que se realiza por el autor. Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. arbitrariedad, como utilizados sentido con antes Los dijimos, equivalente, términos deben pues injusticia entenderse si se exige y aquí como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad consideración, esto conciencia la de es a cualquier otro con intención deliberada ilegalidad del acto razonamiento y realizado, o plena o sea concurriendo los elementos propios del dolo (STS. 443/2008 de 1.7)”. SEGUNDO.- Partiendo de estas consideraciones, obtiene la convicción de que la actuación de la la Sala autoridad denunciada no es constitutiva de ilícito penal, en atención a las siguientes razones (art 218 LECV). 1ª.-De la prueba testifical y documental no se deriva que la denunciada cualquier antepusiera otro el razonamiento contenido o de su consideración, voluntad ni que a su actuación fuera irreflexiva o precipitada; pues respondía a una actuación de la Secretaria Municipal muy contraria a sus obligaciones falta ayudas de ante una publicación y impedían y de subvenciones el situación las por funcionamiento extrema, cuentas parte y del ordinario de M. del derivada la de de la retención de Hacienda, Ayuntamiento que y el precipitada, ni pago de las nóminas de los empleados y de los acreedores. 2ª.- Decimos que no era una decisión arbitraria, pues, como reiteran los testigos, fueron decenas de veces en las que la Alcaldesa solicitó y requirió a la Secretaria para que cumpliera particular con la cuestión presupuestos. Incluso estos con de sus la previos obligaciones publicación y de requerimientos en los se materializaron en distintas órdenes escritas y más en concreto, de una orden escrita de 2-04-2013 donde se decía: “ANA MARIA ESCUDERO CABALLERO, con D.N.I. 12.737.171-R, COMO ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE LANTADILLA (PALENCIA). Me dirijo a Dª. Mª Teresa Romero Mato, como Secretaria Interventora de dicho Ayuntamiento, que en la sesión ordinaria de 7-diciembre-2012, en el punto 7º de la orden del día, en la que se aprobó el presupuesto inicial general de 2012 para ser publicado en el Boletín Oficial de la Provincia, tras ser advertida en numerosas ocasiones verbalmente por la Alcaldesa y el Tesorero, a fecha de hoy sigue sin estar publicado. Por todo ello se la ordena que en el plazo de 3 días o publique, para poder hacer y pasar a pleno el presupuesto de 2013. Lantadilla a 2 de Abril de 2013”. Firmado y sellado por la Alcaldesa y el Tesorero. 3ª.- La Alcaldesa no encontraba una solución ante la actuación incumplidora de la Secretaria y ante la desatención a las indicaciones verbales y escritas que la cursaba y que estaba afectando de forma muy grave al desarrollo de la vida municipal. Por ello, que, además de iniciarse un expediente disciplinario que ha dado lugar por el momento a una suspensión temporal de funciones de la Secretaria Municipal, consideró una paralización de su sueldo ante la situación desesperada en que estaba el Ayuntamiento. En este sentido, en el certificado obrante al folio 393 se indica por el Mº de Hacienda que 192.708,37 €, el Ayuntamiento de Lantadilla tiene retenidos por su incumplimiento de la remisión de las liquidaciones de los presupuestos de los ejercicios que se indican entre 2010 y 2013 y es manifiesto que sin esa liquidez económica el Ayuntamiento no podía prestar sus servicios, ni atender a sus acreedores. 4ª.- Ante esta actuación la Alcaldesa ha contado siempre con el apoyo, no solo del Pleno de la corporación, incluida la oposición, sino con una muy explícita implicación de la población, que con gran cantidad de firmas, según acredita, tanto la extensa prueba documental, como con manifestaciones vecinales y con protestas ante el lema “Maite Romero vecinales con ese lema la Diputación Provincial con vete ya” o reiteradas Asambleas o con el lema “Secretaria: “Lantadilla no te quiere” (f. 394 y ss), han puesto de manifiesto que la actuación de la denunciada no era arbitraria, ni desproporcionada a la grave situación del Municipio ante la falta de publicación de los presupuestos municipales. La prueba documental y testifical ponen de manifiesto que la actuación de la Alcaldesa ni fue maliciosa, ni grave para el servicio público