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26/05/2015
Del moderno control de transparencia y de la doctrina del Tribunal
Supremo sobre la «irretroactividad» de las cláusulas suelo
Javier PLAZA PENADÉS
Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Valencia
Diario La Ley, Nº 8547, Sección Tribuna, 26 de Mayo de 2015, Ref. D-209, Editorial LA LEY
LA LEY 3439/2015
La reciente STS de 25 de marzo de 2015 sobre la mal llamada «irretroactividad» de las
cláusulas suelo genera más dudas y desconcierto que seguridad jurídica, como pone de
manifiesto la existencia de un voto particular sobre la misma, que en mi modesta opinión se
compadece mejor con la percepción social del problema y, sobretodo, con los argumentos
técnico-jurídicos que debería de haber seguido el Pleno, especialmente en lo que refiere a
cuestiones de contravención del Derecho comunitario.
Normativa comentada
Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 Abr. 1993 (cláusulas abusivas en los contratos suscritos
por los consumidores).
Jurisprudencia comentada
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 139/2015, 25 Mar. 2015 (Rec.
138/2014)
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 241/2013, 9 May. 2013 (Rec. 485/2012)
I.
INTRODUCCIÓN
El Pleno del Tribunal Supremo, y por tanto con la capacidad de crear por sí sola jurisprudencia,
fija en esta sentencia de 25 de marzo de 2015 la siguiente doctrina:
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«Cuando se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un
contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de
los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de
publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 por aplicación de la doctrina fijada en la
sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rec.
1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rec. 1765/2013.»
Dicha doctrina se asienta, como ratio decidendi, en los fundamentos nueve y diez de la
citada sentencia de 25 de marzo de 2015. Así, si bien es cierto que el Tribunal Supremo
toma como base y regla general la nulidad de la cláusula abusiva, lo que en palabras del
Supremo «exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas (las de la cláusula abusiva)
como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo
con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit» (lo que es nulo no produce
ningún efecto). A continuación, en la misma Sentencia, se señala que esa regla general de
ineficacia de las cláusulas abusivas pueda tener excepciones, como la que se aplicó en la
sentencia de 9 de mayo de 2013, con base en la doctrina del TJUE de 21 de marzo de 2013,
donde radican los elementos básicos en los que el Tribunal Supremo fundó la
irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos
graves (que puedan afectar al orden público económico).
En concreto, respecto del trastorno grave del orden público económico, la sentencia de 9 de
mayo de 2013 en la letra «K» del parágrafo 293 ya señaló que: «Es notorio que la
retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al
orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de
apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la
decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas».
La novedad de esta sentencia de 25 de marzo de 2015 radica en que curiosamente esta
misma solución que se adoptó en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 para un supuesto de
acción colectiva se extiende ahora a las acciones individuales. Así el fundamento jurídico
décimo concluye que «en atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación,
confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal
clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el
recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada
por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad recurrente no viene obligada
a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de
la sentencia de 9 mayo 2013».
Cierto es que el Tribunal Supremo tampoco clarifica si al tratarse del BBVA (que fue una de
las entidades bancarias afectadas por la sentencia de 9 de mayo de 2013) y al haber
aplicado dicha entidad la nulidad de la cláusula a todos los contratos con efectos ex nunc
(desde dicha sentencia de 2013), ésta será una solución aplicable a todas las entidades
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bancarias o solo a aquellas que se vieron afectada por la sentencia de 9 de mayo de 2013
(aunque del fundamento jurídico décimo parece inferirse una cierta voluntad expansiva),
pero cuesta entender que desde una concreta fecha de una Sentencia se impida una
«irretroactividad» que es inherente a toda declaración nulidad relativa de cláusula abusiva,
y que dicha irretroactividad se proyecte, como si de una ley se tratase, sobre todo tipo de
acciones individuales (y, en principio, a todo tipo de entidades bancarias y financieras), sin
atender a las peculiaridades del caso concreto, mermando en cierta forma la tutela judicial
efectiva del consumidor, y que ello además se haga sobre la base de un criterio que a mi
parecer es aparentemente arbitrario e indeterminado, «el riesgo de trastornos graves con
trascendencia al orden público económico», cuya existencia no se prueba ni justifica en la
Sentencia, ni se fijan jurisprudencialmente qué requisitos jurídicos debe tener dicho
«riesgo» para hacer claudicar los derechos básicos que tienen reconocidos los consumidores
y usuarios en el derecho español y comunitario. En ese sentido, el voto particular hace un
notorio esfuerzo por aclarar todas las contradicciones jurídicas que esta sentencia de 25 de
marzo de 2015, Rec. 138/2014 contiene.
