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“I Congreso Nacional y regional sobre Arbitraje y Mediación.
Acceso a Justicia, Seguridad Jurídica y Alianzas estratégicas en el escenario de integración regional” Workshop
Mediación judicial y extrajudicial
MEDIACIÓN FAMILIAR - EMOCIONES EN JUEGO
Paulo Waimberg Cáceres1,
Juan Martín Palacios Fantilli2,
La mediación en el contexto judicial surge como una alternativa que pretende
modificar la paradoja de intentar resolver el conflicto mediante el enfrentamiento. En la medida
en que este es sustituido progresivamente por un contexto de colaboración, es posible el ensayo y
puesta en práctica de nuevas dinámicas negociadoras o la recuperación de las que se han
abandonado.
La mediación en materia de familia es una manera nueva de abordar la separación y el
divorcio. Enseña a las parejas a separarse y al mismo tiempo a seguir ejerciendo su
responsabilidad como padres, posibilitando que los hijos mantengan una relación adecuada con el
padre y la madre, después de la separación. Los problemas relativos al contexto en el que tienen
lugar los procedimientos de familia, así como la intervención profesional basada en la doctrina de
culpable – inocente, no consiguen ayudar a las familias que inician un proceso de cambio. La
mediación ofrece un ambiente pacificador para que las negociaciones se produzcan sin
enfrentamientos y plantea un modelo de trabajo basado en la autodeterminación de la propia
pareja para que esta resuelva las discrepancias mantenidas y decida la opción más viable para
todo el grupo familiar.
La relevancia que las relaciones interpersonales tienen en el proceso de ruptura hace
necesaria una intervención que no sea exclusivamente legal, basada en un enfoque
interprofesional y que la mediación propicie. La mediación es una especialidad relativamente
nueva que requiere los conocimientos de una persona experta en relación interpersonales, manejo
de conflictos, habilidades en negociación y conocimientos en la Ley de Familia. De este perfil
profesional es que consideramos que el trabajo de un psicólogo y un abogado conjuga muy bien
en esos conocimientos.
La mediación en derecho de familia o mediación familiar tiene como objetivo ayudar
a la pareja casada, o no casada que ha decidido su separación o divorcio, a negociar sus
desacuerdos y poder resolverlos de una manera pacífica; y los puntos a discutir son los que
comprenden el acta de acuerdo, que es el documento legal necesario para poder tramitar
judicialmente la separación o el divorcio de manera amistosa. Asimismo los puntos contenidos en
este acuerdo pueden abarcar lo relacionado al Régimen de Convivencia, al Régimen de
Relacionamiento, Guarda, Asistencia Alimenticia, Disolución y Liquidación de la Sociedad
Conyugal.
Los usuarios deben acceder al proceso de manera voluntaria, aceptar la presencia del
mediador en la negociación y comprometerse a que el contenido de las sesiones sea confidencial
y no puedan ser utilizados ante ningún organismo ni Tribunal.
La mediación familiar apunta a que el conflicto no se convierta en controvertido en la
sede judicial, evita la confrontación de las partes; por el contrario hace que las mismas puedan
1
Psicólogo, Mediador, Master en Gestión y Desarrollo de los Recursos Humanos. Mediador del Centro de Arbitraje
y Mediación Paraguay de la Cámara Nacional de Comercio y Servicios de Paraguay y de la Oficina de Mediación de
la Corte Suprema de Justicia
2
Abogado, Mediador, con Curso de Post-grado en Didáctica Universitaria. Mediador de la Oficina de Mediación de
la Corte Suprema de Justicia.
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Mediación judicial y extrajudicial
asumir con responsabilidad el mismo, asumiendo el protagonismo que les corresponde, hacia el
entendimiento común.
Se pretende en el proceso de mediación la prevención del incumplimiento de
sentencias, a través de la autocomposición y fomentar la participación y responsabilidad de
ambos progenitores en el cuidado de los hijos; en definitiva que pese a la ruptura como pareja
ambos sigan actuando como padres.
El proceso de mediación no debe sustituir la vía judicial, sino que es una vía
alternativa e incluso complementaria de ella, que supone que en la vía judicial pueda seguirse en
forma amistosa, significando un menor costo para las partes involucradas, en lo económico, en el
tiempo y en lo emocional. Vale aclarar que en el procedimiento denominado controvertido se
termina, en la mayoría de los casos, con una resolución judicial, pero esto no pone fin al
conflicto, que incluso suele agudizarse en la fase de ejecución de sentencia.
EL NIÑO Y LA MEDIACIÓN FAMILIAR
En el proceso de mediación familiar deben tenerse en cuenta las necesidades de todos
los miembros del grupo familiar y fundamentalmente las de los niños; de esta manera, como ya
se mencionó, se posibilita que los padres sigan actuando como tales después de la separación, y
que en consecuencia los hijos puedan desarrollar una relación adecuada con ambos,
garantizándose de esta manera el derecho que tiene el niño a conservar a ambos progenitores,
pese a la ruptura como pareja. Ello disminuye el miedo al futuro, que tan frecuentemente se da en
los niños en estas situaciones y aumenta, por lo tanto, su sentimiento de seguridad personal y
confianza en sí mismo, lo que resulta muy positivo para ir construyendo su personalidad.
