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ISBN 978-9962-12-022-3
Título, "Institutos de Derecho Agrario Contemporáneo y Justicia Agraria :
Memorias del IX. Congreso Americano de Derecho Agrario"
Libro previamente evaluado y aprobado para su publicación por el Consejo Científico
del Comité Americano de Derecho Agrario (CADA), integrado por los Ores: Eduardo
PIGRETTI (Argentina), Maritza MC CORMAK (Cuba), Alencar MELLO PROENZA
(Brasil) bajo la Presidencia de la Dra. Maria Adriana VICTORIA (Argentina).
Los fundamentos y las expresiones vertidas
responsabilidad de los autores.
en este libro son de exclusiva
MEMORIAS DEL
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IX
CONGRESO AMERICANO
DE DERECHO AGRARIO
LOS INSTITUTOS EN EL DERECHO AGRARIO CONTEMPORÁNEO
y la justicia agraria
Presentación al libro
1. ¿ Por qué ·traer a la discusión continental el argumento de los institutos
del Derecho agrario cuando algunos agraristas, de poca profundidad científica,
podrían juzgarlo como un argumento viejo, cuyo estudio comenzó hace más de
50 año, tratado, consciente o inconscientemente, por los cultores de la
disciplina?
Aún más si junto a él se pretende avanzar en el análisis, en un país como
Panamá, referido a ·1a Justicia agraria, para algunos, como resulta evidente en
México, precisamente en este año hemos vivido el centenario de la primera Ley
de Jurisdicción agraria.
El tema de los institutos del Derecho agrario tiene elementos históricos,
dogmáticos y prácticos, y a su vez puede servir como instrumento para la
determinación de su estado en las diferentes etapas de la disciplina.
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Su estudio obliga a la constatación de fenómenos de su permanente
metamorfosis: evolución, transformación, involución e incluso surgimiento o
desaparición, como consecuencia de los grandes cambios ocurridos en los
planos económicos, sociales, culturales, derivados de movimientos humanistas o
de globalización, según la estimación o pérdida de importancia de la agricultura,
y sus empresarios, en las diferentes sociedades.
Por su parte la Justicia agraria tendría explicaciones y elementos
similares,
encontrándose
entre
ambos
una
cierta
relación
de
complementariedad, como diría Piero CALAMANDREI, en plena época de las
Escuelas clásicas del Derecho agrario, al tratar su clásico escrito planteado en la
época de la discusión sobre la autonomía o especialidad del Derecho agrario
(1928-1931) cuando estampó aquella frase célebre para la historia del Derecho
procesal "porque el proceso sigue al derecho como la sombra sigue al cuerpo".
Esto para subrayar una inmensa gran verdad de la necesaria relación entre el
derecho sustantivo de que se trate y del proceso nacido para esa disciplina,
pues resulta imposible aplicarle a una determinada rama jurídica un proceso
concebido para una disciplina distinta, o, peor quizá, contrastante.
En este IX Congreso Americano de Derecho agrario organizado en la
Ciudad de Panamá Qulio del 15 al 17 del 2015) por el COMITÉ AMERICANO
DE DERECHO AGRARIO (CADA) y el INSTITUTO PANAMEÑO DE DERECHO
AGRARIO, AMBIENTAL E INDIGENA, nuestro miembro asociado y único
representante de Panamá, la organización internacional escogió el primer tema
como forma de continuar en nuestra labor de desarrollo científico, mientras la
organización panameña comprometida con el impulso de la reciente Ley nº 55
del 23 de mayo del 2011, de carácter sustantivo y procesal, que aprueba el
Código Agrario de Panamá y modifica el nombre a la Ley nº 37 de 1962 (Ley de
Reforma Agraria), como forma de crear un ambiente de análisis y crítica entre
los juristas panameños y los expertos agraristas y procesalistas pertenecientes
al CADA, cuya labor complace profundamente a todos los asistentes.
2. Con el tema de los institutos del Derecho, 1962, agrario surge el gran
agrarista Antonio CARROZZA así como la Escuela Moderna del Derecho
agrario, asentada en Pisa (Italia) con un conjunto de estudiosos, guiados por el
Maestro en el desarrollo de esos institutos para superar los viejos problemas de
las Escuelas clásicas donde casi toda discusión tenía como criterio previo una
cierta determinación de la autonomía de la disciplina a través de la demostración
de principios generales del Derecho agrario, o la aceptada pertenencia del
agrario al Derecho civil, a su método, sus fuentes, a falta de una prueba
contundente sobre aquellos famosos principios generales formulados como
requisitos por los civilistas de la época y su adherencia indiscutible a otra rama
jurídica pero sin ningún tipo de autonomía.
Fue precisamente Antonio CARROZZA con su Escuela como promueve
un giro total en el método para identificar los principios. Quizá con mayor
conciencia a muchos otros para él tales principios nunca tuvieron importancia.
Pero con el tratamiento de los institutos sostuvo una respuesta muy interesante,
cuyo contenido pasó a la historia.
Dijo, en vez de estudiar el Derecho agrario de arriba hacia abajo,
buscando allá arriba los principios generales para pasar luego hacia abajo para
determinar el impacto acontecido, era mejor invertir el método, partir de los
institutos ubicados en la parte baja, para ir a la búsqueda de otro tipo de
principios, quizá no tan generales, pero sí más profundos y específicos.
La aspiración de los años siguientes del Maestro fue involucrar su
Escuela con toda la temática Teoría General, esto es continuar en el estudio de
los institutos hasta ubicar el principal de todos ellos: en este caso la empresa
agraria, para luego proponer la búsqueda de otras características como serían la
organicidad (para encontrar aquellas viejas estructuras creadas por SAVIGNY e
IHERING en el Siglo XIX cuando buscando la sistemática del derecho romano
formularon la sistemática del Derecho civil), es decir encontrar estructuras
agrarias, quizá parecidas o las mismas de las del derecho civil, a las cuales
posteriormente se les buscaría la completes, esto es las funciones del agrario
para darle a los institutos estas particularidades tan destacadas, científica y
didácticamente.
Con los años también fue trascendental el trabajo de Salvatore
PUGLIATTI, quien en el seno del lstituto di Diritto Agario internazonale e
comparato, fundado por Giangastone BOLLA en Florencia, lograba la
concurrencia de los mejores juristas de todas las disciplinas.
Con PUGLIATTI en un memorable trabajo de investigación profundizó en
enema de la propiedad agraria (o proprietá terriera como la llamó él), para ello
primero se introduce en un tema no solo apto para el agrario sino para todas las
-materias. El tema fue La propiedad fas propiedades (con especial referencia
_a la propiedad de la tierra). Es decir la propiedad de la fex generafis, del Código
civil, la general, con el contrapeso de las funciones, es decir mánteniendo la
misma y única estructura para todos, cada una de las propiedades se distinguía
de las otras según la función asignada. Para aquella época, ya vigente el
Codice civife italiano de 1942, ya lo agrario, o mejor dicho a la empresa agraria
se llegaba por medio del análisis y profundización en los artículos 2082
(referido al empresario) y el 2135 (sobre el empresario agrario).
Entonces muy fácil. Al instituto de la propiedad agraria se llegaba por
medio de una propiedad empresarial agraria, es decir de la conjugación de las
normas generales (de las estructuras del Código civil) más la confluencia de los
artículos de empresario y empresario agrario, para llegar a concebir una
propiedad organizada económicamente en relación a una serie de actividades
productivas agrarias de cría de ganado, silvicultura y cultivo de vegetales, así
como de actividades anexas a éstas (pero principales en tanto vinculadas con el
Derecho comercial). como sería la enajenación, transformación y su
comercialización.
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Para esa época ya la empresa agraria iba a ser el ·instituto central, más
importante, clave del Derecho agrario, por esos se identificaba un determinado
instituto si en su seno llevaba al empresario agrícola. Muy diferente del civil
donde en su corazón está la propiedad o en el comercial donde se encuentra el
contrato.
Entonces para responder a la pregunta introductoria el estudio de los
institutos a la altura ya del Siglo XXI, en el 2015, va a permitir a los agraristas del
Continente encontrar una primera explicación científica a la temática,
desligándose de los viejos criterios acientíficos o precientíficos, caracterizados
por comentar institutos pero sin conocer el motivo de su surgimiento y sobre
todo, cuanto se referirá más adelante, sobre todos los fenómenos encontrados
en esa misma época, pero con mayor riqueza ya en la nueva época con los
fenómenos de los cambios, la transformación de los institutos, de la evolución e
involución, en fin de la misma metamorfosis de ellos, con impacto en toda la
materia, y en diversas épocas de la Ciencia del Derecho agrario.
3. ¿Y qué decir de la justicia agraria o la jurisdicción agraria? Va a ser
difícil soslayar la relevancia del tema a nivel continental, pese a los problemas
enfrentados unas veces con el Poder Judicial en sus reorganizaciones o en la
falta de especialistas para darles un sentido profundo.
En este ámbito personalmente me siento muy involucrado por la
oportunidad bridada por mis ex alumnos panameños del Postgrado en Derecho
agrario de la Universidad de Gósta Rica, y muchós otros amigos encontrados en
este arduo camino, de darle vida a de.la reciente Ley nº 55 del 23 de mayo del
2011. Ha sido el apoyo legislativo, la organización de seminarios y congresos,
colaboración con actividades científicas, académicas, y hasta la presentación de
libros.
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Son tantos nuestros alumnos, amigos panameños, con quienes
compartimos todos estos años, cuyo nombre los podemos sintetizar en
Santander TRISTÁN DONOSO y Mónica Eugenia RÍOS, verdaderos Apóstoles
del Derecho agrario en nuestro continente.
Mi primera complacencia, perdón por la forma de expresarlo, ha sido la
forma como hemos visto fracasar muchos otros proyectos, de inferior calidad en
otros años, hasta la promulgación de la Ley nº 55 del 2001 con características
totalmente diferentes, y de avanzada, logrado entre otros por el Magistrado
Alberto CIGARRUISTA cuando en representación del Poder Judicial y del
Programa Nacional de Administración de Tierras (PRONAT), le introdujeron
grandes innovaciones desde el primer momento, con sus altas dotes de jurista
visionario y de gran sensibilidad para concebir un Proyecto de mayor
envergadura, conformado por la parte sustantiva y procesal, lo que no se había
logrado nunca en América Latina. Ellos lograron convertirlo en Ley de la
República, siendo a la vez en el primer Código Agrario de América Latina,
donde se desarrollan el Derecho y el Proceso.
Pero también es de inmensa complacencia personal la culminación del
Código Agrario porque desde cuando conocí a Santander TRISTÁN DONOSO,
como el primer estudioso panameño inscrito en el Postgrado en Derecho agrario
de la Universidad de Costa Rica, llegó con la profunda convicción e inquietud de
reformar el Código Agrario, Ley nº 37 de 1962, por tratarse de una normativa
nacida al calor de la reforma agraria, con una marcada influencia hacia la
promoción de cooperativas, porque no correspondía a la disciplina en estudio.
El mismo fenómeno ocurrió con muchos otros panameños quienes le siguieron
en años en sucesivos, quienes regresaron a Panamá con la misma inquietud.
Hoy encontramos en Panamá verdaderos agraristas maduros. Quienes
han pasado de los ideales a las realidades. Y lo ha logrado cuando sus sueños
tienen como respuesta un conocimiento profundo del Derecho agrario. Y esto
tiene como prueba evidente la evolución de su pensamiento.
Por razones de mis actividades académicas vine muchas veces a
Panamá, algunas de ellas organizadas o con la presencia de los egresados del
Postgrado, en la búsqueda esencialmente de crear una jurisdicción agraria en
los términos del Derecho Procesal agrario moderno, y en consonancia con el
Código Judicial publicado en la Gaceta Oficial nº 24.384 del 10 de septiembre
de 2001. Pues es bien conocido el alto nivel de la doctrina panameña del
Derecho procesal en el continente, el gran interés de los panameños por esta
disciplina, y por ello mis ex alumnos extrañaban la falta de un proceso autónomo
dentro del Poder Judicial para la materia agraria.
Conocí muchos proyectos de ley impulsados por Santander TRISTÁN
DONOSO, quien junto a otros egresados del Postgrado como Mónica Eugenia
RÍOS, quienes en los últimos 20 años siempre continuaron con ·esta misión, con
la permanente idea de TRIST ÁN DONOSO de incluir a los indígenas de su país.
No por casualidad crearon el INSTITUTO PANAMEÑO DE DERECHO
AGRARIO, AMBIENTAL E INDÍGENA, del cual soy miembro honorario desde el
3 de diciembre de 1998.
Debo confesar que en varias oportunidades, anteriores, externé mi criterio
adverso a algunos proyectos, porque no correspondían a los mejores modelos
de los promulgados en algunos países de América Latina, e incluso porque
parecían pobres en el aspecto procesal, donde, como he indicado,· existe una
corriente muy sólida de procesalistas nacionales. Incluso donde cientos de
abogados se han inscrito en el Doctorado en Derecho procesal promovido en
Panamá por la Facultad de Derecho de la Universidad de Rosario, a la cabeza
de uno de los procesalistas más respetados en el Continente, como es Adolfo
ALVARADO VELLOSO, con su concepción del Derecho procesal garantista, el
más democrático y contrario a las visiones inquisitivas que aún persisten en
muchos países.
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Con la constancia en la lucha por lograr la aprobación del Código Agrario,
ahora será necesaria la prudencia y la paciencia con el Poder Judicial para
crear el Tribunal Agrario, y en la Corte se comprenda bien la disciplina para
asentar una jurisprudencia valiente capaz de desarrollar científicamente tantos y
tantos institutos, en el campo del Derecho agrario sustantivo, 9 la altura de la
Casación agraria.
En mi caso cuando, como profesor universitario, logré la promulgación de
la Ley de Jurisdicción Agraria nº 6.734 del 29 de marzo de 1982 (hace 33
años), quería la apertura de los tribunales agrarios lo más pronto posible y la
Corte se mostraba renuente. Fue necesario crear el Postgrado en Derecho
agrario en 1983 para preparar a los futuros jueces con una visión agrarista,
especializada, para desarrollar el Derecho agrario. La Corte decidió abrir el
Tribunal agrario y algunos juzgados hasta 1988, cuando ya teníamos cinco
generaciones de egresados. Hasta ese momento me di cuenta cuán equivocado
me encontrado, y acertado el Poder Judicial en fundar órganos especializados
hasta contar con jueces preparados (tres de esas egresadas son hoy
Magistradas de la Corte Suprema de Justicia, y una es la Presidenta del Poder
Judicial).
Un comentario del Código agrario panameño no es tarea de esta
presentación. Empero puedo afirmar, con todo el respeto hacia el Poder Judicial
Panameño, la importancia de comprometerse para organizar una especialidad
en Derecho agrario, de alto nivel, para preparar profesionales no solo en la
teoría sino tnuy especialmente en la práctica. Para profesionales adquieran tanto
el conocimiento de los il)stitutos fundamentales, como el mismo Derecho agrario
contemporáneo, donde se pueda profundizar el Derecho procesal agrario, desde
una óptica práctica con .el conocimiento de casos vivos donde los estudiosos
puedan conocerlos y resolverlos como abogados litigantes, como jueces,
capaces desde formular demandas y contestaciones bien elaboradas, dictar
sentencias, plantear recursos y a su vez resolverlos. Todo ello sin descuidar la
visión axiológica, tan arraigada en los derechos humanos, para contribuir con la
paz social, tanto en la solución judicial de los casos, como en el impulso de otras
formas alternativas de solución de conflictos como sería la conciliación, para lo
cual también deben prepararse jueces conciliadores, enseñar las técnicas, y
encontrar soluciones justas para las partes.
4. Esta obra comprende los trabajos escritos de muchos juristas de
América y Europa, donde se recogen las investigaciones presentadas para
contribuir con este maravilloso país, a quienes amamos todos, y nos
comprometemos a apoyar en el desarrollo del Derecho agrario contemporáneo .
.Ricardo ZELEDÓN ZELEDÓN
Presidente del
Comité Americano de Derecho Agrario
DE LAS ESCUELAS CLÁSICAS A LOS INSTITUTOS
Y LA TEORÍA GENERAL, HACIA UNA
"TEORÍA PURA DEL DERECHO AGRARIO" CONTEMPORÁNEO
DISCURSO ACADÉMICO
Ricardo ZELEDÓN ZELEDÓN
Presidente
Comité Americano de Derecho Agrario
1. Premisa: frente a los problemas de desconocimiento del nuevo agrarista en
relación con los argumentos fundamentales de la misión de la disciplina es necesario
impulsar una "Teoría pura del Derecho agrario" contemporáneo. 2. El Derecho agrario es
cultura, es y se está haciendo. Es un derecho que produce derecho y sobre este aún más
derecho, en razón de las exigencias de la sociedad contemporánea. 3. En una "Teoría
pura del Derecho agrario" se impone dominar su historia: su origen, fonnación y
desarrollo. diferentes acepciones de lo agrario. Diferencia entre Derecho agrario como
sistema )urfdlco y como ciencia. 4. Obligación metodológica de conocer el debate
histórico sobre autonomía y especialidad, entre las escuelas clásicas de la dlsclpli na, de
Glangastone Bolla y Ageo Arcangell. 5. Exigencia metodológica de Identificar la escuela
moderna del Derecho agrario de Antonio Carrozza, como etapa superior de las escuelas
clásicas, y sus aportes metodológicos y clentlflcos: desde los Institutos, la agrarledad, el
objeto y el método. 6. La escuela moderna del derecho agrario logra superar una serle de
problemas, como el de la autonomla y la especialidad, a través de la respuesta
metodológica del estudio por Institutos y la superación de los principios generales. 7. La
noción del clclo biológico o de la agrariedad como slmbolo de la teoría general del
derecho agrario. 8. El problema del objeto y el método como Inicio a una labor científica.
9. El Derecho agrario AAA (de la agricultura, la alimentación y el ambiente), como etapa
lntennedla o de tránsito, plagada de errores y equivocaciones jurídicas especialmente con
la Intromisión de los conceptos de lo agroamblental y agroallmentarlo. Búsqueda del
contenido verdadero. 10. El surgimiento del Derecho agrario contemporáneo, como etapa
de slntesls y proyección de las escuelas agraristas. Diferencias de fondo y similitudes de
forma y objetivos con la "Teoría pura del derecho" de Hans Kelsen. El trldlmenslonalismo
epistemológico: del tratamiento del objeto, el método, las fuentes y la Interpretación como
fundamentos para una "Teoría pura del Derecho agrario". El tema del contenido. La
Interpretación jurídica como parte de la "Teoría pura del Derecho agrario".
1. Premisa: frente a los problemas de desconocimiento del nuevo
agrarista en relación con los argumentos fundamentales de la misión de la
disciplina es necesario impulsar una "Teoría pura del Derecho agrario"
contemporáneo
Intentar promover una supuesta construcción de una "Teoria pura del
Derecho agrario", a partir de la ya anunciada exigencia de los "agraristas puros"
quienes se oponen a tantas contaminaciones encontradas en los institutos y en
la disciplina misma, obliga a incursionar en casi toda la doctrina más
sobresaliente, desde sus inicios mismos cuando fueron creadas las dos
Escuelas Clásicas: comandadas por Giangastone BOLLA la autonomista y la
formalista o civilista de Ageo ARCANGELI, allá por los inicios mismos de cuando
comienza su enseñanza universitaria (1922). En el avance de ese punto de
1
partida se encuentra la culminación en la célebre discusión sobre la autonomía
{o especialidad) de este. nuevo cuerpo jurídico, hasta quedar por muchísimos
años limitadas las publiccios comentarios de obras y jurisprudencia, en. un ·
ubicada en la discusión sobre la autonomía a partir de una construcción
{pseudo) científica_ encargada de comentar libros, sentencias o algunos
fenómenos viejos y nuevos, pues la Escuela Clásica de Ageo ARCANGELI
prácticamente le puso fin a sus adversarios al admitir una cierta especialidad
jurídica por la materia bajo su estudio, pero para afirmar la autonomía propuso
la exigencia de cumplir con la identificación de sus principios generales, capaces
de identificar la materia y a su vez distinguirla de las demás ramas jurídicas.
Como tal meta nunca se cumplió el agrarista debió consolarse con la afirmación
de trabajar con una disciplina sin autonomía.
La época de las Escuelas Clásicas parece superarse con el planteamiento
de Antonio CARROZZA, cuando, en 1962, escribió el primer tomo de Gli istituti
del Diritto agrario e invirtió el método de estudio. Ya no se buscarían los
principios generales de arriba hacia abajo, sino con el nuevo tratamiento del
estudio de sus institutos se propone comenzar de abajo hacia arriba, donde
quizá se encuentren principios generales quizá no tan generales pero sí más
específicos y profundos. Este es el comienza de la Escuela Moderna del
Derecho agrario de Antonio CARROZZA. Su fin fundamental consiste en
formular su teoría general, esto es resolver uno a uno sus problemas teóricos y
comenzar a la elaboración de los indispensables para formar la gran estructura.
En este campo un importante hito fue la obra Prob/emi generali e profili di
qualificazione del Diritto agrario.
Ante la muerte de mi Maestro, sin su sabiduría pero conociendo el ciclo
de problemas a resolver, como el de la vinculación con otras materias; el
ambiental y el alimentario, me he empeñado en tratar de abordarlos junto con
algunos pocos colegas temas muy difíciles, cuyo estudio, análisis y reflexión
dura afias {objeto, método, fuentes e interpretación, por su vinculación con la
epistemología jurídica), enfrentando además el problema de corrientes insanas
tendientes a cambiar el nombre y la historia como son los casos del
agroambiental y agroalimentario, verdaderos obstáculos de los "impuros" porque
quieren transformar la disciplina bajo el prurito de las ocurrencias o los llamados
de los ajenos a este Derecho de la agrariedad.
La "Teoría pura del Derecho agrario" constituye un intento visionario hacia
el futuro, dentro del Derecho agrario contemporáneo, para vincular la Ciencia del
Derecho con la Filosofía del Derecho, para "depurarlo" de toda "contaminación"
extraña al preciso contenido de la materia con una visión de Tridimensionalismo
epistemológico, donde el nuevo estudio del objeto, el método, las fuentes y la
interpretación van a permitir el resurgimiento de la disciplina tomando en cuenta
todos los nuevos factores y dimensiones, sin afectarlo en su verdadero ser, en
su metodología, sus avances científicos y su historia. Esta teoría conviene
impulsarla, al menos en sus elementos más salientes, y aunque sea consciente
2
de constituir un esfuerzo preliminar para enmendar el rumbo desorientado de los
últimos años como consecuencia de la improvisación, y las ocurrencias, a falta
de un conocimiento profundo de los valiosos avances científicos por donde se
venía dirigiendo. Esto significa comenzar revelando todos sus elementos, desde
los más sencillos hasta los más complejos, desde los acontecimientos evolutivos
donde es necesario ilustrar las posiciones de los autores más preclaros de los
últimos 90 años hasta las oposiciones planteadas a eUos. En algunos casos a
cada elemento mostrado se deja un interrogante porque es imposible dar una
respuesta acertada o satisfactoria, y en otros los argumentos sometidos al
análisis y reflexión tienden a evitar la contaminación por lo que se muestran más
definitivos, en cuanto a convencimiento, para seguir laborando, en este nuevo
Siglo, con un Derecho agrario cada vez más depurado, con una construcción de
verdadera arquitectura de gran belleza, altura y profundidad.
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En efecto, en forma alarmante, y con mayor frecuencia, se encuentra en
el Derecho agrario un desconocimiento muy grave de sus fundamentos, su
objeto, su método, sus fuentes, su contenido, su historia 1, su sistemática, tanto
del mismo Derecho agrario como de sus institutos fundamentales. A falta del
conocimiento indispensable que debe dominar el agrarista, fácilmente vincula
sus estudios a una temática cada vez más alejada de lo que viene siendo su
verdadero contenido con el avance de los aspectos económicos y sociales,
como antes, sino también de todas las nuevas dimensiones de la materia 2 que le
agigantan para incursionar en errores conceptuales unas veces con argumentos
ya superados y en otras ocasiones completamente desvinculados de lo
1
COSTATO. Luigi. "Per una storia del Dirillo agrario", en Rivista di Dirillo agrario, 2003, 1, p.75,
por ejemplo ubica el nacimiento de la materia, en cuanto sea ·un conjunto de normas referidas al bien tierra
y los productos que el hombre obtiene de ella y considera que hasta hace pocos siglos atrás la tierra era el
objeto más apreciado entre aqueDos poseíbles por el hombre, y los productos agrícolas la mayor parte de
aquellos utilizables por la humanidad, que ha fundado la sobrevivencia sobre ellos, utilizándoles como
fuente casi exclusiva de su alimentáción y protección de la intemperie. Antes GROSSI, Paulo. "La nascita
del Dirillo agrario come scienza", en Rivista di Dirillo agrario, 1977, p. 464 - 465 con su concepción de
historiador erudito. ubica el nacimiento del Derecho agrario cuando hubo juristas en Italia capaces de
separarse del pensamiento civilista tradicional, de su método exegético, pero no obstante que desde la
mitad del ochocientos se enseña en los manuales "legislación agraria" o "legislación rural", esos estudios
aún no son válidos para ubicar la génesis del agrario. Empero él profundiza en el nacimiento del Derecho
agrario como ciencia. En este sentido el autor ubica ese momento cuando el jurista, frente a la realidad
existente, técnica y socioeconómica, tan particular de la agricultura y de su organización, le surge la
conciencia que lo lleva a un discurso científico característico de la autonomia sustancial, lo cual ocurre en
Italia al final de ochocientos, porque se encuentran construcciones sistemáticas. Identifica un derecho
clásico y también el derecho de la tradición romanista resuelto en la propiedad solitaria el problema de la
relación del hombre con kJs bienes, pero se ubican posterionnente cuando se obseiva una lectura de la
experiencia bajo dos perfiles: uno histórico y otro empírico, sin embargo para GROSSI una reflexión
agrarista puede nacer y proyectarse solo en una cultura jurídica liberada de los esquemas vinculados a los
criterios propiamente clásicos (refiriéndose a la extraordinaria valla de este último autor véase la obra
ALPA. Guido, Paolo GROSSI, Roma. Laterza, 2011 ).
2
Para todo véase: ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. "Les nouvelles dimensions du Droit agraire",
presentado como ponencia al 111 Congreso Mundial de la Unión Mundial de agraristas universitarios
(UMAU), celebrado en Paris, Nantes y Poitier, en septiembre de 1994. publicado en Amenagement rural et
agricultura, commerce intemational et agriculbJra. Role de I' etat en agricultura, p. 257, ahora ampliado en el
libro ZELEDÓN ZELEDÓN. Ricardo,.Derecho agrario contemporáneo, Juruá, Curitiba, 2009, p. 45 - 173, y
como libro independiente en Derecho agrario. Nuevas dimensiones, Juruá, Curitiba, 2002, y también
Derecho agrario. Nuevas dimensiones, publicado en Investigaciones Jurídicas, San José de Costa Rica,
2008.
3
propiamente·agrario 3 . Ello se nota tanto en las obras individuales como en los·
Congresos intemacionales4 . Los organizadores aprueban los títulos de los
Congresos sin un· análisis científico previo, sin calcular el grado de impacto,
·confusión científica y metodológica en un público cada vez menos e_studiado y
desconocedor .de la trayectoria de la evolución del Derecho agrario
contemporáneo, cuya mentís iuris lamentablemente corre el riesgo de ser
deformado en el verdadero sentido del desarrollo histórico de la disciplina.
Por esa razón se han creado tantos conceptos (subjetivos) de lo que es el
Derecho agrario llamados a confundir la verdadera filosoffa de la materia. En
este sentido resulta obligatorio plantearle a los agraristas reorientar el rumbo
para poner más atención a los temas formulados para constituir instrumentos
para la construcción de una teoría general para el Derecho agrario
contemporáneo o mejor una "Teoría pura del Derecho agrario" 5 .
Conviene releer, dominar, compenetrarse con los argumentos más
importantes escritos por las Escuelas Clásicas, Moderna, el Derecho AAA como
etapa intermedia o de tránsito, y la Contemporánea en su historia para abordar
los aportes formulados en este Siglo para el impulso de una actualización
3
Esto opera sobre todo con la alimentación y et ambiente como si fueran parte de su contenido en
una visión agroalimentaria o agroambiental. y no agrario y alimentario o agrario y ambiental. En cuanto a lo
ambiental es la corriente nacida y seguida a partir de la doctrina argentina desde principios del siglo pasado
al estudiarse el derecho agrario dentro de las cátedras de Derecho de los recursos naturales, más tarde
como Derecho ambiental, que posterionnente tuvo un gran auge con la Cumbre de Río de Janeiro, de 1992,
cuando se trató al ambiente como estrategia para el desarrollo. Y en cuanto a la alimentación
primeramente por las pollticas de la Unión Europea en cuanto a la sanidad de los productos agropecuarios,
encontrándose la primera obra en una publicación del Instituto di Diritto agrario intemazionale e comparato
(IDAIC), de Florencia, 11 sistema agro-alimentare e la qualitá dei prodotti-Profili tecnici, economici e giuridi,
correspondiente a las Actas del Convenio celebrado en Verona, los dlas 25 y 26 de noviembre de 1992,
publicado bajo ese mismo nombre en la Nuova serie di pubblicazioni del IDAIC, Giuffré, Milano, 1993 (bajo
el cuidado de Eva Rock BASILE y Alberto GERMANÓ).
4
los temas del XII Congreso Mundial de Derecho agrario de la UMAU, celebrado en Nitra,
Eslovenia, del 5 al 8 de junio del 2012, e igual ocurrió en XI Congreso Mundial de la misma UMAU.,
celebrado en Toledo, del 8 al 11 de junio del 2010 con su lituo consagrado en el libro Agricultura
lransgénica y calidad alimentaria. Análisis de Derecho comparado, Castilla La Mancha, Ediciones de la
Universidad de Castilla-la Mancha, 2011. Esto puede evidenciar un retroceso científico de la disciplina
donde ni se menciona al Derecho agrario AAA o el Derecho agrario contemporáneo. Solo se incursiona en
un tema de ocasión.
5
Con el nombre Escuela de Viena o de la Teoña pura del Derecho se conoce la doctrina de uno
de los juristas más polémicos e interesantes del Siglo pasado, Hans KELSEN. En él se encuentra dos
influencias básicas: 1) neo kantinana ya que toma de KANT la distinción entre el mundo del ser y el del
deber ser, la preocupación por lo metodológico como paso previo a la investigación y los conceptos básicos
de lo nonnativo, y, 2) la positivista en su preocupación por hacer "ciencia jurídica" y no "filosofia, con
eliminación de toda referencia a la Justicia, caracterizado por el subjetivismo axiológico y su negativa a
considerar otra realidad que no sea la fenoménica. Con la Teoña pura del Derecho coloca un método
estrictamente normativo, separando toda consideración a la Ética, la Sociologla o la Polltica. Su atención se
dirige toda a lo normativo porque no es posible elaborar un concepto universal de Justicia. Dos diferencias
tiene esta construcción con su Teorla general del Estado: 1) ir dirigida a los problemas caracteñsticos de
teoria general del Derecho, 2) el ser mucho más breve, asequible al gran público lector de obras de
Derecho. Para todo véase KELSEN, Hans. Teoña pura del Derecho, Editorial Trotta,, Madrid, 2011. Esta
edición a cargo del Catedrático Gregorio Robles ofrece una traducción fiel de la Reine Rechstehre,
aportando además a la obra concreta la bibliografia y pensamiento de Hans KELSEN. Resulta altamente
interesante ver también, KELSEN, Hans, Autobiografla, Universidad de Extemado de Colombia, Bogotá,
2008.
4
disciplinaria6 más vinculada con la Filosofía del Derecho como ha ocurrido con el
Derecho en general.
Porque, si se recuerda, hasta el encuentro· del Derecho agrado con los
derechos humanos7 , ubicable en el famoso Congreso celebrado en Lima y
Cuzco, bajo ese nombre
que q:>nstituía una investigación del Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, adscrito a la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos que dirigía en 19878 , fue posible humanizarlo y descubrir un
conjunto de fuentes axiológicas capaces de vincular ambas disciplinas para
asentar una interpretación más completa.
Eso ha sido lo ocurrido con toda la Ciencia del Derecho en su estrecha
relación con la Filosofía del Derecho, después del surgimiento constitucional de
los derechos humanos, después de la terminación de la Segunda Guerra
Mundial, cuando cayeron los sistemas totalitarios del Nazismo y el Fascismo,
luego el Franquismo, y más recientemente del Comunismo mismo. Con el
movimiento de la consolidación democrática el Derecho, y también el agrario en
lo particular, deben seguir esos planteamientos pertenecientes ahora al concierto
universal de las naciones, para concebir un Ser Humano ubicado en el centro de
toda preocupación jurídica, consecuencia de la cristalización de más y más
derechos humanos que le son otorgados9 trayendo como consecuencia a su vez
más y más libertades.
En este breve ensayo solamente se podrán subrayar preliminarmente
algunos elementos básicos de la "Teoría pura del Derecho agrario", para ir
6
Este es un principio básico, que se desarrollará oportunamente, consistente en que " se debe
dominar lo metodológico del Derecho agrario como paso previo a la investigación y sus conceptos básicos"
. Y viene siendo planteado desde el inicio del trabajo.
7
Los derechos humanos constituyen un tema de primera importancia en los ámbitos político y
jurfdico de nuestros dlas. Difícilmente podremos encontrar algún parfido politico. gobierno u organización
internacional que no demuestre tenerlos en cuenta al formular sus pretensiones. En efecto, el contexto
actual ya no tolera un discurso politico que se presente como una amenaza a los derechos humanos. Los
órdenes jurídicos europeos y latinoamericanos han reflejado esta tendencia. Sus Constituciones suelen
proteger los derechos humanos por medio de un catálogo de derechos fundamentales que consagra su
contenido. Las demás normas del orden jurldico deben ser interpretadas y aplicadas teniéndolos como
referencia. De ellos se puede decir que ocupan la cúspide de la cultura jurídica de los Estados europeos y
latinoamericanos. Son su concepto central. Pero el aprecio político-jurídico de que disfrutan no es
proporcional a su eficacia. Hay muchos problemas que superar, como dificultades conceptuales,
resistencias institucionales o la apatía ciudadana. Únicamente la intervención coordinada de los actores
comprometidos con la comprensión y eficacia de los derechos humanos podrá eliminar los obstáculos
teóricos y prácticos actuales. La presente publicación es un gesto notable en este. Para todo véase BAEZ,
Narciso. Problemática de los derechos humanos fundamentales en América Latina y Europa. Marcial Pons,
Madrid, 2012.
8
Para el caso concreto de nuestra disciplina véase como la primera obra clásica: Derecho agrark>
y derechos humanos, Editorial Cuzco, Lima, 1987.
9
Independientemente de las posiciones tradicionales de los privatistas en cuanto a la calificación
de la disciplina. a mi criterio el Derecho privado es el derecho de las libertades del ser humano, cuya
normativa básica dispone una serie de conductas, relaciones e institutos, pero son los privados con su
libertad los llamados a conformarlo, y entre más libertades más Derecho privado hay en un determinado
ordenamiento juridíco: ZELEOÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho privado para la Sociedad contemporánea,
Contemporánea, San José, 201 O.
5
organizando la senda 10 del Derecho agrario contemporáneo, su Misión, sus
funciones, sus características, en suma su fin, contribuyendo a determinar los
verdaderos. temas . que · 1e corresponden y los que le son completamente
extraños, y por ende ajenos a cualquier preocupación científica, para señalar
cómo se fue configurando primero la metodología, luego se dieron los primeros·
pasos científicos hasta llegar al verdadero inicio del tratamiento científico a partir
del estudio epistemológico del objeto y el método, tendiente a encontrar un
sistema completo, coherente, susceptible de ser también completado al proponer
explícitamente una sistemática 11 , para ello ha sido necesario reseñar las etapas
por las cuales ha ido evolucionando, como modo de continuar reflexionando en
cada paso y reflexionando sobre esa "Teoría pura del Derecho agrario"
contemporáneo que trataré de ocuparme en el futuro en un esfuerzo más amplio
y completo, para decir las cosas en forma más sencilla y accesible a un público
mayor, como he iniciado mi labor a través de la Colección Derecho agrario
contemporáneo, en un esfuerzo por la sencillez y omitir innumerables citas
bibliográficas que quizá muchas veces nada interesan a los nuevos cultores del
Derecho agrario, solo a nosotros los agraristas constructores de la Ciencia del
Derecho agrario 12 •
10
La senda del Derecho es una de las principales y más populares obras de la literatura jurfdica
estadounidense. Con esta conferencia, pronunciada en 1897 ante un grupo de estudiantes de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Boston, el juez Holmes sentará los cimientos para los nuevos desarrollos
de la ciencia juridica norteamericana en las siguientes décadas. En el contexto de una sociedad en rápida
transformación, en el que las fórmulas jurfdicas individualistas tradicionales se mostraban incapaces de
ofrecer respuestas eficientes a los acuciantes problemas sociales del pals, esta obra esbozará, bajo la
influencia del pragmatismo filosófico, una concepción instrumental del Derecho en la que las normas y las
instituciones jurfdicas serán evaluadas en función de sus consecuencias. En el marco de estas
coordenadas intelectuales, La senda del Derecho ofrecerá aportaciones seminales para el análisis juñdico.
Aportaciones tales como la elección del punto de vista del bad man como perspectiva fundamental de
aproximación a la experiencia jurfdica o el enfoque decisional y predictivo del Derecho que será explotado
posterionnente por el realismo jurídico americano. Asimismo, someterá a revisión la concepción tradicional
de la función judicial, poniendo al descubierto los juicios de valor que subyacen detrás de las
aparentemente impecables operaciones lógicas de aplicación del Derecho. HOLMENS, Oliver Wendell Jr.
La senda del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012.
11
En el ámbito general mis publicaciones del libro Sistemática del Derecho agrario han seguido las
ideas de SAVIGNY, Friedrich. Kart von. Sistema del Derecho romano actual, Comares, Granada, 2005,
SAVIGNY, Friedrich Kart von. Metodologia Juridica, Vallelta Ediciones, Buenos Aires, 2004, y en alguna
forma VON IHERING, Rudolf. El espiritu del Derecho romano en las diversas fases de su desarrollo,
Comares, 2º ed., Granada, 2005. Porque al estudiar sistemáticamente el Derecho romano le dieron
nacimiento al Derecho civil. Publiqué esa obra como una de las más importantes de mi vida (eliminando
todas las citas de los artfculos seleccionados para evitar un libro voluminoso que no se publicara ni
comprara por los lectores ius agrarios). Conoció la vida en Costa Rica, México, Brasil y Colombia.
Sistemática del Derecho agrario se publicó en Costa Rica (Guayacán, San José, 2002) con el prólogo
redactado por el Presidente del Comité Americano de Derecho agrario Femando BREBBIA. También en
México (Porrúa, México, 2002). En Brasil la Editorial me propuso pubficarfo en dos tomos: Derecho agrario
y derechos humanos (Juruá, Curitiba, 2003) con prólogo de Maria Celia DOS REIS, Presidenta de la
Asociación Brasilefta de Derecho agrario, y Derecho agrario. Nuevas dimensiones con prólogo del máximo
escritor brasileño Lutero DE PAIVA PEREIRA (Juruá, Curitiba, 2003). A la publicación colombiana le tengo
un especial cariño por contener una de las presentaciones más amplias, bellas, plagada de sonoras
palabras que solo Otto MORALES BENITEZ pudiera escribir tan poéticamente, con sus características de
gran pensador, escritor, pero sobre lodo hombre rebosante de amor (Centro Editorial Universidad
Cooperativa de Colombia, Medellln, 2005).
12
Para todo véase, aunque antiguo, et fundamento que en el futuro seguirá esta obra estará en
SAVIGNY, Friedrich Karf von. De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la para la Ciencia del
Derecho, Comares, Granada, 2008.
6
2. El Derecho agrario es cultura, es y se está haciendo. Es un
derecho que produce derecho y sobre este aún más derecho, en razón de
las exigencias de la sociedad contemporán~a
Por el verdadero sentido de lo que es el derecho agrario, distinto en su
orden jurídico, como en su doctrina, su legislación, y el verdadero sentido de su
metodologia y su ciencia es por donde aparentemente debería comenzar a
formularse algunos elementos de lo que podría llegar a constituir una "Teoría
pura del Derecho agrario"
El . Derecho agrario 13 no es el conjunto acabado de. libros de una
biblioteca, o la bibliografía, para referirlo más ampliamente, de obras propias
más muchas otras de tantas otras ramas del Derecho sobre las cuales debe el
jurista tener una amplia Cultura para comprender toda la materia. Ni tampoco es
todo el conjunto normativo de un país, o de una región, o de varias regiones,
todas distintas con diferentes orientaciones económicas, sociales y culturales,
emitidas en diferentes momentos históricos. Menos puede ser una colección de
sentencias judiciales promulgadas a nivel nacional o regional.
Y desde luego está muy lejos de ser las complejas realidades de
producción, o de hambre por falta de producción. Y por tal no es Derecho
alimentario, preocupado por el control higiénico sobre los productores de los
alimentos que van a adquirir los consumidores, como tampoco es derecho
ambiental porque esta disciplina se refiere a la conservación de la naturaleza
cuando en el Derecho agrario tiene una especialidad dentro de sí mismo
constituido por el Derecho forestal en tanto la actividad silvícola se ejerce
empresarialmente.
En el agrario puede haber principios generales o una axiología, incluso
normas, propias de lo alimentario o de lo ambiental, pero sigue siendo Derecho
agrario, sin que cambie de nomenclatura 14 • En una "Teoría pura del Derecho
13
"Agricoltura e Diritto". Scritti in onore di Emilio Romagnoli, Milano, Giuflré, 2000 constituye la
obra colectiva más sobresaliente sobre ambos argumentos donde se encuentran analizados los temas
centrales desde todos los puntos de vista, en una forma bien organizada con una visión absolutamente
completa. Pueden verse también los trabajos significativos: GALLONI, G. "Nueve linne di orientamento e di
modemizzazione dell"agricoltura", en Dir. e giur. agr. E dell'ambiente, 2001, 494, CARROZZA, Antonio.
"Noción de Derecho agrario", en el libro CARROZZA, Antonio-ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, Teoría
General e instiMos de Derecho agrario, Astrea, Buenos Aires, 1990, que constituye la puesta al dla del
articulo del autor de la voz Diritto agrario publicado en Novissimo Digesto italiano, Apéndice, vol. 111,
CARROZZA, Antonio, Diritto agrario "1980" (prospetto di sintesi) publicado en Giurisprudenza agraria
italiana, 1980, p. 135 y CARROZZA, Antonio-ROMAGNOLI, Emilio. "L"orientamento attuale del diritto
agrarioº, en Rivista di Diritto agrario, 1974, p. 741.
1
• Aunque en la etapa intermedia entre la Escuela Moderna y el Contemporáneo exista la que he
identificado, después del 2005, como Derecho Agrario AAA, que es de tránsito, época de cambios, con
confusiones en la ubicación histórica y quebrantos por desconocimiento de los conceptos fundamentales
del original Derecho agrario en evolución. El planteamiento se encuentra en ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo.
Derecho agrario contemporáneo y el Derecho Agrario AM, en el Discurso Académico dictado en el
X
Congreso Mundial de la Unión Mundial de Agraristas Universitarios (UMAU), celebrado en Rosario,
Argentina, del 4 al 7 de noviembre del 2008, publicado en Revista Estudios Agrarios, Procuraduría Agraria,
México, Año 15, nº 40, 2009, pp. 9-26, publicado en la Revista de la Asociación costarricense cultores del
Derecho Agrario, Derecho Agrario Contemporáneo.
Agricultura- Ambiente-Alimentación, Investigaciones
Jurídicas, San José, 2009, pp. 13- 37, y en Revista Judicial, nº 92, San José, 2009, pp. 27-40
7
agrario" contemporáneo es muy importante demostrar lo erróneo científicamente
de las denominaciones recientes de Derecho agroambiental o Derecho
agroalimentario tanto o más de otras nomenclaturas prácticas corno Derecho
agrofinanciero, Derecho del territorio, Derecho del espacio rural, Derecho rural
agrosostenible, Derecho de los agrocombustibles, Derecho agroindustrial,
Derecho agrocomercial, Derecho de los agronegocios, porque el agrario es el
aquel que lleva en su seno la empresa agraria, es un derecho dinámico, de
actividad y no estático de propiedad, conlleva una determinada producción y cría
de animales, producción y cultivo de vegetales, con actividades específicas,
cuyo cambio de nombre no puede verificarse sencillamente porque surjan uno o
varios argumentos novedosos que irrumpen en el campo del Derecho, de la
solidaridad internacional, de cambio de Cultura, o de los negocios, como ha
ocurrido en el surgimiento de las nuevas dimensiones de la disciplina.
El Derecho agrario es Cultura. Se encuentra constituido por un conjunto
muy complejo de conocimientos derivados del Tridimensionalismo
epistemológico 15 (Derecho desdoblado en un derecho formal o normativo, y en
un derecho material constituido por hechos y valores), el cual en su tratamiento
académico, científico, filosófico ingresa en la mentís íurís de la Sociedad jurídica,
y es tenido como tal, aún cuando en cada caso no refiera a una serie de normas
específicas y concretas con una cierta redacción exacta para lograr conocer la
mentalidad del legislador, porque la disciplina, en su especialidad o autonomía,
siempre se ha desligado del viejo criterio de que si no se encuentra en las leyes
no está en el Derecho: quod non est in lege non est in jure.
Debe admitirse siempre, como sucede hoy en la mayoría de las ramas
jurídicas, que el agrario es una de esas disciplinas de pocas normas, in
progress, en un proceso de internacionalización de sus normas, como
brillantemente ha sostenido Pietro Romano ORLAND0 16 , hacia un ius comunís,
como también hoy se plantea para el Derecho constitucional, para el Derecho
privado, para el Derecho comercial, para todas las ramas jurídicas tradicionales
o novedosas, porque ante la morosidad del legislador en la producción de las
normas más necesitadas por los ciudadanos los cambios en los Tribunales
Constitucionales y en los Organismos internacionales 17, va creando una
orientación generalizada de Cultura que ingresa en el mundo del Derecho
aunque sea sin tocar el tamiz del legislador (que solo se ocupa del control
15
Para ver como se desarrolla el Tridimensionalismo epistemológico consúltese en ZELEDÓN
ZELEDÓN, Ricardo. Objeto, método, fuentes e interpretación (Tridimensionalismo epistemológico),
Contemporánea, San José,2011.