Pero no es mi cometido enfrascarme en valoraciones subjetivas sino en argumentos
objetivos y preguntar, en voz alta, si el Tribunal Supremo, cuando aplica la excepción de
«riesgo» de graves trastornos para la economía del predisponente e impide que se aplique
la eficacia de nulidad propia de toda cláusula abusiva, como son las cláusulas suelo, está o
no incumpliendo gravemente la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en
concreto, la doctrina contenida en la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banco Español de
Crédito), que además ha dado lugar a una nueva redacción del vigente art. 83 Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante
TRLGDCU), reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 marzo (posterior, por tanto, a la
sentencia de 9 de mayo de 2013) y que prohíbe integrar en modo alguno las cláusulas
declaradas abusivas, ya que con ello se favorece al predisponente que habiendo utilizado
dichas cláusulas se beneficia de las consecuencias de la integración.
Esta es la cuestión que se pone de manifiesto en el fundamento jurídico séptimo del voto
particular del Magistrado Fco. Javier Orduña, cuyo opinión suscribo, cuando señala que
dicha sentencia atenta «al efecto sancionador y disuasorio que informó la sentencia citada
del TJUE, pues dada esta integración parcial de la eficacia de la cláusula nula, el mensaje
que se transmite no es otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de
transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que aquí ocurre al
no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter ex tunc», solución que no solo
se deriva de la doctrina del TJUE sino de la propia Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de
abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
(art. 6).
Este argumento del voto particular enlaza con una de las cuestiones doctrinales que quiero
abordar por su relativa novedad con especial hincapié, cual es el significado y eficacia del
control de transparencia en las cláusulas abusivas (unfair terms), pues hay que hacer
entender, especialmente tras la reciente jurisprudencia del Tribunal de la Justicia de la
Unión Europea, en consonancia con la doctrina iniciada por el Tribunal Supremo y por la
doctrina científica nacional y europea, que una cláusula que esté redacta de forma clara y
comprensible, y sin necesidad de entrar a valorar si produce un desequilibrio de derechos
(como clásico control de abusividad), con base en las exigencias de la buena fe negocial (
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arts. 7 del Código y 80 y 83 TRLGDCU), es también una cláusula abusiva (unfair term)
cuando afecta a la correcta comprensión de las consecuencias jurídicas del propio contrato,
de acuerdo con el producto o servicio ofertado, afectando a las prestaciones o elementos
básicos del propio contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que
realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica
que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y
ejecución del mismo. Y en ese sentido, debe tener el régimen de ineficacia propio de las
cláusulas abusivas, que en nuestro Derecho se regula en el art. 83 TRLGDCU.
II.
DOCTRINA CONTENIDA EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 241/2013, DE 9 DE
MAYO DE 2013 (SENTENCIA DE LAS CLÁUSULAS SUELO) SOBRE EL CONTROL DE
TRASPARENCIA
En el ámbito del control de transparencia es justo recordar que la sentencia de 9 de mayo
de 2013, pese a su amplitud e inconcreción, tuvo como principal virtud asentar una nueva
reformulación del control de transparencia que superase la concepción tradicional (junto con
la STS 402/2012, de 18 de junio). Dicha concepción tradicional estaba excesivamente
apegada a la letra de la ley, y quedaba limitada a que la redacción de las condiciones
generales fuese clara y comprensible. La nueva concepción del control de transparencia
supera ese reduccionismo y proyecta dicho control sobre la transparencia de los aspectos
económicos y jurídicos básicos del contrato, concepción que ahora se asienta
definitivamente con la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(en sentencia de 23 de febrero de 2015, que se analiza en el epígrafe siguiente).
Además, la Sentencia de 9 de mayo de 2013, marcaba un iter que obliga, en primer lugar,
a analizar el control de inclusión, luego el de transparencia y finalmente el de abusividad. A
lo que se deba añadir que la falta de transparencia, en el sentido que ya concede la STJUE
de 23 de febrero de 2015, tiene el mismo régimen de ineficacia (la nulidad relativa de esa
cláusula) que el de las cláusulas abusivas, ya que se inserta en las exigencia de buena del
art. 6 Directiva 1993/13/CEE y del art. 83 TRLGDCU.
Así, recordando lo dispuesto en la excesivamente amplia y compleja de entender sentencia
de 9 de mayo de 2103, en su fundamento jurídico undécimo, se señalaba, en primer lugar,
que en el caso enjuiciado se supera el «control de inclusión», que se deriva, en esencia, del
art. 7 LCGC, letra a) que dispone que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes
condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea
necesario, en los términos resultantes del art. 5 (apartados uno a cuatro) (1) .
