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Puertos privado podrán prestar servicios al
sector de hidrocarburos
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21ª Edición
21ª Edición
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reemplaza la consulta a un abogado.
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presentarle un diagnóstico. Por favor tenga en
cuenta que la información contenida en este
Boletín no es exhaustiva.
El Boletín Legal es preparado por:
Juliana Calvo - Directora
Juan Manuel Patiño - Coordinador
Julio Hernández - Editor
Alejandro Pachón - Diagramación
Tabla de contenido
1. Seguros transaccionales
4
2. Puertos de servicio privado podrán prestar servicios a agentes
del sector de hidrocarburos que no sean sus vinculados
10
3. Nueva regulación para los bonos de compra, certificados o
tarjetas de regalo emitida por la Superintendencia de Industria
y Comercio
14
4. Fue sancionada la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que regula el
derecho fundamental a la salud
18
3
Seguros transaccionales
La negociación y estructuración de una transacción de
fusiones y adquisiciones pasa por diferentes etapas, e incluye
aspectos indispensables para que ésta sea exitosa. Quizá
el aspecto más delicado en este tipo de transacción es el
denominado paquete de indemnidad, el cual comprende la
obligación de mantener indemne al comprador con base en
el incumplimiento de las obligaciones pactadas y la falsedad
o inexactitud del conjunto de declaraciones y garantías
(representations and warranties) hechas por las partes.
Todo lo anterior busca garantizar el
cumplimiento de las primeras y limitar
los riesgos y contingencias a los que
cada parte de la transacción se ve
expuesta.
Si bien el paquete de indemnidad es
una figura que la práctica de M&A
tomó del derecho anglosajón para la
práctica local, la eficacia real de las
mismas en el derecho colombiano no
ha sido desvirtuada ni limitada por
las autoridades competentes, pues
los pronunciamientos de éstas con
respecto al tema han sido pocos.
Dado lo anterior, a finales de la
década de los años 90, surgió el uso
de “seguros transaccionales” como
una nueva figura que facilitaba las
negociaciones de una transacción,
disminuyendo los problemas
habituales que pueden surgir en el
transcurso de las negociaciones
contractuales, y simplificaba, de
alguna manera, la estructura del
paquete de indemnidades en el
marco de transacciones complejas.
Los seguros transaccionales
han beneficiado principalmente
a empresas medianas aversas
al riesgo y han tenido por objeto
4
facilitar transacciones tales como
fusiones, adquisiciones y escisiones,
y transferir ciertos riesgos de dichas
transacciones al mercado asegurador.
Su principal beneficio es la oferta
de soluciones flexibles capaces
de adaptarse a las necesidades
específicas de cada tomador y cada
transacción, lo cual los diferencia
de las pólizas de seguro más
comunes. Así mismo, los seguros
transaccionales se estructuran con el
fin de evitar la disminución de valor
del precio de la transacción después
del cierre (erosión del valor posterior
al cierre).
En este orden de ideas, los seguros
transaccionales presentan una
solución alternativa a circunstancias
usuales, tales como (a) ideas
contrapuestas sobre el tratamiento
que debe otorgarse a los riesgos
conocidos y desconocidos; (b) la
necesidad de los compradores de
seguridad, en oposición al interés
de los vendedores de conseguir una
salida limpia, y (c) la dificultad que en
ocasiones supone para el comprador
el recurrir contra el vendedor por
las pérdidas relacionadas con
una transacción, que surgen con
posterioridad a la debida diligencia,
de tal manera que: (i) economizan
costos que generalmente surgen
de otros acuerdos contractuales,
(ii) evitan la realización de procesos
adicionales de debida diligencia, (iii)
logra que las partes se abstengan
de realizar nuevas declaraciones y
garantías y amplíen las indemnidades
(indemnities),(iv) evitan el
establecimiento de depósitos en
garantía (escrows), e (v) incluso logran
que no se ejecuten los mecanismos
de reducción y reajuste del precio, si
se han llegado a pactar.