y para el orden administrativo, ni fue buscada de propósito, ni buscaba un beneficio propio, sino que la finalidad era resolver una situación extrema y de incumplimiento reiterado de las obligaciones de la Secretaria Municipal, que afectaba al municipio y al desarrollo de la actividad municipal y a sus servicios y financiación. Solo folios con 35 la y y de los siguientes, incumplimientos esenciales lectura de la graves documentos ya se denunciante sobre sus obrantes acredita resultaban obligaciones como a que los esos relevantes, Secretaria Municipal y que ya habían llevado a un Decreto de la Alcaldía de 14-10-2011, resaltando incumplimientos tan importantes para el normal desarrollo de la vida Municipal como: no llevanza de contabilidad; no liquidaciones de rendir cuentas presupuestos, no desde cumplir 2003, el no hacer horario de trabajo, no elaborar ni redactar los presupuestos, falta de atención al público y vecinos; no llevanza de documentación administrativa, falta de abono de indemnizaciones desde 2005; no llevanza de la debida custodia de la documentación, no atender las labores del Registro Civil etc., todo lo que ha determinado la suspensión cautelar de sus funciones y hasta la resolución de un expediente administrativo que se sigue en la Dirección General de la Función Pública por hechos muy graves. 5ª.- En todo caso, la actuación de la acusada no solo se enmarca en el contexto expuesto, sino que no causó en realidad mas que un retraso de unos días en el cobro de la nómina; pues como se recoge en el relato de hechos probados, que no se combaten por la acusación-recurrente, el 18 de junio se ordenó el pago de la nómina de mayo de la Secretaria. Por ello, no solo no resulta de aplicación en este proceso del caso derivado de la STS de 28-06-2007, que invoca la recurrente, sino que se acredita que no había una acción ni deliberada, ni arbitraria para “expulsar” a la Secretaria por la vía de hecho, como invoca la recurrente; pues no hubo mas que un retraso en el pago de la nómina y al margen de las actuaciones y expedientes administrativos, que han tenido su curso en vía administrativa y judicial y que, como hemos visto, por el momento han supuesto una suspensión temporal de funciones de la secretaria-recurrente. La arbitrariedad es entendida por la jurisprudencia y doctrina dominante como una desviación burda, notoria, patente de la respuesta que debía haber procedido en derecho. En suma exige “que vaya más allá de la simple ilegalidad”, y en que se de una patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico. En definitiva, la ilegalidad conoce grados. Ello obliga a un juicio valorativo que sirva para discernir entre aquello que simplemente se ha desviado de lo jurídicamente procedente de aquellas otras desviaciones que simplemente se ha desviado de lo jurídicamente procedente de aquellas otras desviaciones que implican un grado de apartamiento del Derecho que las hacen radical y absolutamente insoportables para la comunidad, la cual deben ser reprimidas por medio del Derecho penal, como instrumento más tajante con el que cuenta el sistema. En nuestro caso, no se aprecia una dilación derivada de intereses propios de la Alcaldesa, ni una actuación insoportable en contra del interés público que determine la intervención del Derecho Penal. Sería necesario, en definitiva, que la resolución delictiva sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho; lo que como, se ha indicado, no se aprecia en este caso y, por lo tanto, procede confirmar la resolución absolutoria objeto de apelación TERCERO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada. A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey. FALLAMOS Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de TERESA ROMERO MATO, contra la sentencia dictada el día 2 de junio de 2015, por el Juzgado de lo Penal de Palencia en el Procedimiento Abreviado nº 28/2015, de que dimana este Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución, todo ello con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación. Así por esta nuestra Sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia en el día de su pronunciamiento, de lo que doy fe.
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