16
ORLANDO, Pietro Romano. 11 proceso di intemazionalizzazione del Diritto agrario, Universilá
degío Studi di Perugia, Perugia, 1995, y Derecho agrario comunitario e internacional, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2007.
17
Estos a su vez se encuentran en un proceso profundo de cambio comenzando por las Naciones
Unidas, de donde se ramifican casi todos. Las reformas han acampanado el desarrollo desde su origen. La
ONU ha tenido que realizar constantes mejoras en su funcionamiento para adaptarse a los cambios que se
han ido produciendo en la comunidad internacional. El mundo actual es diferente al de la época en la que
se fundó. Para todo véase Una nueva organización de Naciones Unidas para el Siglo XXI (Editorial
Biblioteca Nueva, Madrid, 2007).
8
político, de la permanencia en el poder, de los presupuestos, con una ignorancia
generalizada que tampoco permiten a otros impulsar la Misión para la cual
·fueron nombrados por los ciudadanos), cqnformando esa Cultura el bloque de
constitucionalidad y legalidad.
El Derecho. agrario es y se está haciendo. Y el que fue sigue siendo con
una visión diferente. El agrario es un Derecho que produce Derecho y sobre este
aún más Derecho en razón de las exigencias de la Sociedad contemporánea.
La Cultura del Derecho agrario obliga necesariamente a conocer con más
atención el sistema de formación de las fuentes y no solo las fuentes mismas.
Quienes, como es muy usual en estos tiempos, se arriesgan a lanzar
definiciones de Derecho agrario 18 están cometiendo el error de identificar un
objeto en proceso de cambio, en consecuencia esas definiciones 19 son
transitorias, son como el Iceberg cuyas paredes y la zona supra marina van
cayendo poco a poco en tanto su rumbo se acerca a aguas más cálidas,
mostrando solo una parte pequeña fuera de la superficie y ocultando su mayor
parte en el océano. Porque la definición, para que fuere tal, requiere
necesariamente tener tres elementos: el objeto de la disciplina ubicado en su
centro, otro al principio encargado de decir qué es y otro al final capaz de indicar
qué no es el Derecho agrario: el riesgo entonces está en un objeto cambiante.
Además, como
se ha indicado la exigencia de la formular una definición es un
falso problema 2 de la disciplina como muchos otros.
Xª
3. En una "Teoría pura del Derecho agrario" se impone dominar su
historia: su origen, formación y desarrollo. Diferentes acepciones de lo
agrario. Diferencia entre Derecho agrario como sistema jurídico y como
ciencia
En una "Teoria pura del Derecho agrario" se impone conocer la historia
del Derecho agrario. Inicialmente debe superarse el error muy difundido de
desordenar los diferentes criterios acuñados a partir de él. Esto es, para
conocer el origen, formación y desarrollo de la disciplina debe aclararse la
distinción entre Derecho agrario como sistema normativo, como doctrina, como
legislación, como Ciencia, como conjunto de realidades, como jurisprudencia e
18
Para todo véanse las interesantlsimas reflexiones en la obra ícono del Derecho agrario:
CARROZZA, Antonio. Problemi generali e profili di qualificazione del Diritto agrario, Giuffré, Millano, 1975,
pp. 2-58.
19
Siempre sobre el tema de la definición resulta altamente ilustrativo el estudio donde se señalan
los resultados obtenidos por el derecho agrario a través de las definiciones: CARROZZA, Antonio, "Breve
storia del diritto agrario attraverso le definizioni", en Rivista di Diritto Agrario, 1989, p. 359.
20
"Toda época propone una diversa graduación de los problemas científicos. Ayer fueron los de la
autonomía, hoy son los del objeto. No tomamos en cuenta el problema de la definición que consideramos
un falso problema, si la investigación es dirigida a la definición por la definición misma". CARROZZA,
Antonio, La ciencia del derecho agrario: problemas de objeto y método, en CARROZZA, Antonio y
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría General e Institutos de Derecho agrario, Buenos Aires, Astrea, 1990,
p. 104.
9
incluso como la axiología referida a él. No todos son Derecho agrario y varios
unidos a otros sí lo son.
Sobradamente conocido es que el agrario no es el Derecho de la
propiedad, mucho menos el de la tierra. Porque en el centro del Derecho civil se
encuentra la propiedad. En el Derecho comercial los contratos, En el Derecho
de Traba)º la subordinación. Y en el núcleo del agrario se encuentra la empresa
agraria 2 , en tanto un conjunto de actividades organizadas económicamente por
el empresario agrario para la producción y cría de animales y vegetales, dentro
de un ciclo biológico de agrariedad 22 cuyas actividades otrora conexas por el
desarrollo mismo lo han convertido en un Derecho de Trinidad conformado por el
derecho de la agricultura23 o fitotécnico 24 , el derecho zootécnico 25 y el derecho
forestal referido al cultivo y la corta de árboles en un ciclo de larga duración,
21
Una bibliografía representativa de la doctrina actual puede ser: ALESSI, R. L'impresa
agricola, Milano, Giuffré, 2º ed., 201 O; "L"impresa agrlcola", nel volumen 11 Diritto privato dell"unione
europea, bajo el cuidado de TIZZIANO, Volume XXVI, tomo 11, del Trattato di diritto privatto, diretto da
Bessone, 2 ed. Torino, 2005, p.1234 ss.; "La nozione di impresa agrícola e le recenti tendenze della
legislazione italiana", en Riv. Dir. Comm., 1996, 1, p. 395; ASCARELLI, T. "L"importanza dei criteri tecnlci
nella sistemazione delfe discipline giuridiche e il diritto agraño", en Scritti in memoria di A. Arcangeli,
Cedam, Padova, 1, 1939, p. 21; CAMPOS SCAFF, Femando, Aspectos Fundamentais da empresa Agrária,
Malheiros Edttores, Sao Paulo, 1997; CASADEI, E. "Le nueve produzione agricole nelresperienza
giuridica italiana", en Riv. Dir. Agr., 1983, 1, 103 ss; CARROZZA, Antonio. "Modello teorico e sviluppo reale
del diritto dell'impresa agricola", en Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, 1978, p. 1275;
COSTATO, L. "Criterio agrobiologlco e coltivazíone del terreno", en el libro de A. Massart (a cura di)
Impresa zootecnica e agrarietá, Giuffré, Milano, 1989, p. 49; GALLONI, G. "Agricoltura (diritto delí)", nei
Dizionari del dir. priv., IV, Dritto agrario dirigido por Antonio CARROZZA, Giuffré, Milano, 1983, p. 11, y su
importantfsima obra Lezíoni sul diritto dell"impresa agricola, Napoli, 1984, p. 252; GERMANÓ, A.
"L'impresa agricola", in Diritto e giur. agraria e dell"ambiente, 2001, p. 506,
"L"impresa zootecnica, in
L"impresa zootencinca e agrarietá", a cura di Massart, Milano, 1989, p. 111; GOLDONI, M. "Coltfvatore
diretto", en Digesto delle discipline privatiche. Sezione civile, Vol 11, 1988, p. 527; UPAR!, N. "La
communione tacita familiare (spunti di reflessione)", en Rivista di diritto agario, p. 1053; PANUCCIO, V.
"Impresa (dir. priv.)", en Ene. dir., XX, 1970, 621; Pera, G. "Dirigente d"impresa o d"azienda", en Nss. D.I.,
App., 11, Torino, 1981, spec. 1098;, PETRELLI, L. "Studio sull"impresa agricola", Giuffré, Milano, 2007, p.
217; PISCIOTTA, G. "La produzione agricola", en Manuale di diritto privato europeo, a cura di C.
CASTRONOVO e S. MAZZAMUTO, Milano, 2007, Vol. 111. Spec. p. 131 e ss.; PISCIOTTA, G. "La
responsabilitá per danno da prodotto e la produzione agricola con metodo biologico", en 11 dir. dell"agr.,
1993, 99 e ss.; RAGUSA MAGGIORE, G. "lmprenditore agricolo e imprendttore comerciale: il diaframma
sta per cadere", en Dir. Fall., 1984, 1, 585 ss.; ROMAGNOLI, E. "L"impresa agricola", en Tratatto de diritto
privado, dirigido por RESCIGNO, 15/2, Torino, 1986, sez. 1, cap. IV.; "Impresa agricola", en Nss. D.I.,
App., IV, Torino, 1981, spec. p. 23 ss.: "Agricoltura (nozione giuridica di)", en Digesto delle discipline
privatistiche. Sezione civile, p. 212; "11 "fondo" nell"art. 2135, vecchio e nuevo, codice civile", en Dir. e Giur.
Agr. e dell"ambiente, 2001, p. 497 e ss.; Frontiere legislative Ira agricoltura e industria in ceralicoltura"80,
Catania, 1983, p. 46;ROOK BASILE, E. Impresa agricola e concorrenza, Giuffré, Milano, 1988, p. 25:
SCOGNAMIGLIO, R. "Considerazioni sulla nozione di impresa agricola", en RMsta dir. lav., 1974, 1, p. 340;
WINKLER, W. "Le recents developpements de la doctrine du droit agrarie dans la Republique Federele
d"Alfem~ne", en Metodi e contenuti del diritlo agrario moderno, Giuffré, Milano, 1986, p. 348 e ss.
CARROZZA, Antonio. "La noción de lo agrario (agrarietá). Fundamento y extensión", en
Jornadas italo españolas de Derecho agrario, Salamanca-Valladolid, 1976, p. 305.
23
CARROZZA, Antonio. "Agricoltura (teoria generale)", en Digesto IV, Torino, 1987, p. 17.
24
MASSART, Alfredo. "Contributo alfa deterrninazione giuridica di agricultura", en Rivista di Diritto
agrario, 1974, p. 312, y el concepto jurldico de agricultura, en el libro Síntesis de Derecho agrario,
Sapienza San José, 1991, p. 5.
25 CARROZZA, Antonio. Agrarietá ed impresa zootécnica, publicada en Atti del convegno Impresa
zootécnica e agrarietá, Pisa, 19-21 de marzo de 1987, Giuffré, Milano, 1989, p. 345.
10
ejercido profesionalmente26
(absolutamente diferente al de conservación,
propio del Derecho forestal). Y también difiere del Derecho comercial en cuyo
seno se encuentran los contratos mercantiles, de intercambio de bienes y
servicios, donde este tipo de empresario se interpone entre las actividades del
productor y del consumidor para . la obtención de ganancias por la
intermediación.
Con estas aclaraciones es posible dejar claro metodológicamente que no
se puede afirmar la existencia de un Derecho agrario desde siempre. Por el
contrario solo aparece, como sucedió con el Derecho comercial y el Derecho del
trabajo, cuando aparecieron una serie de fenómenos económicos, sociales o
culturales, tal sería el caso de la agricultura pero destinada a un mercado con el
uso de los avances de la revolución industrial, cuando surgieron sus primeras
disposiciones jurídicas, pero nunca en periodos relativamente antiguos cuando
surgieron normas referidas a la propiedad o la tierra. Porque el agrario
constituye un hito relativamente nuevo, ubicable históricamente en un periodo
post capitalista y nunca como el Código civil, o figuras similares en cuyo centro
se ubicó a la propiedad en diversas épocas precapitalista, aún cuando hay
autores, especialmente civilistas, quienes dan una ubicación del origen del
Derecho agrario no en su realidad jurídica sino en relación a los libros publicados
sobre la materia27 •
''
26
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la luz de la
"Teoria pura del Derecho agrario"), Contemporánea, San José, 2012.
27
Natalino IRTI ubica las primeras manifestaciones de la ciencia que estudia el derecho agrario en
las investigaciones realizadas en Italia a finales del siglo XVIII y principios del XIX. especificamente por un
grupo de juristas que se dieron al estudio, profundo de la normativa agraria dictada, llamados, por las
caracteristicaS comunes y homogeneidad del planteamiento, la Escuela Toscana. Posiblemente como modo
de diferenciarse de la Escuela Napolitana que estudió los demanios y los usi civici.
IRTI localiza los primeros estudios del derecho agrario en la Toscana leopoldina del siglo XVIII
pues Pietro LEOPOLDO se convierte en duque de la Toscana (coincidiendo precisamente con la influencia
de los circulas del iluminismo y de audaces reformas de carácter político y económico) quien pide a la
Academia de Georgofili en 1766 que estudie y discuta el modo de mejorar y ampliar la agricultura; de ahi
nacen una serie de medidas legislativas que tienen a abolir los antiguos vínculos con el comercio de los
tratantes de granos, eliminar las prestaciones serviles de los campesinos y la renta de terrenos de entres
eclesiásticos y laicos de los que surgen nuevas categortas de propietarios.
En este ámbito de estudios económicos y reformas legislativas se inicia el despertar por la
profundización de las normas agrarias por parte de los juristas. Sobresalen Gregario FIERLI que hizo una
serie de ensayos sobre las acciones edilicias, sobre mano de obra no utilizada, y sobre la división de bienes
entre campesinos; estas obras tuvieron influencia notable en las decisiones jurisprudenciales, así como en
la práctica y el foro. Con mayor penetración en el análisis y gran capacidad de sistematización se
encuentra la obra de Gerolano POGGI quien elaboró el Piano d"istituzioni agrarie, que es un esquema de
desarrollo de la materia unido al esbozo de un Código Rural: sostuvo la autonomía legislativa del derecho
agrario, sobre todo a través de la promulgación de un Código Rural, por sobre científica. El hermano,
Enrico POGGI, en 1859 fue ministro de gobierno toscano y elaboró su Cenni storici del/e /eggi
sull'agricoffura dai tempi romani fino ai nostri (Firenze, 1845-1848) que reúne muchos datos y referencias
doctrinarias. E igualmente deben citarse a Napoleon Pini que en 1841 editica en Florencia su Saggio di un
corso di /egislazione rura/e ". Las excelentes referencias históricas proviene de IRTI, Natalino. "le due
scuole del Diritto agrario", en Rivista di Diritto agrario, 1975, pp. 3 a 55. Ver también ZELEDÓN ZELEDÓN,
Ricardo. "Vicisitudes de la teoría general del Derecho agrario en América Latina", en CARROZZA, Antonio
y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, Teoría General e Institutos de Derecho agrario, pp. 139-140.
11
Debe precisarse en la tarea indicada, entonces, cuándo se ubica .la
verdadera génesis de la disciplina. El Derecho agrario como sistema normativo
. surge a partir de tres factores, según lo referí desde hace muchos años28 :
.
a) Uno económico 29 , constituido por el fenómeno histórico
del
capitalismo 30 , cuando por primera vez se utilizan las máquinas, los insumos, los
químicos para aumentar la productividad también en el sector de la agricultura 31
porque en esta nueva etapa histórica no solo los bienes y servicios son llevados
al intercambio en un ámbito mayor, actividades propias del comerciante, sino
además toda la agricultura constituye una especial actividad productiva para
destinarla al mercado 32 , después de la revolución industrial.
b) Otro factor de carácter jurídico, denominado la ruptura de la unidad del
Derecho privado 33, se presenta cuando el Código civil, en tanto /ex genera/is,
fue incapaz de resolver los problemas de la agricultura; entonces comenzaron a
surgir gran cantidad de leyes especiales llamadas a resolver esa dificultad, por
eso al agrario se le identifica con la normativa especializada y no codificada,
operando primero un fenómeno muy complejo de adherirse las nuevas leyes al
Código civil para dar paso al Derecho privado, secundado por otro fenómeno
28
Ello ocurrió en mi articulo ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. "El origen del moderno Derecho
agrario". en Temas de Derecho agrario Europeo y Latinoamericano, FIDAC, San José 1982, p. 10.
29
Sobre el impacto de la economía en el Derecho pueden verse las recientes obras LANDES,
William y otros. Análisis económico del Derecho, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2011 y QUEROL
ARAGÓN Nuria, Análisis económico del Derecho, Fiec, Madrid, 2010.
3b El capitalismo introduce, aparte de la división de la sociedad en clases, la categoría de la tierra
como instrumento de producción a la par del trabajo y el capital, y los fenómenos económicos que originan
su nacimiento (en cuanto a relaciones de producción determinadas) condicionan, en general, el proceso
social, político y espiritual, marcando el progreso de la formación económica de la sociedad. En cuanto al
aspecto agrario se refiere, la revolución industrial afecta también a la agricultura: una vez superados Jos
avances del siglo XVII del uso del abono animal, la práctica del barbecho y la altematividad de cosechas, la
agricultura del siglo XX continúa haciendo progresos notables sobre todo porque se intensifican los
drenajes, se descubren los abonos químicos, y se comienza un acelerado desarrollo en todos k>s campos
con la intervención de la maquinaria agricola, que implica, en el plano social, la destrucción definitiva de la
comunidad medíeval y el desplazamiento de la agricultura colectiva por el sistema •moderno" de cultivo
individual. Pero fundamentalmente el capitalismo obliga a replantear la concepción de la agricultura: ahora
va estar en función del mercado, de la masificación de la producción agrícola. Es el capitalismo y su
filosofía el que va a ocasionar la ruptura de la unidad del derecho privado: ZELEDÓN ZELEDóN, Ricardo.
"Vicisitudes de la teoría general del Derecho agrario en América Latina", en CARROZZA, Antonio y
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría General e Institutos de Derecho agrario, pp. 141-142.
31
BALLARIN MARCIAL, Alberto. El papel del Derecho agrario. La modernización de la agricultura,
Ministerio de Medio Ambiente, Madrid, 2010, también publicado en portugués con traducción de Alencar
MELLO PROENCA, O papel do Direito agrário. A modenizcao da agricultura, Editora da Universidade
Católica de Pelotas, Pelotas, 2010.
32
Para lodo véase la parte referida al análisis económico del Derecho, en ULEN, Thomas, Law
and economics, Prentince Hall, London, 2008.
33
El fundamento de la ruptura de la unidad del derecho privado acontece porque la codificación
napoleónica resolverla el derecho de la tierra en el derecho civil, en el derecho de la propiedad, con el
problema de que en materia comercial aparecen las categorias de unidad y actividad, manteniéndose la
tierra en la esfera de la voluntad del individuo. La crisis es más clara al profundizar el contenido del
derecho subjetivo (el centro para de la voluntad a la relación individuo-bien), las necesidades humanas y la
naturaleza del bien, la diferencia entre bienes de consumo y bienes de producción. La propiedad pasa de
poder de la voluntad a poder económico: ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. "Vicisitudes de la teorla general
del Derecho agrario en América Latina", en CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoria
General e Institutos de Derecho agrario, pp. 142-143.
12
casi inmediato de decodificación cuando comenzó a romperse esa unidad y
surgir nuevas ramas jurídicas, pero,. al igual como ocurrió con el derecho laboral
y el comercial, cada uno surgió con gran. independencia salvo cuando fuere
necesario recurrir a la /ex genera/is en tanto representación del Derecho romano
para identificar las estructuras propias de todo el derecho: el primer ejemplo es
el de la propiedad y las propiedades34 , la propiedad correspondiente a la
estructura del derecho general o Derecho romano, y las propiedades
consecuencia de la legislación especial: propiedad agraria, propiedad industrial,
propiedad urbanística, propiedad de las aguas, propiedad étnica, etc.
c) Un tercer factor es derivado de la evolución del esquema jurídico
constitucional 35 , cuando en las Constituciones liberales, caracterizadas por
contener solo los derechos individuales o clásicos de libertad 36 evolucionó con la
incorporación de los derechos colectivos, económicos, sociales y culturales 37 , sin
negar los primeros sino agrandando el núcleo de protección para los individuos,
con ambos tipos de derechos humanos: que se complementan y no se niegan
entre sí. Esto, con la nomenclatura reciente actual del Derecho constitucional
38
como el paso del Estado liberal de Derecho hacia el Estado social de Derecho ,
es decir cuando en las constituciones ocurre la evolución de la existencia de los
derechos humanos de la primera generación conformados por los derechos
liberales, clásicos o individuales de libertad, a los cuales se suman los derechos
humanos de la segunda generación, constituidos por los económicos, sociales y
culturales39 de libertad.
Entonces, queda claro metodológicamente como el agrario como sistema
normativo, como se ha indicado, no es precapitalista como el civil, sino post
capitalista. Y por ende con los factores mencionados tanto del Derecho privado
como del Derecho constitucional, debe admitirse su origen entre finales del Siglo
XIX y principios del XX.
Tradicionalmente se ha sostenido la apanc1on del Derecho agrario en
1922. Cuando Giangastone BOLLA fundó la Rivista di Diritto agrario, en el
34
Existe una diferencia entre propiedad como estructura
y las propíedades como funciones de esa
estructura. La propiedad es la general, la civil, la proveniente de la estructura del derecho romano, de la
/ex genera/is. Las propiedades especiales provienen de la normativa especial, de donde se origina la
propiedad agraria. La propiedad agraria coincide con la estructura pero se identifica en su función. La obra
clásica en este tema la constituye PUGLIATTI, Salvatore. "La propietá e le propietá (con riguardo particolare
alla propieta terriera)", en Atti del Terzo Congresso Nazionale di Diritto Agrario, Giuffré, Milano, 1954.
35
VICIANO PASTOR, Roberto. Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano,
Editorial Tiran! lo Blanch, Valencia, 2012, De VERGOTTINI, Giuseppe, Diritto costituzionale comparato,
Cedam, Padova,2011.
36
HERRERO LÓPEZ, Juan Manuel. Constitución y ordenamiento jurídico, Centro de estudios
financieros, Madrid, 2012; ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho privado para la Sociedad
contem~ránea.
37
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo.
Derecho privado para la Sociedad contemporánea;
ABRANONOVICH, VICTOR-COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial
Trotta, Madrid, 2004.
38
CARBONELL, Miguel. Una historia de los derechos fundamentales, Porrúa, México, 2010;
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho privado para la Sociedad contemporánea.
39
GRIMM, Dieter. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2006.
13
invierno de ese año, y comenzó a impartir la primer cátedra cíe la materia en Pisa
en otoño40 . Desde luego que tal afirmación constituye más .una marcada
deferencia de admiración y respeto por el Maestro BOLLA por-todo cuanto hizo
por esta disciplina tanto en Italia como a nivel internacional. Pero en sentido
estricto resulta comprensible su errónea fundamentación.
Obras referidas a un viejo Derecho de la tierra o de la propiedad, se
encuentran desde el Siglo XVIII y XIX tanto en Francia, como en Alemania, Italia
y España. Pero desde luego, en buena tesis de principios, dichas obras no
corresponden al agrario, como quizá tampoco tantos Códigos rurales
encontrados en casi toda Europa y parte de América del Sur después de la
Revolución Francesa, cuando se promulgó el Code Rural francés pues como ha
sido siempre la tradición gala con ese término no se refiere a un Derecho
empresarial agrario, sino a un criterio sociológico referido al mundo fuera de las
ciudades.
En cuanto a la Ciencia del Derecho agrario 41 también hay confusiones al
identificarla con la doctrina agrarista, constituida por el conjunto de libros
llamados a describir, sea el ordenamiento jurídico agrario o los institutos
principales dedicados a la enseñanza universitaria 42 . La doctrina agraria podría
identificarse con la manualística. Entre estos Manuales los hay de dos tipos: los
primeros encargados de comentar el ordenamiento jurídico, los segundos son
libros de libros, es decir confeccionados sobre las fuentes de obras anteriores de
las cuales, unas veces sí y otras veces no, se citan los autores de donde viene lo
escrito. Esto evidentemente no puede señalar el inicio de la Ciencia del Derecho
"" Esta afirmación se encuentra en casi toda la manualistica del Siglo XX, en especial la posterior a
1942. pero entre muchísimos véase el trabajo de historiador GROSSI, Paulo. "La nascíta del Diritto agrario
come scienza", e IRTI, N. •te due scuole"_
41
CARROZZA, Antonio. "La scienza del diritto agrario el il problema dell'oggetto (considerazioni
introduttive)", presentado al XII Congreso europeo di diritto agrario e Colloquio del Comité Européen de
Droit rural Ferrara 11-13 de mayo de 1982, Ferrara, 1986, p.170.
42 Entre tantos, de los manuales conocidos por la doctrina general, de tradición, de Europa y de
Anérica Latina podrían citarse: BASSANELLI, Enrico. Corso di Diritto agrario. Giuffré, Milano, 1946; CICU,
Antonio. Corso di diritlo agrario. Giuffreé, Milano, 1937; ARCANGELLI, Ageo. lstiluzioni di diritto agrario.
Parte generale, Soc. Foro italiano, 2º ed., Roma, 1936); BOLLA, Giangastone. Scritti di diritto agrario.
Giuffré, Milano, 1963; CARRARA, Giovanni. Corso di diritto agrario. Poligrafica Universitaria, Firenze, 1937;
CARROZZA, Antonio. Gli istiluli del diritto agrario. Giuffré, Milano, 1962; BALLARIN MARCIAL, Alberto.
Derecho agrario. Editorial Revista de Derecho privado, Masdrid, 1965; DE LOS MOZOS, José Luis.
Estudios de Derecho agrario. Tecnos, Masdrid, 1972; SANZ JARQUE, Juan José. Derecho agrario.
Roduero, Madrid, 1975; MENDIETA Y NUÑEZ, Lucio. El problema agrario en México. Porrúa, 14º ed.,
México, 1977; CHAVES PADRÓN, Martha El derecho agrario en México. Porrúa, 4º ed., México, 1976;
TORMINN BORGES, Paulo. Institutos basicos do Direito agrário. luriscredi, S. Paulo,1972; GARVARINI
ISLAS, Guillermo. Derecho rural argentino. Buenos Aires, 1924; PÉREZ LLANA, Eduardo. Derecho agrario.
Castelvi, Santa Fe, 1963; VIVANCO, Antonino. Teorta del Derecho agrario. Jurídica, La Plata, 1967 e
Introducción al estudio del Derecho agrario. La Facultad, Buenos Aires, 1954; PIGRETTI, Eduardo, Teoría
juñdica de los recursos naturales. Cooperadora de Derecho y ciencias sociales, Buenos Aires, 1965;
BREBBIA, Femando, Temas de Derecho agrario. Zeus, Rosario, 1974; GIMÉNEZ LANDINES, Víctor. La
reforma agraria integral. Instituto Agrario Nacional, Caracas, 1970; CASANOVA, Ramón Vioente. Derecho
agrario (Una doctrina para la reforma agraria venezolana). Universidad de los Andes, Mérida, 1967; SALAS
MARRERO, Osear y BARAHONA ISRAEL, Rodrigo. Derecho agrario. Universidad de Costa Rica, San
José, 1972.
14
agrario porque los manuales no tienen nada de científicos, salvo algunas obras
sobre las cuales se hará referencia más adelante.
En 1990, cuando escrib( con Antonio CARROZZA el libro Teoría general e
institutos de Derecho agrario. en Argentina, de gran difusión en toda el
continente como ningún otro, calificada como la obra más conocida de su género
en toda América Latina, formulé una frase sencilla que fue muy bien acogida por
mi Maestro: "Desde el punto de vista metodológico, la identificación del objeto
del Derecho agrario es condición sine que non para iniciar cualquier
planteamiento de teoría general, científico o de sistemática, por ello su adecuada
identificación permite la cientificidad de la materia.
En consecuencia,
históricamente cualquier planteamiento verificado antes de la determinación del
objeto del Derecho agrario es pre científico y, desde luego teóricamente
cualquier _glanteamiento verificado sin la determinación del objeto es
acientífico . Debo señalar, sin embargo, la ignorancia de parte de la doctrina,
especialmente europea, con este criterio avanzado de la identificación del objeto
como condición científica, pues en otros Congresos Internacionales escuché
muchos conocidos agraristas confundiendo el objeto con el contenido 44 •
i
r
4. Obligación metodológica de conocer el debate histórico sobre
autonomia y especialidad, entre las escuelas clásicas de la disciplina, de
Glangastone Bolla y Ageo Arcangell
Desde los inicios del Siglo pasado se .fslanteó un debate, histórico, una de
las páginas más bellas de nuestra disciplina 5 nada de antiguo porque mantiene
su plena vigencia actual. El debate es de obligatorio conocimiento, no en su
síntesis, sino en la lectura de las razones expuestas por sus propios autores,
para determinar si el Derecho agrario constituye una rama jurídica autónoma, o,
si por el contrario, es una rama especializada del Derecho privado con ciertas
particularidades. Esos ensayos llenos de entusiasmo científico están ahí como
oferta científica para que cada uno de los agraristas individualmente puedan
razonarse una respuesta al interrogante inicial sobre la naturaleza jurídica del
Derecho agrario, base cultural necesarísima para poder acercarse a la
comprensión de una "Teoría pura del Derecho agrario".
Este planteamiento lo formuló G.G. BOLLA en el Programma de la Rivista
di Diritto agrario, en el primer ejemplar de 1922, y el debate se encuentra en las
páginas de la Rivista entre 1928 y 1931. No resulta arriesgado considerarla
como la primera luz de una incipiente Ciencia del Derecho agrario. Participaron
43
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. "Determinación del Objeto y método", en el libro de coautoña:
CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría General e Institutos de Derecho agrario, p.
113.
'"' ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo.
El contenido del Derecho agrario contemporáneo.
Contemp<>ránea, San José, 2012.
45
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. "Autonomía y Especialidad", en CARROZZA, Antonio y
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría General e Institutos de Derecho agrario, p. 41.
15
juristas de muchas ramas jurídicas para dar respuesta a la pregunta: ¿si el
Derecho agrario era autónomo o no?
La explicación de este debate tiene una sencilla, según la cual para que el
Derecho agrario fuere autónomo debería demostrar una autonomía legislativa,
académica y científica, cuya respuesta afirmativa a todos los requisitos daba un
resultado positivo. Pero esa explicación por sencilla resulta insuficiente y
carente de sentido profundo requerido para explicar el problema en sí. Esta es
la que se procederá a analizar en este ensayo. A partir de este gran debate
surgen las dos primeras escuelas clásicas: la ¡rimera de G.G. BOLLA con la
tesis autonomista, y la de Ageo ARCANGELl 4 sosteniendo que el agrario no
obstante tener una serie de particularidades específicas, era parte del Derecho
privado, así como su método y sus fuentes 47 •
La primera Escuela, la de la autonomía, encabezada G.G. BOLLA,
sostiene el tecnicismo de la materia, lo que dio base para caracterizarla como
una concepción donde confluyen elementos históricos, criterios económicos y
motivos ideológicos con influencia recíproca, la cual debería llamarse Escuela
clásica del Derecho agrario autónomo. Mientras la segunda Escuela, de
ARCANGELLI, en el debate se levanta como la tesis negadora de la. autonomía,
para sostener la especialidad de la materia, en cuanto el agrario tiene elementos
muy particulares de la agricultura, pero no existen motivos jurídicos para
afirmarla respecto del Derecho privado, denominándosele la Escuela Jurídica 48 ,
o mejor la Escuela clásica del Derecho agrario de la especialidad, quienes
admiten los elementos de la empresa agraria.
A) La Escuela clásica del Derecho agrario autonomista fue encabezada
por G.G. BOLLA. Su justificación se encuentra en el tecnicismo de la materia.
En 1928 consideró al "tecnicismo todo particular de la actividad agraria, la
especial función y la consecuente disciplina de los factores aplicables a la
producción agrícola (tierra, trabajo y capital), la peculiaridad de algunos institutos
jurídicos, que llevados a la especial economía adquieren una condición propia
aconsejan no retardar más la investigación""9 . Más tarde, en 1933, profundizó el
tema 50 al tratar la transformación de la propiedad: la disciplina de la actividad
agrícola se diferencia de la del derecho común 51 , pues se basa en la unidad
46
Me ha causado una gratísima impresión el discurso lleno de sapiencia, y posterior publicación,
de Marco GOLDONI en relación con la trayectoria y la personalidad de Ageo ARCANGELI, donde se dan a
conocer gran cantidad de información sobre este gran jurista que falleció tempranamente en 1935, y quien
aún hoy sus planteamientos formulados en las primeras décadas del siglo pasado tienen gran validez por la
pureza de su concepción privatista, contrario incluso a los civiltstas clásicos, dentro de la doctrina histórica
del Derecho agrario: GOLDONI. Marco. "Ageo Arcangeli giusagrarista", en Ageo Arcangeli ruomo, la vita,
l"impegno scientifico, AICDA, Pisa, 1996, p. 29.
47
Sobre el particular véase IRTI, Natalio. "le due scuole", en Rivista di Diritto agrario, 1975.
48
IRTI, Natalino. "Le due scuole", pp. 25, 41.
49
BOLLA, G.G. "Nota introduttiva", en Rivista di Diritto agrario, 1928, p. 53.
50
BOLLA. G.G. "L'ordinamento giuridico dell'agricoltura e le sue nuevo esigenze sistematiche", en
Rivista di Dirilto agrario, 1933, p. 435.
51
Sostiene BOLLA que sobre todo se encuentra circunscrita "la esfera de aplicación de las
normas: en particular el espíritu de las personas (lo rural) y de la industria; único es el fin de las leyes: la
16
económica del fundo, factor esencial sobre el que se encuentran todas las
diversas y complejas relaciones 52 , porque la hacienda de la economía agraria
moderna se identifica al fundus instructus de los romanos, alrededor del fundo, y
al conjunto de bienes organizados para el ejercicio de la actividad agrícola,
donde confluyen todas las relaciones, tanto técnicas como jurídicas 53 ,
concluyendo "la sistemática del Derecho agrario debe apoyarse sobre esta
realidad económica e histórica y el ius proprium de la agricultura debe ser ... el
reglamento jurídico del rus y del fundus (el suelo y la hacienda agraria) como
institutos específicos que ocupan un puesto preeminente en la producción
agrícola 54 .
BOLLA no andaba solo tras la búsqueda de un criterio indiscutible de
autonomía, sino más bien buscaba un aspecto mucho más importante capaz de
calificar al agrario como
un sistema coherente, completo, orgánico. La
sistematización se debe ajustar más al fenómeno técnico, por eso
metodológicamente se acepta, dentro del agrario, una confluencia de normas
privadas y públicas, y no sigue el viejo criterio de GAlO y de los pandectistas
para profundizar en un sistema más idóneo para lo técnico 55 , partiendo de la
existencia de una coordinación de normas públicas y privadas, considerando los
institutos bajo esa doble influencia, tesis impugnada como absolutamente errada
por los negadores a su vez de la autonomía 56 quienes solo admiten el
tratamiento de lo privado por los privatistas, nunca una base de normas públicas
y privadas.
Brevemente se pueden reseñar algunos de los temas más importantes
encargados de reflejar plenamente esta toma de posición por parte de BOLLA,
con sus seguidores posteriormente fundadores de la Escuela clásica del
Derecho agrario autónomo.
a) Son las fuentes por sus particularidades con gran influencia del
derecho romano y el comparado, y de mantener el ambiente histórico y
económico. En tal sentido no se debe recurrir a fuentes 57 de otras disciplinas,
aún en ausencia de normas agrarias, porque sería negarlo, lo que debe hacer el
intérprete es recurrir a las normas consuetudinarias en unos casos, y en otros al
producción; autónoma de la fuente primaria del ordenamiento jurídico de la agricultura: la costumbre nace
de la práctica y de los intereses de la especial actividad elevándose poco a poco a dignidad de ley" BOLLA
G.G. Lórdinamento giuridico dell'agricoltura e le sue nuevo esigenze sistematiche, p. 439.
52
435.
53
454
54
456.
55
BOLLA. G.G. L"ordinamento giuridico dell'agricoltura e le sue nuevo esigenze sistematiche, p.
BOLLA. G.G. L"ordinamento giuridico dell'agricoltura e le sue nuevo esigenze sistematiche, p.
BOLLA. G.G. L'ordinamento giuridico dell'agricoltura e le sue nuevo esigenze sistematiche, p.
ASCARELLI, Tulio.
"L'importanza dei criteri tecnici nella sistemazione delle discipline
giurtdiche", ponencia presentada y publicada en Atti del Primo Congreso Nazionale di Diritto Agrario, Ricci,
Firenze, 1936, p. 103.
·
56
ASCARELLI, Tulio. L'importanza dei criteri tecnici nella sistemazione delle discipline giuridiche,
pp. 102-104.
57
Un aporte interesante de ta doctrina latinoamericana se encuentra en HORNE, Bemardino.
"Fuentes del Derecho agrarion, en Rivista di Diritto agrario, 1948.
17
derecho romano y comparado. Para BOLLA las costumbres agrarias constituyen
las fuentes más importantes de la disciplina, no solo en cuanto el Código civil las
reclame, sino por su infinita existencia en la realidad, ~·en el ambiente históric:O
económico que es su presupuesto: aparecerán entonces los institutos y los
principios jurídicos salidos a manar la producción agraria en los diferentes
sistemas económicos y del complejo de aquellos institutos y de aquellos
principios la individualidad y características, la razón histórica de los particulares
ordenamientos jurídicos agrarios" 58 .
b) Encuentra en los contratos 59 elementos autónomos porque el criterio
técnico es esquemáticamente aplicable en la definición y clasificación de ellos,
pues están tanto en la génesis histórica como en la disciplina actual íntimamente
ligados al desarrollo del factor técnico-económico, por ello la tutela no nace del
legislador sino de los fenómenos productivos radicando su autonomía en la
tipicidad de la causa60 consistente en el goce del complejo unitario funcional
cuya estructura y continuidad se refleja en todos los derechos y obligaciones61 •
c) El fundo en el agrario es más que objeto, es un bien definido por su
función eminentemente productiva62 , debiendo sus titulares dirigir, guiar o
administrarlo rectamente conforme las buenas normas técnicas y su progreso 63 ,
limitado en la concepción clásica de los derechos fundamentales de concebirlo
como un derecho de propiedad, cuando es un bien para la producción
independientemente del título de su titular en cuanto debe velarse por la unidad
y mantenimiento del fundus instructus, en cuanto base de la empresa agrícola
alrededor de donde giran los otros factores de la producción64 , capital y trabajo.
d) Sobresale el tema de la producción65 en cuanto todas las normas
referidas a la agricultura tienen un sentido teleológico relacionado con el
momento objetivo y subjetivo de la actividad agraria. Por ello las líneas
fundamentales del ius proprium, es decir todas las normas referidas a la
producción (de origen privado o público) en cuanto normas propias de la
agricultura tiene un sentido finalista relacionado con el momento objetivo y
subjetivo de la actividad económica; el ius proprium de la agricultura tienen para
BOLLA no solo un espíritu de búsqueda para responder afirmativamente a la
tesis autonómica, sino, principalmente, la necesidad de fundar, bajo el
58
248-249.
BOLLA. G.G. "Le consuetudine agrarie", en Scrilli di Dirilto agrario, Giuffré, Milano, 1963, pp.
59
BOLLA, G.G. "Contralto agrario", en Nuovo Digesto italiano, Utet, Torino,1936, y en Scrilti di
diritlo agrario, Giuffré, Milano, 1963, pp. 391-448.
60
BOLLA, G.G. "Contralto agrario", en Scrilli di dirilto agrario, en Nuovo Digesto italiano, y en
Scrilti di diritlo agrario, pp. 391- 448.
81
BOLLA, G.G. "Contralto agrario", pp. 427, 429, 431, 447-448.
62
BOLLA, G.G. "Contralto agrario", p. 429.
63
BOLLA,G.G. "Contralto agrario", p. 429.
64
Véase: BOLLA, G.G. "11 fondo nei suoi aspetti giuridici", en Alti del primo Congresso Nazionale di
Dirilto agrario, pp. 266-290; "la disciplina giuridica del fondo come unita agraria", en Scrititi di diritto agrario,
pp. 449- 480.
65
BOLLA, G.G. "le basi giuridiche della produzione agraria", en Rivista di Dirilto agrario, 1975, p.
33.
18
tecnicismo, un criterio sistemático y metodológico66 para demostrar la existencia
y completes del entero sistema.
Conviene además recordar el contenido de los planteamientos de otros
seguidores de la tesis autonomista, pese a lo episódico de su participación sin la
continuidad y profundidad de BOLLA, pero ellos jugaron un importante papel en
algunos aspectos sobresalientes.
BRUGI 67 también orienta su pensamiento por el tecnicismo de la materia,
descubre la existencia de intereses especiales de la agricultura y de los
agricultores, con absoluta preeminencia en la economía nacional, los cuales no
son enteramente satisfechos por el derecho civil, planteando la necesidad de
imponer en la legislación agraria futura un mayor énfasis en el interés público, el
cual debe tener prioridad sobre el individual aceptando en esta forma la
necesidad de la autonomía en cuanto la materia a~raria requiere de un especial
tratamiento jurídico. Por otra parte LUZZATT06 señala como la naturaleza
esencialmente económica y específica de la actividad agraria requiere de
criterios orgánicos y sistemáticos susceptibles de convertirse en respuesta
adecuada a esa actividad, frente a la incapacidad del derecho civil.
¡
l
'
Debe destacarse la posición de ZANOBIN1 69 • Él plantea como lo agrario
no es patrimonio de una determinada rama del derecho, sino, más bien, es el
producto de un conjunto de normas, tanto de derecho privado como de derecho
público, referidas a la agricultura 70 , centrando el criterio de la autonomía en las
particularidades de esa actividad. Para él se trata, particularmente, de un
planteamiento orientado básicamente a promover la singularidad del derecho
agrario frente a la unidad formal del entero sistema. He aquí donde se busca
individualizar la autonomía.
También debe destacarse el futurista planteamiento de PARELLA quien,
al igual de ZANOBINI, ofrece aspectos novedosos. Comprende la dimensión del
derecho agrario como el instrumento jurídico de la producción 71 , sugiriendo
garantizar su incremento, destacando el papel cardinal de la hacienda agraria
como organización técnica impersonal del agricultor dirigida a la producción.
En síntesis, observando lo señalado por los aliados de BOLLA, son dos
los lineamientos generales descubiertos: por una parte, el reconocimiento de la
presencia de factores económicos, sociales y políticos concretos impregnando la
materia en un determinado tecnicismo; y, también, como consecuencia de lo
anterior, una cierta singularidad y particularidad de las normas agrarias (no sólo
66
.En este sentido IRTI. Natalino. "Le due scuole", p. 33.
BRUGI. "Per l"autonomia del diritto agrario", en Rivista di Diritto agrario, 1928, p. 184.
66
LUZZATTO. "Ancora l"autonomia del diritto agrario", en Rivista di Diritto agrario, 1928, p. 376.
69
ZANOBINI. "11 problema delrautonomia del diritto agrario", en Rivista di Diritto agrario, 1928, p.
67
370.
70
71
ZANOBINI. "11 problema dell"autonomia del diritto agrario", p. 229.
PARELLA. "11 sistema del diritto agrario", en Rivista di Oilitto agrario, 1929, p. 22.
19
privadas, o no sólo públicas, sino más bien públicas y privadas) de donde se
invoca su autonomía, Pero el criterio siempre se limita al ordenamiento jurídico y
a ofrecer posibilidades para su mejoramiento.
B) La escuela clásica del Derecho agrario de la especialidad, negadora de
la autonomía y sostenedora de la especialidad dentro del Derecho privado, fue
impulsada por Ageo ARCANGELI. Para él en la misma forma como el Código
civil y el Código Mercantil hicieron dos disciplinas del Derecho privado, en la
misma forma para el agrario inducen a mantener, por las mismas razones y las
mismas exigencias, al derecho agrario como derecho privado y el estudio del
derecho agrario como doctrina privatista 72 . El agrario, estando al lado del civil y
el comercial, estarán conformando el entero sistema del derecho privado, aun
cuando la agricultura se ha dejado abandonada por sus cultores 73 .
Igualmente hay una serie de fundamentos jurídicos para negar la
autonomía y sostener la especialidad del agrario dentro del Derecho privado por
parte de ARCANGELLI.
a) El formalismo es como se enfrenta el problema de la autonomía y no
como un problema de forma sino de sustancia 74 . Porque lo que le da el carácter
de autónomo a una materia es la existencia de principios generales gropios y
exclusivos, capaces de distinguir la materia de todas las demás . "Estos
principios generales deben ser comunes porque de lo contrario los institutos de
la disciplina estarían libres de todo vinculo y seria imposible su unidad, y deben
ser propios o especiales porque solo en esa forma le darían y deben ser propios
o especiales porque solo en esta forma le darían el carácter de autónoma a la
rama, de lo contrario habría que afirmar que el conjunto de las ramas jurídicas es
lo autónomo y no ellas entre si"76 . A la luz de estos principios es que debe ser
juzgada la pretendida autonomía de la materia desde el punto de vista jurídico.
b) Con el formalismo se critica como una serie de ramas jurídicas, en los
últimos años, ha comenzado a afirmar su autonomía propia, con solo regular una
determinada realidad social o técnica 77 : en estos años la tendencia a multiplicar
el número de las ciencias jurídicas es evidente y por cierto no confortante 78
porque al final traerá consecuencias dañosas para la ciencia del derecho y la
eficacia de los principios generales 79 . "Frente a esta actitud debe reforzarse,
como ha venido sucediendo la unidad del derecho privado, evitando que a este
72
ARCANGELI,
ARCANGELI,
74
ARCANGELI,
75
ARCANGELI.
76
ARCANGELI,
73
n
A.
A.
A.
A.
A.
"11 diritto agrario e la sua autonomía", en Rivista di Diritto agrario, 1928, p. 8.
"11 diritto agrario e la sua autonomía", p. 8.
"11 diritto agrario e la sua autonomía", p. 10.
"11 diritto agrario e la sua autonomía", p. 10.
lstituzioni di diritto agrario, Foro Italiano, 2° ed. Roma, 1936, p. 15.
En cuanto al aspecto técnico Arcangeli critica la autonomía del Derecho marítimo, defendido por
SCHIALOJA, Antonio. "La sistemazione scientifica del diritto maritimo", publicado primero en Rivista di
Diritto agrario, 1928, p. 7, y luego en Rivista di Diritto commerciale, 1928, p. 7 y más profundamente se
puede analizar el libro del mismo autor Sistema del diritto della navigazione, p. 34. La cñtica de Arcangeli
se encuentra en ARCANGELI, A., lstituzioni di diritto agrario, Foro italiano, 2º ed., Roma, p. 15.
78
ARCANGELI, A. lstituzioni di diritto agrario, p. 15.
79
lbid.