En este punto, se puede decir que
los seguros transaccionales, además
de una solución, son una estrategia
para asegurar que el vendedor no
siga atado a la transacción una vez
esta haya culminado, al eliminar los
riesgos de contingencias de larga
duración o que puedan extender
su relación con el comprador por
varios años. A su vez, dan garantía al
comprador de que las contingencias
derivadas de la transacción que
surjan a futuro, van a ser cubiertas
incluso si el vendedor no cuenta con
la capacidad para indemnizar. En
síntesis, los seguros transaccionales
permiten que la negociación se
aligere, pues cada parte de la
transacción va a estar asegurada,
los vendedores consiguen salir del
negocio con un buen rendimiento, y
los compradores con más protección.
Seguro de declaraciones y
garantías
En el mercado de seguros, se
puede encontrar una variedad de
productos que tienen como objeto
asegurar contingencias derivadas
de la transacción (seguros para
contingencias tributarias, seguros
para contingencias de litigios,
seguros para contingencias
ambientales y seguros para
contingencias laborales, entre otros),
no obstante, la póliza que presenta
mayor utilidad y resulta de más
interés es la de declaraciones y
garantías.
Este seguro busca proteger a una
de las partes de transacciones como
fusiones, adquisiciones y escisiones,
de las pérdidas financieras que
puedan resultar del incumplimiento
o de la falta de precisión en las
declaraciones y garantías hechas
sobre la compañía o negocio target,
siempre que tengan conexión con
la transacción. Es por esto, que
esta clase de seguro transaccional
es la mejor solución en cuanto los
beneficiarios sean compradores y/o
vendedores aversos al riesgo. Los
vendedores, pueden evitar quedar
involucrados en cuentas de escrows,
garantizando reducir el riesgo de
posibles pasivos no materializados.
Para los compradores, el seguro
es una protección adicional dado
que garantiza el pago en caso que
efectivamente se constituya un
incumplimiento de las declaraciones
y garantías contenidas en el contrato
de adquisición, fusión y/o escisión de
la transacción.
Las compañías de seguros suelen
diferenciar y separar las políticas
del seguro para los compradores de
las políticas para los vendedores;
pues las soluciones dirigidas a los
compradores se orientan a cubrir las
Ventajas para los compradores
6
pérdidas por el incumplimiento de las
declaraciones y garantías hasta por el
excedente que resulte de la pérdida
real y las pérdidas por las que el
vendedor se obliga a indemnizar;
mientras que las soluciones dirigidas
al vendedor buscan responder
a las demandas del comprador
por las pérdidas resultantes de
incumplimientos o imprecisiones en
las declaraciones y garantías.
El objetivo principal del seguro de
declaraciones y garantías es facilitar
el cierre de la transacción, por lo que
debe ser flexible y versátil para dar
respuesta y solucionar los obstáculos
que puedan tener las partes de una
transacción para cerrarla con éxito.
Todo lo anterior, por lo general, se
logra optimizando las declaraciones
y garantías, y aumentando las
indemnidades y/o los depósitos en
garantía (escrows).
La duración de la póliza por lo
general es por el periodo del
acuerdo subyacente, sin embargo
su duración puede extenderse más
allá del mismo, en cuyo caso suele
establecerse un periodo de hasta
7 años. Este tipo de seguro puede
aumentar el término y el valor de las
indemnidades, lo cual es útil y de
gran ayuda para las transacciones
en que no es posible pactar
indemnidades cuando una de las
partes es una compañía listada o en
restructuración.
Ventajas para los vendedores
Respalda las indemnizaciones pactadas.
Provee protección adicional a las indemnizaciones
pactadas, y a las condiciones del acuerdo de
adquisición.
Menos desgaste para conseguir mayor protección
Mayor ganancia al momento del cierre del negocio
No necesidad de cuentas de escrow
Negociaciones amables
Este producto se está convirtiendo
en una opción clara y con el paso
de los años ha tomado más fuerza
entre los actores de la práctica del
M&A. Entre el 2011 y el 2014 se han
hecho casi 300 transacciones de
M&A en el mundo protegidas con el
seguro de declaraciones y garantías,
con un porcentaje de reclamación de
alrededor del 28%.