Por tanto, el control de inclusión, en el ámbito de los contratos con condiciones generales es
el primero que debe hacerse, y consiste en probar que el adherente no tuvo ocasión u
oportunidad real de conocer dichas condiciones generales al tiempo de la celebración (2) ,
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siendo praxis habitual enviarlas inmediatamente al consumidor. Pero basta con que la parte
predisponente acredite la puesta a disposición y la «oportunidad real de conocer el
contenido de dichas cláusulas», que no el hecho de que realmente las haya conocido y
entendido, para superar este control. En este caso, obviamente, la carga de la prueba es de
la parte predisponente.
Superado el control de inclusión, se pasaba al control de transparencia, y, en ese sentido, el
fundamento jurídico duodécimo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 se intitulaba: «El
control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores» y en él
se desarrolla, de una forma un tanto alambicada pero completa, esta versión más moderna
de dicho control (3) .
Así, lo primero que se indicaba en dicha sentencia es que el control de transparencia es un
control propio, separado y diferente del control de inclusión. En ese sentido, se señala que
«admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso
examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a
contratos con consumidores». Lo que sí que llama la atención es la diferencia del ámbito
subjetivo fijado en la STS 402/2012, de 18 de junio, que lo refería al art. 2 LCGC y en esta
STS de 9 de mayo se aplica a consumidores (cuestión que dejaremos apuntada y que en
todo modo se matiza porque el concepto de consumidor se ha ampliado en el TRLGDCU y se
identifica ahora con «las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una
actividad empresarial o profesional»).
En relación con la base legal del control de transparencia, la propia sentencia de 9 de mayo
de 2013 señala que el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE en el indica que
«[…] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor
debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas […]», y el
art. 5 de la citada Directiva dispone que «en los casos de contratos en que todas las
cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas
deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible».
Dicho control de transparencia se incorpora a nuestro Derecho en el art. 5, apartado cinco,
de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, según el cual: «La redacción de las
cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y
sencillez».
Y también en el art. 80.1 TRLGCCU (4) , dispone que «[e]n los contratos con consumidores
y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán
cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa […]; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita
al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su
existencia y contenido».
Sin embargo, la doctrina científica ya había señalado que la «claridad, concreción y
sencillez» como manifestaciones del principio de transparencia se encuentra estrechamente
vinculado a la trasparencia de la información del contrato, trascendido del simple respecto a
la claridad y comprensión en la redacción de las cláusulas, pues la finalidad de la
transparencia se relaciona con el adecuando conocimiento de la posición contractual y
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pretende preservar la libertad contractual y la manifestación de un consentimiento
informado sobre la base de la información recibida previamente de forma adecuada y
comprensible (5) .
Pues bien, lo realmente novedoso de la sentencia de 9 de mayo de 2013 es cuando
literalmente señala que:
«Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva
93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el
control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta,
esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o
"error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por
objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica"
que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio
patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la
carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los
presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la
asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.»
III.
LA MODERNA DELIMITACIÓN DEL CONTROLO DE TRANSPARENCIA
Todo ello debe de conectarse con otra reciente sentencia del Tribunal Justicia de la Unión
Europea sobre el significado moderno del control de transparencia y cuyas implicaciones
urge que sean debidamente incorporadas al Texto Refundido de la Ley General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios. Me refiero a la STJUE de 26 de febrero de 2015. En
concreto, se le pregunta al TJUE sobre el carácter abusivo de unas cláusulas, incorporadas
en un contrato de préstamo, que conllevan una «comisión de riesgo» percibida por el
prestamista y que autorizan a éste, bajo determinadas condiciones, a modificar
unilateralmente el tipo de interés; cuestión que finalmente el TJUE deriva al Tribunal
nacional para que analice si conforme a los parámetros de los fundamentos 72 a 75 dichas
cláusulas superan el moderno control de transparencia.
Así, en el fundamento 72 el TJUE señal a que en todo caso las cláusulas objeto de
controversia «deberán ser objeto de una apreciación de su posible carácter abusivo si se
comprueba que no están redactadas de forma clara y comprensible, circunstancia que
también corresponde verificar al Tribunal remitente (En este sentido se aprecia un control
de transparencia clásico, basado en el tenor literal de la Directiva 93/13/CEE de cláusulas
abusiva, y que limitaba el control de transparencia a que la cláusula estuviese redactada
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«de forma clara y comprensible», del mismo modo que la contravención del deber de
transparencia supone la apreciación del carácter abusivo de la cláusula por esa sola
circunstancia, no superar el control de transparencia).