20
movimiento natural se interpongan obstáculos artificiales"ªº. Es en esta forma
comprensible como, con un criterio motivado en la unidad del Derecho privado,
la tesis de la au~onomía es vigorosamente combatida por ARCANGELI. Las
diferencias con el tecnicismo son claras y el enfrentamiento franco y abierto.
c) La especialidad en .relación con el método y las fuentes. Un aspecto
clave desarrollado por el defensor de la especialidad se fundó en la necesidad
de declarar la unidad del método jurídico. Porque no es posible que el legislador
vaya a considerar los elementos técnico económicos, como lo hace BOLLA,
traduciéndolos de las normas comunes. En tal sentido, sostiene, el agrario no va
a tener un problema grave, va a gozar de la suerte de contar con un método
jurídico: el método del Derecho privado, porque el método de estudio del
Derecho es uno solo, aún cuando en sus aplicaciones después asuma actitudes
particulares; en síntesis la necesidad del conocimiento concreto de la función
económica o social, en su estructura técnica no es exclusiva de una u otra rama
jurídica, porque vale en general para todo el Derecho 81 .
Por otra parte la denominada Escuela clásica del Derecho agrario de la
especialidad, se mantiene fiel al sistema tradicional de GAIO referido al trío
personae, res, .actiones, a pesar de las particularidades del Derecho agrario,
ignorando los aspectos referidos a tratar con bienes productivos, no solo
estáticos o de consumo, y tener un fin destinado a la producción, es decir no se
trata de bienes de goce sino de ejercicio.
También existe una clara toma de posición por parte de los negadores de
la autonomía en cuanto a las fuentes del Derecho agrario, sosteniendo que a
falta de identificación de los principios generales, el agrario no tendrá ningún
problema grave porque las fuentes propias son las del Derecho privado
ubicables en el Código civil, en el entendido que se aplicarán salvo que exista
norma concreta encargada de resolver la situación 82 .
Como no puede
sostenerse un problema en la jerarquía de las fuentes, porque no lo hay, le
resultan aplicables las del Codice civile 83 , y respecto de las normas
consuetudinarias aludidas por BOLLA sostiene ARCANGELI simplemente se
resuelven siguiendo el Código civil en cuanto se aplican en caso de no existir
norma concreta para resolver el caso.
d) La afirmación más categórica suya contra los autonomistas resulta
contundente al sostener que ninguno de los defensores de la autonomía han
demostrado la existencia siquiera de un principio general del Derecho agrario.
Esta va a ser una máxima condenatoria contra los autonomistas quien en
aquellos tiempos ni siquiera hurgaron en el reto si se trataba de principios
generales ius naturalistas o ius positivistas, apegados a los criterios exegéticos
80
81
82
83
lbid.
ARCANGELI, A. lstituzioni di diritto agrario, p. 139.
ARCANGELI, A. lstituzioni di diritto agrario, p. 76.
ARCANGELI, A. lstituzioni di diritto agrario, pp. 78-79.
21
propios de los civilistas clásicos, con un gran desconocimiento muy grande en el
ámbito de la Filosofía del Derecho (que va a ser la yeta tura de toda una vida de
condena por la falta de dominio incluso de a cuál corriente filosófica pertenecía
uno y otro).
Resulta interesante destacar la tesis de VIITA 84 en su posición adversa a
la autonomía. Defendiendo la unidad del derecho reclama reiteradamente a los
autonomistas la falta de demostración de principios generales necesarios para la
formación de la ciencia del derecho, señalando, contra la posición de ZANOBINI,
como la coincidencia de elementos privados y públicos no permite, sino más
bien obstaculiza, la formación de un cuerpo autónomo de doctrina jurídica y de
principios generales 85 .
Frente a este planteamiento ARIAS replicó que el derecho agrario no
puede ser analizado sólo desde el punto de vista formal; más bien éste, junto
con la política y la economía, ejercita una profunda acción de disciplina sobre las
relaciones colectivas86 .
El resultado de la discusión aún no termina. Se traduce evidentemente en
el primer triunfo de la especialidad antes de 1942. Aún cuando pareciera
numéricamente minoritaria la tesis de ARCANGELI, en verdad los siguientes
cultores del derecho agrario se inclinaron durante varias décadas por el criterio
de la especialidad. Esta es la tesis de los civilistas CARRARA, CICU, PALAZZO
y BASSANELLI, quienes, después de la muerte de ARCANGELI, en 1935, y
antes de la promulgación del Código Civil en 1942, parecen seguir el
planteamiento formal sin atender los criterios de Bolla.
Gran cantidad de agraristas de todo el mundo se involucraron en este
debate clásico87 , tratando de formular un conjunto de principios generales
capaces de permitir la afirmación de un derecho agrario autónomo. Y cada tanto
los civilistas escribían un artículo sacando cuentas de la falta de demostración
de la existencia de esos principios, por considerar los redactados como una
desiderata, provenientes del ordenamiento ¿urídico, faltos de elementos jurídicos
por ser técnicos, económicos o sociales . Como se verá más adelante, el
84
VITA. La controversia del diritto agrario, en Rivista di Diritto agrario, 1929, p. 193.
VITA. La controversia del diritto agrario, p. 193.
88
ARIAS. "JI diritto agrario", en Rivista di Diritto agrario, 1928, p. 198.
85
67
Resulta interesante como la discusión de la autonomía tuvo también su impacto en América
Latina: al respecto pueden verse MUGABURU, Raúl. La teoría autonómica del Derecho agrario, Santa Fe,
1933, insigne precursor del tema fuera de las fronteras italianas y AMADEO, T. La autonomla del derecho
agrario, Buenos Aires, 1938.
88
Uno de los últimos en pronunciarse en este senttdo lo fue el civilista vinculado al Derecho
agrario, LUNA SERRANO, A. "La fonnación dogmática del concepto de Derecho agrario", en Rivista di
Diritto agrario, 1972, pp. 514-519. Sostiene que "Para la construcción de todo el concepto de derecho
agrario hay que partir de la socialización del derecho privado( ... ) Esta avanzadilla del derecho civil que es
el derecho agrario, que viene a ser la realización definitiva de aquella más honda motivación del derecho
agrario de la agricultura, que es la satisfacción de la exigencia de la justicia social en el sector económico
agrario ha de proporcionar, sin duda una renovación del derecho civil ( ... )es posible que esta consecución
de la justicia social que se quiere lograr con la nueva ordenación de la agricultura detennine un cierto
22
surgimiento de la Escuela Moderna del Derecho agrario planteó superar esta
trampa cambiando.de metodología.
Metodológicamente lo importante de este debate histórico es que ·
derivado de él, unos y otros deberán tomar posición respecto de su escogencia
por una u otra tesis. Y desde luego con cualquiera de_ las opciones existentes
tendrá una metodología específica, la cual conlleva la escogencia no solo de la
autonomía o la especialidad, sino su coherencia con la línea de pensamiento
escogido, en cuanto al objeto, el método, las fuentes, e incluso la forma de
interpretar el Derecho agrario.
Esto significa que para comprender la Teoría pura del Derecho agrario se
ha debido pasar por este debate, y sea cual sea la escogencia de una u otra
escuela, se debe ser coherente metodológicamente con los planteamientos
existentes para comprender la disciplina, tanto internamente como en relación
con otras disciplinas.
5. Exigencia metodológica de identificar la escuela moderna del
Derecho agrario de Antonio Carrozza, como etapa superior de las escuelas
clásicas, y sus aportes metodológicos y científicos: desde los institutos, la
agrariedad, el objeto y el método
Solo hasta cuando la ciencia del derecho agrario cumplió 40 años se
produjo una escisión importantísima en la doctrina como para nutrir el tema. Se
puede, ¡ara 1962, ubicar la gestación de la Escuela Moderna del derecho
agrario8 , diferenciable de la doctrina clásica, configurándose realmente en 1972,
al cumplir la Rivista di Diritto Agrario sus 50 años.
Posteriormente van a ocurrir muchos hechos científicos con una
dimensión desconocida anteriormente, susceptibles de encontrar en la división
nuevas e interesantes explicaciones.
Las "dos escuelas" de la doctrina clásica identificadas por IRTI van a
conformar la doctrina clásica del derecho agrario. Pero su vida se limita a pocas
acercamiento del derecho mercantil ( ... ) determinará que el que hoy llamamos derecho agrario por
referencia a su objeto material se irá convirtiendo en un apartado del derecho mercantil ( ... ) y es de
suponer que esta evolución disertada llegará a tener actividad, el derecho agrario vendria a ser un capítulo
del derecho económico, comprendido dentro del derecho civil" (pp. 517- 519). Para LUNA SERRANO el
Derecho agrario no es ni el derecho de la agricultura ni el derecho de la empresa agraria, sino el derecho
del empresario agrícola: gno veo inconveniente en configurar., incluso formalmente, el derecho agrario
como derecho del empresario agrícola, ya que este desarrolla su actividad dentro de la empresa agraria
(entendida como institución), cuyo concepto, aunque de manera no definitiva, se ha configurado ya en el
derecho mercantil, en términos generales, y creo que acaso pueda ya afirmarse que está en vías muy
próximas de elalx>rarse en el derecho agrario, como organización, comprendiéndose dentro del mismo los
tres perfiles que caracterizan a la empresa: sujeto (empresario),objeto (hacienda) y actividad económica de
participación en la producción y en el mercado (explotación)", p. 510.
89
Para encontrar sus caracteristicas, que se dirán aquí, publiqué hace muchos años el artículo
ZELEOÓN ZELEDÓN, Ricardo. "La escuela moderna del Derecho agrario", en Revista Judicial, San José
de Costa Rica, 1984, n• 30, p. 159.
23
décadas porque luego de estas "dos escuelas clásicas" toma cuerpo una nueva,
la Escuela Moderna del Derecho agrario encabezada por Antonio CARROZZA,
cuyos discípulos, ahora no sólo italianos sino además muchos otros de Europa y
América latina, buscan forjar una teoría general para la materia, con un criterio
mucho más científ1CO.
Pero son varios los aspectos históricos necesarios de explicar para
comprender como se justifica una división como la planteada.
Para 1962, debido a su avanzada edad, BOLLA ha perdido su
beligerancia, y muerto prematuramente uno de sus alumnos más cercanos,
FRASSOLDATI, asisten regularmente a Villa Bolla en Florencia, sus jóvenes
discípulos Emilio ROMAGNOU, Natalino IRTI, Paolo GROSSI y Antonnio
CARROZZA, quienes luego asumirían las funciones de la Rivista di Diritto
Agrario y del Instituto di Diritto Agrario lnternazionale e Comparato, además de
su compromiso científico con la disciplina.
La ruptura inicial con la doctrina clásica opera precisamente en 1962
cuando CARROZZA plantea el tema de los institutos90 para superar la discusión
sobre los principios generales del derecho agrario. En primer lugar parece dejar
en claro que éstos, si se han de encontrar, deben ser estrictamente positivos; es
decir, se descarta la posición ius naturalista, con lo cual el ámbito de discusión
se reduce.
CARROZZA, en concreto, ha demostrado, impulsando el tema de la teoría
general 91 en todas sus facetas como la exigencia de los principios generales del
derecho agrario es un falso problema, por lo menos como fue planteado por
ARCANGELI, pues conviene dirigir todos los esfuerzos por senderos que
permitan vislumbrar una meta segura, no por el camino de los principios porque
quienes se han aventurado en él no han llegado a un lugar seguro, sino, más
bien, se encuentran cada vez más perdidos92 •
La obra continúa, pero no es sino pocos meses después de la muerte
física del Padre del derecho agrario, Giangastone BOLLA, ocurrida en 1971,
cuando CARROZZA cristaliza la Escuela Moderna del derecho agrario 93 . Esto
ocurre al plantear su teoría de la agrariedad en noviembre de 1972. Logra así
dar a la ciencia una respuesta intuida por BOLLA pero que no pudo formular,
concibiendo una "noción extrajurídica del fenómeno agrario" consistente "en el
desarrollo de un ciclo biológico, vegetal o animal, ligado directa o indirectamente
al disfrute de las fuerzas o de los recursos naturales, el cual se resuelve
90
91
CARROZZA, Antonio. Gli istituti del diritto agrario, Giuffré. Vol. l. 1962 y Vol. 11, Milano, 1970.
CARROZZA, Antonio. "Per una teoría generale del diritto agrario", en Rivista di Diritto civile,
1973, p. 238; "Problemi di teoria generare del diritto agrario", en Esperienze e prospettive del diritto agrario
in Italia e nell' URSS. Giuffré, Milano, 1975, luego en español "Problemas de teoría general del derecho
agrario", en Temas de Derecho agrario europeo y latinoamericano, Fidac, San José, 1982_
92
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. "Autonomía y especialidad", en el libro conjunto CARROZZA,
Antonio-ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, Teoría general e institutos de Derecho agrario, p. 63.
93
ZELEDÓN ZELEOÓN, Ricardo. "la Escuela Moderna del Derecho agrario", en Revista Judicial,
San José, Costa Rica, 1984, nº 30, p. 159.
24
económicamente en la obtención de frutos, vegetales o animales, destinados al
consumo directo, sea como tales o bien previa una o múltiples
transform_aciones"94 .
BOLLA resucita científicamente dentro de la nueva concepc1on, pero .lo
hace por medio de CARROZZA, no sólo en la reivindicación del tecnicismo, sino,
principalmente en cuanto la línea de argumentación conduce de ahora en
adelante a ia construcción de una teoría general 95 .
El resultado final ha sido la división de los agraristas en dos grandes
sectores: los agraristas civilistas cuya tesitura, en líneas generales, no coincide
con los planteamientos de ARCANGELI. Para ellos con el agrario el
ordenamiento jurídico les ofrece mayores posibilidades, aunque admitan incluso
el tratamiento del derecho agrario por institutos, aceptan la presencia de una
cierta agrariedad en la normativa, pero su método sigue siendo el del Derecho
privado y consideran al agrario dentro del derecho privado_ Por otra parte, los
agraristas puros, pertenecientes a la Escuela Moderna del derecho agrario,
donde cada vez más se suman los autonomistas, seguidores de BOLLA,
encuentran en la teoría general una respuesta coincidente con sus
planteamientos.
Debe indicarse que para esa época, independientemente del problema
autonómico, para unos el derecho agrario era el derecho de la agricultura y para
otros el derecho de la empresa agraria_ Antes de la terminación de la segunda
guerra mundial la concepción dominante se inclinaba a calificarlo como el
derecho de la agricultura 96 por la presencia de una marcada afluencia de normas
provenientes de la legislación especial, generalmente de carácter público, así
como la marcada influencia de las normas consuetudinarias. Por otra parte, con
la promulgación del Codice civile italiano de 1942, a partir de Italia y con
influencia en el resto de Europa se plantea metodológicamente la aparición de
un cierto derecho de la empresa agraria elaborada por algunos destacados
juristas dentro de los que debe mencionarse la figura ceñera de Lorenzo
MOSSA97 , y la doctrina posterior, desde Fulvio MAROI en 194298 , hasta
94
El concepto desarrollado por CARROZZA constituye el corolario del capítulo "La noción de lo
agrario", en CARROZZA, Antonio. Problemi generali e profili di qualificazione del diritto agrario, p. 74.
95
CARROZZA es alumno de BOLLA, sin embargo no es producto de la escuela técnico
económica, sino que en Pisa su maestro es FUNAIOLI quien pertenece a la escuela jurídica de
ARCANGELI,
criticó en forma aguada la inexistencia de principios específicos y exclusivos del derecho
agrario distintos de los informadores de otras materias (FUNAIOLI, Giovanni. Corso di Diritto agrario,
Pellegrini, Pisa, 1948, p_ 21 ), de donde se comprende una formación que proviene de ambas escuelas
clásicas.
Este doble origen científico se mantuvo siempre pues CARROZZA siempre fue profesor de
Derecho ¡:ivado y Derecho agrario.
GIORGIANNI, M. "11 diritto agrario Ira il passato e l'avenire", en Rivista di Diritto agrario, 1964. 1,
p. 23, ASCARELLi, T. "L'importanza dei criterilecnici nella sistemazione delle discipline giuridiche el il diritto
agrario·, en Atti del Primo Congresso nazionale di diritto agrario, Ricci, Firenze, 1935, p. 107.
97
Entre Ja inmensa obra suya puede verse principalmene MOSSA, L. "Scienza e metodi del diritto
commerciale", en Rivista di diritto civile, 1, p 97, y "Significado del nuevo derecho mercantileuropeo", en
Revista de derecho merantil, nº 196, p. 6.
25
Giovanni GALLONI en 1_961 99 , salvo muy pocas excepciones, se configura al
agrario como el derecho ele la empresa agrícola incluyendo a BOLLA quien
originalmente indicó como concepto central al funclo 100 , caracterizada la empresa
como una uniclacl productiva e institución-cosa.
Conviene ahora perfilar cuáles serían los planteamientos ele la Escuela
Moderna, y, concretamente, cómo podría ser vista la discusión entre autonomía
y especialiclacl con las orientaciones establecidas por este nuevo movimiento.
6. La escuela moderna del Derecho agrario logra superar una serie
de problemas, como el de la autonomía y la especialidad, a través de la
respuesta metodológica del estudio por Institutos y la superación de los
principios generales
La Escuela Moderna clel Derecho agrario logra sufoerar una serie de
problemas, como el ele la autonomía y la especialidad 01 , a través ele la
respuesta ele la teoría ele los institutos y la superación ele los principios
generales.
Dacias las diferentes intervenciones
solución al problema ele la autonomía y la
conviene intentar disipar, bajo la óptica ele
agrario, diferencias entre un término y otro,
práctica y científica.
ele la doctrina para buscar una
especialiclacl clel derecho agrario,
la Escuela moderna clel derecho
impulsando a la vez su utilización
En la cliversiclacl entre "autonomía" y "especialiclacl", en la clásica
discusión, los autores no parecen ser muy precisos. Para BOLLA la especialidad
proviene ele las normas pero especialmente ele los aspectos técnicos,
económicos, y hasta sociológicos no comprencliclos en las normas clel Derecho
privado, mientras para sus seguidores la especialiclacl deriva clel ambiente rural,
ele los intereses, o ele la misma naturaleza ele las cosas, con lo cual no quecla
absolutamente zanjado el fundamento ele esa especialiclacl eón la cual se
justificaba la autonomía.
No cabe la menor clucla sobre la referencia ele ambos a las normas a la
especialiclacl. En este sentido se pronunciaron relativamente BOLLA y sí muy
98
MAROI. F. "L"agricoltura nel Libro dellavoro nel nuovo Codice civile", en Rivista di Diritto agrario,
1942, 1, p. 123.
99
GALLONI, G. Lezioni di diritto agrario (d,. Ciclostil.), Universitá di Firenze, Firenze, 1961, p. 1.
00
'
BOLLA, G.G. "11 fondo nei suoi aspelti giuridici, L'ordinamento giuridico dell'agricoltura e le
sue nuove esigenze sistematiche, 11 problema della terra", en Atti del primo Convegno intemazionale di
diritto
a~rario,
p. 3.
Para todo véase el planteamiento conclusivo de este debate en el articulo poco conocido
CARROZZA, Antonio. "L' autonomia del diritto agrario", en IRTI, Natalino (Dir) Manuale di Diritto agrario
italiano, Utet, Torino, 1978, y en español "La autonomia del derecho agrario", en el libro Temas de Derecho
agrario Europeo y latinoamericano, Fidac, San José de Costa Rica, 1982. En él CARROZZA expone
muchos de los aspectos que aquí se recogen pero su tesis fundamental es que en vez de autonomía,
problema falso de la disciplina, lo que debería ir a buscarse es la organicidad y completes, como forma de
01
encontrar unidad y coherencia en el sistema.
26
definidamente ARCANGELI. Ellas tienen ese atributo en virtud de regular
situaciones jurídicas totalmente diferentes a las de los otros cuerpos normativos,
independiente¡mente de si esa especialidad deviene de normativizar un hecho
técnico específico, una relación económica o social particular o, en fin, intereses
de naturaleza diferente. Pero si se observa correctamente esta aparente
similitud parte de un argumento falso porque la especialidad no está en las
normas. La especialidad se encuentra en el hecho técnico de ta agricultura 102 •
Esta distinción puede ser muy importante porque mientras el origen del
derecho agrario como sistema se ubica a finales del siglo XIX y principios del
XX, producto de una serie de condiciones económicas, sociales, políticas y
culturales, patentes a través de los tres mencionados factores: el capitalismo, la
ruptura de la unidad del derecho privado y la evolución del esquema jurídico
constitucional. La ciencia del derecho agrario tiene un origen posterior, como un
rayo de luz en el debate sobre la autonomía entre 1928 y 1931, pero más
concretamente con ta Escuela Moderna del Derecho agrario representada por
Antonio CARROZZA y sus seguidores, en diversos momentos: et más
determinante fue en la incursión epistemológica entre objeto y método del
Derecho agrario
L
'
a) En este aspecto debe quedar clara la posición de CARROZZA, en
1962103 cuando formuló sus planteamientos sobre el estudio por institutos como
alternativa a la búsqueda de los principios generales, y en cuando formula ya
más claramente el tema de la agrariedad primero en 1972104 y más
elaboradamente en 1975 105, la teoría del ciclo biológica siempre estuvo
relacionada con la identificación de los institutos. La labor del legislador no es ta
de crear principios sino normas, la del científico es la de estructurar el sistema y
extraer de él una lógica interna, una coherencia. Estudiar el derecho agrario por
institutos obliga necesariamente al científico a reagrupar normas dispersas en el
ordenamiento jurídico, no necesariamente coincidentes en un mismo cuerpo o
un momento histórico determinado y calificarlas institucionalmente. Luego
vendrá, como señala CARROZZA, ta extracción de esos principios, quizá no tan
generales y universales, pero si más concretos y profundos.
Pero su verdadero mérito es como replantea metodológicamente la labor
que venía desarrollando la incipiente doctrina ius agrarista al reprocharle a ésta,
y sugerirle a la vez, que quizá no tenía sentido continuar buscando aquellos
principios generales, abstractos, hasta universales según algunos. Por eso
sería mejor estudiar el derecho agrario por institutos, buscando otro tipo de
principios, menos universales y generales pero más profundos. Esto significa
º
1 2
Esta es la tesis sostenida por CARROZZA en su libro clásico Problemi generali e profili di
qualificazione del Diritto agrario, pp. 103, 95 -107.
103
CARROZZA, Antonio. Gli istituti del Diritto agrario, Giufré, Milano.Vol. l. 1962, Vol. 11, 1970.
104
CARROZZA, Antonio. "La noción de lo agrario (agrarietá): fundamento y extensión~, presentado
en las Jornadas italo españolas de Derecho agrario, 1972, y publicado en Valladolid, Universidades de
Valladolid~ Salamanca, 1976.
1
CARROZZA, Antonio. Problemi generali e profili di qualificazione del Diritto agrario, pp. 67-94.
27
metodológicamente la inversión del sistema: no actuar de arriba hacia abajo,
sino de abajo hacia arriba 106 . Con ello, además, a través de los institutos se
podría luego estructurar todo un sistema al permitir ubicar los institutos de mayor
a menor rango, determinando si pertenecían o no al derecho agrario.
Con este planteamiento ofrece una salida metodológica y científica más
clara, además comienza a desmitificar aquel problema de los principios
generales. No combate la tesis formalista, más bien la redimensiona, pero a la
postre va a tener un éxito impresionante con el transcurrir de las años porque
dentro de la Escuela moderna los principios generales van a dejar de ser el
problema vital; por el contrario, el Maestro va a suministrar continuamente a su
Escuela y a la doctrina en general, nuevos y variados temas 107, más profundos
científicamente, para olvidar aquel trauma.
La labor, entonces, se inicia en la base misma del ordenamiento jurídico,
aun cuando posteriormente deba realizarse una abstracción. El error radicaría
en plantear la abstracción sin una referencia directa a esa normativa con
carácter de especialidad, tal y como pudo suceder con algunos juristas quienes
intuyeron pero no demostraron ni siquiera la existencia del derecho agrario.
La utilización del método de estudio por institutos puede, también, ayudar
a determinar más fácilmente la existencia de la especialidad, así como el grado
alcanzado por ella, constituyendo un criterio propio de la ya visualizada Ciencia
del Derecho.
b) Lo que logra disipar las diferentes tomas de posición en torno a la
autonomía o la especialidad, a la demostración de los principios generales del
Derecho agrario, en fin una visión que lograra unanimidad entre los cultores
provenientes del Derecho privado y los agraristas puros, para reconstruir el
106
CARROZZA, Antonio. "L'individuazione del diritto agrario per mezzo ei suoi istituti", en Rivista
di Diritto agrario, 1975, p. 107, luego en CARROZZA, Antonio-ZELEDÓN ZELEOÓN, Ricardo. Teoría
general e instiMos de Derecho agrario, p. 77.
107
CARROZZA fue un insigne Apóstol del Derecho agrario, desplazándose no solo en Italia o
Como su seguidor y representante en América Latina
para la organización de todos los congresos internacionales, también algunos me designaban con ese gran
adjetivo de Apóstol Latinoamericano del Derecho agrario. En esa labor me percaté que no se hacían
congresos por hacerlos, como comenzó la crítica de este estudio, sino que previamente se iban
Europa, sino también en América Latina y Europa.
identificando los temas según un cierto orden de desarrollo de los temas de futuro. Así podrán verse todos
los Congresos de la Unión Mundial de Agraristas UnN-ersitaños, mientras él vivía, e igualmente sucedía en
Améñca Latina donde planteaba los temas de su interés: por ejemplo el de la metamorfosis de los institutos
del Derecho agrario, que desarrollamos en Goiania, Goiás, Brasil, el del Derecho agrario sucesorio, una
investigación a su cargo en Italia, planteado en San José de Costa Rica, el tema de las vias nacionales del
Derecho agrario discutido en Cartagena de Indias, Colombia, el de las nuevas dimensiones de la disciplina,
tratado en París, Francia, el de la Codificación tratado en Túnez. Fue una línea de comportamiento que hoy
sigue el Comité Americano de Derecho agrario porque se ha partido de llamar los congresos de Derecho
agrario contemporáneo, lo cual ubica científicamente las actividades bajo un momento histórico con tareas
específicas, y en cada congreso se busca el desarrollo de temas claves para la actualidad, o las
especificidades del caso. Es muy probable que si el Congreso del CADA del 2013 se realiza en Brasil, un
tema de extrema importancia sería Río + 20. Esta es la forma idónea de impulsar el desarrolJo continuo de
la disciplina, sin retroceder en temas ya superados.
28
concepto _de Derecho agrario 108 , siempre como derecho de la empresa
agraria 109 , se encuentra constituida por el esfuerzo sistemático 110 de ubicar aquel
_ ius proprium de la agricultura 111 , y el doble riesgo de la producción y el riesgo de
la naturaleza 112 la construcción de la teoría del ciclo biológico o de la agrariedad,
-en cuanto metodológicamente ofrece una serie de expectativas para la
construcción del futuro ius agrarismo, respetando, en una visión bidimensional,
tanto la percepción del privatista y sus principios, como los de los agrarista al
afirmar que la construcción de la teoría o del concepto obliga al recurso de
criterios meta jurídicos.
c) El tema cardinal planteado por la CARROZZA y la Escuela Moderna
del Derecho agrario, con el cual realmente se puede determinar el verdadero
paso hacia la construcción cierta, y no sospechada de la Ciencia del Derecho
agrario, se encuentra constituido por el planteamiento del Maestro, para el XII
Congreso europeo di diritto agrario e Colloquio del Comité Européen de Droit
rural, celebrado en Ferrara del 11 al 13 de maro de 1982, de incursionar en los
temas ~ropios de la Filosofía del Derecho 1 3 del objeto y el método de la
materia 14, 115 • Se trata por primera vez 116 de incursionar en el ámbito de la
Epistemología jurídica, con lo cual se logra una vinculación entre la Ciencia del
Derecho agrario y la Filosofía del Derecho. Este es un momento muy importante
de nuestra disciplina, pues conforme a Miguel REALE 117 cuando filósofos y
108
CARROZZA,
CARROZZA,
11
CARROZZA,
111
CARROZZA,
112
CARROZZA,
109
°
113
Antonio.
Antonio.
Antonio.
Antonio.
Antonio.
Problemi
Problemi
Problemi
Problemi
Problemi
generali e
generali e
generali e
generali e
generali e
profili
profili
profili
profili
profili
di qualificazione del diritto agrario,
di qualificazione del diritto agrario,
di qualificazione del diritto agrario,
di qualificazione del diritto agrario,
di qualificazione del diritto agrario,
P- 5.
pp_ 31-37.
p. 62.
p_ 66.
p. 78.
Para todo véanse obras contemporáneas del Filosofia del Derecho donde se reportan una serie
de aspectos propios de la Ciencia del Derecho y la Filosofía del Derecho que no podrán profundizarse en
este estudio: ATIAS, Christian. Fhilosophie du Droit, Paris, Presses Universitaires de France, 2012;
PERTICONE, Giacomo. Lezioni di Filosofia del Diritto, Giappichelli, Torino, 2012; y HERNÁNDEZ MARIN,
Rafael. Compendio de Filosofta del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012; BARBERIS, Mauro, Manuale di
Filosofia del Diritto, Giappichelli, Torino, 2011.
114
CARROZZA, Antonio. "La scienza del diritto agrario el il problema dell'oggetto (considerazioni
introduttive )", presentado al XII Congreso europeo di diritto agrario e Colloquio del Comité Européen de
Droit rurall Ferrara 11-13 de mayo de 1982, Ferrara, 1986, p.170_
1 5
Parece que los grandes hitos del Derecho agrario se celebran en los años terminados en 2,
1922, 1962, 1972, 1982, en realidad es una casualidad que explica la cantidad de años requeridos para dar
otro paso avanzando en la construcción de la disciplina en el ámbito metodológico y cientifico. Por esa
razón una teoria pura del Derecho agrario debe defender los avances de la disciplina respecto de la
improvisación.
116
O quizá por segunda vez, porque el desarrollo del tema que propuse para 1987, resulta
altamente científico: Derecho agrario y derechos humanos, Editorial Cuzco, Lima, 1988, pues se trata de
un tema propio de la filosofía del Derecho, de la transfonnación de nuestra rama jurídica en cuanto se
encuentra con su propia "alma", y encuentra una vinculación que no había tenido antes, pues el Derecho
agrario había ignorado este movimiento universal que le daba una vida distinta al agrario, no solo vinculado
a temas de autonomía o de especialidad, sino de valores propios, que en una visión bidimensional del
Derecho agrario esos derechos humanos se colocan dentro del Derecho agrario material, para reforzar las
fuentes jurídicas del entero sistema y toda la disciplina en si misma.
117
Miguel REALE critica la época cuando existe un divorcio entre la Filosofía del Derecho y la
Ciencia del Derecho (Teoría Tridimensional del Derecho, Madrid, Tecnos, 1997), y a su vez valora
positivamente cuando filósofos y juristas se encuentran en la búsqueda de la concreción: "La búsqueda de
lo esencial y de lo concreto surge así como una exigencia indeclinable de los nuevos tiempos. Hay un claro
llamamiento a la Filosofía del Derecho porque está en juego el propio destino de las jerarquías axiológicas,
de cuya estabilidad los códigos eran, y aún se pretende que sean un vivo reflejo. En el incesante renovarse
29
juristas se encuentran en busca de una concrec1on para que las disciplinas
jurídicas evolucionen y transformen su propio contenido para un tratamiento
científico y no meramente empírico.
7. la Noción del ciclo· biológico o de la agrariedad como símbolo de la
teoría general del Derecho agrario
La noción de agrariedad es un tema típico de la teoría general del derecho
agrario. Fue construido por Antonio CARROZA con un claro afán científico: primero,
práctico o empírico, para determinar cuándo se está en presencia de lo agrario, y
cuándo no, y, aún más importante, en segundo lugar, como forma de dar inicio a la
construcción científica del derecho agrario.
La teoria está llamada a definir el fundamento y extensión de lo agrario. Tiende
a determinar hasta donde llega la especialidad de la materia, un tema intuido y no
demostrado, o bien demostrado en sus efectos pero no en su verdadera causa. En el
plano práctico, como se dijo, sirve para determinar la presencia o no, de la actividad
agraria.
Pretende delimitar las diversas materias conformadoras de lo agrario
provenientes del complejo sistema de actividades económicas o ubicables dentro del
derecho de la economía.
Para los mercantilistas lo comercial es todo aquello excluido de la agricultura.
Esta frontera resulta cada vez más móvil o difícil de definir, pues no se encuentran
fórmulas jurídicas encargadas de determinar los alcances de uno y otro tipo de
actividad. Con la agrariedad, como criterio extra jurídico o meta jurídico como el mismo
CARROZZA señalaba en tanto recurría al hecho técnico, se pretende dotar de una
fórmula confiable, susceptible de ser utilizada ampliamente, aún cuando los ius
positivistas, cada vez más proclives al uso de fórmulas ubicadas fuera del
ordenamiento, puedan criticarla.
Sistemáticamente el criterio deberá provenir del reagrupamiento de los institutos
ius agrarios, de sus normas, para determinar la pertenencia de ellos a lo agrario, para la
construcción del sistema, buscando entre todos ellos ese mínimo común denominador
encargado de reconducirlos, sobre todo en las actividades periféricas, al derecho
agrario 118•
Metodológicamente es la reafirmación del estudio por institutos, partiendo de lo
particular a lo general, del fragmento al todo orgánico, construyendo el derecho agrario
de abajo para arriba y no al revés; rechaza partir de principios generales hacia otros
más específicos sino de los menos generales, pero más profundos llamados a
conformar los más generales y así construir el entero sistema 119•
de las nonnas jurídicas, el derecho que se da o se espera, pasa a ganar terreno sobre el derecho que se
tiene y se ama. Una actitud inquieta de jure condendo prevalece sobre las tranquilas consideraciones de
iure conditio, de suerte que la ciencia del derecho está inmersa toda ella en la problemática del futuro, esto
es, del destino de la humanidad en general. De ahí la imposibilidad de una ciencia juñdica ausente,
distante de los conflictos que se producen en el mundo de los valores y los hechos": REALE, Miguel.
Teoría tridimensional del Derecho, p. 31.
118
Para todo véase la obra cumbre de la Escuela Moderna del Derecho agrario CARROUA,
Antonio. Problemi generali e profili di qualificazione del Oiritto agrario, pp. 60-B2.
119
CARROZZA, Antonio. "L'individuazione del diritto agrario per mezzo dei suoi istituti", p. 107.
30
Didácticamente sirve para superar el viejo criterio de identificar al agrario solo
como el derecho de la agricultura, sin ningún tipo de cuestionamiento en cuanto a las
otras actividades tan importantes como aquella, y de una "pre5entación" de la materia
·regulada pór el Derecho agrario y estudiada por la relativa ciencia puede ser· afrontada
según dos directrices: la primera la que lleva a una fórmula sintética de la definición de
Derecho agrario, y segunda que describe la posición ocupada por el Derecho agrario en
el cuadro de la división de las ramas del Derecho120•
.
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La noción de agrariedad busca la definición del contenido típico de la actividad,
en cuanto ejercicio de la agricultura, y la definición del objeto de la actividad misma, es
decir el bien implicado en ella. En el fondo pretende determinar los alcances de la
empresa agraria. El objetivo de la investigación se encuentra limitado al ius proprium de
la materia, lo que permitiría calificar como agrarias ciertas relaciones en virtud de una
constante inconfundible; en último análisis aquel concepto general y unitario de
agricultura que una normativa del derecho agrario verdaderamente orgánica presupone
e infaltablemente sobre entiende, siempre y en cualquier parte suya 121 . Una vez
identificado el concepto de agrariedad, aún cuando se trate de una definición doctrinal,
permitirla s~ir la falta de un concepto normativo de una idea pensada y elaborada de
agricultura1 .
La imagen de actividad agraria del antiguo art. 2135 del Código civil italiano
resulta engai'iosa para la determinación de la empresa agraria. Esta parece partir del
bien "tierra"123 como factor esencial y típico de la actividad agraria, de donde la
exigencia del fundo ha sido condición para el cultivo del suelo o del bosque, o para la
crla de ganado124• En esta norma la cría de ganado aparece como actividad principal y a
su vez conexa, como actividad.· desvinculada "del cultivo" del fundo pero no
desvinculada del fundo. Esto resulta insuficiente pues hay muchas actividades de cría
de animales distintas al ganado 125, e incluso sin necesidad del fundo.
E igual acontece con el cultivo de los vegetales pues, como fue sostenido por la
doctrina italiana durante muchísimos años antes y después del Código italiano de 1942,
y la Constitución de 1949, en realidad no se trata de cultivar la tierra 126 o el fundo
120
Así se plantea en CARROZZA. Antonio. Problemi generali e profili di qualificazione del Diritto
agrario. p. 65.
121
En esta forma se elabora en CARROZZA, Antonio. Problemi generali e profili di qualificazione
del Diritto agrario, p. 66.
122
En esta forma se concibe en CARROZZA, Antonio. Problemi generali e profili di qualificazione
del Diritto agrario, p. 67.
123
He aquí la explicación del criterio de COSTATO que funda el nacimiento del Derecho agrario
con un vínculo original en "la tierra", concepto que no comparto porque esa es una visión positivista, ayuna
de una serie importante de elementos como fueron los llamados a darle sentido a la disciplina, y jamás a la
mención ~islativa de "la tierra". COSTATO, Luigi. Per una storia del Diritto agrario, pp.75-77.
1
La misma teoría del ciclo biológico o de la "'agrariedad· tienen como innovación que no es "la
tierra" o el fundo el encargado de determinar las actividades agrarias, pues a esa concepción solo podria
llegarse con una visión civilista, en uso del método exegético, desprovisto de todos los elementos de
análisis necesarios porque las actividades pueden ejercerse también sin una dependencia con "el suelo", "la
tierra", o el mismo fundo. La vieja manualística se fundó en ese criterio de la interpretación del art. 2135 del
Código civil italiano, pero es también de ella de quien se separa la "agrariedad" o la teorfa del ciclo
biológico.
125
También aqui la teorla de la "agrariedad" se separa de las viejas tesis exegéticas, porque en la
concepción carrozziana de la interpretación evolutiva de la norma la referencia al ganado constituye una
limitante muy grande, y por tal la actividad debe ser de producción y cría de animales, en forma amplia.
126
Para Agustln LUNA SERRANO (El sentido de la evolución del Derecho agrario, en Rivista di
Diritto agrario. 4, 2002, p. 754) el derecho agrario "actual se compone. por continuada agregación y por
31
sino de. cultivar los vegetales 127, independientemente si estos son menores. o mayores
cultivo del bosque, cuyas particularidades no
como acontece con la silvicultura128,
merecen un tratamiento de una actividad independiente sino incluida dentro del mismo
cultivo dé vegetales, aparte dé que solo será agraria la actividad siivícola cuando se
ejerza empresarialmente, porque las áreas de conservación son propias del Derecho
ambiental. Igual acontece· con las llamadas actividades conexas, pues éstas muchas
veces comprenden las principales, y el criterio de conexidad de la transformación o
enajenación de productos agrícolas resulta insuficiente, pues se deja por fuera la
comercialización cuando en el mundo moderno le resulta absolutamente indispensable
a la agricultura.
·o
No parece tener discusión el tema de la extracción, o de la pesca, pues el
funcionamiento empresarial necesariamente requiere de una actividad humana
vinculada a un ciclo biológico, el cual no está presente en la extracción, debiendo en
todos los casos negárselas el carácter de agrario.
Como en el derecho mercantil para distinguir sus actividades de las agrarias, en
su tiempo, ha identificado el bien tierra sobre el cual se verifican las del derecho agrario,
ese criterio resulta altamente superado e insuficiente, pues el avance de la agricultura
ofrece procedimientos productivos y tecnológicos avanzados respecto de esos criterios
tradicionales, y la diferencia entre lo comercial y lo agrario está en que en el primero la
actividad es de intermediación entre el productor y el consumidor con el objeto de
necesaria acumulación, de un entramado de instituciones que se reportan acá una de las fases ahora
someramente senaladas" (p. 755). Y con esa visión coloca en primer lugar el derecho agrario como
derecho referido básicamente a la propiedad de "la tierra y de los bienes agrarios que a ella se conectan o,
acaso más exactamente, a las proyecciones institucionales de la apropiación provisional o definitiva e la
riqueza referida a las fincas rústicas o también a algunos animales destinados directa o indirectamente al
aprovechamiento de las mismas, se manifiesta de manera ejemplar, en el ordenamiento español, como en
muchos de los otros ordenamientos, en nuestro Código civil de 1888-1989" (p. 756). Este criterio, según
LUNA SERRANO, es admitido en Espana y ahora en los paises de la Europa oriental, y algunos paises del
Cono Sur americano de planteamientos ideológicos donde se pretende mantener el status quo, y cuando
los juristas de ese periodo trataron de darte una conceptualización juridica no llegaron más allá que a la
noción de agricultura (pp. 756 a 759).
127
La diferencia entre "el cultivo del suelo" y "el cultivo de los vegetales" constituye una fórmula
amplia de interpretación cuyo resultado conlleva a una visión desligada de la exégesis, de la vieja
concepción civilista, de la cual todos coinciden en la génesis del Derecho agrario, como sistema e incluso
un poco exageradamente como ciencia. Me refiero al erudito artículo de GROSSi, el cual considero
exagerado en cuanto identifica la ciencia con una labor consciente del jurista de darle un tratamiento a la
materia, cuando en realidad eso no puede ser ciencia. GROSSI, Paulo. "La nascita del Diritto agrario come
scienza", en Rivista di Diritto agrario, 1977, pp. 464 -465.
128
Entre agraristas y ambientalistas recientes se ha creado la tesis uniforme y pacifica de
identificar un cierto Derecho forestal, conformado por las áreas de conservación donde no puede realizarse
ninguna actividad agraria ni comercial, junto con las áreas de explotación forestal donde se actúa
empresarialmente sembrando, cortando, sembrado y cortando árboles con una autorización de la
administración forestal y la permanente vigilancia de un Plan regulador. Esto constituye una equivocación,
pues en las áreas donde se ejerce empresarialmente la actividad silvícola se está en presencia del Derecho
agrario, como Derecho Forestal, y no cabria dentro de este las áreas de conservación que son inalienables
e imprescriptibles, no sujetas a la actividad agraria, propias del Derecho ambiental. Para lodo puede verse:
TAMPONI, M. Una proprietá speciale (lo statuto dei beni forestali, Cedam, Padova, 1983; FERRUCCI,
Nicoletta. Lezioni di diritto forestale e ambientale, Cleup, Padova,2006; FERRUCCI, Nicoleta. Tutela
giuridica delle zone di interesse ambiental (11 caso inglese), ETS, Pisa, 1997; ABRAMI, Alberto, 1 territori
forestali (dal vincolo idrogeologico al vincolo ambientale), Firenze, 1993, 11 regime giuridico delle aree
protette, Giappichelli, Terina, 2000; ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, El contenido del Derecho agrario
contemporáneo (a la luz de la "Teoría pura del Derecho agrario", Contemporánea, San José, 2012, pp. 71 86.
32
obtener una ganancia, mientras en el agrario lo que le caracteriza son las actividades
productivas, de producción y cría de animales y las del cultivo de vegetales.
La crianza de ganado o de animales en general con· referencia a un cierto
disfrute del fundo parece criticable pues lo importante es la 9rianza y no el fundo,
pasando éste a segundo lugar y no como base de ella. Y en este caso se ha dejado de
lado la crianza de ganado pues resulta más idóneo la producción y la cría de animales
(algunos de los cuales, analizados caso por caso, unas veces si y otras veces no son
agrarios).
En razón de estas incongruencias de la normativa empresarial agraria a
CARROZZA le pareció mejor ir a la búsqueda de un criterio meta jurídico, pero también
meta económico y meta sociológico.
En esta forma "Ontológicamente hablando, la actividad productiva agrícola se ha
considerado por los cultores de las ciencias agraria en el desarrollo de un ciclo
biológico, vegetal o animal, ligado directa o indirectamente al disfrute de las fuerzas y de
los recursos naturales y que se resuelve económicamente en la obtención de frutos,
vegetales o animales, destinados al consumo directo bien tales cuales, o bien previa
una o múltiples transformaciones"129•
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Esta noción también ha sido identificada con el nombre de teoría del ciclo
biológico, porque sus alcances sobradamente superan los antiguos de la visión
clásica"'º. En esta forma dentro de la actividad de la empresa agraria 131 se ha permitido
el ingreso de muchos tipos de cultivo anteriormente excluidos 132 , tal es el caso de los de
invernaderos, los hidropónicos, llamados antes como artificiales, así como muchos otros
impulsados por la ciencia, cuya particularidad entraña una cierta actividad económica y
social, pero caracterizada por el doble riesgo de la agricultura, es decir el riesgo del
mercado y el de la naturaleza, los cuales no se encuentran ni en las actividades
comerciales ni industriales133 .
129
Así se plantea en CARROZZA, Antonio. Problemi generali e profili di qualificazione del Diritto
agrario, Giuffré, Milano, 1975, p. 74.
130
la diferencia entre la antigua agricultura y la actual es muy diferente, pues han entrado en
juego una serie de valores e intereses que no solo han obligado a cambiar los instrumentos de trabajo, la
forma de trabajo, sino también cumplir una inmensa cantidad de nonnas contemporáneas para garantizar
una adecuada alimentación a los consumidores, sin poner en peligro su salud o su vida, e igualmente el
movimiento de los ambientalistas han promovido grandes cambios para que desaparezca la agricultura
contaminante o contaminada, para no dañar en modo alguno el ambiente. CARROZZA, Antonio.
"Agricultura y tutela de la naturaleza", en PIGRETII, Eduardo y otros, Derecho agrario y recursos
naturales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, y del mismo autor '"Risorse naturali e dilitto agrarion, en
Rivista di Oiritto agrario, 1977, 1, p. 659. Para una concepción moderna del concepto véase ROMAGNOLI,
E. "Nozione giuridica di Agricoltura", en Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile, p. 212.
131
Para ver como se ha vinculado la empresa agraria y la agrariedad en la actualidadi FLORE,
Egidia, Riflessioni su agrariefá e sul concetto di impresa agrícola, publicado en Rivista di Oiritto Agrario.
Agricoltura-Alimentazione-Ambiente, 2008, pp. 267 - 298.