No estamos muy lejos para que este
tipo de seguro se convierta una regla
general para las transacciones M&A,
pues hasta los más escépticos frente
al tema están dándose cuenta de los
resultados de efectividad de este tipo
de seguro. En Colombia, el producto
está empezando a ser ofrecido para
transacciones que superen los US
$20, 000,000. Por lo general las
pólizas tienen un precio que fluctúa
entre el 2 y 5% del valor asegurado,
con una retención entre el 1y 3% del
valor total de la transacción.
Seguro de responsabilidad
contingente
(Contingent liability)
Otro seguro transaccional que no
tiene la extensión ni la popularidad
del seguro de declaraciones y
garantías, pero que ofrece soluciones
interesantes a situaciones que se
presentan en el contexto de las
transacciones y que pueden afectar el
proceso de negociación, es el seguro
de responsabilidad contingente.
Este tipo de seguro se emplea
principalmente para dar certeza a
la compañía target de los costos
que tendría que asumir, en caso de
que se materialice una obligación
o responsabilidad derivada de la
transacción, ya que elimina o reduce
la exposición, a responsabilidad
eventual relacionada con el negocio
del comprador o derivada de
una transacción de fusiones y
adquisiciones.
7
Este seguro está diseñado para cubrir
una amplia gama de riesgos, entre los
cuales se encuentran obligaciones de
indemnizaciones específicas, asuntos
de obligaciones sucesorales, asuntos
de consentimiento contractual,
aprobación de la transacción por
parte de autoridades estatales,
y transferencias fraudulentas.
A diferencia del seguro de
declaraciones y garantías, el seguro
de responsabilidad contingente
normalmente recae sobre algunos
riesgos conocidos y previamente
identificados, que normalmente son
objeto de una indemnidad específica
en el documento de adquisición.
Por lo general se adquiere cuando es
probable que esos riesgos conocidos
provoquen una demanda durante la
transacción o en el futuro cercano
al cierre de la misma; lo importante,
sin embargo, no es la probabilidad
de la demanda sino los costos que la
misma puede acarrear.
Los seguros transaccionales:
la evolución del M&A
Los seguros transaccionales se
presentan como alternativas flexibles
para equilibrar los riesgos asumidos
por las partes de una transacción
de fusiones y adquisiciones, y
para dar una solución alternativa
a situaciones que normalmente
pondrían en riesgo la transacción por
hacerla muy gravosa para una de
las partes. También están pensados
para disminuir los riesgos y cargas
radicadas en cabeza de la parte
tomadora o asegurada, e incluso para
disminuir costos que pueden surgir
después de conocer el resultado
de la debida diligencia; por ello se
convierten en una valiosa herramienta
para asegurar el éxito de una
transacción.
La flexibilidad es una de las
características fundamentales de
estos seguros, pues están diseñados
para adaptarse a las necesidades
8
propias de cada transacción. Es por
esto mismo, junto con las cantidades
y riesgos que cubren, que su valor
suele ser elevado.
Finalmente, para las firmas de
abogados y para los profesionales de
esta práctica, estos seguros ofrecen
alternativas para acortar el término
de las indemnidades contractuales,
recortando la “cola” de las
transacciones, y las negociaciones
sin fin.
Jeison A. Larrota
Asociado Brigard & Urrutia
Andrés Vargas
Asociado Brigard & Urrutia
Más información:
[email protected]
9
Puertos de servicio privado podrán
prestar servicios a agentes del sector de
hidrocarburos que no sean sus vinculados
El pasado 21 de enero, el Ministerio de Transporte emitió
el Decreto 119 de 2015, por medio del cual se establecen
las condiciones, obligaciones y responsabilidades para la
modificación de los contratos de concesión portuaria de
servicio privado para el manejo de hidrocarburos, con el
fin de permitirles a los concesionarios prestar sus servicios
a agentes de dicho sector con los que no tengan una
vinculación jurídica o económica.
Este decreto se emitió dentro del
marco fijado por el artículo 61 de la
Ley 1682 de 2013.
De conformidad con la Ley 1 de
1991, Estatuto de Puertos Marítimos,
las terminales portuarias que
sean concesionadas como puerto
de servicio privado sólo pueden
prestar sus servicios a empresas
que estén vinculadas jurídica o
económicamente con la sociedad
concesionaria, mientras que los
puertos de servicio público pueden
prestar sus servicios a todos los
usuarios interesados en recibirlos
y dispuestos a pagar las tarifas
correspondientes.