Pero a continuación, el fundamento jurídico 73 añade que «a este respecto, debe recordarse
que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida en los arts. 4,
apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13/CEE —los cuales tienen, por lo demás, un alcance
idéntico— no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal
y gramatical (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282,
apartados 69 y 71)». Y en este sentido se consagra un moderno deber de transparencia,
que ya no solo se limita a si la cláusula es clara y comprensible, sino que el moderno
control transparencia exige que el consumidor y usuario conozca y comprenda las
consecuencias jurídicas de aquellas cláusulas que, de acuerdo con el producto o servicio
ofertado, afecten a las prestaciones o elementos básicos del contrato en orden a la
comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el consumidor el
contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los
aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo.
Por eso, en el fundamento jurídico 74 de esta sentencia se señala que de los arts. 3 y 5
Directiva 93/13/CEE y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la
misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia
reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera
transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del
interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución
del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de
criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan
(véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 apartado 73).
Además, el TJUE continua diciendo (considerandos 75 y siguientes) que:
«75. Tal cuestión debe ser examinada por el Tribunal remitente a la vista de todos los
elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información
proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de
préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor
medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véase, en este
sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 74).
76. Ahora bien, por lo que respecta a las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio
principal y, en primer lugar, a las que permiten al prestamista modificar unilateralmente el
tipo de interés, cabe preguntarse sobre la previsibilidad para el consumidor de los
incrementos de dicho tipo que puede efectuar el prestamista en función del criterio —poco
transparente a primera vista— basado en "que se produzcan variaciones significativas en el
mercado financiero", aun cuando esta última formulación sea, en sí misma,
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gramaticalmente clara y comprensible.
77. En segundo lugar, en lo relativo a las cláusulas que prevén la "comisión de riesgo", se
plantea la cuestión de si el contrato de préstamo de que se trata expone de manera
transparente los motivos que justifican la retribución correspondiente a dicha comisión, toda
vez que se rebate que el prestamista esté obligado a proporcionar una contrapartida real
para percibir dicha comisión, al margen de asumir el riesgo de la falta de reembolso, el
cual —según se alega— ya está cubierto con una hipoteca. La falta de transparencia de la
mención, en los contratos de que se trata en el litigio principal, de los motivos que justifican
tales cláusulas parece confirmarse aún más por el hecho, recordado en el apartado 29 de la
presente sentencia, de que en el caso de autos el prestamista propuso a los prestatarios
sustituir la denominación de dichas cláusulas por "comisión de administración del crédito",
sin modificar no obstante el contenido de éstas.
78. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea responde a la cuestión prejudicial planteada que el art. 4, apartado 2, de la
Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del
litigio principal, los términos "objeto principal del contrato" y "adecuación entre precio y
retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como
contrapartida, por otra" no cubren, en principio, tipos de cláusulas que figuran en contratos
de crédito celebrados entre un profesional y consumidores, tales como las controvertidas en
el litigio principal, que, por una parte, permiten al prestamista, bajo determinadas
condiciones, modificar unilateralmente el tipo de interés y, por otra parte, prevén una
"comisión de riesgo" percibida por éste. Sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional
remitente comprobar la calificación de tales cláusulas contractuales atendiendo a la
naturaleza, al sistema general y las estipulaciones de los contratos de que se trata así como
al contexto jurídico y de hecho en que éstas se inscriben.»
Como puede apreciar el lector, esta moderna configuración del control de transparencia
trasciende de la concepción tradicional, basada únicamente en la mera claridad y
comprensión o inteligencia de la cláusula, y exige que el consumidor y usuario conozca y
comprenda las consecuencias jurídicas de aquellas cláusulas que, de acuerdo con el
producto o servicio ofertado, afecten a las prestaciones o elementos básicos del contrato en
orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el
consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el
consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo.
Y obviamente, por derivación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, el control de
transparencia forma parte del principio de buena fe contractual y responde a un previo y
especial deber contractual del predisponente, dirigido a que el consumidor y usuario pueda
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evaluar directamente las consecuencias jurídicas y económicas derivadas que asume (así se
derivar además de los arts. 5 y 6 de la Directiva) (6) . Por ello, la simple contravención del
control de transparencia de una cláusula que afecta al entendimiento o comprensión a las
prestaciones o elementos básicos del contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la
carga económica que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de
la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se
deriven del objeto y ejecución del mismo, es en sí misma abusiva, y queda afectado por el
mismo régimen de ineficacia que las cláusulas abusivas: la nulidad de la misma sin
posibilidad de integración.