132
CANFORA, Irene. "11 nuovo assetto delragricoltura biológica nel sistema del diritto alimentare
europeo", en Rivista di Diritto agrario. Agricoltura-Alimentazione-Ambiente, 3 Milano, Giuffré, 2007, pp. 361378; DíAz ARAUJO, Edgardo e IUVARO, María José. Vitivinicultura y Derecho, Editorial Dunken, Buenos
Aires, 2006; CABRERA MEDAGLIA, Jorge. "Los organismos genéticamente modificados para uso en
agricultura: reflexiones desde el derecho agrario y ambientar, en Boletfn Judicial Agrario y Ambiental, San
José, 2000-3; CARROZZA, Antonio. "Natura giuridica e disciplina della floricultura·, en Giurisprudenza
agraria italiana, 1977, p. 583.
133
KALLAS REZEK, Gustavo Eliasw. lmóvel agrário. Agrariedde, ruralidade e rusticidade, Juruá,
Curitiba, 2007.
33
También las actividades conexas a la principal han encontrado expresiones
distintas como son . las actividades de transformación, industrialización y ·
comercialización de productos agrarios, porque no siendo propiamente agrarias pueden
adquirir ese carácter cuando 5on verificadas por el mismo empresario encargado de
realizar las principales propias de la empresa, sin desde luego sobrepasar la actividad
principal.
8. El problema del objeto y el método como inicio a una labor
científica
Con la Escuela Moderna se busca la permanente construcción de la
Teoría General 134 del Derecho agrario. Es la etapa más científica de cuanto se
han conocido.
Junto a CARROZZA tuve ta oportunidad de profundizar en el tema
epistemológico del objeto del Derecho agrario. El Maestro presentó su trabajo La
scienza del diritto agrario el il problema dell'oggetto 135. En esa oportunidad, en
mi artículo Determinación del objeto y el método me atreví a decir: "Desde el
punto de vista metodológico ta identificación del objeto del Derecho agrario es
condición sine qua non para iniciar cualquier planteamiento de teoría general,
por lo que su adecuada identificación depende el grado de cientificidad que
pueda alcanzar la materia. En razón de lo anterior, se puede afirmar que
históricamente cualquier planteamiento verificado antes de la determinación del
objeto es pre científico y, teóricamente, cualquier planteamiento verificado sin la
determinación del objeto del derecho agrario es acientífico" 136 • En aquella
oportunidad Carrozza a partir de la empresa agraria llegó a la conclusión de que
en el objeto se ubicaba la agrariedad. ZELEDÓN a partir de la competencia de
los tribunales agrarios en América Latina, llegó a concluir que el objeto era la
agrariedad. Ese ius propium de la agricultura a que hacía referencia BOLLA.
CARROZZA por primera vez estaba convocando a incursionar en un
verdadero tema de la Ciencia Jurídica 137 . En el comienzo de su intervención
dice: "Es pues tiempo de tomar en cuenta las miserias y las insuficiencias de la
legislación, pero también de comenzar con seriedad a debatir científicamente la
cuestión epistemológica, consistente en la clasificación del objeto y el método de
la materia que cultivamos" 138 .
134
CARROZZA, Antonio. Per una teoria generale del Diritto agrario, p. 238.
CARROZZA, Antonio. "L'oggetto del diritto agrario (en Fonti ed oggetto del diritto agrario",
Quinta Tavola rotonda italo soviética di Diritto agrario, celebrada en Florencia, 8rescia, Sirmione, del 8 al 16
de noviembre de 1982, Milano, Giufré, 1986, p. 7.
136
Como consta en nuestro libro CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría
general e institutos del Derecho agrario, p.114.
137
808810, Norberto. Saggi sulla scienza giurldica, Giappichelli, Torlno, 2011; GERMANÓ,
Alberto. "Economia, politica, scienza, diritto", en Te mas de Derecho agrario contemporáneo. Homenajea
Ricardo ZELEDÓN ZELEDÓN, lsolda, San José, 2012, pp. 235 - 244; MARQUES NETO, Agustino. "A
Ciencia do diretto. Conceito, objeto, método", Renovar, Rio de Janeiro, 2001.
138
CARROZZA, Antonio. "La Scienza del diritto agrario: problema di oggetto ed di método", en
CARROZZA. Antonio Y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría general e institutos del Derecho agrario, p.
98.
135
34
Corno episternológicarnente objeto y método son dos caras de la misma
rnoneda 139 , también aquí para et Derecho agrario se requiere i..ma visión más
avanzada del bidimensional utilizado por CARROZZA. es decir de un Derecho
conformado por el elemento normativo y el material, que califica corno meta
jurídico, propio de tos hechos técnico y político. Con el transcurso de los años
me he convencido de ta necesidad de utilizar una concepción tridimensional del
Derecho, encargado de interpretar la disciplina desdoblada en un derecho formal
constituido por el conjunto normativo, y material, conformado por una parte en
tos hechos donde caben ta realidad agraria así corno los hechos técnico y
político y otra parte del derecho material conformado por los valores, donde
también tienen cabida los derechos humanos 1
Esto significa la necesidad de
no conformarse con aquel intento científico sino continuar en la búsqueda con
los nuevos elementos mencionados.
"°.
Profundizando en et Tridirnensionalisrno epistemológico se puede llegar a
estas conclusiones como consecuencia de una visión más amplia con un
Derecho desdoblado en todos sus elementos, incluyendo los valores 141 .
9. El Derecho agrario AAA (de la agricultura, la alimentación y el
ambiente), como etapa Intermedia o de tránsito, plagada de errores y
equivocaciones jurídicas especialmente con la Intromisión de los
conceptos de lo agroamblental y agroallmentarlo. Búsqueda del contenido
verdadero
Entre la Escuela Moderna del Derecho agrario, venida a menos con la
muerte física de Antonio CARROZZA142 en 1997, y el surgimiento del Derecho
agrario contemporáneo se ubica al pasar el umbral del nuevo siglo y el nuevo
milenio, un cierto movimiento que he denominado con el nombre símbolo de
Derecho agrario AAA 143 , el Derecho agrario puro y propio que siempre ha
existido, ampliado por las nuevas dimensiones del Derecho y de la Solidaridad
144
, pero con un cierto énfasis en la agricultura, el ambiente y la alimentación o
seguridad alimentaria. Jamás admite las deformaciones de Derecho
agroalimentario o Derecho agroambiental, planteamientos contra los cuales
139
Una obra clave sobre el tema es PAtAZZOLO, Vincenzo. Scienza e epistemologia giuridica,
Cedam, Padova, 1964.
'"" ZELEOÓN ZELEDÓN, Ricardo. Objeto, método, fuentes e interpretación (Tridimensionalismo
epistemol~ico).
14
REALE, Miguel. La teoría tridimensional del Derecho.
JANNARELLI, Antonio. "Antonio CARROZZA e le nuove sfide per il diritto agrario: brevi
meditazioni dopo i convegni pisani in sua memoria", en Rivista di Diritto agrario. Agricoltura-AUmentazioneAmbiente, 2008, 1, pp.3- 14.
143
Para todo véase ZELEDÓN ZELEDóN, Ricardo. "Derecho agrario contemporáneo y Derecho
agrario AAA", que es el Discurso Académico dictado en el X Congreso Mundial de la Unión Mundial de
Agraristas Universitarios, UMAU, celebrado en Rosario, Argentina, del 4 al 7 de noviembre del 2008, en
Revista de Estudios agrario, Procuradurfa agraria, México, Año XV, nº 40. 2009, pp. 9-26, y varios en otras
142
revistas más.
144
En general BLAIS, Marie-CLAUDE. La solidarietá, Giuffré, Milano, 2012. Y para nuestra
disciplina en concreto véase ZELEOÓN ZELEDÓN, Ricardo. DerecÍlo agrario. Las nuevas dimensiones,
Juruá, Curitiba, 2002, y más tarde en Costa Rica, Investigaciones Jurídicas, San José, 2007.
35
lucha la corriente agrarista pura, y que se ha introducido clandestinamente
dentro de la disciplina para formular planteamientos negadores del agrario,
generalmente 1mpulsados poi" desconocedores de los avances metodológicos,
científicos e históricos del desarrollo de la disciplina, y de su núcleo asentado en
la empresa agraria.
El Derecho agrario no es Derecho ambiental 145 porque la protección del
ambiente se realiza en zonas específicas de áreas protegidas, generalmente
inalienables e imprescriptibles, donde no puede ejercerse ninguna actividad, de
ningún tipo por los seres humanos (tales como las actividades agrarias, ni
actividades civiles o comerciales), aún cuando el ambiente si impacta al agrario
al obligar a ejercer las actividades agrarias en armonía, y no en contradicción,
con las normas del ambiente, produciendo con un nuevo tipo de agricultura,
denominada agricultura orgánica, para que no sea contaminada ni contaminante
especialmente con el abandono de los agroquímicos, ni tampoco es Derecho de
la alimentación, o de la seguridad alimentaria 146, porque estas normas impactan
145
El Derecho ambiental tiene su existencia propia. distinta del agrario. con particularidades y
principios propios, fundando hasta ahora una metodologia especifica y asentando las bases cientificas de la
materia por lo que no puede jamás confundirse con el Derecho agrario. Entre tantas pueden verse las
obras más recientes que confirman esta afirmación: VALLS, Mario F. Derecho Ambiental, Abeledo Perro~
Buenos Aires, 2008; PIGRETTI, Edllardo A. Ambiente y Sociedad: El bien común planetario, Editorial
Lajouane, Buenos Aires, 2007; FRANZA, Jorge, Manual de Derecho de los Recursos Naturales y
Protección del Medio Ambiente, Ediciones Jurldicas, Buenos Aires, 2007; LEME MACHADO, Paulo Alfonso.
Direito Ambiental Brasileiro, Milheiros Editores, 11º ed., Sao Paulo, 2003; CASTRO E COSTA NETO,
Nicolao Dino. Protecao jurldica do meio ambiente, Del Rey, Bello Horizonte 2003; BRAfilES, Raul. El
desarrollo del Derecho ambiental latinoamericano y su aplicación, PNUMA, México, 2001; DELL'ANNO,
Paolo. Manuale di diritto ambientale, Cedam, 3°, Padova, 2000.
146
El Derecho alimentario o de la seguridad alimentaria ha seguido su propio ritmo,
desarrollándose, descubriendo y fijando sus orientaciones propias, desde su origen en las Cumbres de
Naciones Unidas, como el Tralada de la Seguridad aümentaria, celebrado en Roma primero en 1996 y
recientemente en el 2001. nene de particular una doble visión en cuanto a la seguridad alimentaria: la de
los consumidores refinados con capacidad de acudir a los mercados más refinados donde encuentran
alimentos delikatesen, y la visión de la seguridad alimentaria para los pobres a quienes se pretende suplir
de los alimentos mfnimos por encontrarse en situaciones de pobreza y hasta miseria extrema. Por tal razón
resulta dificil un tratamiento metodológico o cientifico uniforme pues realmente son dos visiones
contrastantes: en el mundo desarrollado se introducen institutos como las patentes, los sellos de origen, la
propiedad intelectual, mientras en el ámbito de los consumidores pobres esas figuras no tienen ninguna
importancia pues más bien se trata de acciones de solidaridad donde se reclama para esta importante
población del mundo un trato más propio de los derechos humanos.
En esta materia el htto más importante proviene de la Escuela de Nantes, donde confluian Louis
LORVELEC y Jacques DAVID, bajo esta orientación para distinguirse del Droit rural dirigido por Jean
MEGRET quien no los admttia como Association de Droit rural et agroalimentaire dentro de la Asociación
francesa de derecho rural, y menos para ingresar como miembros del Comité Européen de Drolt rural (sin
embargo Louis LORVELLEC llegó a ser presidente del CEDR). De ahí el libro LORVELLEC, Louis. Droit
rural, Masson, Paris, 1988, si atreverse a denominar1o •oroit agroalimentaire", quien ya en el Congreso
Derecho agrario y Derechos humanos, de Perú, en 1987, en su ponencia Las declaraciones internacionales
de los derechos humanos y el Oerecho agrario (pp. 95- 13) había reconocido como derechos humanos de
la tercera generación el derecho a un ambiente sano y el derecho al desarrollo (p. 101 ), luchando por el
reconocimiento de los derechos humanos agroalimentarios (p. 102-103).
A nivel mundial son escasos los manuales para la enseñanza universitaria existentes de un
derecho agroalimentario, de lo que he logrado investigar subrayo los siguientes: GERMANÓ, Alberto.
Corso di diritto agroalimentare, Giappichelli, Torino, 2007; ULATE Chacón, Enrique Napoleón-VASQUEZ
VASOUEZ, Rodolfo. Introducción al Oerecho agroalimentario, Continental, San José, 2008.
Sobre los aspectos que he destacado pueden verse los artículos, en orden alfabético, BALLARIN
Marcial, Alberto. "La seguridad alimentaria en Espana", en Rivista di Diritto agrario, 2003, 2, p. 115;
36
el agrario en aspectos propios del cumplimiento de las normas sanitarias
necesarias para suministrar a · los consumidores . prodUctos limpios, no
· contaminados, capaces de contribuir con I¡;¡ forma corno se concibe
contemporáneamente la alimentación, sin perjudicar la salud o la vida de los
consumidores. Ambiente y alimentación. son dos .fenómenos transversales del
agrario, así como lo son de todo el ordenamiento jurídico, por tal su influencia es
sobre todas las ramas del Derecho, pero está muy lejos de generar una nueva
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1
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CANFORA, Irene. "11 nuovo assetto dell"agricoltura biológica nel sistema del diritto alimentare europeo", en
Rivista di .Diritto agrario. Agricoltura-Alimentazione-Ambiente, 3, 2007, pp. 361-378; COSTATO, Luigi. "Du
droit rural au droit agroalimentaire au droi "limentaire", en Rivista di Diritto agrario. AgricolturaAlimentazione-Ambiente, 2008, 42 pp. 267-298, "Attivitá agricole, sicurezza alimentare e tutela del territorio",
en Rivista di Diritto agrario. Agricoltura-Alimentazione-Ambiente, 2008, 4, pp. 451-463; FLORE, Egidia.
"Riflessioni su "Qrarieta e sul concetto di impresa agraria", en Rivista di Diritto agrario. AgricolturaAlimentazione-Ambiente, 2008, 42 pp. 267-298; GOLDONI, Marco,SIRSI, Eleonora. Regole dell"agricultura,
regole del cibo. Produzione agrfcola, sicurezza alimentare e tutela del consumatore, Edizioni 11 Campano,
Pisa, 2005; GERMANO, Alberto. ·11 mercato alimentare e la sicurezza dei prodotti", en Rivista di Diritto
agrario. Agricoltura-Alimentazione-Ambiente, 2008, 1, pp. 99-151; •11 mercato alimentare e la comunicazione
nei contratti di cesione dei prodotti", en Rivista di Diritto agrario. Agricoltura-Alimentazione-Ambiente, 1, pp.
108-160; GORNy, Dietrich. "L 'impatto del regolamento (CE nº 17812002 sul diritto alimentare tedesco", en
Rivista di Diritto grario,
2003, 2, p. 142; GUERRA DANERI, Enrique. "Aspectos jurfdicos de la
responsabilidad en la agricultura transgénica", Rivista di Diritto agrario, 2000, 1, p. 207; JANNARELU,
Antonio. "Cooperazione e conflitto nel sistema agro-alimentare\ en Rivista di Diritto agrario. AgricolturaAlimentazione-Ambiente, 3, 2008, 42 pp. 317-327; "11 diritto agrario tra profilo globale e profilo locale: spunti
sul método e sull"oggetto della ricerca", en Rivista di Diritto agrario, 4, 2002, p. 729; MANDEVILLE, Bemard.
• L"Autorité Européen de sécurit'"e des aliments: un élement clef de la nouvelle législation alimentaire
européen", em Rivista di Diritto agrario, 2003, 2, p. 142; MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A Ciencia
do direito. Coceito, objeto, método, Renovar, Rio de Janeiro, 2001; PETRELLI, Luca. "Le nuove regole
comunitarie per l"utlizo di indicazioni sulla salutefomite sui prodotti alimentan", en Rivista di Diritto agrario.
Agricoltura-Alimentazione-Ambiente, 2009, 1, pp. 50-79; ROOK BASILE, Eva. "La sicurezza alinentare edil
principio dilibera concorrenza", en Rivista di Diritto agrario, 2003, 3, p. 308; ROTH, Cristian-Le Guillou,
Gwenal!lle. "L"agriculture biologique: une garantie pour la securité du consommaterur européen?", en
Rivista di Diritto 'lgrario, 2003, 4, p. 550; SIRSI, Eleonora. "11 problema della coesistenza tra colture
transgeniche, convenzionali e biologiche negli USA: el caso alfalfa", en Rivista di Diritto agrario. AgricolturaAlimentazione-Ambiente, 2, 2008, pp. 86-108; "Le "varieta da conservazione" verso una innovazione nel
mercato delle sementi", en Rivista di Diritto agrario. Agricoltura-Alimentazione-Ambiente, 2009, 1, pp. 80107; TELLLEZ DE PERALTA, José Damián. El invernadero almeriense, Aula Nobel, Almerfa, 2000; ULATE
CHACÓN, Enrique, N'lpoleón-VÁSQUEZ VÁSQUEZ, Rodolfo. Introducción al Derecho agroalimentario,
Continental, San José, 2008; VICTORIA, Maria Adriana. De la seguridad alimentaria a los derechos de los
consumidores, , Universidad de Santiago del Estero, Santiago del Estero, Argentina, 2008.
En una obra común correspondiente al XI Congreso Mundial de la Unión de Agraristas
Universitarios, denominada Agricultura transgénica y calidad alimentaria. Análisis de Derecho comparado,
Castilla La Mancha, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2011, pueden verse los temas
abordados. Este Congreso se divide en l. Aspectos jurfdicos de la producción y comercialización de
organismos modificados genéticamente (OMG), donde se ubica 1.1. Introducción, 1.2 Regulación de
organismos genéticamente modificados, 1.3 Coexistencia entre distintos tipos de cultivo, 1.4. Propiedad
industrial, conservación de los recursos genéticos y tratamiento penal de los organismos modificados
genéticamente, 1.2. Principio de precaución y seguridad alimentaria, 1.6. Responsabilidad por daños
causados por organismos modificados genéticamente, 1.7. Comercialización y consumo de organismos
modificados genéticamente. La otra parte se denomina 11. Calidad alimentaria, 11. 1. Introducción, 11.2.
Calidad 'lgroalimentaria en la Unión Europea, 11.3. Calidad agroalimentaria en América Latina, 11.4.
Alimentos y normas de calidad, 11.5. Producción ecológica. 11.6. Calidad alimentaria y agronegocios, 111.
Reflexiones finales.
Y en otra obra conjunta Temas de Derecho agrario contemporáneo. Homenaje a Ricardo
ZELEOÓN ZELEDÓN, 2012, véase: FISHER GONZÁLEZ, Vanessa. El horiZonte agroalimentario: la
revalorización del hecho técnico como fuente del Derecho agrario, pp. 431- 452,;SANCHEZ HERNÁNDEZ,
Ángel. Agricultura de conservación y medioambiente: aspectos juridicos en el derecho español y de la unión
europea, pp. 299-324, y BOLAÑOS CÉSPEDES, Carlos. Seguridad alimentaria. Agricultura familiar y
desarrollo rural, pp. 413-430.
37
clasificación jurídica, negadora o encargada de disminuir al agrario, los avances
_de su metodología y su ciencia,_ llegando incluso a cambiarle el nombre al
agrario.
Este- es un importante elemento a tomar en cuenta en la elaboración de
una "Teoría pura del Derecho agrario", en cuanto señala aspectos claves de
cómo no debe confundirse el agrario con los fenómenos transversales, y en tal
sentido se le niega validez a los conceptos de Derecho de la agroalimentación o
Derecho agroambiental.
El agrario recibe el influjo de esos fenómenos
transversales y por tal adquiere institutos nuevos e interesantes, pero ello no
implica una conmixtión del agrario ni con los fenómenos ni con esas ramas
jurídicas que los menos conocedores de la evolución del Derecho agrario 147. en
su metodología o en su ciencia están llevando adelante en forma absolutamente
autónoma.
El Derecho agrario AAA es un nombre símbolo de un momento
provisional o transitorio, porque tanto el ambiente como la alimentación o la
seguridad alimentaria son fenómenos donde se evidencia con mayor claridad la
proyección de la transversalidad, sin que ello signifique una unión de disciplinas
como equivocadamente algunos postulan.
Su importancia radica en el ferviente convencimiento de que el Derecho
agrario sigue siendo derecho agrario. Una apreciación aparentemente banal
pero de gran fondo científico por su respuesta afirmativa.
El fenómeno transversal en el ámbito jurídico opera a través de
fenómenos, inicialmente culturales y luego jurídicos, encargados de impactar,
reformar, cambiar de rumbo, reformular, transformar o proyectar al Derecho en
sus propias concepciones íntimas.
Conlleva cambios desde la cúspide
constitucional hasta las normas más elementales, con reformulación de valores,
principios, pensamiento, filosofía, dándole al Derecho una nueva Cultura distinta
a la anterior, en un período relativamente corto. Su origen se encuentra en el
proceso de internacionalización del Derecho agrario, al cual se referirá más
adelante.
Así el Derecho agrario AAA es un Derecho proyectado, no disminuido ni
mucho menos negado, adquiere una o varias aristas para reflejar una
estructuración más amplia y acabada, con una ética y una axiología exuberante,
próspera, floreciente. El agrario se agiganta en sus fuentes y en su contenido,
jamás desaparece o cambia de rumbo. Donde solo pudieran encontrarse
cambios sensibles, para efectos científicos, sería en su objeto, como tantas
veces se ha afirmado, con un derecho agrario más verde en el caso del
147
MAGNO. Pietro_ "Sul diritto agrario "modemizzato. publicado" en Rivista di diritto agrario.
Agricoltura-Alimenatzione-Ambiente, 2006, l. p_ 76,; LUNA SERRANO, Agustín. "El sentido de la evolución
del derecho agrario", en Rivista di Diritto agrario. 2002, 1, P- 730.
38
ambiente o más humano con la alimentación o la seguridad alimentaria. Pero
este es un tema ya resuello· por la "Teoría pura del. Derecho agrario"
contemporáneo para el futuro. · Lo importa.nte es encontrar un agrario en
crecimiento monumental en las fuentes y el contenido.
10. El surgimiento del Derecho agrario contemporáneo, como etapa de
síntesis y proyección de las escuelas agraristas. Diferencias de fondo y
slmllltudes de forma y objetivos con la "Teoría pura del derecho" de Hans
Kelsen. El tridimensionalismo eplstemológico: del tratamiento del objeto,
el método, las fuentes y la interpretación como fundamentos para una
"Teoría pura del Derecho agrario". El tema del contenido. La interpretación
juridica como parte de la "Teoría pura del Derecho agrario"
Es con el surgimiento del Derecho agrario contemporáneo como puede
comenzar a construirse una "Teoría pura del Derecho agrario". Ya CARROZZA
vislumbraba su existencia al autodenominarse un defensor del Derecho agrario
puro frente a lo agroambiental y lo agroalimentario. El Derecho agrario
contemporáneo 148 constituye el movimiento jurídico evolutivo más avanzado de
todos los tiempos de la disciplina ius agraria, es científico y cultural, es un
proceso de internacionalización del Derecho agrario 149 respetuoso de los
148
.)
El ténnino Derecho Agrario Contemporáneo fue mencionado por primera vez en la conferencia
de ZELEOÓN ZELEDÓN, Ricardo. "Estado del Derecho agrario en el mundo Contemporáneo", llCA, San
José, 2004, en portugués como "Estado da arte do direito agrario no mundo contemporáneo", en Justi~
agraria e cidadania, llCA, Brasilia, 2005, en el Seminario "Justicia Agraria y Ciudadanla: nueva concepción
socio jurídica de la Propiedad Rural", celebrado en San Luis, Maranhao, Brasil, del 23 al 28 de junio del
2003. El término también aparece en la obra de ABREU BARROSO, Lucas y otros en Direijo Agrário
comtemporáneo, Del Rey, Belo Horizonte, 2004, y de ORLANDO, Pietro Romano. Derecho agrario
comunijario e internacional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007. Más recientemente se le
ubica conceptualizado en ZELEDÓN ZELEOÓN, Ricardo, como Derecho agrario contemporáneo y el
Derecho Agrario AAA, en el Discurso Académico dictado en el X Congreso Mundial de la Unión Mundial de
Agraristas Universijarios (UMAU), celebrado en Rosario, Argentina, del 4 al 7 de noviembre del 2008,
publicado en Revista Estudios Agrarios, Procuraduría Agraria, México, Año 15, nº 40, 2009, pp. 9-26, la
Revista de la Asociación costarricense cultores del Derecho Agrario, Derecho Agrario Contemporáneo.
Agricultura- Ambiente-Alimentación, Investigaciones Jurídicas, San José, 2009, pp. 13-37; Revista Judicial,
San José, 2009, nº 92, p. 27- 40. La obra calificada como Mo histórico o como ícono de la Ciencia Jurldica
agraria, por estar más orgánicamente conceptualizado en su obra cumbre Derecho agrario contemporáneo,
Juruá, Curitiba, 2009. Al mismo tiempo publicó Introducción al estudio del Derecho agrario Contemporáneo,
Contemporánea, San José, 2009. Otro trabajo destacable fue el tema fue el Discurso de Clausura que
debla dar en el XI Congreso mundial de Derecho agrario, organizado por la Unión Mundial de agraristas
universitarios UMAU), celebrado en Toledo, España, entre el 9 y el 11 de mayo del 2010, denominado
Importancia del hecho técnico de la agricultura como fuente material del Derecho agrario, publicado en
Revista Judicial, San José, n• 98, 2010, pp. 11-26, y ahora en las Memorias del Congreso, Agricultura
transgénica y calidad alimentaria. Análisis de Derecho comparado, edición dirigida por Ana CARRETERA,
Toledo, Universidad de CastiHa La Mancha, 2012. Ahora ha seguido desarrollando la temática con sus
libros Objeto, método, fuentes e inlerpretación (El Tridimensionalismo epistemológico), San José,
Contemporánea, 2011, El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la luz de la Teoria pura del
Derecho agrario), Contemporánea, San José, 2012, y
El Amor por la Justicia y el Derecho agrario,
Contemporánea, San José, 2012.
,..
Es un enfoque cientlfico y metodológico propio del Derecho Agrario Contemporáneo. No
debe confundirse ni con una visión internacionalista del Derecho Agrario, porque no es la
internacionalización del derecho agrario. Mucho menos con un enfoque de internacionalización de los
procesos de integración. "Es el proceso" de la ·internacionalización del derecho agrario". Es el iter de la
discipfina a partir de un derecho internacional donde las normas se globalizan, se van homogenizando en
todo el mundo (sea con la nacionalización o sin ella en cada ordenamiento jurídico a través de normas
39
avances del Derecho de los diferentes sistemas jurídicos y de las exigencias de
la conciencia jurídica internacional. Está encaminado .a reformular el Derecho
·agrario tomando en cuenta su pasado reciente; los aportes de la doctrina clásica
y moderna, para asumir los nuevos desafíos y movimientos de hoy y mañana.
Su fín consiste en proyectar hacia el futuro toda la herencia doctrinal con los
aportes de la evolución del Derecho en general y los valores provenientes de Jos
derechos fundamentales, para resolver los problemas, vicisitudes y desafíos
formulados por los nuevos tiempos a actividades agrarias entrelazadas con
tantos fenómenos jurídicos, políticos e ideológicos.
En su construcción científica 150 profundizará en sus fuentes, su método151
tridimensional 152 , su contenido. Desarrollará la interpretación juridica como
instrumento para darle completes y organicidad al agrario a través de sus
principios, la axiología y la Cultura.
En esta forma aspira a darle a la entera disciplina un tratamiento
sistemático de sus estructuras y funciones, pensando en la enseñanza
universitaria y post universitaria para el nuevo siglo y el nuevo milenio. Se
encuentra representando por el proceso evolutivo hacia la culminación reciente,
incluso actual, de un sistema jurídico, orgánico y tendencialmente completo, con
su propio sistema de fuentes (formales y materiales), en el ámbito internacional y
nacional, como ius comunis.
propias. pues el internacional per se es fuente indiscutible del agrario) para conformar una especie de ius
comunis, susceptible de comprensión y tratamiento cientifico en todo el orbe. Esta teoría fue planteada por
Pietro Romano ORLANDO, agrarista proveniente de la Escuela Moderna del Derecho agrario de
CARROZZA y del mundo del derecho internacional, de la prestigiosa escuela italiana del Maestro Riccardo
MONACO, conocida por su solidez jurídica, por su visión europeista, y por su decidida filosofla humanista.
( ... ) Y hoy, esta concepción, ampliamente conocida goza de un alto prestigio en Europa y América Latina.
Esta tesitura parte de una serie de presupuestos admitidos ya por una parte del Derecho agrario Moderno, y
en forma plena por el Derecho agrario Contemporáneo. Desde la génesis misma de la normativa y en su
formación histórica e institucional se encuentra una evolución sin precedentes a través de un •proceso"
radical y multifacético. Esta evolución se ha hecho más palpable en el último decenio o lustro del Siglo XX,
a través de un "proceso" de cambios estructurales en el sector de la agricultura con impacto en la empresa
agraria. La globalización al impactar directamente la economla, en una nueva fase histórica y un papel
protagónico, llega a todos los paises a través de una consideración de su dimensión multifuncional y
multidimensional adquirida en el campo internacional. El impacto en la agricultura se observa en una
actividad dinámica, in progress, y de ahf un proceso de internacionalización del derecho agrario convertido
paulatinamente en la efectividad de algunos cambios radicales en el sector rural, el comercio de productos
agrícolas, el estilo de vida de los pueblos, las relaciones internacionales. (. .. ) Fueron las tendencias
evolutivas del derecho agrario las que, en la experienci•. hicieron surgir este proceso de
internacionalización del derecho agrario contemporáneo, de donde institutos centrales como la empresa se
ven compelidos a tomar acto de estos fenómenos surgido!J en la agricultura.. Un proceso de
internacionalización del derecho agrario entraña una óptica más abierta hacia el exterior, para tener en
consideración la incidencia preponderante de los factores intema¡cionales en cuanto_ van admitiendo las
nuevas dimensiones del Derecho Agrario Contemporáneo con la l'E!ntralidad de la tutela de los derechos
humanos. Asi se explica el proceso de internacionalización del Derecho agrario, fonnulado como un hito
cientifico por Pietro Romano ORLANDO en mi obra ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Introducción al Derecho
agrario contemporáneo, Contemporánea, San José, 2º edición, 2012.
150
DI LAURO, Alessandra. "Scienza, técnica e diritto agrario. Dialoghi, regole, conflitti", en Rivista
di Diritto a~rario. Agricoltura-Alimentazione-Ambiente, 4, Giuffré, Milano, 2008, pp. 568-587.
1
MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. A Ciencia do direito. Coceito, objeto, método,
Renovar, Río de Janeiro 2001.
152
REALE, Miguel, La teorla tridimensional del Derecho.
40
Sintéticamente Ja "Teoría pura del Derecho agrario" viene a constituir el
instrumento básico del Derecho agrario contemporáneo para orientar,
esclarecer, controlar errores para señalarlos cuando se presentan,. en cuanto se
encarga de establecer la coherencia de la 'disciplina en ese proceso evolutivo de
las escuetas clásicas y moderna, para permitir la hipótesis básica del Derecho
agrario contemporáneo de constituir el móvimiento encaminado a reformular el
Derecho agrario tomando en cuenta su pasado reéiente, los aportes de la
doctrina clásica y moderna, para asumir los nuevos desafíos y movimientos de
hoy y mañana.
"La Teoría pura del Derecho" le impusó al Derecho agrario
contemporáneo una serie de desafíos153 para que pueda afirmarse como
Ciencia: 1) La determinación del objeto, el método y las fuentes; 2) La
interpretación jurídica evolutiva; 3) La relación del agrario con otras disciplinas, y
4) El reencuentro con el humanismo.
En un esfuerzo personal, que constituye más una proposición y no un
tema superado, he tratado de resolver los dos primeros retos o desafíos supra
mencionados en mi obra Objeto, método, fuentes e interpretación (el
Tridimensionalismo epistemológico) 154, volviendo a buscar el acercamiento entre
Ciencia del Derecho y Filosofía del Derecho donde se encuentra una gran
riqueza en los profundos estudios filosóficos, con una escogencia hacia el
Tridimensionalismo y la Teoría Tridimensional del Derecho, de mi querido amigo
Miguel REALE, con quien me unió una gran amistad y admiración en los últimos
1O años de su vida, para juntar Derecho agrario no solo al denominado
Tridimensionalismo epistemológico, un aporte inconmensurable a los trabajos
científicos de nuestra materia, sino también ahora en las correlaciones en los
diferentes planos de la Ciencia del Derecho, la Sociologla Jurídica y la Filosofía
del Derecho. El tercer reto, referido a la relación del agrario con otras
disciplinas, se tomó desde un ángulo que también pretendía aportar un
desarrollo con otro tema siempre mencionado pero jamás planteado, en mi obra
El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la luz de la Teoría pura del
Derecho agrario)155• Consecuentemente falta profundizar en el tema Derecho
agrario contemporáneo humanista.
Es importante señalar, desde la óptica de la "Teoría pura del Derecho
agrario" que la oposición a estos famosos temas de agroambiental y
agroalimentario no se trata de una tesis de lucha de disciplinas. Por el contrario
el problema alcanza dimensiones de altísimo contraste en todos los ámbitos
científicos. Porque constituyen uniones indebidas producto de una conmixtión
insana, es decir de la unión de elementos diferentes, con efecto muy complejos
en sus resultados. Constituirían deformaciones sistemáticas, metodológicas y
153
ZELEDÓN ZELEOÓN, Ricardo. Derecho agrario contemporáneo, pp. 484-495.
ZELEDÓN ZELEOÓN, Ricardo. Objeto, método, fuentes e interpretación (el Tridimensionalismo
epistemol~ico), Contemporánea, San José, 2011.
15
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la luz de
la teoria pura del Derecho agrario).
154
41
científicas. Porque esa unión cambiaría el corazón del Derecho agrario, el ius
proprium, el objeto mismo. Porque ya dejaría de ser la pr()ducción de . la
agricultura o fitotecnia, la zootecnia, o lo forestal empresarial, para virar hacia un
objeto que los cultores de esas materias no han identificado porque ño se han
preocupado de la teoría general del Derecho agrario, ni de los daños que le
causarían a esta disciplina en tantos años de construcción científica 156 • Como
avances de la "Teoría pura del Derecho agrario" contemporáneo 157 puede hoy
156
Un intento carente de conciencia sobre los riesgos mencionados se encuentra en el trabajo
VÁZQUEZ VÁSQUEZ, Rodotfo. Teorla pura del Derecho agrario y su vertiente del agroalimentario.
publicado en Temas de Derecho agrario contemporáneo. Homenaje a Ricardo ZELEDÓN ZELEOÓN, p.
453, el cual constituye la primera parte del libro Introducción al estudio del Derecho agroalimentario,
publicado con Enrique ULATE CHACÓN, Continental, San José, 2008. Porque aún el esfuerzo por el
desarrollo de una obra respetable, como he mencionado en otra oportunidad, desde el punto de vista
cientlfico, sistemático y didáctico, aún le. falta adquirir certeza que la obra se desarrolla dentro del tiempo del
Derecho Agrario AAA, de la oposición científica del agrario hacia una versión desnaturalizada de su historia
y que desconoce los alcances de la "Teorla pura del Derecho agrario" contemporáneo.
157
El Derecho Agrario Contemporáneo ha superado con gran osadía ( ... ) las viejas fronteras, para
saltar los confines delimitados con gran convicción por las Escuelas Clásicas y Moderna del Derecho
agrario. El descubrimiento no ha tenido parangones, ha sido trascendental, como para ir visualizando los
más interesantes y gigantescos temas y los nuevos institutos pertenecientes al nuevo siglo, al nuevo
solo quizá sospechados pero nunca encontrados como verdadera
mundo, imaginados, sonados
constatación de su innegable realidad futura. Son descubrimientos pertenecientes a los nuevos tiempos,
sembrados en campos jurldicos y axiológicos fértiles como reseNa del futuro inmediato, mediano y largo
plazo, del Derecho agrario contemporáneo donde la mente humana solo pudo comprender los de los
próximos tiempos, los más cercanos, difícilmente los de un futuro más lejano, porque los primeros ya se
encuentran medianamente aaisolados en el mundo contemporáneo, del hoy y del manana próximo. Para
los de un fuMo más lejano solo el tiempo y el recurso a los nuevos instrumentos cientlficos pennitirá
encontrarles su justo desarrolla científico y útil para los tiempos venideros. Causa extraordinaria S01presa,
como se ha sellalado en varias Cartas de Cumbres de las Naciones Unidas, la fonna como se van
encontrando en el trayecto una verdadera reestructuración de institutos considerados superados, perdidos,
abandonados, por las últimas décadas del siglo XX. ( ... ). Los mercados de los productos agrarios,
abandonando aiterios mercantilistas o de preponderancia de los comerciantes, fundados en un sistema
eficiente de agronegocios, donde se respeta la voluntad de las partes pero también se les imponen reglas
para la protección de la agricultura, en esencia dignificando el agricultor o empresario como motor del
proceso productivo. El ideal es llevar al mercado productos de la mejor calidad en annonla con los fines
ambientales y alimenticios para garantizar la existencia de productos de mejor calidad para una población
en crecimiento desmedido que requiere una alimentación nutricional para el mejoramiento de la salud, la
superación del hambre. ( ... ) Para el mundo del futuro se obseNa una mayor participación vigilante y activa
de los ciudadanos, consumidores, respecto de la ingenierla biológica con productos 1ransgénicos, para
consolidar las semillas originarias de los pueblos, sin limitación alguna en cuanto constituyen el modo
histórico de alimentación, y limitaciones serias del uso de los transgénicos para productos alimenticios o de
consumo humano. En·nada perjudicaría al Ser Humano, más bien le beneficiaria, sin los transgénicos se
convierten en la base de la energía, a través de la fabricación de agro combustibles (TRENTINI, Flavia y
otros. Sustentabilidade o desafio dos biocombustiveis, Annablume, Sao Paulo, 2010, y CAMPOS ESCAFF,
Femando y otros. Ensaios sobre os Biocombustiveis, Sao Paulo, 2010), a condición de no saaificar los
alimentos de la población, sobre lodo en países con consumidores pobres. Esta misma orientación
vigilante y activa se observa emerger respecto de la producción antinatural de animales, como pollos y el
mismo ganado para consumo humano, como garantia de un producto donde el animal no sea tratado, ni
sacrificado, con mecanismos que vayan contra su propia forma de vida en contacto con el medio ambiente.
En el futuro se requerirán de nonnas concretas sobre los alimentos de los animales, sus proteínas y
vitaminas, excluyendo lodo tipo de alimentación contraria a su condición de seres vegetarianos, para dirigir
una producción dentro de un ciclo biológico controlado, en el sentido de la teorla de la agrariedad,
excluyendo todo tipo de trato antinatural o distorsionado de su propia naturaleza animal. En suma, de lo
poco que se puede comprender para los decenios siguientes el derecho agrario contemporáneo deberá ir
creando su propia polltica respecto de la obligada annonia que deberá existir entre comercio, agricultura,
ambiente y alimentación, sin que en modo alguno exista preeminencia del mercado sobre los otros factores.
Porque el comerciante tan solo es un agente que se interpone entre productores y consumidores, y estos
deben tener preeminencia (siempre en relación con el ambiente y la alimentación, nunca marginados del
42
afirmarse que la obra de la Escuela Moderna, logró resolver una serie de
problemas que aquejaban a su Ciencia, calificados hoy como incógnitas o falsos
problemas partiendo desde el antiguo _de la autonomía hasta el de la conmixtión
de disciplinas que impulsan algunos con riesgo de la deformación del objeto del
Derecho agrario. Queda clara la superación del viejo debate, histórico e
interesante que debe ser conocido pero hoy científicamente resulta estéril, entre
autonomía y especialidad, así como el de la búsqueda de los principios
generales porque estos únicamente sirven para la interpretación del agrario, sea
para generar del Derecho agrario más Derecho y sobre este aún más Derecho
(recurriendo en su nombre a la Ciencia y la doctrina ius agrarista), o a la
integración cuando no exista norma para la solución jurídica de un problema,
superando los obstáculos de Ageo ARCANGEU 158 .
1
En igual forma son falsos problemas la definición, el concepto (por ser
subjetivo), la obligatoriedad de su codificación, el de la ruralidad por no
corresponder a un sistema empresarial agrario sino a una ubicación geográfica,
y desde luego los de las denominaciones agroambiental o agroalimentario
sustitutivas del Derecho agrario 159 •
En esta forma la "Teoría pura del Derecho agrario" en la época
contemporánea constituye un instrumento indispensable para poder continuar
con una disciplina limpia y no contaminada, en la comprensión clara de lo que es
proceso). En este sentido se debe procurar una transfonnación de los principios y valores inspirador de la
Organización Mundial del Comercio, para que se encentre al servicio y en función de la humanidad. En
ZELEOÓN ZELEDóN, Ricardo. Derecho agrario contemporáneo, pp. 498 - 501.
158
ARCANGELI, Ageo. 11 diritto agrario e la sua autonomía.
159
Sobre los falsos problemas del Derecho agrario contemporáneo hoy pueden afinnarse tos
siguientes 1) Inicialmente sobresale la discutida personalidad misma de la disciplina. Se trata del falso
problema de la autonomía del derecho agrario ya resuelto desde hace mucho tiempo en cuanto resulta
innecesario continuar en un debate estéril sobre el binomio autonomía o especialidad. Ninguna rama del
derecho puede estar dotada de una autonomla absoluta. Serla un absurdo mantener esa tesitura. Por ello
1
1
1
i
al agrario le resulta nah.Jral continuar sosteniendo su indiscutible especjalización y una cierta autonomía
relativa sin perjuicio de la interdisciplinariedad y una cierta interdependencia con otras ramas del derecho.
También vinculado a su personalidad de hoy resulta absolutamente superada la vieja calificación del agrario
como parte del derecho civil. Y ello está en estrecha relación con el viejo tema de los principios generales.
2) La identificación de estos principios como condición para identificar internamente la disciplina y
diferenciarlas de las demás también es un falso problema. Esa obligación no le ha sido impuesta a ninguna
otra rama jurídica. Son muchas las nuevas dasificaciones aparecidas en el campo del Derecho cuyo
desarrollo se ha impulsado, en fonna vertiginosa, sin necesidad de demostrar semejantes presupuestos
1
\
para ver reconocida como tal.( ... ) La ciencia jurídica es teórica y también debe ser práctica, en su misión
debe igualmente ofrecer una respuesta ordenada, coherente, sistemática, de la realidad. Si no se vincula a
la realidad no tendrla ninguna razón de existir: sería estéñl. Por esto en todos los ordenamientos jurídicos
se obHga al juez a recurrir a los principios generales del derecho ante la ausencia de norma. La explicación
está en los graves límites del legislador para encontrar solución a todos los problemas. Esta es la única
forma de salvar la arbitrariedad o apartarse de la Justicia. (... ) 3) Otra de las incógnitas ya despejadas se
refiere a la falta de conexión, en fas términos dramáticos de cómo se planteó en otra época, entre la
existencia del derecho agrario y su codificación. Esto es así porque si bien es cierto toda disciplina jurídica
aspirarla a un cuerpo nonnativo orgánico y unitario, esa no parece ser la desiderata del agrario porque a
éste le resulta más convenfente la legislación especial y no la normativa codificada. El agrario nació, ha
crecido y se desarrolló, en función de la nonnativa especial. La especial es más versátil y dinámica, es más
fácil de promulgarla. refonnarla o derogarla, lo cual no acontece con los códigos. El agrario no pretende
encontrarse atado o encarcelado a un Código. Más bien, según aconseja la experiencia, donde se ha
intentado promulgar uno ha resultado muy dificil concertar, y donde se ha dictado uno ha sido muy difícil
refonnarlo e imposible sustituirlo. En ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho agrario contemporáneo, pp.
480-482.
43
ella, y en la construcción sistemática de un derecho .cada vez más completo y
orgánico, capaz de encontrar solución de sus problemas en el
Tridimensionalismo epistemológico, con una visión de futuro para· enriquecerse
con los nuevos fenómenos históricos.
El concepto de "Teoría pura del Derecho agrario" contemporáneo no
corresponde a Ja "Teoría pura del Derecho" de Hans KELSEN. Aunque existen
particularidades y coincidencias interesantes: hay similitud en la forma y los
objetivos, diferencias absolutas de fondo. La primera edición de la Reine
Rechtslehre160 fue del año 1934, y ella se presenta una teoría general del
Derecho "depurada" de toda "contaminación" proveniente de las ciencias
empíricas y de la las ideologías. El único método es el positivista, normativo o
formalista; su objeto viene delimitado por el ordenamiento jurídico prescindiendo
de todo elemento no normativo.
En este sentido la máxima diferencia, por el fondo, consiste en que la
"Teoría pura del Derecho agrario" contemporáneo sigue el Tridimensionalismo
del Derecho161, apartándose completamente del método positivo o normativo, en
cuanto considera como parte del Derecho tanto el formal constituido por las
normas, y además el material subdividido en hechos y valores, y se guiará por el
Tridimensionalismo epistemológico 162 en cuanto al objeto, las fuentes y la
interpretación 163 . Empero si hay similitudes en la forma y los objetivos consiste
en que en el Derecho agrario también se pretende presentar como un Derecho
agrario purificado, limpio, refinado, mejorado,J>erfeccionado, saneado de toda
"contaminación", aunque fuere jure condendo1 proveniente de lo no agrario, de
las actividades económicas como la comercialidad o la industrialización 165, e
incluso de nuevos fenómenos que algunos quiere incluir dentro de su
contenido 166 como es el caso del cambio climático y el calentamiento global 167 o
la misma globalización 168, todos los cuales se encuentran fuera completamente
160
Para todo véase KELSEN. Hans. Teoría pura del Derecho, Editorial Trolla, Madrid, 2011. Esta
edición a cargo del Catedrático Gregorio ROBLES, además de ser la más actual y ha aprovechado otras
traducciones asl como la cultura de la Filosofla del Derecho del mismo autor, también ofrece una
traducción propia y fiel de la Reine Rechslehre, aportando además a la obra concreta la bibliografia y
pensamiento general de este pensador universal. En igual forma resulta atractivo conocer la vida y el
pensamiento kelseniano a través del mismo autor en la obra KELSEN, Hans. Autobiografla, Unversidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2008.