Tomando en consideración las
particularidades del sector de
hidrocarburos, en el que el enfoque
de los negocios de transporte y
comercialización de los productos
es cambiante, atendiendo a las
necesidades de la demanda, el
Gobierno Nacional establece así el
marco normativo que permitirá a las
sociedades que ya cuenten con un
contrato de concesión para operar
10
puertos de servicio privado, atender
la demanda de otros usuarios del
sector de hidrocarburos con los
que no tengan vinculación alguna,
mediante la obtención de una
autorización por parte de la entidad
concedente respectiva, siguiendo las
condiciones y requisitos establecidos
en el Decreto 119 de 2015.
Con anterioridad a la expedición
de este decreto, los concesionarios
de puertos de hidrocarburos de
servicio privado, debían cambiar
la modalidad de su puerto a la de
servicio público para poder atender la
demanda de agentes no vinculados,
dando aplicación al procedimiento
regulado de manera general para
la modificación de concesiones
portuarias en el Decreto 4735 de
2009.
A partir de enero 21 de 2015, fecha
de publicación del Decreto 119, la
modificación en cuestión deberá
tramitarse siguiendo los lineamientos
específicos establecidos en dicho
decreto, a los que nos referiremos a
continuación.
Condiciones
El representante legal del
concesionario deberá presentar ante
la entidad concedente del contrato
de concesión portuaria de servicio
privado vigente, una solicitud de
modificación de dicho contrato. En
dicha solicitud, deberá demostrar
que al menos un agente del sector de
hidrocarburos, no vinculado jurídica
o económicamente con la sociedad
portuaria, demanda los servicios
de ésta; además, deberá demostrar
que la zona portuaria donde se
encuentra no cuenta con terminales
portuarias de servicio público con la
capacidad y disponibilidad logística
y técnica suficiente para atender la
demanda existente para transporte
de hidrocarburos.
A pesar de tratarse de un puerto
de servicio privado, las tarifas y la
prestación del servicio a los terceros
no vinculados se sujetarán a las
normas aplicables a los puertos
de servicio público. Así mismo, el
concesionario deberá respetar los
acuerdos o contratos existentes
para el manejo de su producción
y la de sus vinculados jurídicos
o económicos. Además, deberá
garantizar el derecho de preferencia
y atención prioritaria para el acceso
y uso del 20% de la capacidad de
su puerto que se ha establecido,
a través de la Ley 1682 de 2013,
en favor de los hidrocarburos de
regalías y de propiedad de la Agencia
Nacional de Hidrocarburos (ANH).
La entidad concedente dispondrá
de un término de dos (2) meses para
resolver la solicitud de modificación y
la vigencia de la autorización que se
conceda no podrá exceder de cinco
(5) años, prorrogables por períodos
iguales o inferiores al inicial y en
todo caso, nunca más allá del plazo
restante del contrato de concesión.
Obligaciones
La autoridad concedente fijará en
el acto administrativo respectivo las
obligaciones a las que se sujetará
el concesionario, entre las cuales
se destacan las que enunciamos a
continuación.
Cuando el concesionario adopte
o modifique las tarifas, deberá
presentarlas ante la Superintendencia
de Puertos y Transporte (“SPT”) para
su aprobación. En un plazo máximo
de 2 meses la entidad deberá
aprobar, o no, las nuevas tarifas, las
cuales sólo podrán cobrarse a partir
de su aprobación. Igualmente, deberá
presentar ante la SPT un informe
consolidado de los volúmenes
de carga movilizada dentro del
año inmediatamente anterior,
discriminando la carga propia de
aquella de los agentes del sector de
hidrocarburos no vinculados jurídica
o económicamente. También deberá
ajustar las garantías otorgadas en
virtud del contrato de concesión,
según sea requerido.