En ese sentido debe entenderse la Directiva comunitaria y en ese sentido se pronuncia el
art. 83.2 de Propuesta de Reglamento relativo a una propuesta común de compraventa
europea, de 11 de octubre de 2011, y que está en fase de tramitación, aunque con notorios
cambios, cuando señala que:
«2. A efectos de la presente sección, a la hora de evaluar si una cláusula contractual resulta
abusiva, deberá atenderse a: si el comerciante cumplió el deber de transparencia.»
En definitiva, el control de transparencia no puede limitarse a un mero contraste
interpretativo sobre la claridad o inteligencia gramatical de la redacción empleada, sino que
requiere de un previo enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los
efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles para que el
consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y
jurídicas que se derivan del contracto ofertado.
IV.
CONCLUSIONES
Las conclusiones de este trabajo son básicamente dos:
La primera es que el TJUE en sentencia reciente de 23 de febrero de 2015 ha establecido
una moderna configuración del control de transparencia, que supera su visión tradicional
(que se reducía a la claridad y sencillez en la redacción de las cláusulas que conforman las
condiciones generales) en favor de una moderna concepción, que exige que el consumidor y
usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas de aquellas cláusulas que, de
acuerdo con el producto o servicio ofertado, afecten a las prestaciones o elementos básicos
del contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente
supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que
realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y
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ejecución del mismo, lo que aconseja una modificación del RDLeg. 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, en ese sentido.
La segunda es que la reciente sentencia de pleno del Tribunal Supremo del 25 de marzo de
2015, Rec. 138/2014 genera serias dudas, no ya porque en dicha sentencia no se fijan los
presupuestos económicos y jurídicos para saber cuándo se debe de aplicar el llamado
«riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico», del que no
sabemos si también pueden beneficiarse otros colectivos más necesitados y con mayor
«riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico», como el
colectivo de personas desahuciadas por ejecuciones hipotecarias. Sino porque excepcionar
ese riesgo al régimen general de ineficacia de las cláusulas abusivas por no superar el
control de transparencia, parece ir en contra del vigente art. 83 RDLeg. 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, que tiene causa en el art. 6 Directiva 93/13/CE y que fue
modificado con posterioridad a la sentencia de 9 de mayo de 2013, por la Ley 3/2014, de
27 marzo, para incorporar lo doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banco
Español de Crédito), que prohíbe cualquier tipo de integración, mínima o parcial, que
beneficie al predisponente, ya que dicha solución genera un efecto contrario al Derecho
comunitario por favorecer o promover la inclusión de cláusulas abusivas en perjuicio del
consumidor, que quedarían sin ningún tipo de sanción o con una sanción atemperada o
minorada.
(1)
Art. 5 Requisitos de incorporación:
1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato
cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea
firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer
referencia a las condiciones generales incorporadas.
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación
de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no
haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia
y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
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2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no
transcriba las condiciones generales de la contratación en las
escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la
matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario
comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su
contenido y que las aceptan.
3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el
predisponente
entregue
un
resguardo
justificativo
de
la
contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie
las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el
que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del
contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra
forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su
existencia y contenido en el momento de la celebración.
4. En los casos de contratación telefónica o electrónica será
necesario que conste en los términos que reglamentariamente se
establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del
contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se
enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la
contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la
misma.
Ver Texto
(2)
Vid. BALLUGERA GÓMEZ, C., El contrato no contrato, Ed. Centro de
Estudios Registrales, 2006, págs. 248 y ss. GUILARTE GUTIÉRREZ,
V., «El control de inclusión de las condiciones generales de la
contratación y la ineficacia derivada de su no incorporación (Crónica
de lo incomprensible)», en Anuario de Derecho Civil, tomo LIV
(2001).
Ver Texto
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(3)
Vid. PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., Las Cláusulas Abusivas por un Defecto
de Transparencia, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004.
Ver Texto
(4)
RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias. Publicado en BOE núm. 287
de 30 de noviembre de 2007.
Ver Texto
(5)
Vid. GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., «Comentarios al art. 5 de la Ley
de Condiciones Generales de la Contratación», Comentarios a la
LCGC, ed. Aranzadi, 1999 págs. 186 y ss.
Ver Texto
(6)
Art. 5 (sobre el control de transparencia)
En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al
consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas
deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En
caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la
interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de
interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos
Diario LA LEY
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que establece el apartado 2 del art. 7 de la presente Directiva.
Art. 6 (sobre el régimen de ineficacia de las cláusulas abusivas)
1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al
consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos
nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato
celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato
siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si
éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
Ver Texto
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