161
REALE, Miguel, La teoría tridimensional del Derecho.
162
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Objeto, método, fuentes e inter¡>retación (Tridimensionalismo
epislemol~ico), pp. 72 - 90.
1
lbid.
164
REALE, Miguel. La Teoría tridimensional del Derecho, y también KELSEN, Hans, La teoría pura
del Derecho.
165
Una de las más denunciadas contaminaciones del Derecho agrario, a criterio de Carrozza, se
encuentra en la distinción de las actividades agrícolas de las otras actividades económicas: CARROZZA,
Antonio, Problemi generali e profili di qualificazione del Diritto agrario, pp. 81 - 82.
166
Un ejemplo significativo se encuentra constituida por la obra, en dos tomos, del agrarista
brasileño DE PAIVA PEREIRA, Lutero. Legislacao especial do direito agrofinanceiro, Juruá, Curitiba, 2008.
167
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la luz de la
"Teoría pura del Derecho agrario"), pp. 89 - 109, 154 - 161.
166
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la luz de la
"Teoría pura defDerecho agrario"), pp. 56 - 59.
44
del contenido de la materia 169 y cualquiera de los tres componentes en que se
desdobla el Derecho agrario.
Esto queda claro si se analiza la tarea impuesta por la "Teoría pura del
Derecho agrario" contemporáneo _en el trato del purismo del contenido de la
disciplina, en relación con su debida vinculación con otras disciplinas, la
obligación de apartarse de algunas de esas o sus concepciones equivocadas, y
comprender bajo qué condiciones puede tener algunas vinculaciones 170, es
decir contestar al interrogante ¿Qué está dentro y que está fuera del Derecho
agrario?
En esta forma es como se va a lograr determinar, también, el
verdadero contenido. de la materia. Para la comprensión de este aspecto puede
comenzar afirmándose que ello "está encaminado a reformular el Derecho
agrario tomando en cuenta su pasado reciente, los aportes de la doctrina clásica
y moderna, para asumir los nuevos desafíos de hoy y mañana" 171 , porque esas
relaciones deben ser observadas dentro de un contexto contemporáneo sin
renunciar a su historia. Asl el derecho agrario continúa teniendo en su seno a la
empresa agraria en cuanto constituye un derecho de producción, de actividad,
dinámico, de un ciclo biológico o de agrariedad de la producción y cría de
animales, la producción y cultivo de vegetales, en función y armonía con los
factores de la naturaleza. Sus actividades, antes conexas, pueden ser vistas
como verdaderas ramas especializadas del Derecho agrario, como derecho de la
agricultura o fitotécnica, derecho zootécnico 172 , y derecho forestal en cuanto es
ejercido empresarialmente y no se trate de zonas protegidas.
Son tres
disciplinas especializadas que conforman una Trinidad de un único Derecho
agrario173 . El concepto al cual se deba arribar debe tomar en cuenta la
Tridimensionalidad epistemológica, con confundirse con la definición, tomar en
cuenta una de las características descubiertas desde su origen tanto en especial
por los autonomistas, y combatidos por sus negadores, de la existencia de
normas de derecho público y derecho privado en su seno, en un proceso primero
de "publicización" y luego de "socialización" de sus normas. La formulación del
concepto debe concebirse a través de una fórmula sintética, sin descuidar la
\\
1
169
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la luz de la
"Teorla Jlllra del Derecho agrafia"), pp. 161 - 166.
170
Ya se ha propuesto la vfa de la inaplazable respuesta a uno de los grandes desafíos planteados
al Derecho agrario contemporáneo de establecer los vínculos, las relaciones y los limites con otras
disciplinas. Enfrentar el agrario de los nuevos tiempos en k>s problemas emergentes, en relación con todo
lo ocurrido en las demás estudios y exteriorizar lo acontecido en su seno por el influjo de estas. Desde
este punto de vista se obligarfa a detenninar el nivel de acercamiento o aislamiento de estudios científicos
tradicionalmente cercanos como el civil, el comercial o el laboral, así como desenmascarar las disciplinas
antagónicas que en diferentes momentos han pretendido ser parte del agrario, o han intentado despojarlo
de su contenido patrimonial. Véase: ZELEDóN ZELEDÓN, Ricardo. El contenido del Derecho agrario
contemporáneo (a la luz de "la teoría pura del Derecho agrafia"), p. 16.
171
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la luz de "la
teoría pura del Derecho agrario"), p. 154.
172
GOLDONI, Marco. Attivitá zootécnica e qualificazione dell'impresa, en Impresa zootecnicae
agrarieta. bajo la dirección de Alfredo Massart, Giuffré, Milano, 1989.
173
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la luz de "la
teorla pura del Derecho agrario"), pp. 161-164.
45
consideración de problemas emergentes reales como por ejemplo el cambio
climático un verdadero hecho técnico negativo de la materia 174 • . .
Fundamentalmente el aporte más profundo y propio exigido por la "Teoría
pura del Derecho agrario" al contemporáneo se encuentra -con el complejo
criterio de la interpretación jurídica 175 del mismo. Derecho agrario 176 en cuanto
constituye un elemento único, y no divisible en los tres momentos del
Derecho1n, al apreciar en su conjunto el objeto, el método y las fuentes
desdobladas con todos sus elementos particulares, porque todos ellos son
susceptibles de mostrar la faceta formal referida a las normas, así como la
material donde se les analiza materialmente divididos entre los hechos (de la
realidad, hechos técnicos y hechos políticos}.
La interpretación jurídica
constituye uno de los desafíos del Derecho agrario contemporáneo 178 cuyo fin
puede llevarse más allá de los alcances del Tridimensionalismo jurídico, en
conjunto con la episternología jurídica, en· el desdoblamiento de sus facetas del
objeto, el método y las fuentes, desdobladas las tres en una parte formal
correspondiente a todo el ámbito normativo, y en una parte material constituida
por los dos campos de lo material de los hechos donde el agrario incluye
además de la realidad también los hechos técnicos y jurídicos, y el material de
los valores, donde también encuentran campo además de los valores de la
Sociedad o del concierto internacional de.las naciones, también los provenientes
de los derechos humanos de las tres generaciones 179• Esta concepción va a
permitir, como ninguna otra, a darle un valor muy alto a los principios generales,
los cuales se han de encontrar en las fuentes formales, las fuentes materiales de
los hechos y las fuentes materiales de los valores 180, igualmente a la doctrina en
174
ZELEDÓN ZELEOÓN, Ricardo. El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la luz de "la
teoría pura del Derecho agrario"), pp. 165-166.
175
En relación con este tema clave pueden verse obras contemporáneas como RODRIGUEZ
PUERTO, Manuel de Jesús. Interpretación, derecho, ideología, Comares, Granada, 2012; COMANDUCCI,
Paolo. Democracia, derechos e interpretación jurídica, Ara, Lima, 2010; GUASTINI, Riccardo. Nuevos
estudios sobre la interpretación Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 201 O; ALPA, Guido. Storia,
fonti, inte[l:;retazione, Vol. 1 de Trattato di diritto civile, Giuffré, Milano, 2000.
1
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, Objeto, método, fuentes e interpretación (Tridimensionalismo
epistemol$jlico).
1
·La utilidad real del Tridimensionalismo epistemológico se encuentra en la interpretación
jurídica. Esta no constituye un acto tridimensional. La interpretación jurídica es un solo acto consecuencia
de tomar conciencia de la totalidad de los elementos que tiene frente a si. Esto quiere decir que frente a un
problema cualquiera del Derecho agrario se proceden a colocar todos sus elementos en forma cuidadosa, y
el intérprete o tos intérpretes podrán encontrar con base en su valoración de todos los elementos una
interpretación, ponderando unos y otros elementos, con base en su cuttura juridica, su concepción de la
vida, su filosofia, para dar una respuesta justificativa y fundada (en todos los elementos del objeto, método
y fuentes) para la solución del problema, pudiendo incluso señalar las limitaciones de su solución, o las
diferentes opciones que ha encontrado". ZELEDÓN ZELEOÓN, Ricardo, Objeto, método, fuentes e
interpretación (Trídímensionalismo epistemológico), p. 78.
178
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, Derecho agrario contemporáneo, pp. 491 - 494.
179
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Objeto, método, fuentes e interpretación (Tridimensionalismo
epistemol~ico) pp. 74 - 75.
1
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Objeto, método, fuentes e interpretación (Tridimensionalismo
epistemológico) pp. 74 - 75.
46
cuanto a· constituye la ·segunda voz de la ley en el plano teórico y a la
jurisprudencia también segunda voz de la ley pero en el plano práctico 181 .
He aquí los elementos básicos para una "Teoría pura del Derecho agrario"
tratada de concebir para un Derecho agrario contemporáneo, que al abordar su
nueva temática deberá tener presente siempre su función de constituir un
instrumento para concebir una disciplina jurídica no contaminada si previamente
pasa por un proceso de purificación, limpieza, refinamiento, perfeccionamiento,
es decir realmente saneado.
181
ZELEDÓN ZELEDÓN. Ricardo. Objeto, método, fuentes e interpretación (Tridimensionalismo
epistemológico) pp. 78 - 79.
47
48
PARTE 1.
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EMPRESA
AGltARIA
DE LA EMPRESA AGRARIA TRADICIONAL A SUS NUEVOS PERFILES
María Adrlana VICTORIA•
SUMARIO: Introducción. 1. Acerca de los requisitos. 1. 1. Economlcidad. 1.2.
Profesionalidad. 1.3. Organicldad. 1.4. Imputabilidad. 2. Respecto a los elementos. 2.1.
Sujetos. 2.2. Objeto. 2.3. Actividad. 2.3.1. Actividades típicas. 2.3.2. Actividades conexas.
3. Buscando tipologías.
4. Relación empresa agraria- contratos. 4.1. Contratos
constitutivos de la empresa. 4.2. Contratos de ejercicio de la empresa agraria. 5. Nuevos
perflles de la empresa agraria. 5.1. En relación a los sujetos. 5.2. Respecto a la actividad.
5.3. Atendiendo al objeto. 6. Algunas consideraciones a modo de conclusión.
Introducción
La "Empresa agraria" (EA) es un instituto del Derecho agrario
contemporáneo. Se trata del "instituto primero y fundamental" de dicha disciplina,
como lo afirma ZELEDÓN 1, en tomo al cual se puede delinear todo el contenido
de la misma, a partir de su sujeto, objeto y actividad.
Ya a fines del 79, se afirmaba que el moderno Derecho Agrario
reconocía a la EA como el "instituto central" de la disciplina 2 , admitiéndose
que ya no es Ja propiedad agraria, ni siquiera la tenencia de la tierra el
principal protagonista del mismo 3 . Más aún, hay quienes han afirmado la
ecuación que "Derecho Agrario es igual a Derecho de la EA" 4 - ecuación
repensada críticamente por CARROZZA 5 porque puede darse la actividad
agraria que no necesariamente sea empresarial-, o lo han identificado con
uno de sus perfiles, el "empresario"6 , o lo han entendido como "Derecho de
• Doctora en Ciencias Jurídicas y Socales. Abogada especializada en Derecho Agrario. Profesora
TI!ular de Legislación Agraria. Universidad Nacional de Santiago del Estero. Directora del INDEMERCC
(Instituto de Investigaciones de Derecho del Mercosur Comunitario y Comparado) de dicha universidad.
Profesora Titular de Derecho de los Recursos Naturales y Medio Ambiente y ex investigadora de la
Universidad Católica de Santiago del Estero, Santiago del Estero, Argentina. Miembro correspondiente del
lstituto di Diritto Agralio lntemazionale e C:omparato de Florencia, Italia. Presidente del Instituto Argentino
de Derecho Agrario (JADA). Miembro del Consejo Científico de la Unión Mundial de Agraristas
Universitarios (UMAU) y Presidente del Consejo Científico del Comité Americano de Derecho Agrario
(CADA). e mail: mariaadrianavictoria@gmaü.com.
1
Véase: ZELEDÓN, ZELEDóN, Ricardo. Derecho agrario contemporáneo, Conselho Editorial,
2da edición, Juruá, 2012, p. 177.
2
Véase: BALLARIN MARCIAL, Alberto. Derecho Agrario. Editorial Revista de Derecho Privado.
Editorial de Derechos Reunidas, segunda edición, Madrid, 1979, p. 433. CASADEI, Ettore. "Impresa e
azienda agricola", en Diritto Agrario Italiano, UTET Ristampa, Torino, 1980, p. 55.
3
Véase: DE LOS MOZOS, José LUIS. "La aparición del Derecho Agrario", en Temas de Derecho
Agrario Europeo y latinoamericano. Fundación Internacional de Derecho Agrario y Comparado. Primera
Edición. San José de Costa Rica, 1982, p. 30.
4
Véase: GALLONI. Giovanni. Lezioni sull Diritto sulrlmpresa agricola, Liguori, Napoli, 1984, p.
22.
5
Véase: CARROZZA, Antonio. Problemi generali e Profili di Qualificazione del diritto agrario,
Giuffré edttore, Milano, 1975, p. 43.
6
Véase: BASSANELLLI. Enrico. "Corso di Diritto Agrario", Giuffré editare, Milano, 1946, p. 7.
LUNA SERRANO, Agustín. "Para una construcción de los conceptos básicos del derecho agrario : empresa,
empresario, hacienda y explotación", en La problemática laboral de la agricultura. Centro de Estudios
Universitarios, España, 1974, p. 48.
51
las empresas" 7 .
Lo cierto es que hablar de EA es estar frente a uh "fenómeno
complejo" al que se llega después de una tamización conceptualª. Por lo que
de utilidad es el "método por institutos" de CARROZZA 9 que permite analizar
dentro del Derecho agrario la construcción jurídica de los institutos 10 , los que
pueden mutar por el transcurso del tiempo en respuesta a factores politicos,
económicos, sociales, culturales, ambientales y tecnológicos, por lo que en el
centro de los mismos se muestra la EA, en estrecha relación con la propiedad y
los contratos, relación de carácter instrumental.
Por ello el "objetivo" del presente trabajo es caracterizar la EA a partir de
sus requisitos, elementos; delinear tipologías y su relación con los contratos
agrarios; plantear los nuevos perfiles que presenta con el aporte de algunos
datos doctrinarios y normativos de los Derechos italiano, español, argentino y
comunitario europeo, que dan cuenta de su evolución y estado actual.
De este modo, el derecho agrario moderno pasa a ser considerado como
el Derecho de la EA11, tratándose de un derecho autónomo 12 •
1. Acerca de los requisitos
Es el derecho italiano el que legisla el género Empresa -art. 2082- del
código civil (Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad
económica or~anizada a los fines de la producción o del intercambio de bienes o
de servicios) 3 , se halla ubicado en el Libro V - Título 11 - Del Trabajo en la
Empresa -Capítulo 11 - De la Empresa en general -, y se muestra como
fundamento de todo el sistema del derecho de la economía, y según una visión
7
Véase: BALLARIN MARCIAL. Alberto. "Derecho Agrario ... ", Op. Cit. p. 433.
Véase: VICTORIA. María Adriana. Empresa agraria familiar. Lineamientos para la construcción
del instituto jurídico. Colección Juridica y Social nº 46. Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros.
Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fé, junio de 1995, pp.
8
37-64.
9
Véase: CARROZZA, Antonio. "La reconstrucción técnica del sistema del derecho agrario a través
de sus institutos", en Revista Argentina de Derecho Agrario y Comparado, ailo 2, n• 2, 1993.
10
Los mismos constituyen una reagrupación de normas que "aparecen unidas en vista a un fin
(ratio) superior de los fines de cada singular nonna que lo componeº, por lo que en un sistema de derecho
positivo, no es la disposición aislada, sino al instituto al que pertenece lo que representa la unidad mínima
de revelación y de ordenación de las relaciones, y "si un conjunto razonado de normas forma un instituto,
un cierto número de institutos fonna el organismo de derecho". CARROZZA, Antonio. "La reconstrucción
técnica del sistema del derecho agrario a través de sus institutos•, en Revista Argentina de Derecho
Agrario ...... Op. Cit. p. 5.
11
Véase: BREBBIA, Femando. Introducción al derecho agrario comparado. UNR Editora, Editorial
de la Universidad Nacional de Rosario, Rosario, provincia de anta Fe, Argentina, 2002, p. 22.
12
Véase: BREBBIA, Femando. Introducción al derecho agrario comparado .... Op. cit. p. 281.
13
Texto del art. 2082, Codice Civile. Mílano. Giuffré Editare. 1982. p. 319. Traducción de María
Adriana VICTORIA.
52
unitaria que supera las antiguas distinciones entre esfera comercial y civil 14 . Así,
el elemento común entre varias actividades econélmicas, está dado por la nociéln
general de empresa definida por su. perfil subjetivo (el empresario). Y ~bre la
base de esta definición general, el sistema de la actividad económica se mueve
a través de dos.normas clasificatorias que permiten distinguir: la EA (art. 2135) y
la Empresa comercial (art. 2195), pero siempre definidas a través del perfil
subjetivo.
Estamos ante la presencia de un triángulo en cuyo vértice está el art.
2082 mientras en los ángulos de base los arts. 2135 y 2195 15 . Aparte queda el
planteo consistente en determinar si las dos normas citadas precedentemente
agotan la categoría general o si dejan afuera otra forma de empresa (Empresa
civil), opiniones que se encuentran divididas en la doctrina 16•
La EA se diferencia de la comercial, fundamentalmente por la naturaleza
de la actividad que desarrolla conforme se verá en lnfra 2.4. y en algunos
regímenes como el italiano porque la empresa comercial no se ajusta a
determinados r~uisitos 17 • Mientras que en el moderno Código civil (CC)
argentino (2014)1 equipara, la obligación de llevar la contabilidad a las personas
jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada o son
titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o
de servicios, pero quedan excluidas de las obligaciones previstas en esta
Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o
actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de
empresa .... También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades
que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes
según determine cada jurisdicción local.
La empresa como categoría jurídica perdió en Argentina la oportunidad de
ser incluida como tal con el dictado del nuevo código civil, lo cual no sucede por
cierto en el derecho italiano, por lo que en Argentina es frecuente, que la EA
adopte la forma jurídica de alguna tipología de sociedad (comercial o bien civil),
dado que no hay molde societario agrario.
14
56.
Véase: CASADEI, Ettore. "Impresa e
azienda agricola", en Diritto Agrario ltaliano, .. Op. Cit. p.
15
Véase: GERMANÓ, Alberto. Manuale di diritto agrario. Ead. Giappichelli, 2da. Edición, Torino,
1997, p. 62.
16
Véase: OPPO. "Note preliminare sulla commercialitá dell' Impresa", in Rivista di Diritto Civile. 1.
1967, p. 561. cit. por LAZZARA. Carmelo. "l' Impresa Agricola-Disposizioni Generali", en Comentario del
Codice Civile, a cura di Scíaloja e G. Branca, libro Quinto, art. 2135-2.140, Zanichelli Editore, Bologna,
Roma, 1980, p. 42. nota 2.
17
Art. 2195: "Están sujetos a la obligación de la inscripción en el registro de las empresas los
empresarios que ejercitan: 1) una actividad industrial dirigida a la producción de bienes o servicios; 2) una
actividad intermediaria en la circulación de los bienes; 3) una actividad de transporte por tierra, por agua o
por aire; 4) una actividad bancaria o de seguros; 5) otras actividades auxiliares de las precedentes. las
disposiciones de la ley que hacen referencias a las actividades y a las empresas comerciales se aplican, si
no resultan diversamente, a todas las actividades de este articulo y a las empresas que las ejercitan".
Codice Civile. Giuffré Editore, Milano, 1982. pp. 337 y 339. Traducción de Maria Adriana VICTORIA.
18
Art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley nacional nº 26.994/ 14.
Promulgado según decreto nacional n" 1. 79512014.
53
Pero bajo ningún aspecto hay que confundir empresa con sociE!dad. Por
lo que si la EA no está tipificada jurídicamente y no hay formas societarias
agrarias, la EA puede adoptar cualquier forma societaria y de este modo, por
una parte, se da la materia agraria (objeto de la sociedad) y por el otro, el molde
jurídico societario extra agrario (civil o comercial).
Esto no sucede en el derecho comparado, por ej. en Francia en donde se
reguló la Sociedad de responsabilidad limitada de un solo socio de objeto agrario,
a fin de separar el patrimonio de la empresa, del correspondiente a la familia
agraria, defendiendo la independencia de éste. También operan los GAEC, que
son grupos agrícolas fundiarios.
En el Derecho español, la Ley nº 19/95 sobre modernización de las
explotaciones agrarias
dispone respecto a las formas jurídicas de las
explotaciones asociativas 19.
Resulta necesario la caracterización o tipificación de la empresa en
general, para ello el punto de partida para hablar del género Empresa es el art.
2082 mencionado ya que, en cuanto "actividad económica organizada
profesionalmente", es reconocida por el ordenamiento del Estado, de modo
general, mientras que el art. 2135 circunscribe el concepto de ordenamiento
productivo propio de la EA.
Así, con el reconocimiento jurídié:o de la EA, la empresa en sí, para
algunos autores, en cuanto organismo y ordenamiento objetivamente dado,
viene definido en sus fines, en sus medios, en su función social, y se vuelve el
centro de referencia y de organización de la relación productiva, porque lo que la
caracteriza es el complejo de actividad que tiene por fin la producción y no el
simple goce. De ahí que los institutos de la propiedad y de los contratos son
considerados como instrumentales respecto a la finalidad productiva, y la
hacienda, en cuanto organización de cosas, encuentra su propia unidad de fin
en el ejercicio de la empresa 20 . Pero cabe destacar que se habla de "actividad",
pero no de una mera actividad, sino de una "actividad de organización", y con
este elemento ya se comienza a tipificarla, lo cual es necesario a fin de evitar
confusiones con la actividad agraria en sí.
19
Así, las explotaciones asociativas prioritarias deberán adoptar alguna de las formas jurídicas
siguientes: a) Sociedades cooperativas o sociedades agrarias de transformación. b) Sociedades civiles,
laborales u otras mercantiles que, en caso de que sean anónimas, sus acciones deberán nominativas,
siempre que más del 50 por 100 del capital social, de existir este. pertenezca a socios que sean
agricultores profesionales. Estas sociedades tendrán por objeto principal el ejercicio de la actividad agraria
en la explotación de la que sean titulares (art. 6). Ley nº 19/95, de 4 de julio. de Modernización de las
Explotaciones Agrarias, publicada en el BOE nº 159, de 05/0711995, con las modificaciones de las leyes nº
6611997. de 30 de diciembre. Ref. BOE-A-1997-28053; nº 5011998. de 30 de diciembre. Ref. BOE-A-199830155; nº 4512007, de 13 de diciembre. Ref. BOE-A-2007-21493; n• 1012009, de 20 de octubre. Ref. BOEA-2009-16726; nº 3512011, de 4 de octubre. Rel. BOE-A-2011-15625.
0
' Véase: GALLONI. Giovanni. "Lezioni sull Diritto delr Impresa Agricola", ... Op. Cit. pp. 7. 9 y 10.
54
Resulta, por ende, necesario verificar si los requisitos generales que están
en la base del art. 2082 (género empresa) se dan y con qué particularidades en
la EA. Todo ello a fin de preparar el camino para que la especie EA emerja como
una suocategoría técnico-jurídica (especie), en relación a la categoría general
Empresa ..
La reforma del art. 2135 del Código Civil (CC) italiano21 ha dejado de lado
la enumeración de los requisitos, los que continúan establecidos en el art. 2082
de dicho código.
Estos "requisitos" obran, como condiciones esenciales, para que la EA
exista bajo el perfil jurídico. Así, se sostiene que para que exista la Empresa en
sentido técnico-jurídico, se deben dar ciertos elementos estructurales o
caracteres distintivos, tales son: 1) "Presencia de un sujeto" (empresario) que
sea centro de relaciones jurídicas; 2) "un mínimo de organización hacienda! con
base en un bien económico principal y con determinada organización del trabajo"
y, 3) en cuanto a la especificación de sus fines, "la producción para el
mercado" 22 Otros autores, coinciden en enunciar como requisitos: 1) La
"economicidad"; 2) la "organicidad"; 3) la "profesionalidad" y4) la "imputabilidad",
presentándose la Empresa en su ejercicio como el "quid medium" entre el agente
dinámico (empresario) y la entidad patrimonial estática (hacienda)23 .
Lo cierto es que, en uno u otro caso, se enuncian requisitos que reúnen
algunos de los perfiles de la empresa, la que se constituye como categoría
técnico-jurídica por encima de sus elementos (empresario-hacienda), ya que no
es sujeto, tampoco objeto, ni mera actividad, sino "actividad calificada".
La presencia de los requisitos reseñados precedentemente, de un modo u
otro, están adelantando la existencia de los elementos que componen la
Empresa, ya que los mismos se constituyen en atributos de estos últimos: la
"profesionalidad" y la "imputabilidad" lo son al empresario, en cuanto la
"organicidad" es a la hacienda y la "economicidad" a la actividad. De ahí que es
frecuente que la literatura jurídica los analice directamente a través de la
presencia de dichos elementos.
1. 1. Economicidad
El requisito de "economicidad" parece estar presupuesto en el de
"profesionalidad", como se verá luego 2 , y plantea la necesidad de que la
actividad económica debe desenvolverse en el proceso económico, consistiendo
en la producción o intercambio de bienes y servicios.
21
Reformado por el Oecreto legislativo nº 228 del 18 de mayo de 2001.
Véase: GALLONI. Giovanni. "Lezioni sull Oiritto dell" lmpresaAgricola"•... Op. Cit, pp. 11, 187.
Véase: SOLDEVILLA y VILLAR, Antonio. "La Empresa Agraria. Su regulación juridica",
Valladolid, 1982, p. 126. VATIER FUENZALIDA, Carlos. "Conceptos y tipos de Empresa Agraria en el
derecho españor. Colegio Universitario de León, León, pp. 63 y 64.
24
Véase: SOLDEVILLA y VlLLAR, Antonio. "La Empresa Agraria ... Op. Cit. p. 132, nota, 22.
22
23
55
Ha de tratarse de una "actividad económica", o sea, con arreglo a los
criterios de la ciencia económica· agraria, con estudio de ahorro y costos,
racionalización, etc., en una actividad rentable, por lo que no entra la agricultura
recreativa o cientifica en cuanto su finalidad no es principalmente la producción
económica, pero sí entraría una Empresa pública aunque no produzca lucro por
llevar a cabo su actividad con arreglo a criterios técnicos.
Por ello es que, no es lo mismo "actividad económica" que "actividad
lucrativa". El primer concepto es más amplio que el segundo, ya que no es la
finalidad subjetiva de lucro, sino la objetiva, genérica y abstracta actitud de
obtener las ganancias de que la empresa es apta en cuanto reflejo necesario de
carácter económico que le es peculiar25 . Ratifica estos conceptos GALLONI
cuando dice que el fin de la empresa no es el lucro sino la actividad, o m~or su
resultado y, a veces, puede coincidir con el fin que persigue el empresario .
En el moderno CC argentino (2014) muy pocos son las referencias a la
EA, no la tipifica pero cuando alude a quienes están obligados a llevar
contabilidad, establece que todas las personas jurídicas privadas y quienes
realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o
establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios ... 27 .
1.2. Profesionalidad
Respecto a la "profesionalidad", se observa que tanto el viejo como el
nuevo art. 2135 del CC italiano, al definir al empresario agrario, no lo enuncia,
sin embargo, el mismo figura expresamente en el art. 2082 que define el género
Empresa. Pero esta omisión no implica que no sea requerido; por el contrario,
debe entenderse que está implícito, ya que implica un "status profesional".
Se ha sei'lalado que tres son los elementos de la profesionalidad: 1)
"continuidad", 2) "fin económico" y 3) "destino al mercado"28 ; pero la doctrina no
está de acuerdo en cuanto al alcance de cada uno de esos elementos.
Así, la "profesionalidad" no debe ser entendida como "exclusividad", por lo
que es conciliable con el ejercicio de otras actividades profesionales29 , sino más
bien como "habitualidad", "continuidad" 30 , "sistematicidad" o "estabilidad" 31 .
BASSANELLI da un concepto negativo que impide solamente la no
ocasionalidad de su ejercicio32 y, con ello, no exige que sea ocupación principal
25
Véase: BALLAR IN MARCIAL Alberto. "Derecho Agrario ... ", Op. Cit. pp. 467-469.
Véase: GALLONI. Giovanni. "Lezioni sull Dirilto dell" Impresa Agricola"... Op. Ctt, p. 27.
27
Art. 320. Código Civil y Comercial de la Nación ... cit.
28
Véase: GALLONI. Giovanni. "Lezioni sull Diritto dell" Impresa Agricola" ... Op. Ctt, pp. 205-206.
29
Véase: GALLONI. Giovanni. "Lezioni sull Diritto del!' Impresa Agricola" ... Op. Clt, p. 206.
30
Véase: ASQUINI, A. "11 Dirilto Commerciale nel sistema della nuova codificazione", In Rivista di
Diritto Commerciale. 1941. p. 432.
31
Véase: MESSINEO. lstituti di Dirilto Civtle. 4 Edizione, Padova, 1942, p. 112.
32
Véase: BASSANELLI, Enrico. "La profesionalitá del!' affituario coltivatore directo", en Foro
Italiano, 1951, p.
26
56
del sujeto empresario; además es compatible con la empresa estacional y con la
ejercida a tiempo parcial.
·
De tal modo que la "continuidad" que hace al "standard del buen
labrador"33, se presenta ligada a la naturaleza misma de la actividad agraria y a
la duración del ciclo productivo, y se configura como elemento esencial de la
"profesionalidad", siendo este último carácter específico y cualificante del poder
del empresario en cuanto la actividad organizada de la empresa debe ser
ejercitada de modo profesional, continuo y no ocasional 34.
Respecto al "fin económico", hay quien distingue entre el fin de la
empresa como ordenamiento de actividad económica (la producción o el
intercambio de bienes y servicios), y el "fin del empresario" (lucro), sea que este
último consista en dinero o en otra utilidad económica ya que, donde falta el fin
de lucro, falta la calificación profesional del empresario y hay sólo una actividad
por hobby o por finalidad social, cultural o religiosa 35.
Pero, si bien el ánimo de lucro es la circunstancia última en que se
compendia el carácter de profesionalidad, al menos todo empresario se mueve
por finalidades económicas de carácter egoísta o. por lo menos, no altruista, en
donde hay un fin subjetiva mente económico como adecuación objetiva al
requisito de actividad de carácter económico exigido para la existencia de la
empresa36 •
En cuanto al "destino al mercado", hay quienes sostienen que el agricultor
que produce para sí, exclusivamente para sus necesidades de consumo, no es
profesionalmente un empresario y, por ende, en este supuesto no se configura
una empresa en sentido técnico-jurídico, por más que promueva una
organización de trabajo capital37 • Mientras, otros autores estiman que basta el
requisito de "actividad económica", no siendo necesario el de producción para el
mercado en tanto la producción para el auto consumo también califica por influir
en el mercado 38 , entendiendo que es suficiente para la cualificación de
empresario, el hecho de que la actividad económica sea apta para satisfacer
necesidades del mismo y de su familia 39 , admitiéndose la hipótesis de empresa
por cuenta propia y de autoconsumo porque, pese a ello, existe economicidad,
Véase: VATTIER FUENZAUDA. Ca~os. "Configuración dogmática de la Empresa Agraria". en
Temas de Derecho Agrario Europeo y latinoamericano". pp. 119 y 154. LUNA SERRANO. Agustin. "Para
una construcción .." ... Op. Cit. p. 70.
34
Véase: GALLONI, Giovanni. "Lezioni sull Diritto dell' Impresa Agricola" ... Op. CH, p. 206. LUNA
SERRANO, Agustín. "Para una construcción de los .. .", Op. Cit. p. 69.
35
Véase: GALLONI, Giovanni. "Lezioni sull Diritto dell' Impresa Agricola" ... Op. CH, p. 207.
36
Véase: LUNA SERRANO, Agustín. "Para una construcción ... •• Op. Cit. p, 71.
37
Véase: GALLONI. Giovanni. "Lezioni .. ." ... Op. Cit. p. 207.
38
Véase: BALLARIN MARCIAL, Alberto. Derecho Agrario... Op. Cit. pp. 469-470.
39
Véase: MAROI, Fulvio. "Nozione di impresa del nuovo codice civile", en Rivista di Diritto
Agrario, Giuffré editare, Milano, 1942, p. 5.
33
57
organización mínima y riesgo, siendo indiferente la existencia o no de la
dirección hacia el mercado 40 •
Junto con GALLONI, se puede afirmar que la EA, en sentido técnico es
sólo aquella empresa que produce -para el mercado 41 • Hoy, respecto a esta
afirmación, no caben dudas, dado el rol que cumple tanto el sistema alimentario
internacional como regional inserto el proceso de globalización y liberalización
de los mercados.
1.3. Organicidad
En relación al requisito de "organicidad", se ha sostenido que está
implícito en el de profesionalidad42 pero, a pesar de ello, debe tratarse, más que
de una simple auto-organización de la actividad del empresario, de la heteroorganización de elementos extraños a su persona, cualquiera sea su dimensión
o complejidad 43 .
Así, la organización se presenta como el conjunto de bienes con los
cuales el empresario agrario ejercita una actividad económica, organización que
consiste en la proyección patrimonial de la empresa, en la combinación de estos
medios o recursos de carácter subjetivo (inmateriales) y objetivos (materiales)
que él destine a la misma. Es, por lo tanto una organización estática u objetiva,
instrumentalmente ligada al ejercicio de la empresa, de una complejidad técnica
y dogmática, mayor que el simple fundo, o sea un medio con el cual la actividad
económica del empresario se lleva a cabo. Por ende, debe existir entonces,
como requisito esencial de la EA una organización mínima de elementos
productivos enlazados en torno a la finca rústica como se halla latente en la
concepción del cultivador directo y del cultivador directo y personal44 .
Según LUNA SERRANO, estamos ante una unidad orgánica formada por:
un derecho de disfrute de un bien productivo de carácter agrario (la finca rústica
o el ganado); y todos los derechos sobre los elementos que se pongan en
relación con el mismo y sean necesarios para su aprovechamiento y explotación
económica que, al revestir el carácter de profesionalidad, será constitutivo de
una empresa45 •
Para GALLONI, la organización implica tanto las cosas como el trabajo, y
dentro de las primeras juega un rol esencial el "fundo", el cual se constituye en
bien principal igual que los animales lo serían en una empresa que tenga por
actividad la cría de ganado. Organización centrípeta, según PUGLIATTI, pero el
40
Véase: LUNA SERRANO, Agustin. "Para una construcción .... ', Op_ Cit. p. 59.
Véase: GALLONI, Giovanni. Lezioni sull' diritto ... • Op Cit. En igual sentido, GALLONI, Giovanni.
"Teoria generale del diritto agroalimentare", en Prodotti agricoli e sicurezza alimentari. Agriculture Law 7.
UMAU. T.I, Giuffré editores, Milano, 2004, p.26.
"Véase: VATTIER FUENZALIDA, Carlos. "Conceptos y __ ", Op. Cit. p. 60.
43
Véase: VATTIER FUENZALIDA. Carlos. "Conceptos y .. ", Op. Cit. p. 60, nota 221.
44
Véase: VATTIER FUENZALIDA, Carlos. "Conceptos y .. •• Op. Cit. pp. 92 - 94.
45
Véase: LUNA SERRANO, Agustín. "Para una construcción .. ., Op. Cit. p_ 86.
41
58
fundo debe ser entendido según la concepción de BOLLA, ya que no es la tierra
como hecho físico y material sino en cuanto sea destinada a la producción por
quien tenga los poderes para destinarla y en cuanto, efectivamente, sea idónea
a la utiliZación productiva. Se trata entonces de la objetiva destinación del bien
constituyéndose el "fundo" en la base de la organización hacienda! en cuanto
elemento que co0rdina y caracteriza la organización de todos los instrumentos
de la producción en la agricultura46 .
Pero, a pesar de esta afirmación, en la agricultura moderna, el concepto
tradicional de fundo rústico aparece superado, en cuanto ninguna diferencia
parecería existir con la función que tiene el suelo en la industria (en cuanto sede
de la misma) y ello se debe a las nuevas perspectivas que ha abierto el criterio
de "agrariedad" (superando el criterio de la mera localización o territorial) ,
sustentado por el maestro pisano CARROZZA 47 y a la afirmación de que lo que
"se cultiva no es el suelo sino las plantas", cumpliendo el suelo un rol
instrumental como en la industrian48 .
En cuanto a la "organización de trabajo", es de relevancia ya que implica
el pasaje de la noción de hacienda a aquella de empresa, fase dinámica para
conseguir un resultado productivo.
Para algunos autores, se manifiesta dicha organización en relaciones
jurídicas con otro sujeto (sean internas o externas a la empresa)49 .
A su vez, se ha demostrado que la "organicidad" es un pseudo requisito
porque su falta no elimina la empresariedad en supuestos tales como el pequeño
empresario, el cultivador directo y personal y el trabajador autónomo 50 •
Lo cierto es que, por una parte, mientras algunos sostienen que la
organización no puede ser de trabajo ajeno únicamente porque se daría el
absurdo de su sustitución por máquina u otro instrumental tecnológico que
'"Véase: GALLONI, Giovanni. "Lezioni ... "Op. C~. pp. 113-114.
47
El criterio biológico o "agrariedad" se trata de una noción metajurídica, metaeconómica y
metasociológica, ontológicamenle hablando, conforme a la cual la "actividad productiva agrícola" consiste
en el desarrollo de un ciclo biológico vegetal o animal (a través de actos de crianza ligado directa o
indirectamente al disfrute de las fuerzas y de los recursos naturales el que se resuelve en la obtención de
frutos vegetales o animales, destinados al consumo directo, tales son o previa transformación Véase:
CARROZZA, Antonio. "Problemi generali ... .", Op. Cit. pp. 74 y 80.
48
Véase: MASSART, Alfredo. "Contributo alla
deierminazione del concetto giuridico di
agricultura", en Rivista di Diritto Agrario. Giuffré editora, Milano, 1974, T 1 , p. 328.
49
Así, no bastaría para configurar la empresa la sola actividad del empresario la cual se agota en
una serie de selecciones técnicas o actos de mera combinación de los factores de la producción que no
implican relaciones de trabajo por más que tengan relteve económico, ya que este accionar entra dentro
del ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho de goce sobre bienes productivos. Todo ello se
debe a que la actividad de producción en la agricultura está tipicamente caracterizada por una cooperación
entre muchos sujetos, sean ellos los miembros de una familia campesina, o los que emerjan de un contrato
agrario, o los trabajadores subordinados en la empresa capitalista, por lo que la agricultura ejercitada
aisladamente sobre el fundo sería un fenómeno anómalo y atípico que da lugar a la hacienda sin empresa.
Véase: GALLONI, Giovanni. Lezioni ..... Op. Cit. p. 156.
50
Véase: VATTIER FUENZAIDA. Carlos. "Conceptos y ... ." Op. en. p. 60.
59
ahorre mano de obra lo cual haría desaparecer la empresa 51 , y porque además,
por otra parte, el mismo no es necesario en el cultivador directo y familiar 52 •
Además, hay quienes co.nsideran que, para que se dé la configuración
dogmática de la empresa, es imprescindible un cierto tipo de "organización de
trabajo", lo cual implica un cierto modo de desenvolvimiento de la relación de
trabajo, relación que no se resuelve en la mera actividad de un solo sujeto, a fin
de que se distribuya el poder de gestión entre los diversos sujetos interesados
en el ejercicio de la empresa 53 .
En el derecho argentino como bien se señaló si bien no se registra a la
empresa como categoría ni a la EA como especie, cuando se refiere a quienes
están obligados a llevar la contabilidad habla de • .......todas las personas
jurídicas privadas y quienes realizan una actividad económica organizada •.. ."54 .
1.4. Imputabilidad
Respecto al requisito de "imputabilidad", éste surge dado que, para que
una actividad sea constitutiva de empresa, es necesario que sea económica, y
de ahí que su titular sea responsable de su actuación. Se trata de la presencia
de un sujeto (empresario), al cual se le puede imputar los resultados de su
ejercicio. Y esta idea de imputabilidad, que es tanto como decir asunción de
riesgos que comporta la empresa y que supone una incertidumbre, puede recaer
directamente en el empresario o indirectamente cuando actúa éste, no por sí
mismo sino por medio de representantes55•
Pero, es en la actividad agraria, donde los riesgos asumen peculiaridad tal
que no existe en la Empresa comercial, pues a todos los factores de
incertidumbre material o técnica, se añade una serie de imponderables
derivados en la agricultura: "riesgo agrícola" (factores clirmitológicos) y "riesgos
de mercado".
Con el advenimiento de la llamada "agricultura sin tierra" 56 , hay quienes
pretenden negar en tales casos dichos riesgos, pero lo que sucede aquí es que
se sustituyen los llamados riesgos ambientales por otros, tales son "riesgos
microbiológicos", quedando subsistente el principal riesgo en sí de la producción,
tal es el de "la comercialización"57 .
2. Respecto a los elementos
51
Véase: VATIIER FUENZALIDA. Carlos. "Conceptos y .. •• Op. Cit. p. 59.
Véase: BALLARIN MARCIAL. Alberto. Derecho Agrario ..", Op. Cit. p. 481.
53
Véase: GALLONI, Giovanni. Lezioni ... ", Op. C~. pp. 156-157.
54
Art. 320 Código Civil y Comercial de la Nación ... cit.
55
Véase: SOLDEVILLA y VILAR. Antonio. "La Empresa Agraria" ... Op. Cit. p 138.
56
Véase: CARROZZA, Antonio. "Problemi Generali .. .". Op. Cit. p. 74.
57
Véase:VATIIER FUENZAIDA. Carlos. "Concepto y ... " Op. Cit. p. 139.
52
60
La EA (en tanto actividad) es "el complejo de actos coordinados y
dirigidos hacia un fin económico, los que se distinguen de los actos
singulares, y se hallan provistos de relieve económico y jurídico"58 . También,
dentro de la conceptualización de actividad, se la entiende como. "conjunto
de hechos y actos jurídicos realizados en forma continua y duradera,
ordenados a una finalidad económica (producción de bienes y servicios), y
que importan efectos jurídicos" 59 y no falta quien identifica a la empresa con la
"actividad del empresario" 60 .
La actividad agraria presupone la realización de hechos y de actos
agrarios. Los primeros, pueden ser naturales o humanos, con o sin efectos
jurídicos agrarios; los segundos, constituyen la manifestación concreta de la
actividad agraria voluntaria, dirigida a producir efectos jurídicos. Pero, en ambos
casos, la generadora de los mismos, sin excepción, es la actividad agraria. Y, la
EA en cuanto "actividad", es "actividad calificada". No basta un solo acto, sino
que es necesario una serie de actos continuos y coordinados, hacia la finalidad
que persigue.
Así, la EA se presenta como "una categoría general de gran amplitud e
importancia en el sistema científico del Derecho agrario" 61 la cual, sin duda,
recepta el concepto económico que le brinda la realidad, descomponiéndose, a
la luz del Derecho, en otras categorías o perfiles jurídicos: sujeto (empresario,
objeto (hacienda), actividad (actos), erigiéndose por encima de los elementos
que la componen.
·
Su análisis nos remite al ya referido CC italiano vigente, código del ''facere
más que del tenere" por la valorización que hace de la actividad que es trabajo,
que puede ser realizado de modo empresarial.
Hay tres perfiles o elementos: el empresario (perfil subjetivo), la hacienda
(perfil objetivo) y la actividad (dinámicoJ; también identificados como subjetivo,
patrimonial y funcional, respectivamente 2 .
2.1. Sujetos
El aspecto dinámico de la empresa está en relación con el "empresario",
mientras que el estático con la "hacienda". Indirectamente se ha hecho
referencia a ello cuando se ha hablado de los requisitos de la EA
(profesionalidad, la imputabilidad, la economicidad y la organicidad).
58
57.
Véase: CASADEI. Ettore. "Impresa e azienda agricola", en Diritto Agrario Italiano, .. Op. Cit. p.
59
Véase: PANUCCIO, Vicenzo. La teoria giuridca dell"lmpresa, Milano, 1974, pp. 97 , 117.
También se puede consultar. LA IUMIA. "Azienda e Impresa·, en Scritli Scialoja. Ir. Bologna, 1953, p. 493.
FANELLI. lntroduzione alla Teona giuridica dell'lmpresa. Giuffré Editare, MU ano, 1950, p. 112.
80
Véase: URIA. Derecho Mercantil, novena edición, Madrid, 1967, pp. 6-7.
61
Véase: CARROZZA, Antonio. Problemi gnerali ... •• Op. Cit. pp. 54-55. ·
62
Véase: ZELEOÓN, ZELEDÓN, Ricardo. Derecho agrario éontemporáneo, Conselho Editorial,
2da edición .... Op. Cit .. pp. 175- 176.
61
Es así que, el empresario y la hacienda, se presentan como dos
elementos de la EA, subjetivo el uno, objetivo el otro, en cuanto son fundamento
ya que están en la base de la misma y por encima de los cuales se erige la EA
en cuanto categoría técnico-jurídica, no siendo conteste la doctrina en relación a
la mayor o menor importancia respecto a cada uno de ellos dentro del rol de la
empresa.
La actuación del empresario agrario está estrechamente ligado a su
quehacer, tal es el desarrollo de la actividad conforme se verá en lnfra 2.4.
A esta altura hay quien habla de la "nueva noción de empresario agrfcola
y la crisis de la racionalidad del sisteman63 .
Ya se ha visto que los arts. 2082 y 2135 del CC italiano definen a la
Empresa en general y a la EA a través de sus perfiles subjetivos: empresario en
general y empresario agrario y, es de tal relevancia, este perfil que para LUNA
SERRANO como ya se dijo, el "Derecho Agrario es el derecho del empresario
agrario"64 .