Uno de los aspectos principales del
Decreto 119 es que definió cómo
debe regularse la contraprestación
portuaria que la sociedad
concesionaria debe pagar al Estado
cuando obtenga la autorización
para atender la demanda de
agentes no vinculados del sector
de hidrocarburos. Es así como el
decreto establece que deberá pagar,
en adición a la contraprestación
portuaria ya pactada en su contrato
de concesión, una contraprestación
adicional que corresponderá a la
aplicación de las reglas establecidas
en el Documento CONPES 3744
de 2013 (integrado a nuestro
ordenamiento jurídico mediante
el Decreto 1099 de 2013), pero
exclusivamente en relación con el
componente variable del esquema
de contraprestación definido
en este documento CONPES y
específicamente en relación con los
servicios portuarios que preste a los
agentes del sector de hidrocarburos
con los que no tenga vinculación
jurídica o económica. Es decir, que
no se aplicará el componente fijo
12
definido por el CONPES para calcular
la nueva contraprestación portuaria,
como tampoco se tendrá en cuenta la
demanda propia del concesionario y
sus vinculados.
Se espera que con la expedición de
este decreto se vigorice la actividad
de los puertos de servicio privado
que atienden la demanda del sector
de hidrocarburos, en la medida en
que se les facilitará acceder a la
posibilidad de movilizar carga de
terceros mediante un trámite más
expedito y bajo unas condiciones
claras.
María Luisa Porto
Directora Brigard & Urrutia
Marianna Boza
Asociada Brigard & Urrutia
Más información:
[email protected]
13
Nueva regulación para los bonos de
compra, certificados o tarjetas de regalo
emitida por la Superintendencia de
Industria y Comercio
A partir del pasado 28 de febrero de 2015 entró en vigencia
la Circular Externa 006 de 2014 (la “Circular Externa”)
expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio
(la “SIC”). A través de esta Circular Externa se impartieron
una serie de instrucciones referentes a la “comercialización
de bienes y servicios mediante mecanismos alternativos de
venta, tales como bonos de compra, certificados o tarjetas
de regalo”.
Según la nueva regulación, los bonos
de compra, certificados o tarjetas de
regalo (en adelante el (los) “bono(s)
de compra”) en ningún momento
constituyen un título valor, ni medio
de pago, ni de cambio. Lo anterior,
debido a que la finalidad de la
redención de estos bonos de compra
no es recibir una cantidad de dinero
en efectivo.
Se destaca que estos bonos de
compra pueden ser:
• Válidos por un monto determinado
equivalente a una suma de dinero,
caso en el cual pueden ser parte
del precio en el evento en que se
desee un bien o servicio de mayor
costo o;
• Válidos por un bien o servicio
específico.
1. Reglas generales para la emisión
de bonos de compra, certificados
de tarjeta o de regalo.
14
La norma fijó las reglas generales que
deben tenerse en cuenta respecto
a la comercialización de los bonos
de compra. Algunos de estos
lineamientos son:
• Quien tenga el bono de compra,
adquiere la condición de acreedor
respecto de quien emitió el bono
de compra o cualquier otro
instrumento, por lo cual, estará
obligado a responder por su
efectiva redención.
• Ante cualquier duda entre quién
pagó de manera anticipada el
precio y el beneficiario del bono de
compra, se preferirá a quien exhiba
físicamente el documento.
• La redención de los bonos
de compra está ligada a su
presentación, sin embargo, en
caso de extravío o destrucción
y siempre que no haya sido
redimido, el adquirente, que
pruebe dicha calidad, puede
solicitar la reposición.
• Al bono de compra se le puede
dar el carácter de nominativo y
establecerse expresamente quién
puede redimirlo. Esta persona
deberá identificarse al momento de
la redención.
• Nombre del emisor.
• La redención de los bonos de
compra puede ser total o parcial.
En el caso de redención parcial
el consumo se hará hasta agotar
el total de la suma del dinero que
representa el bono de compra o
hasta el cumplimiento del plazo
para la redención o vigencia.
• Valor (si son equivalente a una
suma de dinero).
• Los bonos de compra tendrán
como mínimo un (1) año de
vigencia, este término se contará
a partir de la fecha de expedición
y/o activación, según sea el caso.
El término no puede ser reducido
por el expendedor del bono de
compra.
• En el evento en que el comprador
no haga uso del instrumento
en el lugar y dentro del plazo
señalado, se entenderá como un
incumplimiento de su parte. Lo
anterior da lugar a la pérdida total
del valor pagado o del saldo no
utilizado.