RESPUESTA EMOCIONAL DE LOS NIÑOS ANTE LA SEPARACIÓN
Los estudios realizados con distintos grupos de edad indican una serie de reacciones
emocionales comunes en niños de igual edad (Wallerstein y Kelly). La respuesta más usual entre
los niños de pre-escolar tenía que ver con pérdida de conductas no adaptativas que ya habían
adquirido adecuadamente, como el control de esfínteres, alimentación, etc. Los de edad escolar
reaccionaban con miedos y un gran sentimiento de tristeza e inseguridad, en contraste con los
pre-adolescentes que los hacían con una fuerte irritación y sentimiento de disconformidad. La
edad es un factor muy importante para anticipar la respuesta de los niños ante la separación, ya
que ésta marca diferencias en habilidades cognitivas para elaborar un juicio de lo que es
conveniente para sus vidas, influyendo en la manera de responder emocionalmente ante este
acontecimiento. Sin embargo, la edad no es el único factor a tener en cuenta, si no es combinado
con el sexo, número de hermanos, relación de la pareja “en cuanto a calidad y duración”, relación
familiar, edad de los padres, decisión conjunta o no de estos, sexo del padre que rompe, etc.
Además de estos factores, y aunque el momento evolutivo del niño modela el tipo de respuesta a
la ruptura, la conducta interpersonal de los padres y el mantenimiento de un contacto adecuado
del niño con ambos padres después del divorcio, determina la intensidad y duración de tal
respuesta.
Partiendo del hecho de que la separación es el resultado, y no la causa de los
conflictos familiares, las conductas desadaptativas que los menores puedan presentar ante la
ruptura no son debidas a éstas sino a toda la situación de conflicto y tensión que precedió a esta
decisión, a cómo se lleva a cabo esta separación y cuál es la calidad de la relación entre padres e
hijos después de ésta, lo que se relaciona con un mayor o menor conflicto de los padres entre sí,
una vez llevada a cabo la separación.
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TIPOLOGÍA EN CONFLICTOS DE FAMILIA
Los conflictos asociados a la separación y al divorcio, que suelen ser planteados ante
los Juzgados en lo Civil y Comercial o ante los Juzgados de la Niñez y de la Adolescencia, que
son susceptibles de mediación, pueden clasificarse en cuatro grandes categorías:
1-) Conflictos estructurales: tienen que ver con la ostentación de la custodia de los hijos, el tipo
de custodia, la duración y forma de las visitas, el domicilio conyugal o las pensiones. Pueden
surgir ante el diseño del primer sistema estructural y relacional tras la ruptura o aparecer en forma
de dificultades posteriores, manifestadas en lo relativo a formas de vida, relaciones sociales y
criterios educativos, o en la readaptación de los cambios familiares (nuevas parejas, nuevos hijos,
cambios de domicilio) y en la adaptación a cambios evolutivos.
Suelen plantearse en cualquiera de los momentos procesales descriptos. El objetivo en estos
conflictos es conseguir acuerdos parciales (sobre algunos de los conflictos que se plantean
legalmente) o globales (sobre todos los conflictos planteados)
2-) Conflictos de lealtades: Los hijos pueden verse presionados por los padres para asumir la
lealtad de uno en detrimento de la del otro. Se plantean en el Juzgado cuando un hijo, como
resultado de las presiones recibidas, expresa su negativa clara a continuar relacionándose con uno
de los padres, normalmente con el que no convive. Ello supone un conflicto legal en el que
ambos padres se culpan mutuamente de la actitud del niño, mientras que este asume la posición
del rechazo amparado por el padre con el que convive. Estos conflictos suelen plantearse
preferentemente en las ejecuciones de sentencia. El modelo de intervención utilizable es la
mediación terapéutica donde, además de lograr acuerdos, se hace necesaria una modificación en
las pautas relacionales.
3-) Conflicto por ausencia: En estos casos la ruptura ha supuesto la desaparición de uno de los
padres y la ausencia prolongada de relación con sus hijos. Transcurrido un período de tiempo, en
ocasiones varios años, el padre ausente puede solicitar legalmente el reinicio del acceso a sus
hijos. Estos a veces no le conocen o han buscado una figura sustitutiva (un abuelo o la nueva
pareja del otro padre). Pueden presentar rechazo o curiosidad, pero el conflicto se plantea ante la
desconfianza del padre con el que conviven para que el otro inicie una relación. Es adecuado
optar por un modelo de mediación progresiva basada en acuerdos parciales que puedan ser
revisables sobre la evolución de la relación en sus distintas fases. El proceso puede durara varios
meses o años.
4-) Conflictos de invalidación: Un padre acusa al otro de malos tratos hacia los hijos, abusos
deshonestos, enfermedad mental, toxicomanías o cualquier otro comportamiento grave con la
pretensión de evitar que continúe manteniendo contacto con los hijos de ambos. Sin entrar en la
veracidad o no de los argumentos, la dificultad de mediar se hace evidente ante la potencia de las
posiciones que se expresan y la inmodificabilidad de las mismas. En estos casos la mediación
puede estar contraindicada siendo más útil una intervención pericial previa.
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