Dicho autor define al empresario agrario como "aquella persona que,
habilitada por una titularidad jurídica que le consiente para organizar unos
medios (capital y trabajo) en función de la realización de una actividad
económica, agrícola, forestal, ganadera o mixta e introduce en el proceso
económico- agrario, produce o distribuye profesionalmente y en nombre propio
los frutos o productos agrícolas, forestales o ganaderosn65 . Es quien desarrolla
una actividad profesional consistente en la explotación agraria ejercida sobre
bienes privados productivos de prevalente interés social 66 •
De la definición dada por LUNA SERRANO surgen los elementos que
configuran al empresario: 1) titularidad de la explotación (habilita al empresario
productor de bienes agrarios para la constitución de la empresa, enlazando los
elementos organizados y consiste en el derecho subjetivo de carácter real o
personal en cuyo contenido figura el goce y disfrute, es decir, el
aprovechamiento económico del objeto productivo sobre el que recae); 2)
profesionalidad (en cuanto no ocasionalidad en la dedicación de las tareas, ya
estudiada al referirse a los requisitos de la EA); 3) las finalidades económicas de
carácter egoísta o, por lo menos, no altruista; y 4) el riesgo (propio de la
contratación y elasticidad o rigLdez del mercado, del ambiente físico) 67 •
63
Véase: ALESSI, Rosalba. "Premesse e obiettivi di una disciplina speciale dell"impresa agrícola:
la novena dell"art. 2135 C.C. come occasione mancata, In Prodotti agricoli e sicurezza alimentan.
Agriculture Law 7. UMAU. T.11, Giuffré editores, Milano, 2004, pp. 85-91.
·
64
Véase: LUNA SERRANO, Agustin: "Para una construceión de .. .", Op. Cit. p. 48. ·
Véase: LUNA SERRANO, Agustín. "Para una construcción de ... •• Op. .en. p. 65
66
1bid.
67
Véase: LUNA SERRANO, Agustin. "Para una construcción de ... •• Op. C:il pp. 65 - 71.
65
62
El empresario agrario asimismo se diferencia del empresario comercial en
cuanto no se le exige el cumplimiento de ciertas condiciones, tales como:
registración especial (salvo lo dispuesto en el art. 2200 del CC italiano),
conservación de determinados libros o bien un especial procedimiento de
quiebra, pero indudablemente que éstas son diferencias que surgen en mérito a
la especial naturaleza de la actividad que desarrolla.
Hay algunas tipologías de empresario agrario, así en el derecho italiano
corresponde a los tipos de empresas como se verá más adelante.
2.2. Objeto
Respecto al elemento objetivo de la empresa (la hacienda), no existe
univocidad en relación al uso del término hacienda; es así que si bien es
frecuentemente utilizado en Italia, en cambio en España, a veces, se lo emplea
indistintamente como hacienda o explotación agraria 68 , mientras otros prefieren
llamarla hacienda 69 , y hay quienes la denominan explotación agraria 70 •
En el derecho italiano, la hacienda aparece definida por el art. 2555 del
ce italiano71 • la cual reviste categoría general ya que es de aplicación, tanto al
género Empresa como a las diversas especies (EA, Empresa comercial).
Se presenta como el conjunto de bienes que el empresario enlaza y
organiza para llevar a cabo su actividad productiva; o también puede ser definida
como una unidad orgánica formada por un derecho de disfrute de un bien
productivo de carácter agrario fundo o ganado- y de todos los derechos que se
pongan en relación con el mismo y sean necesarios para su aprovechamiento o
explotación económica 72 •
Pero no se debe olvidar que lo que caracteriza a la EA es el trabajo
humano, el que forma parte de la hacienda agraria. Sin este elemento a lo sumo
se estaría en presencia de un "instrumenta fundi" o sea de la hacienda 73 .
Tradicionalmente, la organización hacienda! de las cosas con fines a la
producción agraria ha sido caracterizada a través de un elemento esencial, el
''fundo", el que no era considerado como un terreno desnudo, sino la tierra en
68
Véase: BASSANELLI, Enrico. Corso di Diritto... , Op. Cit. p. 486, nota 65.
Véase: LUNA SERRANO, Agustfn. "Para una construcción .. ", Op. Cit. p. 83.
'ºVéase: VAITIER FUENZALIDA, Carlos. "Concepto y ..", Op. Cit. p. 86.
71
Texto del art. 2555 del Código Civü Italiano: "La hacienda es el conjunto de los bienes
organizados por el empresario para el ejercicio de la Empresa". Codice Civile. Milano. Giuffré Editare. 1982.
p. 400. Traducción de María Adriana VICTORIA.
_
.
n Véase: LUNA SERRANO, Agustín. "Para una construcción .. .", Op. Cit. pp. 85- 86.
73
Véase: ZELEDÓN, ZELEDÓN, Ricardo. Derecho agrario contemporáneo, Conselho Editorial,
2da edición ... Op. Cit. p. 82.
09
63
cuanto era destinada a la producción por quien tiene el título jurídico para
hacerlo74.
·
Pero, frente a la nueva "agricultura sin tierra", el fundo pasa a ser mero
soporte físico 75 , por lo que la hacienda no gira en tomo a él. No obstante esta
nueva realidad, hay quienes afirman que siempre la hacienda gira en tomo a un
bien principal (el fundo o los animales) 76 , dado su fuerza centrípeta, y
rotundamente niegan la existencia de una EA sin fundo 77 .
Y, ante la tendencia conforme a la cual el "fundo" viene superado en
cuanto no existiría ninguna diferencia con la función del suelo en una Empresa
comercial, parecería desaparecer uno de los rasgos diferenciales entre las dos
especies, y adquirir así relieve la doctrina de IRTI que sostiene que en la noción
unitaria de Empresa, entra toda actividad productiva, sea agraria o comercial,
entendiendo que el género Empresa pertenece al Derecho civil, y de él
dependen tanto el Derecho comercial como el Derecho agrario, por cuanto éstos
se configuran en tomo a la noción de empresa 78 . Ante esta afirmación, cabe
observar que el género Empresa pertenece al Derecho privado y no al Derecho
civil exclusivamente, por lo que ello justifica la separación del Derecho agrario
como un Derecho especial.
En el derecho espal\ol, la normativa define a la "explotación agraria" 79 . A
su vez, en el Derecho argentino, ALMUNI sostiene que la Hacienda es "la
combinación fundamental de los medios de producción (de cantidad y calidad
determinadas). uno de los cuales es el fundo agrario, que constituye su base
territorial". Dichos elementos no están reunidos o amontonados sino forman un
compuesto o agregado (naturaleza, humano, capital). Es una unidad primordial y
una empresa puede tener varias haciendas80 •
74
284-285.
Véase: BOLLA, Giangastone . "Fondo nei suoi aspetti giuridici", In Scritti di DiriUo Agrario", pp.
75
Véase: CARROZZA, Antonio. Problemi generan ... , Op. Cit. p. 80.
Véase: GALLONI, Giovanni. Lezioni sun Diritto.. , Op cit. p. 114.
n Véase: BALLARIN MARCIAL, Alberto. Derecho Agrario... , Op. Cit. p. 509.
"'véase: IRTI. Natalino. "Posizione sistemalica del Diritto Agrario", en Diritto Agrario ltaliano,UTET,
Ristampa, 1980. Torino. lntroduzione.XXVlll.
79
Es el conjunto de bienes y derechos organizados empresarialmente por su titular an el ejercicio
de la actividad agraria, primordialmente con fines de mercado, y que constituye en si misma una unidad
técnico-económica. Dicha nonnativa considera como elementos de la explotación, los bienes inmuebles de
naturaleza-rústica y cualesquiera otros que son objeto de aprovechamiento agrario permanente; la vivienda
con dependencias agrarias; las construcciones e instalaciones agrarias, incluso de naturaleza industrial, y
los ganados, máquinas y aperos, integrados en la explotación y afectos a la misma, cuyo aprovechamiento
y utilización corresponden a su titular en régimen de propiedad, arrendamiento, derechos de uso y disfrute
e incluso por mera tolerancia de su dueno. Asimismo, constituyen elementos de la explotación todos los
derechos y obligaciones que puedan corresponder a su titular y se hallen afectos a la explotación (art. 2
ptos. 2 y~- Ley nº 19/95, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias ... cit.
Dicho autor entiende que el concepto juñdico es el de Hacienda agraria y no el de EA, ya que
este último es solo un concepto económico. Aclara que precisamente. es sobre la hacienda que se
establece: el régimen de la propiedad, el derecho sucesorio, el régimen impositivo. Siendo de relevancia el
"principio de rentabilidad", ya que si no es rentable, ho es hacienda agraria. ALMUNI, Ca~os Alberto.
"Hacienda Agraria", en Revista La Ley 1975 B, pp. 1026-1027, Sección Doctrina.
75
64
Hay haciendas que tienen por bien principal el fundo, mientras otras los
animales.
En el Derecho argentino se ha señalado que existen haciendas grandes,
pequeñas y medianas, conforme a las condiciones ecológicas de la tierra y a lo
determinado por la edáfología 81 • La priméra de ellas conduce al "latifundio", la
segunda al "minifundio". Lo óptimo mínimo es la "unidad económica agraria", la
que se encuentra regulada por lo general por la normativa provincial, conforme lo
dispone el art. 228 del nuevo ce argentino 82 .
.
2.3. Actividad
El actual derecho italiano (nuevo art. 2135 del CC) ya referido, brinda el
contenido y alcance de la actividad agraria, a la par que clasifica las actividades
en típicas y conexas.
2.3.1. Actividades típicas
La "actividad agraria" (típica) interesa en cuanto a través de ella la
especie EA adquiere cualificación o tipificación, y ello permite distinguirla de las
otras especies (comercial, industrial).
El nuevo artículo 2135 del CC Italiano, ya citado, señala las actividades
que ejercita el empresario agrícola: cultivo del fundo, silvicultura o cría de
animales y actividades conexas.
Por cultivo del fundo, silvicultura o cría de animales se entienden las
actividades dirigidas al cuidado y desarrollo de un ciclo biológico o una fase
necesaria del ciclo mismo, de carácter vegetal o animal, que utiliza o puede
utilizar el fundo, el bosque o las aguas dulces, salobres o marinas.." 83 .
1
Dicho artículo tiene el mérito de receptar el criterio de "agrariedad" ya
referido como definitorio de la actividad agraria, además hace una enumeración
de las actividades conexas más amplia que su antecesor.
De este modo no se desconoce la nueva perspectiva que abre la moderna
tecnología y procedimientos productivos de la agricultura permitiendo, aún más,
su expansi6n a actividades que, de otro modo, caerían en el ámbito mercantil;
así, el prescindir del factor tierra permitirá la aplicación de la agricultura puesto
que, dado al ritmo actual de su industrialización, con el pasar del tiempo podría
81
lbíd.
"Son cosas divisibles las que se pueden dividir en porciones reales sin ser destruidas, cada una
de las cuales fonna un todo homogéneo y análogo tanto.a las otras partes como a la cosa misma. Las
cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y aprovechamiento.
En materia de inmuebles la reglamentación del fraccionamiento parcelario corresponde a las autoridades
locales. Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley nacional nº 26.994. Promulgado según
decreto nacional nº 1.795/2014.
83
Texto en vigor desde el 1/712001.
82
. 65
significar la desaparición del Derecho Agrario en los países de gran desarrollo
tecnológico84 •
La casuística correspondiente a este tipo de actividad es abundante, y fue
fuente de frecuentes discusiones (si es o no .actividad .agraria el cultivo en
viveros, la recolección de frutos naturales, la jardinería, la actividad mejoraticia y
de las empresas que tengan por objeto la realización de operaciones agrícolas
específicas) 85 , situaciones que quedan zanjadas a partir de la aplicación del
nuevo art. 2135 del ce italiano.
Lo que sí surge con claridad es que no son agrarias las empresas que
tengan por actividad y como único objeto la realización de servicios tales como
operaciones agrícolas específicas como arar, sembrar, cosechar o podar y, en
virtud de las cuales, perciben remuneración diversa de una participación en los
productos, puesto que configuran más bien una empresa de servicios auxiliares
de la EA86 •
Se hace necesaria una ulterior reflexión sobre la frase utilizada en el
artículo referido "desarrollo de una fase necesaria del ciclo mismo", porque
también ella constituye actividad agrícola capaz (si subsisten los requisitos
exigidos por el art. 2082) de conformar actividad de EA.
· La expresión "una fase necesaria del ciclo biológico vegetal y animal"
debe entenderse en el sentido de una etapa de apreciable duración. No será en
consecuencia agricultor quien nutre al ganado en atención a revenderlo. La cría
con cebos será actividad agrícola si hay una duración no mínima, esto es si se
desarrolla en el tiempo una fase que aparezca adecuada para el desarrollo del
ciclo biológico87 .
Respecto a la crianza de animales, el nuevo art. 2135 del ce italiano,
abandona el término "ganado" para adoptar el claro, simple e inequívoco de
"animales", en tanto el primero se limitaba a los animales que brindaban leche,
carne, fuerza de trabajo, mientras que el segundo abarcaría toda crianza de
animales, evidenciando una evolución y ampliación en el contenido d la
actividad.
•
La nueva fórmula del art. 2135 implica entonces que la cría de animales
es agrícola cuando consiste en el cuidado y en el desarrollo del ciclo biológico de
los animales o de una fase de tal ciclo. Entonces normativamente está excluida
la necesidad de la actividad de reproducción para calificar de agrícola la
84
Véase: CASAOEI. Ettore. "Impresa e ... ", Op. Cit. p. 65.
Véase: VICTORIA, Maria Adriana. Empresa agraria familiar. lineamientos para la construcción
del instituto jurldico ... Op. Cit.
86
Véase: VATIIER FUENZAIDA, Carlos. Concepto y .. , Op. Cit. p. 110.
87
Véase: GERMANÓ. Alberto. "La empresa agrfcola. Nuevo articulo 2135 del código civil italiano"
(articulo publicado en Diritto e Giurisprudenza e dell"Ambiente, nº 9-1012001). Resumido y traducido: Prof.
Nancy L. MALANOS.
85
66
1
actividad del criador. Normativamente es posible que el criador no desarrolle
todo el ciclo de vida del animar, pudiendo ocuparse solo de una porción o etapa
del curso de su existencia; pero norniativamente está establecido que el criador
agrícola debe ocuparse de al menos una fase de la vida biológica del animal, por
ello mal podrá ser considerado tal aquel que alimenta los animales en la
inmediatez de su matanza, esto es aqúel que lo cuida en una situación de hecho
que bien podría llamarse de matadero diferido.
El referido art. 2135 acepta esta última reconstrucción con el
establecimiento que son agrícolas las actividades dirigidas al cuidado y al
desarrollo de un ciclo biológico de carácter animal que utilizan o pueden utilizar
el fundo, el bosque, o las aguas dulces, salobres o marinas.
Por aplicación del criterio biológico de CARROZZA, sigue siendo actividad
agraria la crianza de cualquier animal, sin importar el destino del mismo
{alimentación, vestimenta, fuerza de trabajo, etc.)
La silvicultura también es una actividad típica. Merece el mismo
tratamiento que el cultivo de vegetales ya referido. Pero dos son las posiciones
en relación a su ubicación dentro del art 2135, ya que ha~ quienes consideran
que entra dentro del cultivo del fundo en sentido amplio , mientras que para
otros reviste categoría por sí misma89 .
Desde un punto de vista económico, la producción forestal está
caracterizada por una mllj;or duración del ciclo cultural y una menor intensidad
en la actividad de cultivo ; a través de ella se somete al bosque a periódicos
cortes, y se provee al mismo tiempo a las obras destinadas a la renovación. La
silvicultura, se distingue de la actividad extractiva (industria) dirigida a la
extracción de leña porque en esta última no se tiene en consideración la
duración y productividad del bosque. Normalmente, la Empresa forestal se agota
con la venta de las plantas en pie, y el destronque de árboles, cortes, trasplantes,
son ejecutados por otra empresa (aquella que adhiere leña y la pone en el
mercado). Pero si las mismas operaciones son practicadas por el silvicultor, el
carácter agrario de la empresa no decae ya que junto a la recolección cumple
con la actividad de cultivo. Así también si el mismo empresario provee la
elaboración de leña cortada para obtener productos idóneos al consumo:
cabañas, durmientes ferroviarios o los somete a transformaciones propias de la
Empresa industrial, la naturaleza de esta actividad será determinada cada vez
en relación al sistema de organización de la empresa 91 • Por lo que la
organización de una sola fase de las operaciones culturales, como ser la
recolección ejecutada a los fines del comercio del producto, no entra dentro de la
especie EA. La venta de plantas en pie comporta, en efecto, que las operaciones
de corte y recolección sean organizadas por el comprador, pero si estas
88
Véase: CARROZZA. Antonio. Problemi generali.. , Op. Cit. p. 81
Véase: BASSANELLI, Enrico. Corso di Diritto Agrario ... , Op. Cit. pp. 25-26.
90
Véase: GALLONI, Giovanni. Lezioni sul Diritto ... , Op Cit. p. 90.
91
Véase: BASSANELLI, Enrico. Corso di Diritto ... , Op. Cñ. p. 27.
89
67
operaciones son ejecutadas por el empresario agrario· a1 terminar ·1as
operaciones del ciclo cultural, entran dentro de la actividad agraria 92 •
2.3.2. Actividades Conexas
Respecto a las "actividades conexas", en términos generales son la
"comercialización o industrialización de productos agrarios", y no califican ni
otorgan tipicidad a la EA, sino por el contrario son calificadas como agrarias
únicamente por su relación instrumental y, en mérito a ello, no corresponde su
estudio específico dentro del contexto general del tema.
Estas actividades no tienen ciertamente una naturaleza jurldica agraria,
sino comercial (si consisten en la enajenación de los frutos) o industrial (si se
refieren a su industrialización), respectivamente93 .
Se habla de una conexidad "subjetiva" y otra "objetiva" 94 • La actividad
conexa debe servir al desarrollo de la actividad agrícola principal en el momento
de la producción o en el momento del ejercicio o en el momento de la utilización
de los productos, en definitiva sirviendo a integrar el rédito de la actividad
agrícola principal.
La profundización de la noc1on de conexidad lleva a individualizar la
presencia indispensable de dos elementos: uno subjetivo y otro objetivo. El
primero implica que el mismo sujeto debe desenvolver la actividad principal y la
accesoria y colateral. El segundo implica que la actividad colateral debe ser
insertada en el interior de la organización creada para el desarrollo de la
actividad principal. La consecuencia de la integración y de insertar la actividad
colateral en el proceso productivo organizado por el empresario hace que haya
una única empresa.
De la conexión, trata el nuevo ar!. 2135 del CC italiano en el tercer
párrafo: " ... Se consideran además como conexas las actividades ejercidas por el
mismo empresario agrícola que se dirigen a la manipulación, conservación,
transformación, comercialización que tengan por objeto productos obtenidos
prevalentemente del cultivo del fundo o del bosque o de la crla de animales,
también aquellas actividades dirigidas a la provisión de bienes o servicios
mediante la utilización preponderante de equipamientos o recursos de la
hacienda normalmente empleados en las actividades agrícolas ejercitadas, y
comprendidas también las actividades de valorización del territorio y del
patrimonio rural y forestal, o bien de recepción y hospitalidad como son
definidas por la ley..... .s5 .
92
Véase: GALLONI, Giovanni. Lezioni sull'Oiritto .. , Op. Cit. p. 191.
Véase: CARROZZA, Antonio. Problemi generali .. ., Op. Cit. p. 33.
94
Véase: GALLONI, Giovanni. Lezioni sull ... , Op. Ctt. p. 194. VATTIER FUENZALIDA, Carlos.
Concepto.,.Y ·· .. Op. Cit. p. 118.
Texto en vigor desde el 11712001.
93
68
Se sostiene que la enumeración es solo ejemplificativa, esto es que otras
especies de. actiVidades diversas de aquellas enumeradas, podrían ir coligadas a
la actividad esencialmente agrícola en una relación, jurídicamente relevante, de
conexión.
Las actividades para poder ser definidas conexas deben ser, de por sí,
actividades comerciales con una proyección dirigida sobre el mercado, solo que
la conexión con la actividad agrícola principal las sustrae de la esfera comercial y
las sujeta a la misma disciplina de la agricultura96 •
-¡
Transformación hay cuando, a continuación de la modificación de la forma
o de la consistencia del fruto natural, se obtiene otro bien que asume la
calificación de bien final, respecto al cual el fruto en el estado natural puede ser
definido instrumental. Es el caso del aceite respecto a las aceitunas, del vino
respecto a la uva, del queso o de la manteca respecto a la leche. Por lo tanto,
cuando dichas transformaciones dirigidas al mercado son obra de un empresario
agrícola; ellas no son comerciales, sino sujetas a la disciplina de la EA.
El hecho luego que, en la definición de la actividad de transformación
como conexa, no se haya mantenido el reclamo limitativo del ejercicio normal de
la agricultura o sea del ejercicio por obra de la mayor parte de los agricultores,
hace que hoy serenamente puedan considerarse conexas, si son cumplidas por
empresarios agrícolas, las ofertas de embutidos, lechones asados y pollos
cocidos.
El término comercialización se engancha a aquel inmediatamente
precedente de transformación y no quiere significar otra cosa más que
enajenación de productos agrícolas transformados.
Igualmente al término transformación se refiere aquel sucesivo de
valorización del producto, no pudiendo referirse más que a la actividad con la
cual se ha dado al producto, destinado al mercado, un valor mayor, a causa de
la inserción, por ejemplo, de vitaminas o de otras específicas sustancias
nutritivas o aromáticas en el curso de las operaciones de transformación del
producto de base. Justo en la medida en la cual la actividad, para devenir
conexa y por esto agrícola, debe ser de por sí una actividad objetivamente y
empresarialmente comercial o sea dirigida al mercado, no se puede pensar que
valorización signifique cultivar o criar en modo biológico o respetar determinadas
normas, actividad que, sin ninguna duda, son capaces de dar un valor mayor en
el mercado al producto pero que no están en condiciones de asumir de por si
Consecuentemente, la manipulación y la conservación, a las cua~s el nuevo art. 2135 se refiere,
no pueden consistir en la separación de los granos-de la espiga o el maiz de la mazorca, ni tampoco en la
96
conservación del mosto y, luego, del vino en las botellas o del grano y del queso en los silos. Todas estas
actividades forman parte de ta misma actividad de cultivo organizada a los fines del mercado y, entonces,
se insertan en ella y jamás adquieren una relevancia autónoma hacia los terceros. Las fórmulas, por esto,
tendrán un sentido si y en la medida en la cual la manipulación y la conservación de los productos tengan
por objeto productos agrícolas ajenos, manipulados y conservados con los prevalentes productos propios.
69
una configuración de actividad autónomamente -respecto al cultivo o a la críac
empresarial.
Se podría todavía incluir en el término valorización una actividad que está
montada sobre la enajenación del producto y que consiste. en darle mejor
presentación o un mayor precio de venta, por ejemplo, las operaciones de
lavado y de acondicionamiento de la fruta con aplicaciones de sellos o marcas
representando el marco de la empresa, o la presentación del aceite o del vino en
botellas regularmente tapadas y etiquetadas o de la miel en vasitos etiquetados.
La novedad en la fórmula actual del art. 2135 está dada por el hecho que
ahora un sujeto no pierde su calidad de empresario agrícola cuando manipula,
conserva, transforma, comercializa y valoriza, junto a sus propios productos,
productos ajenos.
Aunque la formulación de la disposición se refiere a actividad que tiene
por objeto productos obtenidos prevalentemente del cultivo del fundo o del
bosque o de la cria de animales, el hecho que quien ejercita tales actividades
deba ser el "mismo empresario" agrícola permite entender que los productos de
los que se está hablando son aquellos provenientes de su actividad agrícola
principal, pero es suficiente que ellos sean sus productos prevalentes, si por él
manipulados, conservados, transformados, comercializados y valorizados,
derivan del cultivo de fundos o de bosques o de la cría de otros operadores
económicos.
Un caso especial es la denominada actividad agroturística o agroturismo
que puede ofrecer la EA como servicio. Actualmente, el producto de la hacienda
- el producto hacienda! - del empresario agrícola no es solo aquel obtenido de
sus campos, de sus bosques y de su cria, sino también aquel -con tal que no
sea prevalente- obtenido sobre los campos, en los bosques y de las crías de
otros que el primero ha adquirido, manipulado, conservado, transformado,
comercializado y valorizado junto a los propios. De modo que el empresario del
agroturismo no pierde tal calificación si ofrece comida y bebida proveniente, si
bien no en modo prevalente, de materias primas agrícolas ajenas, que también
otros hayan elaborado fuera de su hacienda agrícola que los ofrece en
degustación o los suministra a los turistas97 .
También implica una evolución la oportunidad que tiene el empresario
agrario de dar otras prestaciones de servicios. Efectivamente, hay ahora otras
actividades que pueden ser conexas, tales son las actividades dirigidas a la
provisión de otros servicios, al lado de aquellas de recepción y de hospitalidad.
La nueva formulación del art. 2135 del CC italiano corta, ahora, toda
duda. Pueden ser conexas las actividades puestas en ejercicio por el mismo
97
Véase: GERMANÓ, Alberto. "La empresa agrfcola. Nuevo artículo 2135 del código civil
italiano" ... Op. Cit.
70
empresario agrícola y dirigidas a la prestación de servicios "mediante la
utilización prevalente de equipos o recursos de_ la hacienda normalmente
empleados en la actividad agrícola ejercitada".
En realidad los equipos haciendales adoptados no solo deben ser
"prevalentes" sobre el complejo de máquinas y herramientas utilizadas, sino
sobre todo deben ser aquellas que "normalmente" son empleadas en la misma
actividad agrícola ejercitada por el específico empresario del cual, eil el caso
concreto, se trata.
Otros servicios pueden, aún ser producidos por el empresario agrícola
como resultado de su actividad conexa: aquellos que, según la fórmula de la ley,
son el resultado de la "valorización del territorio y del patrimonio rural y forestal".
De ello forman parte las ofertas de museos o de farm shops, cuando son
dirigidas a ilustrar por ejemplo, la historia de las herramientas agrícolas o de las
formas de agricultura del área, así como la puesta en venta de objetos o de
pequeñas esculturas de leña o de envases que contienen pétalos de flores o
esencias para perfumar la ropa 98 •
Por otra parte, el nuevo CC argentino considera conexas las actividades
dirigidas a la transformación o a la enajenación de productos agro~ecuarios
cuando están comprendidas en el ejercicio normal de tales actividades 9 .
3. Buscando tipologías
La doctrina europea ofrece un amplio cuadro de la tipificación de la EA, en
cuanto en su base está el empresario agrario, ya que dicha empresa es
susceptible de ser organizada de modos diversos que se reflejan en una forma o
estructura distinta, o bien, conforme a variados criterios de clasificación. Así,
dentro de las "clasificaciones objetivas", hay aquellas que distinguen tantos tipos
de EA como actividades agrarias típicas existen (empresa agrícola, empresa
forestal, empresa ganadera, empresa mixta). Otra clasificación tiene en cuenta el
predominio del factor dirección de la empresa, o trabajo o capital (empresa
agraria familiar (con trabajo familiar), EA capitalista, (con trabajo subordinado) y
EA cooperativa (con trabajo asociado)100•
También por su tamaño y en base a su magnitud, o importancia de la
actividad económica que lleva a cabo (gran empresa, mediana empresa y
pequeña empresa), criterio que se entrecruza con la empresa de cultivo directo y
cultivador directo y personal, ya que estos dos últimos corresponden, por lo
general, a las medianas y pequeñas empresas, pero en realidad se trata de una
distinción que más abarca al criterio subjetivo del tipo de comportamiento
económico exigido al titular de la EA.
98
99
lbld.
Art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación ... cit.
'°ºVéase: GALLONI, Giovanni. Lezioni. .. ", Op. Cit. pp. 156-157.
71
----------
Entre las "clasificaciones subjetivas" están aquéllas en base al criterio de
la titularidad del empresario (empresario agrícola propietario y empresario
agrario no propietario) y otras de acuerdo con la estructura jurídica del sujeto
titular de la EA (empresa individual- persona física o jurídica, pública o privada- y
.
empresas colectivas -cooperativa, familia colónica-) 1 1 •
En el derecho español la referida normativa habla de las "explotaciones
agrarias prioritarias" considerando como tales a las "explotaciones agrarias
familiares 102 y las "asociativas" 1 3 .
º
En el derecho argentino la moderna Ley nº 27.1.18/14 sobre Reparación
Histórica de la Agricultura Familiar para la Construcción de una Nueva Ruralidad
en la Argentina, se refiere a la agricultura familiar y también a las empresas
familiares agropecuarias que desarrollen actividad agropecuaria en el medio
rural (art.2).
4. Relación empresa agraria- contratos
En el seno del referido requisito de la organicidad de la EA se plantean
los "actos para la organización" y los "actos de la organización"1°'4, emergiendo el
"contrato agrario" como categoría jurfdica, a partir del estrecho vínculo con el
concepto de EA1 5 • Opera un nexo "genético" o bien "funcional" 106 con la misma
que posibilita la formulación de dos amplias subcategorías contractuales como
los son los "Contratos constitutivos de la EA" y los "Contratos de ejercicio de la
EA".
º
GALLONI, es quien pone de relieve que luego de la entrada en vigencia
del Código civil italiano del año 1942 la doctrina ha destacado la estrecha
relación existente entre contrato agrario y EA y, consecuente con ello, resulta
que la EA siempre está presente en el contrato agrario como elemento
calificante y, de este modo, emerge una noción restringida o bien amplia de
contrato agrario 107•
4.1. Contratos constitutivos de la empresa
101
Véase: VATIIER FUENZALIDA, Carlos. Concepta y tipos ... , Op. Cit. pp. 130 -136.
Arts. 3, 4. Ley nº 19195, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias ... cit.
103
Art 5. Ley nº 19195, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias ... cit.
104
Véase: MILLÁN SALAS, Francisco. "Requisitos de la empresa agraria", en Cuadernos e
Estudios Empresariales, nº 3, 1993, Editorial Complutense, Madrid, p. 218.
105
Véase: BREBBIA, Femando. Introducción al derecho agrario comparado. UNR Editora,
Editorial de la Universidad Nacional de Rosario, Rosario, provincia de anta Fe, Argentina, 2002, p. 22.
BREBBIA, Femando- MALANOS, Nancy. Tratado teórico práctico de los contratos agrarios. Editorial
Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1997.
11
,. Véase: BREBBIA, Femando. Introducción al derecho agrario comparado .... Op. Cit. p. 281.
102
107
Véase: GALLONI, Giovanni. ·Lezione e nozione e classificazione dei contratti agrari·, en IRTI,
Natalino. (Dir). Manual di dirityto agrario italiano, UTET, Torino, 1978.
72
Estos contratos responden a los aspectos organizativos de la EA. La
empresa es la "causa" del contrato por lo que a cada tipo de contrato
corresponde un tipo de EA.
·
Del contrato nace. la EA, mostrándose como fuente de derechos y
obligaciones, pero debe tenerse en cuenta que la constitución de la empresa no
es suficiente ya que ella tiene inicio solamente cuando de hecho nace la
iniciativa económica. O sea que el nacimiento es un acto ulterior, por el principio
de "efectividad" 108•
Esta subcategoría o especie de contratos corresponde a la "noción
restringida" que se formula de los contratos agrarios, cuya "función económico
social es dar vida a la EA y disciplinar su ejercicio 109.
Los contratos constitutivos de la EA pueden revestir carácter "bilateral" o
"plurilateral". Entre los primeros, se destacan entre otros los contratos de:
arrendamiento, aparcería avícola, pecuaria, mediería. En los segundos se
encuadran las cooperativas de producción agraria, las sociedades SRL, SA,
cuando organizan los factores de la producción de la EA.
4.2. Contratos de ejercicio de la empresa agraria
Esta subcategoría o especie de contratos corresponde a la "noción
amplia" que se formula de los contratos agrarios, ya que si lo que califica a los
contratos agrarios es su relación con la EA, se entiende que la misma abarca no
solo aquellos contratos destinados a su organización y ejercicio sino aquellos
preordenados al servicio de una EA ya constituida. Por lo tanto, una categoría
amplia comprendería todo tipo contractual en el cual la EA tuviera un relieve
causal 110 .
Nacida la EA, a los fines de su organización, necesita de la
implementación de diversos contratos que abarcan servicios, comprendiendo las
etapas de "funcionamiento, coordinación y crisis", habiendo sido objetadas por
CARROZZA las dos últimas etapas. Por lo que se parte de la existencia de una
EA ya constituida funcionando.
Estos contratos se limitan a facilitar la vida de la empresa, procurando o
predisponiendo los factores de la producción necesarios para su ejercicio y
atiendan a una fase de la EA, ya sea preparatoria, de ejercicio y de coordinación,
no resultando fácil aislar dichas fases 111 •
Se destacan como "contratos que sirven al funcionamiento de la EA": el
crédito agrario; el seguro agrario; la prenda agraria; el warrent; el trabajo agrario:
º' lbid.
Véase: BREBBIA, Femando. Introducción al derecho agrario comparado .... Op. Cit. p. 144.
11
º
lbíd.
111
1
109
Véase: BREBBIA, Femando. Introducción al derecho agrario comparado .... Op. Cit. p. 147.
73
el canje: la maquila o depósito de maquila; los servidos agrícolas de fumigación,
siembra, recolección, . etc.; los contratos tipo calidad agroalimentaria; los
contratos agroindustriales; los contratos de integración vertical u horizontal; lós
contratos territoriales; el contrato de mutuo agrario; los contratos que efectúan
las cooperativas de empresarios agrarios (de comercialización y/o
transformación, industrialización agraria); las cooperativas de exportación; los
consorcios de empresarios agrarios con los. fines de .efectuar exportaciones,
obtener bienes (maquinarias agrícolas) o servicios destinados a la EA de los
socios (la transformación y/o comercialización de productos); las agrupaciones
de colaboración entre empresarios agrícolas, etc.
5. Nuevos perfiles de la empresa agraria
Desde una visión actual, conjugando los elementos de la EA y los
respectivos requisitos que caracterizan a los mismos se puede delinear lo que
llamaríamos los "nuevos perfiles de la EA", perfiles que a veces se plantean de
forma reiterada en los distintos elementos que la conforman ya que el
empresario es quien ejerce la actividad y organiza tierra, trabajo y capital,
erigiéndose la EA por encima de los mismos como "actividad calificada".
5.1. En relación a los sujetos
Actualmente, el empresario agrario no solo cumple con el estándar de
"buen labrador"112, "buen productor rural" 113, sino hoy en día se presenta como
un "operador económico" con determinadas características. Así, la "globalización
de la economía" exige a los sujetos empresarios mayor capacitación,
especialización, diferenciación de frutos y productos, pero a la vez
diversificación.
El agricultor ya no puede únicamente limitarse a la siembra, cuidado y
recolección de frutos, también debe saber sobre semillas certificadas,
transgénicas, propiedades saludables y nutritivas de los alimentos, agroquímicos
de síntesis, abonos naturales, técnicas sobre el uso del suelo y el agua,
embalaje, normas de calidad certificada (ISO 9.000 y 14.000, 22.000, 27.000,
comercio justo, método HACCP, agricultura biológica u orgánica), adopción de
sellos y etiquetas, trazabilidad, códigos de buena práctica agraria, y calidad en
general (nutricional, microbiológica, higiénica, sanitaria, etc.), nociones mínimas
marketing, comercio exterior.
El empresario agricultor se tiene que profesionalizar y no bastará la
habitualidad y la sistematicidad de su accionar sino que será necesario su
capacitación y especialización constante.
112
Véase: DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco. Derecho agrario ambiental. Propiedad y
ecologla. Aranzadi editorial. Pamplona, 1992, pp. 204, 93.
113
Véase: GELSI BIDART, Adolfo. Estudio de derecho agrario. Vol. 4 derecho agrario y ambiente,
Fundación Cultura Universitaria, 1ra. edición, Montevideo, Uruguay, 1994, p. 111.
74
Pesan sobre los empresarios obligaciones 114 , durante el propio proceso
que entraña el desarrollo de la actividad productiva como en relación con el
resultado de la misma (frutos y productos agroalimenticios). Proceso que si bien
depende ·del trabajo realizado, ·los insumos utilizados, también está
estrechamente relacionado con algunos recursos naturales y fuerzas de la
naturaleza.
Los empresarios deben cumplir con "obligaciones medioambientales 115 ,
productivas y sociales"116•
Dichos sujetos deben cumplir con ciertos "deberes" como los de:
informadón 117; garantía 118; seguridad 119; no dañar. El deber de seguridad de los
frutos y productos a~roalimenticios implica
sanidad, salubridad, higiene,
idoneidad, legitimidad 12 •
Nuevos riesgos, nuevos vicios o defectos surgen del proceso productivo y
por ende tiñen los frutos y productos que son su resultado, como los vicios o
defectos de "desarrollo", de aplicación a los transgénicos que conllevan la
'" Se han senalado como obligaciones del productor: 1) la búsqueda de la seguridad de los
productos en el estadio de la producción a) reglamentaciones sobre la utilización de pesticidas,
medicamentos veterinarios, fertilizantes, aditivos alimentarios; b) la sumisión de la producción de productos
alimentarios a las obligaciones sanitarias y fitosanitarias. 2) la obligación de la eliminación de los desechos
(tanto de la producción primaria como de la agroindustria). Desde el punto de vista del consumidor se
entiende que el empresario debe cumplir con: 1) la obligación de seguridad de los productos
agroalimentarios para proteger la salud de los consumidores: a) la prevención de riesgos y la obligación de
seguridad de los productos agroalimentarios; b) la seguridad de los productos agroalimentarios, la sujeción
de la producción de productos alimentarios a las obligaciones sanitarias y fitosanitarias. RIDHA
BENHAMMED, Mohamed. • Láctivtté agro-alimentaire", en Prodotti agricoli e sicurezza alimentari.
Agriculture Law 7. T.11. UMAU, Giuffré editores, Milano, 2.004, pp. 178-202.
115
Entre éstas se destacan las •obligaciones de conservación· referidas al uso y aprovechamiento
del suelo, las aguas y los bosques con destino a la actividad agraria; el impacto de la actividad agraria en la
fauna silvestre, el paisaje, las humedades, la atmósfera; las referidas a las actividades agrarias con
impacto negativo en los recursos naturales; las atinentes a la sanidad animal y vegetal con incidencia
ambiental y las actividades agrarias con impacto positivo en los recursos naturales como ser las derivadas
de la agricultura orgánica o ecológica certificada. Asimismo, tienen relevancia las "obligaciones de
reparación" respecto al ambiente y a los recursos naturales. Véase: VICTORIA, Maria Adriana.
"Obligaciones medioambientales del empresario agrario en Argentina", en lntemational Joumal of Land
Law and Agricultural Science. Directors: Dra. Esther Muñiz Espada (University of Valladolid-Spain)- Dr.
Sergio Nasarre Aznar (University Revira i Virgili). Coordinator. Dr. Juan Antonio Garcla García (University
of La Laguna). ISSN: 1989-948X, vol 1, nº 2 (1), april- june 2010, pp. 16-50.
htto://www.gipur.org/joumals/index.php/LandAS.
' 161bld.
117
Véase: VAZQUEZ FERREIRA, Roberto. "La responsabilidad civil de la empresa y la nueva
Constitución nacional", en Jurisprudencia Argentina, 1.995- IV- 860).
118
Véase: STIGLITZ, Gabriel A. "El deber de seguridad en la responsabilidad por productos
elaborados " en La Ley, t. 1.985, D, p. 19.
11 0
Véase: ANDORNO, Luis O. "Responsabilidad civil por productos elaborados", In Jurisprudencia
Argentina 1.997, 111, p. 653
120 Véase: VICTORIA, Maria Adriana.. Derecho agrario de la calidad en la producción
agroalimentaria para el Mercosur. Estudio comparado: Unión Europea- Mecosur. El caso de la provincia de
Santiago del Estero, Argentina", Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 2002.
75
aplicación del principio de "precaución o cautela" en resguardo de la salud de los
consumidores y el medio ambiente 121 •
· .. .
. .
··
. ·
Consecuente con la "imputabilidad" . opera en el empresario a~rario una
"responsabilidad agroambiental y agroalimentaria" objetiva y solidaria 1 ..
Asimismo pueden aplicarse ~obligaciones a favor del ambiente", con
carácter "voluntario" que se tornan obligatorias, cuando se adhiere a un régimen
de ayudas económicas (ecocondicionalidad) como sucede en la Política Agraria
Comunitaria Europea (PAC) 123 • .Así el agricultor se presenta como un
"conservador" del ambiente, no por su empeño voluntario de operador ambiental
sino como sujeto obligado por la compleja disciplina ambientar de la agricultura
según la normativa de la UE 124 •
Actualmente se reconoce al agricultor un papel destacado en la función
de ocupación y mantenimiento del "espacio rural". Por lo que el espacio rural no
solo sirve como espacio en el cual se desarrolla la actividad agraria, sino
también todo lo atinente referido a la defensa y conservación del ambiente y los
recursos naturales y las actividades recreativas.
En el nuevo contexto de mercados mucho más abiertos, el empresario
agrario no sólo tendrá que cumplir su tradicional "función productiva" de
alimentos y materias primas, sino que deberá "diversificarse" para dar
satisfacción a nuevas demandas sociales ligadas a la conservación del medio
ambiente y a la economía del ocio en el medio rural. Como consecuencia de
todo erro, la modernización del empresario agrario debe considerar la
reestructuración productiva, como medio de sostener y elevar la capacidad de
competir en los mercados, pero, también, la diversificación de actividades que
permita en el futuro la obtención de rentas procedentes de los nuevos sectores
en auge.
La tendencia actual es que el empresario agrario se integre con otros
operadores económicos del mismo sector (integración horizontal) o bien de los
sectores del comercio y/o industria (integración vertical) 125 , para el logro de una
mayor competividad.
Se advierte una preocupación por la pos1cion de las mujeres, niños y
jóvenes en la "agricultura familiar" (AF) respecto a sus derechos, deberes,
121
Véase: VICTORIA, Maria Adriana. "Hacia una responsabilidad cMI agroambiental y
agroalimentaria", en Revista de la Secretaria de Ciencia y Técnica (SeCyT) nº 718. Universidad Católica de
Santiago del Estero, Santiago del Estero, Argentina, abril-noviembre 2.002, pp. 75-132.
122
lbid.
123
Reglamento de la CE nº 1.306/13.
124
Véase: GERMANÓ, Alberto. "Sullo stretto rapporto (anche giuridico) Ira ambiente e agricoltura",
en Revista Iberoamericana Oe Derecho Agrario, Instituto Argentino de Derecho Agrario (IAOA), IJ Ednores,
Buenos Aires, marzo de 2015.
125
Véase: VICTORIA, Maria Adriana. "Integración vertical para la cadena de valor en los
agronegocios·, en Revista Estudios Agrarios nº 49, cadena de valor en el campo. Procuraduria Agraria de
México, Gobierno Federal, año 17 (octubre a diciembre) 2011, México DF, pp. 71-95.
76
decisiones, representaciones, bienes, sucesiones. Paulatinamente, se reconoce
el papel de la "mujer en la conservación del medio ambiente y la gestión y el uso
adecuados · de los recursos . naturales'', así como las repercusiones
desproporcionadamente negativas y la carga que ésta debe soportar cuando los
recursos naturales se agotan y el medio ambiente se deteriora. A la par que se
preconiza la defensa de la "igualdad de género".
A veces las empresarios de las grandes EA no intemalizan los derechos
humanos de segunda y tercera generación 126 , por lo que, a diferencia de otros
sectores productivos, prácticamente no se ha im~uesto en el agro la adopción
del Pacto Global de Naciones Unidas sobre RSE 12 , ni el método HACCP 128•
5.2. Respecto a la actividad
También la actividad presenta nuevas características:
Actualmente se da un proceso de "ampliación de la actividad agraria" en
el marco del "desarrollo rural" y su "multifuncionalidad" que se inserta en la
nueva concepción del "espacio rural" 129, tal como sucede en el la CE.
126
Véase: VICTORIA, Maria Adríana. "Una mirada a los agronegocios desde los derechos de
segunda y tercera generación'. en Memoria VIII Congreso Americano de Derecho Agrario. Derecho Agrario
y Derechos humanos. Comité Americano de derecho Agrario, Universidad Nacional Autónoma de
Nicaragua- León, León (Nicaragua), 28 al 30 de julio del 2013, ISBN 978-9924-28-35-1, pp. 186- 213.
127
Véase: VICTORIA. Maria Adríana. "Aplicación de los principios de la RSE en el agro como
instrumento de paz y desarrono sustentable", en VICTORIA. María Adriana. DIRECTORA y Compiladora.
Autores: BELLÉS de SANMARCO. Liliana. DIAZ LANNES. Federico Santiago. GIMENEZ de AGÜERO,
Mafalda. MALANOS, Nancy Lidia. MANNO. Susana del Rosario. MAUD. Ana Maria. TOMÉ, Myriam del
Valle. VICTORIA, Maria Adriana. ZEMAN, Claudia Roxana. Marco jurfdico para la Responsabilidad social
empresarial. CAPITULO 2. Publicaciones del CeiOAACC. Serie Difusión Científica año 2, nº 2. Centro de
Estudios e investigaciones de Derecho Agroambiental y Agroalimentario. Comunitario y Comparado.
Publicaciones del CeiDAACC. ISSN 1515-1247, 2011, (con referato externo). pp. 63-91.
128
Véase: VICTORIA, Maria Adriana. "Institutos y técnicas que hacen a la calidad y seguridad
agroalimentaria", en VICTORIA, Maria Adriana (Directora y Compiladora). De la seguridad alimentaria a los
derechos de los consumidores. Capitulo 8. Universidad Nacional de Santiago del Estero. Santiago del
Estero, junio de 2008. Publicaciones del CeiDAACC. Serie Difusión Reuniones Científico- Técnicas año 7.
nº 7. Centro de Estudios e investigaciones de Derecho Agroambiental y Agroalimentario. Comunitario y
Comparado. ISSN 1515-1239, (con referato externo). pp. 233- 382.