• El plazo de la vigencia no se
suspende, interrumpe, renueva ni
se prorroga de manera automática
cuando haya un consumo parcial,
salvo estipulación de las partes en
contrario.
2. Obligaciones de información del
emisor
En esta materia, la Circular Externa
dispuso que el emisor de los
instrumentos debe suministrar, como
mínimo, la siguiente información:
• Categoría del documento: al
portador o nominativo (para los
nominativos se requiere el nombre
y/o identificación del beneficiario).
• El bien o servicio, cuando sean
válidos para obtener un producto
específico.
• Fecha de expedición y plazo para
su consumo o vigencia.
• Las consecuencias derivadas del
vencimiento del plazo.
• Exclusiones, si aplican.
Es de anotar que el bono de
compra debe contener esta
información mínima sin perjuicio
de las obligaciones de publicidad
o información que surjan de la
comercialización del bono.
Las obligaciones del estipulante y del
comprador son:
3. Obligaciones a cargo del emisor
• Asumir el pago anticipado de la
suma de dinero a título de precio
o como parte de él, a efectos de
la expedición de los bonos de
compra.
Respecto de las obligaciones
derivadas de la emisión de los
bonos de compra, el emisor debe
cumplir con lo siguiente:
• Informarse de manera suficiente,
anticipada y expresa sobre la
existencia, efectos y alcance de las
condiciones generales que rigen el
contrato.
• Adoptar el procedimiento que
permita la habilitación, consumo y
consulta de los bonos de compra.
• Redimir los bonos de compra
dentro de los plazos estipulados
y en los sitios previamente
autorizados.
• Atender de manera precisa las
instrucciones del estipulante,
como adquiriente del instrumento.
• Entregar el respectivo
comprobante que permita
verificar la compra de los bonos
de compra.
• Responder por la prestación
efectiva de los derechos una vez
sea verificada la legitimidad del
comprador.
4. Obligaciones del estipulante y/o
comprador:
La Circular Externa diferencia
entre el estipulante y el comprador.
El estipulante es la persona que
adquiere el bono de compra y que
por tanto asumió el pago anticipado
de la suma de dinero a título de
precio. Por su parte, el comprador
es aquella persona que realiza la
redención del bono de compra,
independientemente de si la
adquirió directamente, si la recibió
de un tercero o si es simplemente el
portador del bono de compra.
16
5. Vigencia y sanciones de la
Circular Externa
Finalmente, la Circular Externa señaló
que esta disposición sólo aplica
para los bonos de compra que sean
expedidos con posterioridad al 28 de
febrero del año 2015.
Se recuerda que el incumplimiento
de esta normatividad dará lugar a la
aplicación del régimen sancionatorio
previsto en el artículo 61 de la
Ley 1480 de 2011 – Estatuto
de Protección al Consumidor,
a través del cual la SIC puede
imponer multas de hasta 2.000
SMMLV (COP$1.288.700.000 o
aproximadamente USD$495.653)
Álvaro Cala
Socio Brigard & Urrutia
Richard Galindo
Director Brigard & Urrutia
Giovanni Acosta
Asociado Brigard & Urrutia
Más información:
[email protected]
Fue sancionada la Ley Estatutaria 1751 de
2015, que regula el derecho fundamental a
la salud.
El 16 de febrero de 2015, el Presidente de la República
sancionó la Ley Estatutaria 1751 de 2015, por medio del
cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan
otras disposiciones. A continuación realizamos un resumen
de los principales aspectos regulados por esta norma:
1. La ley cataloga la prestación
del servicio de salud como
un servicio público esencial
obligatorio. La ejecución,
dirección, supervisión,
organización, regulación,
coordinación y control de este
servicio estarán en cabeza del
Estado y, por ello, no podrán ser
delegadas.
2. El Estado estará obligado a
garantizar la prestación del
servicio de salud. Así pues,
deberá, entre otras, realizar
las siguientes actividades: (i)
formular y adoptar políticas
que promuevan la salud, la
prevención y atención de
enfermedades y la posterior
rehabilitación de las secuelas;
(ii) establecer mecanismos
para evitar la violación del
derecho fundamental a la salud;
(iii) realizar las respectivas
evaluaciones sobre los resultados
sobre el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud;
y (iv) intervenir el mercado de los
medicamentos, los dispositivos y
los insumos en salud.
18
3. El sistema de salud se
fundamentará, entre otros, en los
siguientes principios o elementos
esenciales: (i) disponibilidad,
según el cual el Estado deberá
garantizar la existencia de
servicios y tecnologías e
instituciones de salud; (ii)
accesibilidad, según el cual los
servicios y tecnologías de salud
deben ser accesibles a todos,
en condiciones de igualdad;
(iii) universalidad, según el cual
todos los residentes en Colombia
gozarán efectivamente del
derecho fundamental a la salud;
(iv) pro hómine, que implica que
el Estado y los involucrados en
el sistema de salud deberán
interpretar las normas de la forma
en que sea más favorable para
las personas; y (v) libre elección,
según el cual las personas tienen
la libertad de elegir sus entidades
de salud. 4. Esta ley también estableció una
serie de derechos y deberes
de los usuarios. Entre éstos se
incluyen:
• Derechos: (i) al uso completo de
los servicios y tecnologías de
salud en el marco de una atención
integral, oportuna y de calidad; (ii)
a recibir las prestaciones de salud
conforme a lo dispuesto en la ley;
(iii) a la intimidad; (iv) al respeto
a la voluntad de donar o no sus
órganos; y (v) a que se agoten las
posibilidades de tratamiento para
la superación de su enfermedad.
• Deberes: (i) de propender por
su auto-cuidado, de su familia
y el de la comunidad; (ii) de
atender las recomendaciones de
los programas de promoción y
prevención; (iii) de usar adecuada
y razonablemente las prestaciones
y recursos del sistema; y (iv) de
contribuir al financiamiento de los
gastos que demande la atención
en salud de acuerdo con su
capacidad de pago.
5. Cuando se trate de la atención de
urgencias, el acceso a servicios
y tecnologías no requerirá de
autorizaciones administrativas.
6. El Gobierno Nacional diseñará
la política farmacéutica nacional
en la cual se identifiquen los
mecanismos de financiación,
adquisición, almacenamiento,
producción, compra y
distribución de insumos,
tecnologías y medicamentos,
así como los mecanismos
de regulación de precios de
medicamentos.
7. Como se informó en la edición
17 del boletín legal de Brigard
& Urrutia, por tratarse de un
proyecto de ley estatutaria, esta
norma fue objeto de una revisión
previa por parte de la Corte
Constitucional.
Por lo anterior, esta ley contiene las
precisiones exigidas por la Corte
Constitucional, principalmente:
• Los mecanismos de protección
que puedan crearse para la
protección del derecho a la salud
en ningún momento podrán
modificar o afectar la acción de
tutela.
• El criterio de la sostenibilidad
fiscal del sistema, no será
una justificación para negar la
prestación eficiente y oportuna de
los servicios de salud.
• Son inconstitucionales aquellas
cláusulas de carácter indefinido
que puedan representar
limitaciones o restricciones a los
servicios de salud. Esto, bajo el
entendido de que las restricciones
deberán ser consignadas en un
listado con el fin de evitar dudas
que deriven en la no prestación del
servicio.
• Cuando se debata sobre la
inclusión de servicios y/o
tecnologías en el sistema, deberá
entenderse que se basa sobre un
criterio de exclusión, pues todos
los servicios y tecnologías estarán
comprendidos en el sistema hasta
tanto sean excluidos.
8. Los servicios y tecnologías que
ofrece el sistema tendrán ciertas
limitaciones: (i) no deberán tener
fines cosméticos o lujosos; (ii)
deberá existir evidencia científica
de su seguridad, efectividad
y eficacia clínica; y (iii) no
podrán encontrarse en fase de
experimentación.
Por lo anterior, el Congreso de la
República deberá determinar si el
Ministerio de Salud y la Protección
Social u otra autoridad será la
encargada de excluir los servicios
20
y tecnologías que no cumplan
con los principios mencionados
anteriormente. Para lo anterior se
deberá realizar un procedimiento
técnico-científico, de carácter
público, colectivo, participativo y
transparente.
Irma Rivera
Socia Brigard & Urrutia
Lucas Fajardo
Asociado Brigard & Urrutia
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