129
Está constituido por un conjunto de caracteres especificos que contribuyen a darle su
identidad y aseguran su función social. Entre éstos aparecen como determinantes: 1) El predominio de la
actividad agrícola en la ocupación del territorio, de la que constituye también la espina dorsal; el predominio
de los espacios libres verdes con vocación ecológica. 2) Un modo de población disperso. 3) Un reparto
difuso de la propiedad. 4) Comunidades o aglomeraciones de talla limitada. que permiten una cierta
personalización de las relaciones humanas y la participación directa del ciudadano en los asuntos de la
sociedad. 5) Una importancia relativamente creciente de las actividades del sector primario, en todo caso
un predominK> relativo de las profesiones manuales y prácticas que implican una polivalencia favorable a la
autonomia y a la ínter ayuda entre los vecinos; la existencia de un paisaje natural, dibujado por el trabajo
del hombre sobre la naturaleza y que constituye por este título un patrimonio de la humanidad. 6) Una
cultura local o regional. fundada sobre un arte de vivir, cuyo origen se halla frecuentemente en la tradición
o en la costumbre (folklore), incluso si este arte de vivir se halla cuestionado por las tecnologías modernas
y los medios de comunicación tanto fisicos como audio visuales. Carta Europea del Espacio Rural de la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, Estrasburgo. 17/02/95, art. 2. en Revista de derecho
agrario y alimentario, Madrid, Editorial EDIASA, 28: 19- 24. Junio de 1996.
77
La moderna actividad agraria calificada como· empresa internaliza la
transversalidad de ciertos conceptos como "desarrollo sustentable, ambiente· y
seguridad alimentaria" 130 . "Ambiente y alimer::itaéión, ·en una percepción de la
Seguridad alimentaria están en el corazón de la EA para enriquecerla con una
óptica mas práctica, mas real, menos fundamentalista porque ambos fenómenos
transversales tienen su razón de ser en el ser humano" 131 . Estamos, al decir de
ZELEDÓN, "ante la presencia de múltiples fenómenos transversales derivados
del ambiente, el desarrollo sostenible, la Seguridad alimentaria, los
consumidores, cuyo impacto en la agricultura ha multiplicado a grados
impensables los hechos técnicos como soporte de nuevas reglas jurídicas 2 •
Hay un nuevo concepto de "agricultura", por la que se la considera no sólo
como ligada a las "actividades productivas de naturaleza agraria", sino también a
otras funciones fundamentales: 1) Función "ecológica" (es impensable una
agricultura que no sea actividad de conservación y valoración del ambiente
natural). 2) Función de "distracción o recreación" (el espacio rural como ámbito
privilegiado de reposo y disfrute del tiempo libre). 3) Función de "cohesión
económica y social" (se persigue, a través de la promoción de la diversificación
de las fuentes de ingreso, él desarrollo integral y armónico de las zonas rurales
con las demás zonas, mediante incentivos a actividades complementarias a la
actividad agraria en sentido estricto, como las actividades de.agroturismo y las
de carácter artesanal).
Se habla, pues, de una agricultura "plurifuncional o multifuncional", en
donde la actividad agraria se presenta como espina dorsal del espacio rural, y en
consecuencia deben promoverse la seguridad alimentaria y la tutela de la
naturaleza; acompañándose incentivos tanto a la crianza zootécnica idónea de
las diversas especies, extensiva y respetuosa de ambiente, · como a la
producción extensiva y a la diversificación en el empleo de los terrenos 133.
Parece ser, pues, que no queda a la EA otra alternativa que "ruralizarse"
dentro del espacio rural, al que no se lo distingue desde un punto de vista
jurídico sino que se define con connotación geográfica, económica, ecológica y
social y, el derecho comunitario europeo parece colocar un nuevo tipo de
empresa, la empresa rural, que puede implicar actividades plurifuncionales, que
130
Se trata de conceptos que tillen el contenido del moderno Derecho agrario contemporáneo. Así.
el Derecho ambiental contribuye a combatir una agricultura sucia o contaminante y concebirla como limpia,
inocua. biológica. A su vez el Derecho a la alimentación condiciona a la agricultura para producir bienes
agrícolas con el fin de proteger la salud del consumidor y mantener la lealtad de las transacciones
alimentarias. Véase: ZELEDÓN ZELEDóN, Ricardo. El contenido del Derecho agrario contemporáneo (a la
luz de la "Teoría pura del Derecho agrario"). Primera edición, 111. Contemporánea SA, San José de Costa
Rica, 2012 p. 109.
131
Véase: ZELEOÓN, ZELEDÓN, Ricardo. Derecho agrario contemporáneo, Conselho Editorial,
2da edición ... Op. Cit. p. 11.
132
ZELEOÓN, ZELEDÓN, Ricardo. Derecho agrario contemporáneo, Conselho Editorial, 2da
edición ... ()p. en. p. 376.
133
Carta Europea del Espacio Rural de la Asamblea Pa~amentaria del Consejo de Europa,
Estrasburgo, 17/02195 ... In Revista de derecho agrario y alimentario .. Op. Cit.
78
van desde. el turismo. rural a la conservac1on del ambiente, las actividades
artesanales más o menos conexas a aquellas tradicionalmente agrarias y a
menudo ligadas a la historia y a la cultura del territorio rural" 134• ·
. ·
Esta empresa rural plurifuncional es una EA que produce no sólo bienes,
sino también ·servicios. Produce frutos animales y vegetales que a veces
industrializa; produce eventualmente artesanías, pero también brinda servicios
agroturísticos y servicios ambientales.
En la Empresa forestal, se conjugan funciones atinentes no sólo a la
producción, sino también funciones estético-recreativas y ambientales,
asegurando, al mismo tiempo, el mantenimiento de las tradiciones
socioculturales del territorio abarcando servicios como de mejoramiento
ambiental, reserva faunística, agroturismo, etc., volviéndose fuente autónoma y
directa de ingresos para el empresario agrario 135•
En las EA se ha dado un proceso de "tercerización de sus estructuras",
proceso por el cual estas empresas se insertan en una moderna dinámica de
marketing, se transforman para desarrollar actividades nuevas que, con
modalidades oriainales, se ligan a la antigua. Así, pues, ofrecen servicios como
el agroturismo 1 . Este proceso de tercerización de la EA se mantiene, atento la
real disminución del trabajo en el ámbito rural.
El ambiente opera como límite al ejercicio de la EA y por ende a la
agricultura. El ambiente da forma a la agricultura pero también el ambiente es
producto de la agricultura 137 .
La EA está en el centro del desarrollo rural y se considera un instrumento
de éste que hay que apoyar como lo hace la Política Agraria Comunitaria (PAC),
a partir de exigencias a cumplimentar (ecocondicionalidad 138 ) en relación al
ambiente, cambio climático, sanidad pública, salud de las plantas y animales
bienestar de los animales y, requisitos subjetivos y objetivos de la agricultura 1 9
durante el proceso productivo, vinculando agricultura- ambiente y los elementos
que conforman a este último (suelo, agua, biodiversidad, paisaje 140 , conforme a
"pagos directos" a los agricultores 141 • Así, en la UE recibe financiamiento si
ls
134
Véase: D'AODEZIO, María Rita. "Derecho agrario y derecho ambiental. L'íncidenza delle norme
dí caral1ere ambientale sul díritto agrario". Convegno íntemazíonale en memoria dí Antonio CARROZZA:
Díritto agrario e ambiente. Pisa, Italia, 30 y 31 de ottobre de 1997.
135
Véase: ADORNATO, Francesco. L'ímpresa forestale. Milano, Giuffré Edilore, 1996, pp. 415 420.
136
Véase: JANNARELLI, Antonio. "lnízíalíva economica privata de íntervento publico
nell'agricoltura orientata al mercato", en Revista nuevo diritto Agrario, 1988, pp. 1 y sig., citado por
FRANCARIO, Lucio, en L'impresa agrícola di servizi. Napoli, Jovene Editare, 1.998, pp. 59- 60.
137
Véase: GERMANÓ, Alberto. "Sullo stretto rapporto (anche giurídíco) Ira ambienle e
agricoltura" ... cit.
138
Reglamento de la CE nº 1.306/13.
139
Reglamento de la CE nº 1.305/13.
140
Reglamento de la CE nº 1.306/13.
141
Reglamento de la CE nº 1.307/13.
79
realiza tareas que garantizan el mantenimiento de · las fincas en buenas
condiciones agrarias y ambientales.
La actividad agraria en tanto fase primaria se integra a las otras fases de
la cadena agroalimentaria y/o agronegocios,. observándose que por lo general se
presenta integrada por la actividad industrial.
Los sistemas agro-productivos integrados se han convertido en la piedra
angular de la agricultura globalizada. En éstos, cada cadena de agronegocios,
desde la "granja hasta el puesto de venta", en un sentido más amplio "desde la
granja a la mesa" (abarcando el consumidor), representa un sistema de
producción tecnoeconómico multiregional apoyado en la adición o sustitución de
productos y procesos bioindustriales. Como consecuencia, con la globalización e
integración de los agrosistemas, la clásica distinción entre agricultura y
agroindustria tiende a desdibujarse cada vez más, siendo sus lfmites cada vez
más imprecisos, al menos la agricultura con destino a mercados extemos 142 •
Con el fin de aumentar su posición competitiva, la EA incursiona en
nuevos mercados, tiene acceso a nuevas tecnologías, o simplemente se
mantiene en el mercado, desplegado una diversidad de alianzas estratégicas en
el marco de los agronegocios.
En este contexto, la globalización plantea la conformación de redes y
cadenas agroalimentarias globales; creciente competencia en todas las fases del
proceso, desde la productiva hasta la de comercialización y engranaje de
condiciones productivas locales a las características de mercados globales.
Si bien el "Derecho agrario es esencialmente un derecho de la actividad", al decir
de ZELEDÓN 143, tesis que se comparte, no es menos cierto que conforme lo
sostiene LUNA SERRANO, se ha pasado de un cierto modo de la "agricultura
producción" a la "agricultura de la comercialización agraria" y que el "Derecho
agrario será cada vez menos en cuanto a Derecho de la producción y mas en
cuanto Derecho de la comercialización agraria" 1 ~. dado a las exigencias que
plantean los mercados y los consumidores en pro del ambiente, la seguridad
alimentaria y el desarrollo sustentable; derechos en donde siempre está
presente como eje central la EA. Posición doctrinaria que da cuenta de la
relevancia actual de las actividades conexas a la agricultura y de la necesidad de
concebir al proceso de la producción agraria no de modo lineal sino circular, de
la "siembra a la mesa", acompañado de un conjunto normativo no solo nacional
sino regional e internacional, planteando de este modo un Derecho agrario tuitivo
142
Véase: WONG GONZALEZ, Pablo. "Megatendencias en los agronegocios: impactos y
transformaciones recientes". www.ciad.mx/boletin/enefeb04/mega,pdf
143
ZELEOÓN, ZELEDÓN, Ricardo. Derecho agrario contemporaneo, Conselho Editorial, 2da
edición, p. 172.
144
Véase: LUNA SERRANO, Agustín. "Sentido de la evolución del derecho agrario". VI Congreso
Internacional de la Unión Mundial de Agraristas Universitarios. Almeria, España, 11 al 15 de Abril de 2000.
80
no solo del productor sino también del ambiente y el consumidor, ya que en
función de éste último produce.
Continuamente se da la "innovación tecnológica y del conocimiento" a
partir de l_a incorporación y difusión de progreso técnico que requiere de una
infraestructura tecnológica adecuada y recursos humanos calificados. En los
agronegocios se destacan la moderna biotecnología, la ingeniería, los sistemas
de distribución y manejo y las dimensiones de organización del mercado.
En general, los "cambios en las tecnologías de transporte,
comunicaciones y manejo de materiales" han reducido sustantivamente el
tiempo y costo del transporte.
Las "áreas de libre comercio" que integran los mercados conducen a la
desgravación y crecimiento de la competencia (TLC, MERCOSUR, Unión
Europea). Pero el sector agrícola permanece como la principal fuente de
controversias comerciales, con grado elevado de protección en varios países.
Los gobiernos continúan justificando las políticas proteccionistas bajo los
argumentos de seguridad alimentaria, defensa nacional y/o aseguramiento del
empleo en áreas rurales.
Se han dado "cambios en la política económica" en una gran cantidad de
países, donde se han implementado políticas que han impactado el campo a
través del retiro de apoyos como subsidios, extensionismo e inversión productiva
e infraestructura.
Han impactado en el comportamiento de la demanda por productos
agrícolas, los "cambios en los patrones de consumo y de dieta", la disminución
del tamaño de la familia, el proceso de urbanización, el crecimiento del ingreso
per-cápita, así como la mayor participación de la mujer en el mercado de trabajo.
La integración y el acceso a mercados demanda el cumplimiento de
estándares y normas de calidad e inocuidad por parte de las EA.
A los fines de la competitividad en los mercados surgen, como
presupuestos necesarios, la "calidad agroalimentaria y agroambiental",
determinada a través de los estándares, los que deberían enmarcarse en
normas internacionales, a la luz de los derechos humanos fundamentales al
ambiente, al desarrollo sustentable, la calidad de vida, de los consumidores.
La aplicación de "normas internacionales de calidad" está siendo
requerida crecientemente en los distintos mercados internacionales.
Surge la indusión de "criterios ambientales" en la producción por
problemas como la contaminación por agroquímicos, la depredación de recursos
naturales, la producción de transgénicos, las crías intensivas de animales, la
81
escasez de agua, etc. lo cual ha traído ..cambios en
tecno-productivas y/o de innovación tecnológica" .
las "prácticas
.
Una nueva condición de acceso a mercados es la RSE, requiriendo un
proceso de certificación con base fundamentalmente en las condiciones de
trabajo, salud y bienestar de los trabajadores agrícolas.
Está difundida la "agricultura transgénica" por ser más competitiva, pero
es discutida adoptándose como recaudo la aplicación del "principio de
precaución". Así, la proliferación de productos conocidos como organismos
genéticamente modificados o "transgénicos" ha desatado una polémica que
trasciende los campos de la producción, la salud y el medio ambiente,
abordando otros como la ética, al argumentar que dichos procesos atentan
contra el ciclo natural de vida y reproducción.
El surgimiento de nuevos movimientos de organizaciones de la sociedad
civil (ONGs), han presionado a las empresas para el cumplimento de normas
ambientales145.
La EA no es ajena a la aplicación del "principio de la libertad de mercado"
o "libre competencia" o
"libre concurrencia", transparencia, neutralidad
económica, reconocimiento mutuo, desreglamentación, subsidiaridad 146•
Pero para asegurar el buen funcionamiento del mercado común, no basta
asegurar la libertad de concurrencia; se necesita además vigilar a fin de que los
efectos que normalmente deben derivar de tal libertad no sean desvirtuados por
medidas, sean de origen público o privado, que favorezcan o castiguen a
algunas empresas.
Con relación a las perspectivas de la "libre concurrencia", si bien se
observa en la faz económica del proceso de globalización la presencia de
muchos datos positivos (mejoramiento de la eficiencia, reducción de los costos,
mayores posibilidades de elección para los consumidores), son sin embargo
motivo de preocupación los problemas referidos a la efectiva distribución de los
beneficios alcanzados a través de este proceso entre los productores y los
consumidores, entre los distintos sectores de la población de un país y entre las
diferentes áreas geográficas de un mismo país.
El reconocimiento mutuo trae aparejado la "desreglamentación" y evita de
este modo tratar de interpretar una maraña de normas jurídicas, a veces
incoherentes, sectoriales147•
145
WONG GONZALEZ, Pablo. "Megatendencias en los agronegocios: impactos y
transformaciones recientes"... cit.
146
Véase: VICTORIA, Maria Adriana. "Agricultura globalizada y calidad agroalimentaria". VII
Jornada Científica de Derecho Agrario dedicada al "X Aniversario. de la Sociedad Cubana de Derecho
Agrario y de la Ley de Refonna Agraria Cubana". Unión Nacional de Juristas de Cuba y Sociedad Cubana
de Derecho Agrario, Varadero, Malanzas, Cuba, del 9 al 12 de abril de 2009.
82
Además se receptan nuevos principios a ser aplicados en su subsistema
agroalimentarió · · (precaución, análisis del riesgo, transparencia, equidad,
·
proporcionalidad, reciprocidad, solidaridad) 148 .
Es el principio de "cautela o precaución", que incide en la responsapilidad
por los riesgos de desarrollo de los nuevos alimentos (c;arnes hormonadas,
alimentos nuevos, transgénicos), principio que atañe especialmente a la gestión
del riesgo.
Hoy en día la EA sabe que todo fruto o producto agroalimenticio, para
entrar en la cadena de comercialización debe someterse a un "control de calidad
y seguridad•, resguardándose así por un lado los derechos sustanciales del
consumidor de acceder a un producto no contaminado, y por otro lado· alcanzar
un grado óptimo de competitividad en el mercado regional y comunitario. Por lo
que no se desconoce la utilidad del control de calidad a través de estándares y/o
criterios de caracterización de plagas para su aplicación en productos y frutos
agroalimenticios, a fin de ofrecer un fruto seguro competitivo en la cadena de
comercialización; pero al mismo tiempo es necesario evitar que estas exigencias
requisitos cuarentenarios indispensables para determinar la calidad y seguridad
de los frutos y productos agroalimenticios a comercializar, se transformen en
verdaderas barreras no arancelarias o para arancelarias, obstaculizando el libre
comercio entre los países.
Así, la EA debe cumplir con "normas y estándares nacionales e
internacionales" para insertarse en mercados internacionales.
La "calidad de la producción agroalimentaria", comprensiva de todas las
etapas
(acopio,
manipulación,
empaque,
conservación,
transporte,
industrialización, comercialización, distribución) no es un variable mas del
proceso productivo sino que reviste el carácter de sustancial ya que la misma ha
pasado a ser condición imprescindible para su aceptabilidad, conformidad, si se
quiere competir en los mercados comunes (tanto intraregional como
internacional) y a la vez satisfacer las exigencias de los consumidores.
La regulación de los temas de la "calidad agroalimentaria y seguridad
alimentaria", los que si bien se muestran en su plenitud en la etapa de la
circulación o sea, mas específicamente, en la comercialización de los productos
agrícolas a través de los mercados de dichos productos, dicha calidad debe
147
Este principio de la desregulación, tiende a evitar una reglamentación muy compleja y detallada a través
de los principios de la equidad, del reconocimiento mutuo y de aceptabilidad.
148
Véase: VICTORIA, Maria Adriana. "Principios que informan la seguridad alimentaria. Axiologia", en
VICTORIA, Maria Adriana (Directora y Compiladora). De la seguridad alimentaria a los derechos de los
consumidores. Capítulo 3. Universidad Nacional de Santiago del Estero. Santiago del Estero, junio de 2008.
Publicaciones del CeiDMCC. Serie Difusión Reuniones Científico- Técnicas año 7, nº 7. Centro de
Estudios e investigaciones de Derecho Agroambiental y Agroalimentario, Comunitario y Comparado. ISSN
1515-1239, (con referato externo), pp. 93-107.
83
estar presente desde su inicio, o sea en el propio proceso productivo; proc:eso
que debe responder los requerimientos de los mercados y los consumidores.
a
Las normas de "calidad agroalimentaria", en un contexto de economía
globalizada y de amplia. competencia, son precisamente las. reglas que fijan las
condiciones de la competencia, en .donde a las ventajas comparativas
tradicionales de la región, se sumarán las competitivas relacionadas a la calidad
del producto.
Resulta un imperativo tomar en consideración que la "competitividad" en
el mercado internacional depende del grado de cumplimiento de los estándares
de calidad (como EUREGAP, ISO, Certificados Sanitarios, Certificados
Orgánicos (IFOAM). trazabilidad, HACCP, entre otros), es decir, reducir el uso
de agroquímicos y el empleo de otros métodos más compatibles para la salud y
el ambiente es la opción que exige el mercado; lo cual es un verdadero desafío,
si se quiere ampliar la oferta exportable.
El espectro de lo "global" se presenta como la subordinación de la
agricultura local al mercado global y a las recetas institucionales, con la
consiguiente pérdida de la autonomía y a veces de los medios de subsistencia.
El desarrollo de la actividad agraria y sus conexas debe garantizar la
Seguridad alimentaria y la salud de los consumidores a partir de procesos
productivos y la obtención de frutos y productos "sanos, salubres, inocuos,
idóneos, genuinos, legítimos" 149 , mediante la adopción de instrumentos y
técnicas (denominaciones de origen, indicaciones geográficas protegidas;
normas ISO; método HACCP; sellos y etiquetas de calidad ambiental y
agroalimentaria, sociales, agricultura orgánica, biológica o ecológica;
trazabilidad; códigos de buena práctica agraria, responsabilidad social
empresaria1)150.
La EA sabe que para mejorar la performance económico-productiva del
sistema agroalimentario, es necesario innovar y especializar los productos para
incorporarles "valor", a fin de adaptarlos a las necesidades de los
consumidores151 •
Existe una fuerte presión de los acuerdos de las relaciones multilaterales
ya que los mismos deben ser respetados en cuanto se constituyen en el
149
Véase: VICTORIA, Maria Adriana. ·consideraciones sobre la inocuidad de los alimentos en
relación a los derechos de los consumidores·, en Revista Nuevas propuestas nº 36, Universidad Católica
de Santiago del Estero. ISSN 0327-7437. Santiago del Estero, Argentina, diciembre de 2.004, pp. 367-392,
pp. 15-41.
150
Véase: VICTORIA, María Adriana. "Institutos y técnicas que hacen a la calidad y seguridad
agroalimentaria", in VICTORIA, María Adriana (Directora y Compiladora). De la seguridad alimentaria a los
derechos de los consumidores ... Op. Cit.
151
Véase: VICTORIA, Maria Adriana. "Conformación de la cadena de valor en los agronegocios",
en ABREU BARROSO, Lucas. Elisabete MANIGLIA. Alcir GURSEN DE MIRANDA (Coordenadores). Lei
Agraria Nova, vol. 111, Biblioteca Cientifica de Direito Agrário, Agroambiental, Agroalimentario e do
Agronegócio. Publi>"o oficial da A>"zdemia Brasileira de Letras Agrarias- ABLA, Jurua AEditora, Curitibia,
Brasil, 2011, pp. 329- 363
84
instrumento necesario para organizar no solo el comercio sino la agricultura y la
compatibilidad con el ambiente.
· Opera fa "internacionalización de la actividad agraria", merced al comercio
internacional, con exigencias particulares provenientes de otros mer_cados que
yá no son solo los regionales 152 , operando el "proceso de internacionalización
del Derecho agrario que se observa con nitidez no solo en solo en el referido
comercio mundial sino también "en función del ambiente, el consumidor y los
derechos humanos"153 •
Frente a esto, se reconoce a la "agricultura familiar" (AF) como
proveedora de alimentos y conservadora del ambiente. Es la base sobre la cual
· descansa el equilibrio entre naturaleza, sociedad, economía, estabilidad política
y sostenibilidad social. Esta tipología de agricultura es sumamente importante en
la erradicación del hambre y la pobreza, la consecución de la seguridad
alimentaria y la mejora de la nutrición, la mejora de los medios .de vida, la
ordenación de los recursos naturales, la protección del medio ambiente y el logro
del desarrollo sostenible, en particular en las zonas rurales.
5.3. Atendiendo al objeto
Es sabido que el empresario organiza la hacienda para el desarrollo de la
actividad agraria. En tal sentido organiza tierra, trabajo y capital, planteándose la
siguiente tendencia:
El reconocimiento paulatino que la "tierra" cumple a la par de su "función
económica y social", función objetiva como manifestación de lo social y función
subjetiva como exigencia de lo económica 154 , una "función ecológica", la cual si
bien hace derivar del concepto de función social, la amplía para "alcanzar en sus
efectos no solo a los puramente económico derivados del carácter productivo del
bien al que se aplica, sino también los efectos ambientales que derivan de la
necesidad de mantener el medio ambiente y proteger y conservar la
naturaleza"155 . Por lo que se pone énfasis en el "uso racional del suelo", el "uso
sustentable de los recursos naturales" (tierra, agua, bosques), el fomento de los
códigos de buena práctica agraria y de la "agricultura orgánica, ecológica o
biológica certificada, los sistemas silvo pastoriles.
No se desconoce que el acceso a la tierra aún es un recurso natural
escaso en algunos regímenes agrarios, a veces concentradas en pocas manos
grandes extensiones (latifundio) o bien desgranada en minifundios (fundos
152
Véase: VICTORIA, María Adriana. "Agricultura globalizada y calidad agroalimentaria'. VII
Jornada Cientffica de Derecho Agrario ... cit.
153
Véase: ZELEDÓN, ZELEDÓN, Ricardo. Derecho agrario contemporáneo, Conselho Editorial,
2da edición ... Op. Cit. p. 453.
154
Véase: ZELEDÓN, ZELEDÓN, Ricardo. Derecho agrario contemporáneo, Conselho Editorial,
2da edición ... Op. Cit. pp. 150-151.
155
Véase: DELGADO DE MIGUEL, Juan Francisco. La noción de espacio rural y la función
ecológica de la propiedad como elementos configuradores del derecho agrario ambiental, España, 1990.
85
deficitarios). Tampoco se puede soslayar que la aplicación de modelos
productivos cómo la soja transgénica que suele plantear la "homogeneización de
los cultivos" y por ende. la pérdida de diversidad. de los mismos produciendo un
·
· ·
impacto negativo en la naturaleza.
Así, la deforestación, la contaminación del suelo, las aguas y el aire, el
uso excesivo de agroquímicos de síntesis o bien de los prohibidos atenta contra
los derechos de tercera generación (ambiente, biodiversidad, calidad de vida· y
desarrollo sustentable) 156. Por lo que la implementación del "modelo sojero" tiene
a la vez "consecuencias sociales y económicas"; propició el "despoblamiento de
regiones", la "promoción del trabajo golondrina" y la "concentración de la
propiedad de la tierra 157.
Por otra parte, a veces los "pool de siembra" concentran las tierras
preocupados por su rentabilidad más que por su "sustentabilidad ambiental,
económica y social".
Por la influencia de los "derechos humanos" se requieren "condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias", "limitación razonable de la duración del
trabajo y a vacaciones periódicas pagadas", la "protección de los niños y
adolescentes contra la explotación económica y social", el derecho a un "nivel de
vida adecuado" que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la "alimentación", el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia
por circunstancias independientes de su voluntad.
El trabajo agrario es cada vez mas "calificado". Así, opera el
desplazamiento de mano de obra asalariada en las producciones agrarias como
las de la soja transgénica en donde las maquinarias reemplazan a los
trabajadores agrarios que no están capacitados para su manejo, las que de por
sí realizan tareas que antes desarrollaban los propios trabajadores agrarios.
El "trabajo decente" se está imponiendo a partir de normas jurídicas o
bien de sellos y etiquetas sociales158 •
156
Véase: VICTORIA, María Adriana. "Una mirada a los agronegocios desde los derechos de
segunda y tercera generación", en Memoria VIII Congreso Americano de Derecho Agrario. Derecho Agrario
y Derechos humanos ... Op, cit. pp. 186- 213.
157
Un informe de la Auditoría General de la Nación (AGN) en Argentina muestra que: los datos
oficiales indican que 2787 explotaciones (0,9% del total) de más de 1O mil hectáreas concentran el 35,9%
de la tierra, mientras que 246.947 explotaciones de menos de 500 hectáreas (83% del total) ocupan
apenas el 13,3% de la tierra. Informe de 2008. http://liempo.infonews.com/notas/las~nsecuencias-del­
modelo-so,¡,ero.
1
BELLÉS de SANMARCO, Liliana. "Responsabilidad Social Empresarial y trabajo decente". VI
Congreso Internacional sobre Derecho agrario. Sociedad Cubana de Derecho agrario. Unión de Juristas
de Cuba, abril 2008.
86
El ."capital" aparece conformado por nuevos "derechos intelectuales"
(denominaciones de origen e indicaciones geográficas protegidas; derechos de
semillas, biotecnología); "derechos creditorios" surgidos de nuevas modalidades.
contractuales (contratos de certificación, territoriales, de integración, set aside,
etc.). Asimismo a los fines de una agricultura sustentable se incluyen en los
contratos "cláusulas" de contenido ambiental referidas a la obligación de:
efectuar evaluación de impacto ambiental; realizar el análisis de suelos previo al
laboreo de la tierra y posteriores al levantamiento de la cosecha, para asegurar
la fertilización con un criterio de balance de los niveles de nutrientes; aplicación
de agroquímicos con un perfil ambiental. Asimismo en los contratos que tengan
por objeto la entrega de animales se destaca la inclusión de cláusulas referidas a
la aplicación de: la evaluación de impacto ambiental por los desechos que
pueden contaminar, suelo, agua, etc. ; normas sobre el bienestar de los
animales; vacunas reproductivas a efectos de mantener el stock ganadero.
En los contratos de cesión del uso y goce del predio rural, MALANOS
propicia la inclusión de cláusulas que comprometan: la certificación de
esquemas de agricultura directa alineando objetivos productivos y
medioambientales; la rotación del suelo; la integración de la agricultura y la
ganadería; el desarrollo de tambos pastoriles y de sistemas silvopastoriles; la
implementación de actividades complementarias como el agroturismo o servicios
ambiéntales. Asimismo se considera sería de utilidad la inclusión de cláusulas
que comprometan el desarrollo de una producción ecológica u orgánica
certificada, la obtención de productos con denominaciones de origen o
indicaciones geográficas protegidas; la certificación de calidad de procesos
productivos y de los frutos y productos agrarios a través de las normas ISO
9000, 14000, 22.000; la aplicación de parámetros de calidad superiores para
lograr productos que puedan llevar sellos y etiquetas de calidad alimentaría,
comercio justo, etc.
La moderna doctrina referida considera que todos los contratos agrarios
deben asentarse en valores que permitan un modelo mas humanista, servir para
la concreción de los derechos económicos y a la vez ser instrumentos
ambientalmente sustentables y socialmente justos, emergiendo como contratos
agrarios de cuarta generación los que contengan cláusulas referidas a la
Responsabilidad social empresarial 159 .
La globalización de la economía formula la necesidad de que tanto las
cosas como los bienes utilizados para el desarrollo de la actividad agraria, a
través de los procesos productivos que entrañan, como los frutos y productos
que se obtienen a partir de los mismos, se inserten en un esquema de gestión y
control de la calidad tanto empresarial como ambiental, contribuyendo el Estado
159
Véase: MALANOS. Nancy. De los contratos agrarios tradicionales y otros útiles para la
empresa agraria a los aportes de lege ferenda. Tesis doctoral. Facultad de Ciencias Jurldicas y Sociales,
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, agosto de 2011, pp. 270 - 271, 284.
87
RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA ZOOTÉCNICA
EN COSTA RICA
(BASES PARA SU SISTEMATIZACIÓN)
Enrique ULATE CHACÓN•
SUMARIO. Introducción. 1. El concepto de actividad agraria y 1.a cría de animales
en la normativa especial nacional. 2. Sanidad animal y control sanltarto. El régimen de
trazabllldad. 3. Noción y tipos de empresas zootécnicas. 4. Sujetos y objeta/productos
vinculados a la actividad (médicos veterinarios, zootecnlstas, servicio nacional de salud
animal). 5. Normativa aplicable a las actividades y empresas ganaderas. 5.1. Cría y
abastecimiento de Ganado. 5.2. Porcicultura. 6. Legislación especial relacionada granjas
y empresas avfcolas. 7. Características especiales de la actividad y empresas acuícolas.
7.1. Regulaciones de INCOPESCA y la Ley de Pesca. 7.2. Actividad de acuicultura. 7.3
Empresas acuícolas y extractlvas de productos del mar. 8. Régimen relacionado con el
cuido, maltrato y bienestar de los animales. 9. Consideraciones concluslvas.
Introducción
En el Derecho agrario costarricense, la doctrina se ha ocupado muy poco
sobre el régimen jurídico de las actividades esencialmente agrarias de cría de
animales, y de la empresa zootécnica. La jurisprudencia es realmente escaza.
La relevancia actual del tratamiento de este tema es innegable, sobre
todo en cara a fenómenos que inciden directamente en ejercicio de este tipo de
actividades, en particular, la seguridad alimentaria y nutricional, las normas
ambientales, y la búsqueda de altos estándares para la tutela de la salud de las
personas y de los animales. A todo ello se suma, como parte del proceso de
globalización, la incidencia de las normas técnicas y especiales de la agricultura,
en el mercado y comercialización de los productos animales.
Las normas nacionales evolucionan rápidamente, y existe un proceso
acelerado de adaptación, tanto a la normativa comunitaria, como internacional.
Costa Rica, al igual que muchos países, han debido adaptar las leyes ordinarias,
y adoptar reglamentos técnicos, a fin de poder garantizarle al consumidor
alimentario, las normas mínimas de calidad y sanidad de los productos animales.
Cada vez es más común oír hablar de aspectos relacionados con el
bienestar animal, el Codex Alimentarius, los Servicios Nacionales de Sanidad
Animal, Certificados Veterinarios de Operación, entre otros aspectos.
Se pretende, en consecuencia, desarrollar las bases fundamentales del
régimen jurídico aplicable a las actividades de cría de animales, para algunos
tipos de empresas zootécnicas, resaltando las características especiales y
poniendo particular atención a las normas técnicas, con la finalidad de poner en
• Secretario General, Unión Mundial de Agraristas Universitarios. Catedrático de Derecho Agrario,
Universidad de Costa Rica.
89
evidencia algunos principios propios del instituto, que han merecido particular
atención y favor normativo del legislador.
El método a utflizar es et propuesto por el Maestro Antonio CARROZZA, a
saber, la construcción del Derecho Agrario a través de institutos jurídicos,
procurando caracterizar el contenido de la empresa zootécnica 1•
1. El concepto de actividad agraria y la cría de animales en la
normativa especial nacional
En sus orígenes, ta doctrina iusagrarista costarricenses, cuando definía el
concepto de derecho agrario, y particularmente el vocablo "agrario", terminaba
vinculando la cría de animales con ta tierra 2 • Ello fue muy común en la doctrina
europea, y era un criterio que incluso causó polémica en tos criterios
jurisprudenciales, al descalificar actividades de crianza de animales que no
tenían una relación de complementariedad o independencia con otra actividad
agrícola, dentro del ejercicio normal de ta misma.
Ese tratamiento implicaba darle mayor importancia a las actividades de
crianza de ganado, tal y como era regulado en et contenido antiguo del art. 2135
del Código Civil Italiano, por ser esta la actividad tradicionalmente vinculada al
goce del fundo agrario o tierra. Así, originalmente, las pocas referencias se
encontraban en et Código de Trabajo, al referirse a actividades agrícolas y
ganaderas1. Por su parte, la Ley de Tierras y Colonización, de 1961, se refiere
en diferentes normas a tos trabajos agrícolas o pecuarios, a explotaciones
agrícolas o ganaderas, y a tierras cultivadas o dedicadas a funciones ganaderas,
a la siembra de pastos, a la ceba, producción, cría y recría de ganado mayor y
menor y aves de corral, incluyendo a pequeños y medianos pescadores como
beneficiarios del crédito agrario4 .
En la misma ley, se prohibía al beneficiario de contratos de adjudicación,
a gravar las cosechas, semillas, animales, enseres, útiles o equipos necesarios
para la explotación de la parcela, siendo que las mimas no pueden ser objeto de
medidas judiciales, preventivas o ejecutivas, con el fin de mantener ta integridad
de ta parcela 5 .
1
Mi maestro, Alfredo MASSART, coordinó la publicación de la obra colectiva denominada "Impresa
Zootécnica e Agrarielá", Ed. Giuffré, 1986. Dentro de la cual el profesor CARROZZA a ese propósito replicó
algunas definiciones de agricultura, en relación a actividades no estrictamente agrarias, desde el concepto
de la teoría del ciclo biológico.
2
Así, SALAS y BARAHONA, señalaron: "En este capftukJ se da a la voz agrario el significado que le
corresponde por su etimología, es decir, lo relativo al ager o campo, en el sentido de tierra destinada a la
producción vegetal y crfa animar. BARAHONA, Rodrigo y SALAS, Osear. Derecho Agrario, Universidad de
Costa Rica, San José, 1980, p. 9. Los autores de esta obra, que contiene XXX capítulos, dedican el capltulo
XXIII a la legislación ganadera y el XJN a la Conservación de la launa. y de la caza y pesca.
3
Código de Trabajo, art. 14 inc. c.
4
Ley de Tierras y Colonización, arts. 2 inc. 1; 30 incs. 20; 42; 41 inc. d, 136 y 137.
5
lbid, art. 68 incs. 1, 3.
90
Sin embargo, al referirse a las granjas mixtas, contiene un concepto más
amplio al indicar: "Como medio de mejorar la economía campesina, se pueden
organizar las parce/as en forma de granjas miXtas, por lo que el Instituto
proporcionará a los beneficiarios, como ayuda de instalación los medios para
adquirir en cantidades adecuadas los ganados, aves de corral, y otras clases de
·
animales que favorezcan la realización de este fin".
El Código de Comercio, alude en forma particular a la prenda de ganado
(para reducir la aplicación del privilegio prendario a un año)6 , y el Código Civil
regula el contrato de arrendamiento de pastos, y la repartición de las crías de
ganado7 .
Todas las anteriores regulaciones, antes de la década de los ochenta,
obedecían sin duda alguna al vínculo -que parecía imprescindible- entre las
actividades agrícolas y ganaderas, con el aprovechamiento del fundo agrario.
Sin embargo, luego de las reflexiones de la doctrina moderna, se pone en
evidencia que el énfasis en el concepto de actividad agraria debe darse en el
término "crianza", relacionada con la dirección de un ciclo biológico de los
animales.
Antonio CARROZZA, al delimintar los problemas generales y perfiles de
calificación del Derecho Agrario en Italia y en el ordenamiento europeo, luego de
plantear la teóría de la actividad agraria basada en el ciclo biológico vegetal, o
animal, subraya lo siguiente: "Gli atti agricoli, e quindi l'attivitá che ne resulta,
sono sempre atti di allevamento o comunque si pongono sempre in funzione
dell'allevamento, per cui non ha senso collocare su due piani distinti, come
abitualmente fanno le fonti del diritto e i loro intepreti, l'allevamento di animali e
que/lo di vegetali; e tanto meno ha senso considerare come prioritario
l'allevamento di vegetali, quasi fosse questa, ne/la lógica del sistema, l'attivita
agraria per eccellenza e dotata di una tipicita di grado piú elevatoolJ.
Las reflexiones de Osear SALAS y Rodrigo BARAHONA, se acercan más
a ese criterio amplio, cuando delimitan algunas características de las actividades
agrarias productivas, cuando se refieren a la finalidad y a los medios para su
desarrollo:
" .. .la obtención (algunos exigen creación) de vegetales y animales para
ser aprovechados por el hombre, bien para su alimentación, umco
aprovechamiento posible para tipificar la producción agraria según varios autores
o, según otros, también para su vestido (pieles, cueros, etc.), recreo (v.gr. cría
de toros de lidia) u cualquier otro aprovechamiento ... En lo concerniente al uso
que ha de darse a la producción, ninguno debe excluirse, sea para el vestido
(cría de animales, para pieles, fibras textiles, etc.), o para otros usos industriales
6
Código de Comercio, arts. 411. 438.
Código Civil, arts.1156-1160.
6
CARROZZA, Antonio. Problemi Generali e profili di qualificazione del Diritto Agrario. Editorial Giuffré,
Milán, 1975, pp. 80-81.
7
91
(fabricación de papel o de sueros medicinales, etc.9 o de mero recreo (como
serfa la cría de toros de lidia) ... .e.
Y particularmente están de acuerdo con romper el ligamen entre el cultivo
del fundo y la crianza de ganado, cuando se refieren a la cría estabulada: •... Un
ejemplo sería la cría de ganado en establos con pienso producido fuera de la
finca en que se críe. El suelo no se utilizaría en tal caso, más que como lugar
para encerrar las reses o como asiento de los establos y sería indiferente que
fuera totalmente estéril. Lo mismo puede decirse de la avicultura y cunicultura,
sobre todo la que se realiza en gran escala, en que las aves o los conejos están
encerrados en jaulas y se les suministra alimentos producidos en otra parte ... " 10•
Finalmente, al referirse estos autores a la necesidad o no del control
humano sobre la génesis de los animales, indican que no debería exigirse en
todos los casos partiendo de. una realidad existente, " ...pues excluiría el
aprovechamiento de pastos y bosques naturales y de animales salvajes,
actividades que, aunque tendientes a desaparecer, no pueden desligarse de lo
agrarío"11 •
Como hemos indicado en otras investigaciones 12 , la Ley de Fomento a la
Producción Agropecuaria, de 1987, es la que viene a establecer, por primera
vez, un criterio amplio de actividades agropecuarias, en la cual se induye la
dirigida a la producción o cría de animales o vegetales, y entiende por actividad
agroindustrial, la transformación o utilización como insumos de productos
vegetales o animales 13 .
Específicamente, el art. 2 se refiere a las actividades agrícolas, pecuarias,
acuícolas y extractivas de productos del mar, pero tiene una vis extensiva en la
norma citada anteriormente, pues en realidad alcanza todo tipo de crianza de
animales.
Un año después, sea en 1988, el Maestro Antonio CARROZZA, publicó
su obra jurídica Lezioni di Diritto Agrario 14, en la cual, al explicar los corolarios
del principio agrobiológico, es muy claro al señalar que con el término
"allevamentd', es decir crianza, si alude al conjunto de cuidados necesarios para
hacer nacer, crecer, recuperar, custodiar, alimentar, curar las enfermedades del
animal -o la planta- y eventualmente hacer que ello produzca. El criador sigue,
vigila, y pudiendo, guía el desarrollo del ciclo biológico desde el inicio hasta su
final 15.
9
BARAHONA, Rodrigo y SALAS, Osear. Derecho Agrario... Op. Clt, p. 14.
BARAHONA, Rodrigo y SALAS, Osear. Derecho Agrario ... Op. Cit. p. 15.
11
lbíd.
12
LILATE, Enrique. La agrariedad en la Ley Fodea a la Luz del Derecho Agrario Moderno. Tesis de
10
Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1990.
13
Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria, art. 28.
CARROZZA, A. Lezioni di Diritto Agrario. 1 Elementi di Teoría Generale, Milano, Giuflré, 1988.
15
CARROZZA, A. Lezioni di Diritto Agrario. 1 Elementi di Teoría Generale ... Op. Cit. p. 15.
14
92
El reglamento de la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos (nº
29.375 del 8 de agosto del 2000), reconoce por primera vez la noción ampliada
de la actividad productiva agraria y de empresa zootécnica desarrollado por
Antonio CARROZZA16 , y se refiere específicamente al desarrollo del ciclo
biológico vegetal y animal.
Debe indicarse. que ese reconocimiento a lo interno se produce como
consecuencia, por un lado del desarrollo jurisprudencia!, y por otro lado, por una
mayor sensibilidad de la doctrina y del legislador interno, a favor del fenómeno
agrario. Ciertamente, la recién promulgada Ley del Instituto de De.sarrollo Rural
(INDER), del año 2012, viene a reconocer una noción ampliada de agricultura y
del desarrollo rural territorial, con lo cual se asemeja a ta tendencia italiana y
europea, de ampliar el concepto de actividades agrarias productivas17.
La Ley nº 9.036, sancionada el 11 de mayo del 2012, denominada "Ley de
Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en Instituto de
Desarrollo Rural (INDER)", pretende establecer el desarrollo rural territorial como
una política de Estado, a cargo del Ministerio de Agricultura y Ganadería, como
rector del sector agropecuario nacional, y su ejecución se confía al Instituto (art.
1). Incorpora en sus definiciones las actividades agrarias productivas basadas en
la utilización de los recursos naturales (agricultura, ganadería, silvicultura,
acuacuttura, pesca y maricultura) y el criterio de multifuncionatidad (art. 3).
2. Sanidad animal y control sanitario. El régimen de trazabilldad
Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, nº 8.495 del 16 de
mayo del 2006 18 , declara de interés público la protección de la salud de los
animales y los consumidores, en toda la cadena agroalimentaria. Crea el
Servicio Nacional de Salud Animal, como órgano coordinador, estableciendo
potestades de policía sanitaria, medidas sanitarias, el establecimiento de registro
y controles veterinarios, así como un capítulo destinado a ta seguridad y la
trazabilidad o rastreabitidad de los productos de origen animal, así como sus
alimentos (art. 64 y siguientes).
Además, se introduce una capitulo y se faculta al SENASA para regular y
reglamentar lo relativo a la producción agropecuaria orgánica. Actualmente
existe un reglamento sobre el certificado veterinario de operación y el régimen
de la trazabilidad 19 .
16
CARROZZA. Antonio y ZELEOÓN. Ricardo. Teoría General e Institutos del Derecho Agrario. San José,
2013. Esta obra dedica el capítulo XVI, al desarrollo de la "Empresa zootécnica y Derecho Agrario", pp. 553559.
17
Código Civil Italiano, art. 2135. Reformado por la Ley de orientación y modernización del sector agrícola
nº 228 del 18 de mayo del 2001.
18
Mediante Decreto nº 35.441-MAG del 04 de setiembre del 2009, Establece el día 16 de mayo de cada
año, Día del Servicio Nacional de Salud Animal (SENASA).
19
Decreto nº 34.859-MAG, del 27 de noviembre del 2008. Reglamento General para el Otorgamiento del
Certificado Veterinario de Operación. Este instrumento establece los requisitos sanitarios, de ubicación,
93
El Sistema de Trazabilidad, es concebido como un sistema de control,
garantía y respuesta rápida, pilar en la seguridad alimentaria. Asimismo, es un
instrumento t~cnico que no es ajeno a nuestra legislación, ya que recientemente
ha sido incorporado al ordenamiento jurídico costarricense a través de la, Ley
General del Servicio Nacional de Salud Animal nº 8.495 - también conocida
como Ley del SENASA2º.
Tres de los aspectos básicos que debe de reunir todo sistema eficaz de
trazabilidad, son21 : a) Base de datos: elegir que datos se incorporan: información
requerida por los clientes, datos para promoción, diferencia con la competencia,
incorporación de valor agregado.
Debe permitir almacenar la máxima
información posible de cada animal. No sólo sus movimientos a lo largo de su
vida, sino también cómo fue sus sistema de producción y alimentación. b)
Recolección y almacenamiento: Utilizar una forma rápida, sencilla y económica
de contar con la información procesada cada vez que sea requerida. e) Sistema
de Identificación de los animales. Debe existir una estrecha vinculación con los
puntos anteriores para garantizar que el sistema sea eficiente y eficaz.
Al armonizar estos tres factores, se logra mayor eficiencia al momento de
la ejecución.del sistema de trazabilidad. Se mejora la calidad y el orden en que
se produce y comercializa la came22 , se amplía la garantía y la posibilidad de
respuesta ante alguna anomalía. Situación que posibilita recuperar la inversión
de desarrollo del sistema. En este último punto, se distingue la identificación
individual de animales vivos y en lotes de animales 23 . Pueden aplicarse otros
dispositivos de identificación24 .
condiciones físicas, y ambientales que deben cumplir los establecimientos, su actividad, procesos y
g,roductos finales. Regula el procedimiento para otorgar, renovar y cancelar los CVO.
Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal. nº 8.495, publicada en La Gaceta nº 93 de 16 de
mayo del 2006.
21
DROVETTA, Diógenes. "Tr"2abilidad en la Ganaderla". en Actas IV Encuentro de Colegios de Abogados
sobre Temas de Derecho Agrario. Colegio de Abogados de Rosario. Rosario, 2002 p.90.
22
Decreto nº 34.976-MAG-MEIC-SP del 30 de enero del 2009. establece el Reglamento para el
Funcionamiento y Comercialización de Ganado en Pie en Subasta y Otorgamiento del CVO.
23
Debe identificarse a cada animal nacido en un establecimiento pecuario con un dispositNo de
identificación individual. Los datos de cada animal deben ser consignados en formularios que se registren
en el establecimiento o que defina la Autoridad Competente. En cuanto a los animales importados, estos
deben identificarse una vez terminada la cuarentena. Solo así pueden ingresar al establecimiento. El titular
del establecimiento de destino es responsable de identificar estos animales. la identificación de lote de
animales. Es la fonna mlnima de identificación. Se recomienda para anITTlales de los que se obtiene carne.
Está relacionada con la capacidad de identificar un lote de animales de un mismo origen o establecimiento.
Los establecimientos pecuarios de origen de los animales deben poseer el RUP. Cada animal o grupo de
ellos que sea trasladado de un establecimiento a otro, debe ser identificado a través de un Formulario de
Movimiento, previo a la salida, identificando lote o individualmente y RUP (simil del CIU en Costa Rica) del
establecimiento de origen. Si el destino es un recinto ferial, se mantiene la identificación hasta el nuevo
establecimiento pecuario.
24
Tatuaje - Marcas de fuego. Es el sistema de identificación animal más tradicional, realizado
exteriormente con una marca/letra/número a fuego, que identifica al propietario. Un animal puede tener
varias marcas, cuando cambia de propietario. Es de difícil lectura y puede dar lugar a errores de
identificación. Hay otros sjstemas antiguos como las_ marcas en los cuernos o en las orejas, que poseen
también fuertes limitaciones y están cayendo en desuso. Todas estos sistemas no cumplen las tres
exigencias de base de los sistemas de identificación para trazabilidad, carecen sobretodo de un número
único y permanente de identificación. En Costa Rica, este dispositivo es instaurado por el art. 11 del
Reglamento sobre Control de Movilización y Rastreabilidad Grupal de Ganado Bovino, como uno de los
94
A modo de conclusión, queda claro, que son diversas las posibilidades
dentro de los sistemas de identificación. Unos más viables que otros, ya sea
por: eficientes, bajo costo, fácH manipulación y desarrollo; ó por su especialidad,
entre otros. No obstante, se debe tener presente, que es imprescindible de la
métodos de-identificación para el transporte_ de bovinos. - No obstante, la marca deberá ser pennanente e
indeleble en la piel del animal correspondiente, además de estar debidamente registrada en registro.
Articulo 11. Podrán utilizarse como métodos de identificación para el transporte de bovinos: 1) las marcas
permanentes e indelebles en la piel del animal correspondientes con la marca registrada ante el registro. 2)
Aretes o crotales plásticos o metálicos numerados
Las Marcas auriculares - Caravana (Crotales, Aretes). De plástico o goma, son tarjetas que se colocan en
la oreja del animal. El sistema más rudimentario _consiste en un número inscripto en la misma, pero también
admiten códigos-de barras y microchips. Existen las caravanas con transponder. Se implantan en la oreja y
tienen una alta tasa de retención y de lectura. Su aplicación es sencilla y el dispositivo es reciclable, si bien
se va reduciendo la tasa de lectura a medida que es reutilizado. Es uno de los dispositivos actualmente en
uso que asegura mayor inviolabilidad y confiabilidad de la información, asl como la facilidad de auditar todo
el proceso. Su. inconveniente es la poca distancia de lectura. Este dispositivo de identificación, junto a las
marcas o tatuajes, forma parte de los 2 métodos enunciados en la normativa costarricense.
Lastimosamente, son métodos que tienen sus desventajas, como el desprendimiento del arete, o el
deterioro de la marca o seña, casi desapareciendo por completo. La Caravana con identificación de
microchip. El animal está identificado exteriormente, pero además posee un chip en la caravana que
perm~e a través de un lector leer la información almacenada. La Caravana con código de barras. El animal
está identificado exteriormente, pero además posee un código de barras en la caravana que permite a
través de un lector leer la infonnación almacenada. La Caravana numérica. La caravana tiene un código
alfanumérico irrepetible. Se la coloca en Lina de las orejas del animal, mientras que en la otra suele
aplicarse un botón, con igual identificación, por si se extravía la primera. El Transponder subcutáneos sistema etectrónico de identificación. Sistema de identificación que se implanta en oreja del animal, con un
código único y queda en el animal durante toda su existencia. El sistema garantiza permanencia e
inviolabilidad. La lectura de la identificación animal se realiza gracias a un lector electrónico que permite
transcribir inmediatamente esa información en una computadora asociada a una base de datos. La lectura
es buena y fácil, pero a corta distancia. La ausencia de lectura visual, dificutta la inspección visual del
rodeo. Si bien su implantación es fácil, necesita un equipamiento electrónico homogéneo a lo largo de toda
la cadena de trazado del animal. De otra manera el sistema queda utilizado de manera parcial, por ejemplo,
a nivel de una sola explotación, o de una cadena corta de aprovisionamiento.
ª-Bolo - sistema electrónico de identificación. El animal ingiere, poco después de su nacimiento, un bolo
de cerámica con un microchip en su interior (un sistema de tipo Transpondet'), siendo localizado en el
retículo o segundo estómago del animal. Ese bolo cuenta con un número de identificación único. Al igual
que en los Transponder, el bolo es de-do con un lector electrónico, asociado a una computadora. Este
sistema tiene las mismas ventajas y limitaciones que el Transponer, a lo que suma un costo más elevado
(aunque puede ser reutilizado) y una eventual perdida natural del bolo por el animal.
ADN. Para la realización de pruebas del ADN o tipificación del ADN, las muestras de elección son pelos
arrancados (no cortados} o muestras de sangre. Se trata de una prueba contundente para la identificación
del bovino. El sistema es de alta eficiencia en términos de identificación, pero necesita un sistema de
stockage costoso, difícil de transmitir. Su manejo complejo, lo limita a trabajos de identificación en caso de
conflicto o de necesidad de delimitación de responsabilidades. Es más un sistema complementario, que un
sistema único.
Los lnmuno marcadores. Existe también un sistema de inmune marcadores, que se utiliza inyectando al
animal un marcador compuesto por proteínas exógenas que desencadenan una reacción inmune, modifican
el antígeno y así se logra una respuesta inmune específica que sirve para identificar. Este sistema es aún
más complejo que el ADN y posee todas sus desventajas.
La Biometria: Silueta y fotografía. Este sistema de identificación basado en rasgos o medidas distintivas del
animal ha caído en desuso frente a otros métodos que son más fáciles de incorporar al sistema informático.
Resulta difícil de prever el futuro de este método, dada la dificultad de dibujar con precisión los animales en
sus distintas etapas de vida. Asimismo, fotografiar a los animales no resulta práctico para la identificación
de los mismos.
La Nasolabiograma. Consiste en la impresión del escudo nasal o morro, nasolabiograma, partiendo de la
base de que las líneas papilares o glándulas del morro, con las caracteristicas del escudo nasal,
constituyen un método de identificación inalterable, comparable a las impresiones digitales en el hombre. Es
muy poco utilizada y si bien es, en principio, una fonna única de identificación, su uso masivo resultaña de
manejo excesivamente complejo.
95
presencia de un medio de identificación dentro de la triada básica de un sistema
de trazabilidad: basé de datos, recopilación y almacenamiento e identificación. de
animales25 •
Los sujetos que actúan en todas las etapas de la cadena agroalimentaria
deben de aplicar sistemas de trazabilidad. Desde la misma materia prima o
piensos, producción, transformación hasta la comercialización, incluyendo las
ferias y exposiciones zootécnicas26 .
En tal sentido, el art. 6727 y, particularmente el numeral 68 28 , (último
párrafo),
dispone
que:
"Artículo
68.
Productos
sujetos
a
la
trazabilidad/rastreabilidad. ( ...) Los sistemas de trazabilidadlrastreabilidad
vigilados y supervisados por el SENASA comprenderán todas las etapas de
producción, transformación, transporte, importación, exportación y distribución
mayorista, de los productos indicados anteriormente".
Los sujetos, en consecuencia, serán todos aquellos agentes económicos
y productivos, que participen en las etapas de producción, transformación,
transporte, importación, exportación y distribución mayorista, ya sea en la
cadena de suministros, abastecimiento y comercialización.
El Capitulo IV "Seguridad y Trazabilidad/Rastreabilidad', del Titulo 111 de
la Ley del SENASA, regula lo referente a la Trazabilidad (arts. 64 al 72). Dentro
del cual resulta de interés analizar el art. 64 que en su texto contiene lo
siguiente: ·Artículo 64. Seguridad de los productos y subproductos de origen
animal. El SENASA, en conjunto y coordinación con el Ministerio de Salud,
determinará las medidas sanitarias necesarias para garantizar la seguridad de
los productos y subproductos de origen animal destinados al consumo humano.
De igual manera, velará por la idoneidad de los insumos utilizados en su
elaboración. Se prohíbe la producción, transformación y distribución de
productos o subproductos de origen animal o de alimentos para animales que no
sean seguros para el ambiente o el consumo humano o animar 29 .
25
ARAYA, Jorge. "Implementación de sistemas de trazabilidad y su aplicación e incorporación a través de
la Ley general de Servicio Nacional de Salud Animar. Tesis de Grado. Universidad de Costa Rica, 2009, pp.
9-13.
26
Reglamento de Ferias y Exposiciones Zootécnicas, nº 35.443 del 17 de setiembre del 2009, que tiene
como objetivo regular y adecuar los procedimientos de autorización e inscripción de Ferias y Exposiciones,
para procurar el mayor bienestar para los animales: aves de corral, bovinos, bufalinos, caninos, caprinos,
equinos, felinos, ovinos y porcinos. Se le otorga competencia para su aplicación a la Comisión Nacional de
Exposiciones Zootécnicas.
27
Ley del SE NASA, Artículo 67. Ejecución de los sistemas de trazabílídad/rastreabilídad. ( .. .) Los diversos
agentes económicos y productivos estarán obligados a aplicar los sistemas de trazabilídad/rastreabílídad,
dentro de los plazos y las condiciones que se estipulen, para cada caso, en el respectivo Reglamento de
esta Le¡/'.
28
Ley del SENASA, art. 68.
29
Ley del SENASA. art. 64.
96
Según el art. 56 30 , de la Ley del SENASA, en el capítulo V, señala, las
actividades en las que se deberá desarrollar necesariamente sistemas de
trazabilidad. Donde se aprecian actividades tales como: producción,
·transformación, transporte, importación, exportación y distribución mayorista.
Así mismo, en el mismo cuerpo nórmativo, en el capítulo VI, de
"Seguridad y Trazabilidad/Rastreabilidad", indica en su art. 67:
"Artículo 67.Ejecución de los sistemas de trazabilidadl rastreabilidad. Los
sistemas de trazabilidad podrán ser puestos en práctica de manera paulatina y
progresiva, asegurando siempre la adecuada gestión de los riesgos sanitarios.
El SENASA deberá destinar los recursos necesarios para desarrollar las
capacidades que le permitan aplicar, dentro de sus competencias, los sistemas
de
trazabilidadlrastreabilidad,
así como
supervisarlos
y
vigilarlos
adecuadamente.
Para la efectiva ejecución de los sistemas de trazabilidadl rastreabilidad,
los administrados tendrán la obligación de suministrar la información requerida.
De forma correlativa, el SENASA deberá verificar la información suministrada.
Los diversos agentes económicos y productivos estarán obligados a
aplicar los sistemas de trazabilidadlrastreabilidad, dentro de los plazos y las
condiciones que se estipulen, para cada caso, en el respectivo Reglamento de
esta Ley"3 1•
De igual forma, en el art. 69 del mismo cuerpo normativo, se establece las
actividades que deberán realizar los sujetos obligados a implementar sistemas
de trazabilidad, impera en este artículo, la información, y su debida
comunicación. Entre ellas: mantener debidamente registrados a los animales,
identificar el producto, conservar la información relativa a la procedencia del
animal o producto, brindar debidamente la información a la autoridad sanitaria
entre otros.
30
"Artículo 56. Establecimientos sujetos a control. El SENASA otorgará o retirará el certificado veterinario
de operación a los siguientes establecimientos: a) Aquellos donde se concentren y comercialicen animales,
así como las unidades de producción pecuaria que el SENASA catalogue de riesgo veterinario o
epidemiológico. b) Los que elaboren, importen, desalmacenen, fraccionen, almacenen, transporten y
vendan productos y subproductos de origen animal. e) Los destinados al sacrificio de animales o que
industrialicen, empaquen, refrigeren, procesen o expendan. en el nivel mayorista, productos, subproductos
o derivados de animales, para consumo humano o animal. d) Los que elaboren, importen, desalmacenen,
fraccionen, almacenen, transporten y vendan medicamentos veterinarios, sustancias peligrosas para la
salud animal y químicos para los alimentos de origen animal. e) Los laboratorios que presten servicios
veterinarios. f) Los que elaboren, importen, desalmacenen, fraccionen, almacenen, transporten y vendan
alimentos para animales. g) Los que elaboren, importen, almacenen, desalmacenen, fraccionen, transporten
y vendan materiaJ genético o biotecnológico de origen animal o destinado al consumo o uso animal. h) Los
establecimientos autorizados y acreditados para la exportación. i) Los zoológicos y demás centros donde se
concentren animales silvestres en cautiverio. Las caracteñsticas y especificaciones que deberán reunir
dichos establecimientos, se dispondrán en el Reglamento de esta Ley.
31
Ley del SENASA, art 67.
97
Del mismo numeral, resulta de especial interés, el inc. c), que indica:
" ... Conservar la información relativa a la procedencia del animal o producto, así
como los demás datos que determinen los Reglamentos de esta Ley, durante los
períodos que definan esos ReglamentoS'.
·
Una práctica fundamental de la trazabilidad es la preservac1on de la
información durante toda la cadena y comunicarla debidamente en el momento
requerido. Se estaría ejerciendo una función de transparencia y transmisión de
la información en cada eslabón de la cadena, evitando rupturas en la misma.
Se destaca la atención en situaciones de emergencia. Así, debido a las
consecuencias del cambio climático y al impacto del fenómeno del niño que ha
prolongado la sequía en varias zonas, recientemente el Poder Ejecutivo, declaró
situación de emergencia, en cuatro Provincias, facultando al SENASA a destinar
recursos para la atención de prioridades. Sobre todo considerando "7. Que los
daños reportados en la producción ganadera, Ja pesca y la apicultura,
producidos por el déficit de agua y forraje, debilitan los animales y causan
propensión a brotes y enfermedades, además de estar expuestos a peligros que
afectan su bienestar, por lo que una emergencia por sequía como la que está
ocurriendo en los cantones antes descritos, constituyen una emergencia tanto
epidémica como no epidémica, entendida la primera como aquella que puede
ser de origen accidental o intencional (bioterrorismo), debido a brotes de
enfermedades emergentes o reemergentes en los animales, como por ejemplo la
aparición de enfermedades exóticas, y las segundas como situaciones o
procesos que se desencadenan como resultado de un fenómeno de origen
natural o antrópico, que al encontrar en una población condiciones propicias de
vulnerabilidad, causa alteraciones intensas en las condiciones normales del
funcionamiento de Ja comunidad, tales como pérdida de la salud pública
veterinaria, continuidad en la producción de alimentos de origen animal, el
bienestar animal, Jos bienes pecuarios, la comercialización de productos y
subproductos de origen animal y el medio ambiente..:i2 .
32
Decreto nº 38.892 del 19 de febrero del 2015. En el mismo también se consideran las competencias
particulares de SENASA en situaciones de emergencia: 12. el Servicio Nacional de Salud Animal en su ley
constitutiva contiene un instrumento para ser aplicado en situaciones de emergencia y el cual pretende ser
ejecutado para realizar acciones de respuesta inmediata, rehabintación y reconstmcción de actividades
ligadas al Sector Agropecuario y sus procesos, así como manejo de anímales que han quedado en riesgo y
que potencialmente podrían afectar la Salud Pública, instrumento éste reglamentado a través del
"Reglamento al Título IV, Dispositivos de Emergencia de la Ley General del Servicio Nacional de Salud
Animal nº 8.495, y procesos de contratación en situaciones de emergencia", nº 37.828-MAG. 12.-Que para
los efectos anteriores el Servicio Nacional de Salud Animal cuenta con políticas públicas de prevención del
riesgo en el área de su competencia, emitida a través de la Directriz n• MAGISENASA 001-2012,
denominada Política Ministerial de Atención de Emergencias para ser aplicada por el Servicio Nacional de
Salud Animal, publicada en el diario oficial La Gaceta nº 5 del 08 de enero de 2013. 13.-Que en virtud de lo
señalado y siendo que es competencia del SENASA restablecer la salud animal y la salud pública
veterinaria, así como mantener la condición sanitaria reconocida en el país, resulta imperativo emitir un
decreto ejecuüvo que declare el estado de emergencia sanitaria regional tanto epidémica como no
epidémica y que a su vez, ·permita utilizar los mecanismos expeditos de contratación establecidos para
casos de emergencia, con cargo al Fondo Acumulaüvo de Emergencias Sanitarias que al efecto posee el
SENASA, dado que por su naturaleza extraordinaria e imprevisible, no es posible para dicha Autoridad
Sanitaria, mediante los mecanismos ordinarios de contratación administrativa así como desde el punto de
vista de previsión presupuestaria; brindar una respuesta efectiva a las demandas de los diferentes actores
98
Todo lo cual evidencia la importancia de considerar el "riesgo biológico"
que afecta las actividades agrarias productivas, y la tutela especial que se debe
brindar a este tipo de fenómenos, con el fin de lograr el mantenimiento de las
mismas y garantizar lasalud pública, animal, vegetal y humana. Por esa razón,
también se han promulgado reglamentos para combatir, entre otras
enfermedades, la tuberculosis y la Brucelosis Bovina 33 .
3. Noción y tipos de empresas zootécnicas
La empresa zootécnica tiene como base fundamental de su actividad
económica la crianza de animales, mediante la intervención del productor o
empresario, en la totalidad o parte del desarrollo de los animales, o bien en una
etapa posterior de transformación y comercialización, para destinar el producto
animal o sus derivados, al consumo humano, sean como tales o previa
transformación y garantizando la inocuidad y calidad de tales productos
animales.
Partiendo de dicho concepto, podría realizarse una clasificación de las
empresas zootécnicas, atendiendo, en primer tipo de crianza de animales, pues
normalmente ese es el criterio tradicional utilizado el legislador para la regulación
de su producción o crianza, o bien de sus actividades conexas.
Por ello, de la legislación especial agraria-animal, pueden distinguirse las
actividades de empresas ganaderas, la porcicultura, caprina y. ovina, equina
(animales mayores), de las actividades de crianza de animales menores
(cunicultura), o avícolas. A ellas se suman, además, las actividades productivas
de acuicultura.
Asimismo se agrega una nueva categoría denominada Empresa pecuaria
orgánica.
También se distinguen las actividades de empresas grandes y medianas,
de las actividades productivas en granjas familiares y aves de corral domésticas.
Se discute si las actividades extractivas de productos del mar o de
animales silvestres pueden considerase actividades agrarias. En principio, no lo
son desde el punto de vista científico, pero sí por elección y libre configuración
por parte del legislador.
4. Sujetos y objeto/producto vinculados a la actividad (médicos
veterinarios, zootecnistas, servicio nacional de salud animal)
afectados por el fenómeno de "El Niño", tanto por la ausencia de lluvia en los cantones citados de
Guanacaste, Puntarenas y Alajue/a, como por la presentación de grandes periodos de lluvia intensos en los
cantones citados de Cartago.
Reglamento para la Prevención el control y Erradicación de Tuberculosis en Bovinos nº 34.852-MAG,
Reglamento para la intervención de la Brucelosis Bovina, nº 34.858-MAG, ambos del 27 de noviembre del
33
2008.
99
La Ley del Servicio Nacional de Salud, como se ha visto· más arriba, ..
procura la protección de la salud animal, la salud pública veterinaria y el
funcionamiento delServicio Nacional de Salud Animal. Entre otros, se protege la
salud, bienestar y productividad de los animales en armonia con el medio
ambiente, la seguridad sanitaria de los alimentos y la protección de· la salud
humana, el control veterinario de las zoonosis, el intercambio de material
genético de origen animal, el riesgo sanitario, la supervisión de los
medicamentos veterinarios y alimentos de consumo animal (art. 2).
SENASA: Es un órgano con desconcentración mínima y personalidad
jurídica instrumental, encargada de ejercer las competencias previstas en el art.
6 de la Ley. Entre ellas: Medidas de prevención, control y erradicación de plagas
y enfermedades de animales, tomar medidas veterinarias y sanitarias para el
control de la seguridad e inocuidad de productos y subproductos de origen
animal en todas las etapas, incluyendo aditivos alimentarios, residuos de
medicamentos veterinarios, plaguicidas y otros contaminantes, el control
veterinario de la zoonosis, dictar normas reglamentarias, técnicas y manuales,
establecer medidas de bienestar animal, inspección veterinaria, investigación
epidemiológica, y medias sanitarias y veterinarias de todo animal doméstico,
silvestre, acuático u otro. Tomar las medidas necesarias para el tránsito e
intercambio nacional e internacional, prohibir la importación de animales, cuando
sean peligrosos para el ambiente, la salud pública veterinaria o la salud animal,
establecer medidas para el uso, liberación o comercialización de OGM animales,
el control de la calidad, inocuidad, trazabilidad/rastreabilidad, evaluar los
servicios veterinarios oficiales extranjeros, aplicando el principio precautorio,
declarar libres de plagas o enfermedades las fincas, granjas, zonas, regiones o
la totalidad del territorio nacional. Brindar capacitación y asesoramiento en
materia de su competencia.
Inspector Regional de inocuidad. Es el funcionario de SENASA,
Profesional en medicina Veterinaria, destacado en una Dirección Regional,
responsable de coordinar y ejecutar las actividades de inspección, recolección
de muestras, audita, supervisa y verifica la seguridad sanitaria a lo largo de la
cadena de producción alimentaria en los diferentes sistemas de producción de
alimentos de origen animal (porcina, avícola, bovina, equina, láctea, apícola,
embutidoras y productos procesados listos para comer y listos para cocinar,
productos pesqueros de captura o cultivo, entre otros) considerando aditivos
alimentarios, residuos de medicamentos veterinarios, plaguicidas y otros
contaminantes químicos, físicos, biológicos o de origen biotecnológico (criterio
de "finca a la mesa")34 .
Médico veterinario inspector: profesional en Medicina Veterinaria
incorporado al Colegio de médicos y Veterinarios con designación Oficial,
oficializado o Regente, que tiene bajo su responsabilidad la dirección sanitaria
34
Borrador del Reglamento General de inocuidad para productos, subproductos y derivados de origen
animal destinados al consumo humano. Art. 3 inc. L). En www.senasa.go.cr.
100
de los Establecimientos procesadores de productos, subproductos y derivados
de origen animal, abarcando las funciones que la legislación le asigne y la
verificación del Sistema HACCP35 .
Los productos de origen anim13I se denominan, según la reglamentación
propuesta:
Productos ganaderos: carne y leche.
Productos avícolas. Huevos y carne de ave.
Productos de la pesca: de animales acuáticos salvajes o de cría.
Productos apícolas: Miel de abeja y polen.
Los subproductos de origen animal, proceden de animales o partes de
ellos dividiéndolos en comestibles (grasa, albúmina de sangre, hígado, corazón,
bazo, riñón, entre otros aprobados por autoridad competente) y no comestibles
(sebo, cuero, pluma, alimento para consumo de animales, hueso, entre otros) 36 .
La producción primaria involucra la captura, colecta, caza, producción,
cría o cultivo de productos primarios, incluyendo la cosecha, el ordeño y la cría
de animales de abasto, previa a su sacrificio. También abarca la caza y la
pesca37 .
5. Normativa aplicable a las actividades y empresas ganaderas
5.1. Cría y abastecimiento de Ganado
La Ley de Ganado Vacuno regula el abastecimiento de ganado vacuno
para el consumo nacional y fsara exportación, tratando de proteger al consumidor
y al productor de ganado 8 . Para ello establece una Comisión Asesora del
Mercado de la Carne, a fin de asesorar al Consejo Nacional de Producción, la
cual está integrada por un representante de ese órgano, dos ganaderos, un
industrial pecuario, un delegado del MEIC y otro del MAG.
En cuanto a los sujetos o empresarios, se fija el deber de toda persona
física o jurídica que participa en la cría, desarrollo o engorde de ganado vacuno,
brindar los datos, declaraciones de inventario y otros informes, a fin de
determinar la existencia de ganado y cantidades que puedan destinarse al
destace al año siguiente. El año ganadero va del 1 de enero al 31 de diciembre.
La Comisión presenta al CNP un proyecto de distribución de ganado disponible
para el destace por cuotas semestrales para el consumo interno de carnes,
35
lbid, art. 3 inc. M).
lbid. art. 3 inc. X).
lbid, art. 3 inc. Y).
38
Ley de Ganado nº 6.247 del 2 de mayo de 1978.
36
37
101
considerando las zonas productoras y factores que puedan afectar el consumo
nacional 39.
·
·
·
El precio de ganado en pie y el de carne para exportación se establece
. libremente entre las partes interesadas (tomando en cuenta la cuota que debe
reservarse para el consumo interno). Los precios para vender la carne de
consumo interno y sus subproductos, son finados por el MEIC, a fin de proteger
al consumidor y garantizar una adecuada utilidad para el productor40 •
La Ley le otorga al MAG, y a la Dirección de sanidad Animal, hoy
SENASA, la facultad de dictar y aplicar las normas sanitarias generales y
operativas, según las regulaciones vigentes, en todo lo que concierne al
procesamiento de carnes de exportación, y daba la competencia de aspectos
sanitarios del manejo y venta de carne en el mercado nacional al Ministerio de
Salud41 .
Todas las anteriores disposiciones, relativas al mercado de ganado
vacuno, tanto interno como de exportación, son complementadas y desarrolladas
en el Reglamento a la ley de Ganado42 .
Por otra parte, la Ley de Creación de la Oficina Central de Marcas de
Ganado43 establece la regulación tradicional de identificación. Así en el art. 2 se
dispone que: 44 "La marca o fierro consistirá en una figura o figuras, letra o letras,
o un conjunto de letras o de éstas y figuras, gravables sobre la piel de los
animales en forma visible y permanente, mediante los procesos que estimen
adecuados ... Toda marca debe ser clara, precisa y distinta de las ya registradas.
En caso de duda en cuanto a la semejanza se preferirá la marca inscrita a la que
se pretende inscribir".
En cuanto a los sujetos ganaderos, la Ley dispone el deber de todo dueño
de ganado de marcar o identificar sus animales e inscribir su marca,
estableciendo una presunción iuris tantum (admite prueba en contrario), de que
el ganado es propiedad de la persona que tenga la marca registrada 45 .
39
lbid, arts. 6, 7.
lbld, arts. 10, 16.
41
lbid, arts. 19, 20.
42
Reglamento a la Ley de Ganado, Decreto Ejecutivo nº 9.088-A de 30 de agosto de 1978, reformado por
Decreto nº 10.335 de 1 de agosto de 1979.
43
Ley de Creación de la Oficina Central de Marcas de Ganado, nº 2.247 del 7 de agosto de 1949,
reformada por Ley nº 2.339 del 22 de abril de 1959.
44
Ley de Creación de la oficina Central de Marcas de Ganado, art. 2.
45
Ley de creación de la Oficina Central de marcas de Ganado, art. 3, modificado por la Ley de Control de
Ganado Bovino, prevención y sanción de su Robo, Hurto y Receptación n° 8.799 del 17 de abril del 2010.
Mediante Decreto nº 37.918-MAG-S-SP-MOPT del 8 de julio del 2013, reformado por el Decreto nº 38.430
del 24 de febrero del 2014, se establecieron las disposiciones reglamentarias para la aplicación de la Ley nº
8. 799 del 17 de abril del 201 O. Dicha normativa define los procedimientos, los mecanismos y las
responsabilidades para controlar, regular, prevenir y sancionar el destace, la matanza, el apoderamiento, el
40
robo, el hurto, la movilización, el transporte, la comercialización, el contrabando y la negociación de ganado
bovino, así como de sus productos y subproductos, en el territorio nacional de acuerdo con las
disposiciones que establece la Ley nº 8.799.
102
Por otra parte, se deja a la vía reglamentaria 46 , establecer los
procedimientos para asociar la marca registrada con los establecimientos donde
permanecen los animales, disponer los sistemas de identificación y tarifas que
se implementarán para el registro de ganado.
La propiedad de la marca o fierro dura quince años a partir de su
inscripción, debiendo renovarse, sea en forma indefinida o por períodos iguales.
La propiedad de la marca es trasmisible, debiendo registrarse dicho cambio47 .
Otra norma importante recientemente promulgada lo es la Ley de Control
de Ganado Bovino, prevención y sanción de su Robo, Hurto y Receptación, nº
8.799 del 17 de abril del 2010 que tiene por objeto principal controlar, prevenir y
sancionar el destace, matanza, apoderamiento, movilización, transporte,
comercialización, contrabando y negociación de ganado bovino, sus productos y
subproductos en el territorio nacional 48 .
La Ley contiene una serie de definiciones importantes relacionadas con el
ganado bovino, productos y subproductos, así como de su cadena productiva
(art. 3). Reafirma la rectoría del MAG y otorga competencia administrativa y
legitimación activa a SENASA para que sea parte en procesos judiciales 49 .
Se establecen regulaciones estrictas para la movilización de ganado
bovino, productos y subproductos, tales como la persona responsable, la factura,
la guía oficial, los puestos de control, las obligaciones del transportista, la
ausencia de guías o marcas, la retención del ganado, sus productos o
subproductos, entre otras 50 . Para garantizar la trazabilidad, se crea un sistema
actualizado de información sobre la movilización del ganado, productos y
subproductos, con comunicación y acceso a la Corporación Ganadera 51 . Dicho
sistema se financia por los recursos de la venta de guías de movilización y
certificados veterinarios de operación de los transportistas 52 .
La Ley establece sanciones administrativas para las infracciones, que van
desde una multa con cinco a siete salarios b ases, hasta la clausura por un año y
•
... Mediante Decreto nº 36.471-JP del 23 de marzo del 2011, se dictó el Reglamento a la ley de Marcas de
Ganado. En él se establecen los procedimientos que permiten asociar la marca registrada con los
establecimientos donde permanecen los animales, así como cualquier otro movimiento registra! derivado de
la marca, así como regular los sistemas de identificación.
47
lbíd, art. 5.
48
Ley de Control de Ganado Bovino, prevención y sanción de su Robo, Hurto y Receptación, nº 8.799 del
17 de abril del 201 O, art. 2.
49
lbíd, arts. 4, 5.
50
Ley de Control de Ganado Bovino, prevención y sanción de su Robo, Hurto y Receptación, nº 8. 799 del
17 de abril del 2010, Capitulo 111, arts. 6 al 15.
51
Mediante Decreto nº 38.430 del 28 de mayo del 2014 y nº 37.918 del 27 de setiembre del 2013, se dicta
el Reglamento a la Ley de Control de Ganado Bovino, estableciéndose procedimientos, mecanismos y
responsabilidades para controlar, regular, prevenir y sancionar el destace, matanza, apoderamiento, robo,
hurto, movilización, transporte, comercialización, contrabando y negociación de ganado bovino, así como
sus productos y subproductos.
52
Ley de Control de Ganado Bovino, prevención y sanción de su Robo, Hurto y Receptación, nº 8. 799 del
17 de abril del 2010, arts. 16, 17.
103
la cancelación del certificado veterinario de operación. El monto lo recibe el
SENASA, para apoyar la ley y el fomento ganadero 53 .
También se contemplan, debido a que se han venido agravando en Costa
Rica, una regulación sobre delitos penales de Hurto con desmembración o
muerte ilegal (de dos a doce años), la movili;¡:ación ilegal de ganado, productos y
subproductos (ocho meses a tres años), cuando no se porte la guía oficial de
movilización, facturas o sellos. La recepción, adquisición y negociación ilegal de
ganado (ocho meses a tres años), el sacrificio no autorizado con fines de
comercialización o consumo (de ocho meses a tres años). Penas a las cuales se
suma el comiso obligatorio 54 .
Por otra parte, esta Ley adicionó la Ley nº 8.495 (del SENASA),
agregando el título V "Creación del Tribunal Administrativo del SENASA" arts. 99
a 104). Al cual se le otorga competencia exclusiva en el desempeño de sus
funciones, y sus fallos pueden ser recurridos ante el Ministro de Agricultura y
Ganadería, quien agota la vía administrativa. Está integrado por tres propietarios
y tres suplentes, profesionales con experiencia en materia agropecuaria de los
cuales uno debe ser profesional en Derecho. Las competencias otorgadas en el
art. 103 de la Ley SENASA son:
a)
La investigación y resolución de todo proceso administrativo sancionador
referente a la aplicación de las sanciones administrativas establecidas en esta
Ley y en la Ley de control de movilización de ganado bovino, así como
prevención y sanción de su robo, hurto y receptación.
El Tribunal actuará, de oficio, frente a su efectivo conocimiento o por
b)
denuncia formal, sobre cualquier transgresión a las disposiciones administrativas
de las anteriores leyes.
En la Sentencianº 2011-5912 de las 17:59 horas del 10 de mayo del
2011, la Sala Constitucional analizó el tema del concepto de derecho
agroalimentario, la trazabilidad o rastreabilidad de los productos de origen animal
durante todo el proceso productivo, en particular, en los Mataderos municipales.
Asimismo determinó la obligación del Ministerio de Agricultura de constituir el
Tribunal Ambiental del SENASA55 •
En la página Web de SENASA (www.senasa.go.cr), puede consultarse
toda la normativa técnica y derivada vigente, aplicable a las empresas
zootécnicas.
5.2. Porclcultura
53
lbid, arts 18, 19.
lbíd, arts. 20 a 24.
55
Mediante Decreto nº 36.475-MAG del 5 de abril del 2011, se dicta el Reglamento del Tribunal de
Procedimiento Administrativo Sancionador del SENASA.
54
104
Los aspectos técnicos y jurídicos de este ·tipo de actividades, están
contenidos en el Reglamento DE-37.155-MAG del 8 de marzo del 2012,
denominado "Reglamento sobre Granjas Porcinas". En su motivación, se parte
del deber del Estado de regular la sanidad animal, considerando a la actividad
porcina como una importante empresa agropecuaria de producción de alimentos
y fuente de empleo para el país. Considera que las granjas porcinas constituyen
un elemento esencial y necesario dentro de la cadena productiva del cerdo. Su
regulación técnica pretende facilitar el desarrollo de la actividad productiva,
respetando el ambiente y la salud de las personas.
En el 2009, nuestro país se declaró libre de Peste Porcina Clásica
(PPC)56 , y se ha realizando un gran esfuerzo para evitar que los cerdos
ambulantes transmitan enfermedades a las personas (trichinelosis y
cisticercosis, que provoca neuro-cisticercosis en humanos), siendo. necesario
evitarlas.
El reglamento vigente y consultado 57 , tiene " ... como objetivo regular y
controlar el cumplimiento de buenas prácticas en la producción primaria de
cerdos, en las instalaciones y anexos cubiertos o descubiertos, en los que se
tengan o permanezcan cerdos. Así como los trámites pertinentes para la
obtención del respectivo Certificado Veterinario de Operación (CVO)" siendo de
aplicación en todo el país (arts. 1 y 2). Como criterios de aplicación e
interpretación se indica en el art. 24: ·Para la aplicación del presente reglamento
se tomarán en consideración los aspectos relacionados con la salud humana, la
salud de los animales, el medio ambiente, los derechos del porcicultor y el
fomento y protección del sector pecuario".
En el art. 3 se desarrollan algunas definiciones, que para afectos prácticos
de este trabajo, se enuncian las relacionadas con los elementos fundamentales
de la actividad empresarial porcina. Así, desde el perfil objetivo, se concibe la
Granja Porcina como: Todo lugar, edificio, local o instalación, sistema de
tratamiento de aguas residuales y anexos cubiertos o descubiertos, que
conforman una unidad de producción, en los que se tengan o permanezcan
cerdos, con fines de reproducción, crianza, cuido, engorde, venta, recolección y
aprovechamiento de sus subproductos (cerdaza). En la misma norma se
incluyen conceptos relacionados con las instalaciones, las plantas de
tratamiento, la cerdaza, las buenas prácticas, y el certificado veterinario de
operación, entre otros.
56
Decreto nº 35.552-MAG, del 10 de noviembre del 2009, Declara a Costa· Rica país libre de la peste
Porcina Clásica.
57
El reglamento fue consultado a la Cámara Costarricense de Porcicultores (CAPORC) así como las
autoridades del Ministerio de Agricultura y Ganadería, Ministerio de Salud, del lnstrtuto Costarricense de
Vivienda y Urbanismo (INVU) y del Instituto de Fomento de Asesoría Municipal (IFAM), el Ministerio de
Economía Industria y Comercio (MEIC), considerándose necesario y oportuno reformar el Reglamento de
Granjas Porcinas vigente en la actualidad.
105
~-
----------
Desde el perfil subjetivo, se consideran como obligaciones del productor
porcicultor: "Todd propietario o administrador de una granja porcina está
obligado a aplicar las medidas sanitarias para evitar queJugares o instalaciones ·
de la misma se conviertan o constituyan en focos de infección para otros
animales, para las personas o daño al.medio ambiente". Además deben cumplir
las buenas prácticas en el desarrollo de la producción primaria de cerdos,
campañas y programas preventivos o de control de enfermedades zoonóticas
conocidas y emergentes, que sean así consideradas por el Ministerio de Salud,
conjuntamente con el SENASA y que se realicen tanto para cerdos como para
humanos58 •
Las granjas porcinas se clasificarán como de subsistencia (1 vientre= 1 a
10 uds), pequeña (2 a 50 vientres= 11 a 509 uds), mediana (51 vientres=510 a
5000 unidades) y grande o megaproyecto (+501 vientres=+5000 cerdos) 59 •
Se establecen regulaciones estrictas en cuanto a la ubicación, requisitos,
instalación, distancia respecto a centros de población, certificados veterinarios
de operación, disposición de aguas, visitas periódicas, bitácora, disposición de
desechos,
alimentos permitidos, restos,
control de plagas, clausura y
decomisos, control de acceso e ingreso a granjas, sacrificio sanitario,
confinamiento de cerdos, guía de origen y movilización, el deber de
confinamiento de los cerdos, la aplicación de cuarentenas, cuando se importen
pies de cría, en fin normas relacionadas con el ordenamiento territorial.
6. Legislación especia! relacionada con granjas y empresas avícolas
La Ley de Fomento Avícola regula el fomento, desarrollo y fortalecimiento
de la actividad avícola, entendiéndose por avicultura la rama de la zootécnia que
trata de la producción, incubación, crianza, selección engorde y producción de
carne y de huevos de aves de corral. Su ejecución y reglamentación está a
cargo del Ministerio de Agricultura y Ganadería y el Consejo Nacional de
Producción60 . A este órgano la Ley de otorga varias funciones importantes:
Facilitar a los industriales y avicultores la importación de materias primas,
a)
para hacer mezclas balanceadas para aves.
b)
Fomentar la producción de ingredientes básicos para alimentos.
c)
Distribución y venta dentro del país de productos avícolas (huevos y
carne), asegurando normas de calidad e higiene.
d)
Cooperar con la junta de Fomento avícola con las búsqueda de mercados
58
Reglamento de Granjas Porcinas, art.5.
lbid, art. 4
60
Ley de Fomento Avicola, nº 4.981 de 26 de mayo de 1972, reformada por otras Leyes, arts. 1 al 4.
59
106
e)
Ofrecer a la venta en los estancos productos avícolas comprados
directamente a avicultores nacionales.
f)
Fomentar el procesamiento y mercadeo de productos avícolas.
g)
Tener cámaras frigoríferas al servicio de los avicultores nacionales.
h)
Recopilar estadísticas de producción y consumo de materias primas para
la elaboración de mezclas balanceadas.
i)
Establecer precios mínimos para adquirir productos avícolas nacionales 61 .
Se promueve con el Sistema Bancario Nacional una política crediticia de
aliento para la avicultura nacional62 .
La Junta de Fomento Avícola, se integra con cinco miembros, un director
del Ministerio de Agricultura, uno del Ministerio de Economía, uno del Consejo
Nacional de Producción y dos de los avicultores, asociaciones o cooperativas de
avicultores. Tiene entre sus funciones (art. 11 ), asesorar al MAG, promover
campañas profilácticas, terapéuticas y de erradicación de parásitos y
enfermedades avícolas, reducción de costos y mejor aprovechamiento de los
sistemas de mercadeo, colaborar con la orientación y vigilancia de la extensión
avícola, recomendar la exportación de productos avícolas y sus derivados,
coordinar la vigilancia para que los avicultores nacionales no hagan competencia
ruinosa entre sí, o sufran la de países vecinos en perjuicio de la producción
nacional, garanticen la estabilidad de la producción nacional y el impulso al
cooperativismo en la industria avícola 63 .
Complementa dicha normativa el Reglamento a la Ley de Fomento
Avícola64 , mediante el cual se clarifican y desarrollan las funciones de la Junta
de Fomento Avícola, y sus relaciones con el sector público y privado (capítulo
VIII).
La Junta puede requerir a las entidades públicas que tengan relación
directa o indirecta con el sector avícola, informarse, asesorarse y coordinar sus
funciones con la Junta de Fomento Avícola, quedando estas obligadas a
realizarlo. Coordina con el Ministerio de Agricultura y Ganadería y sus
dependencias, todo lo concerniente a la situación general del sector, por
ejemplo: a) Situación del mercado nacional e internacional de productos avícolas
y sus derivados, b) Importaciones y exportaciones de productos avícolas y sus
derivados. c) Políticas y mecanismos de precios en el mercado nacional e
internacional. d) Situación del productor avícola y requerimientos de asistencia
61
62
63
64
lbíd, ar!. 5.
lbíd, ar!. 6.
lbíd, ar!. 11.
Decreto nº 23.106-MAG, del 7 de abril de 1994.
107
técnica. e)Controles sanitarios para evitar plagas y enfermedades que afecten la
producción avícola.
·
La Junta puede coordinar con el Ministerio de Economía, Industria y
Comercio, las siguientes materias: a) Mecanismos de fijación de precios de
productos avícolas y sus derivados, . a fin de procurar la estabilidad en la
producción nacional. b) Mecanismos de comercialización de productos avícolas
y sus derivados que incentiven el consumo de los mismos. c) Fijación de normas
técnicas de calidad de los diferentes productos avícolas y sus derivados. d)
Cualquier otra asignada por Ley o Reglamento.
Igualmente, puede coordinar con el Consejo Nacional de Producción, las
siguientes materias:
a) Mecanismos de fijación de precios de productos avícolas y sus
derivados, a fin de procurar la estabilidad en la producción nacional. b)
Mecanismos de comercialización de productos avícolas y sus derivados que
incentiven el consumo de los mismos. c) Fijación de normas técnicas de calidad
de los diferentes productos avícolas y sus derivados. d) Cualquier otra asignada
por ley o reglamento.
En el Reglamento sobre Granjas Avícolas vigente, se establecen las
regulaciones para los lugares, edificios, locales, instalaciones y anexos en el que
se tienen o permanezcan aves, así como los trámites pertinentes para la
obtención del permiso sanitario de funcionamiento 65 •
Recientemente se promulgó el Reglamento Sanitario y de Inspección
Veterinaria de establecimientos de sacrificio y procesadores de aves66,
justamente para establecer dentro de la óptica de la trazabilidad, los requisitos,
físicos, sanitarios, de operación y otros aspectos de la actividad, que deben
cumplir los establecimientos dedicados al sacrificio, despiece y deshuese,
empaque y almacenamiento de las aves, en el territorio nacional.
7. Características especiales de la actividad y empresas acuícolas
7.1. Regulaciones de INCOPESCA y la Ley de Pesca
Con la Ley de Creación del Instituto Costarricense de Pesca y Acuicultura
- INCOPESCA - (Ley nº 7.384 del 16 de marzo de 1994) y la Ley de Pesca y
Acuicultura (nº 8.436 del 1 de marzo del 2005), se crean los instrumentos
necesarios para impulsar el desarrollo de este sector.
65
Reglamento de Granjas Avicolas. nº 31.088-S del 7 de mayo del 2003. se establecen las regulaciones
para los lugares, edificios, locales, instalaciones y anexos en el que se tienen o pennanezcan aves, asi
como los trámites pertinentes para la obtención del penniso sanitario de funcionamiento.
66
Decreto nº 37.548, del 6 de marzo del 2014. Reglamento Sanitario y de Inspección Veterinaria de
establecimientos de sacrificio y procesadores de aves.
108
Le corresponde al INCOPESCA coordinar el sector pesquero y de
acuacultura, promover y ordenar el desarrollo de la pesca, la caza marítima, la
acuicultura y la investigación, así como la conservación, aprovechamiento y uso
sostenible de 16s recursos biológii::os del mar y de la acuicultura, a fin de
garantizar un aprovechamiento racional de los recursos pesqueros, garantizar el
desarrollo sostenible y evitar la contaminación 67 •
Además de fomentar el aprovechamiento pesquero, tiene como misión la
estabilización de los precios y la conservación de las especies para alcanzar el
más alto beneficio social68 .
Entre otras atribuciones69 , le corresponde al INCOPESCA, proponer un
programa nacional para el desarrollo de la pesca y la acuicultura, regular el
abastecimiento de la producción pesquera, destinada al consumo humano de los
mercados internos y la materia prima para la industria nacional, establecer
centros de capacitación en pesquería y acuicultura, llevar un registro de
acuicultores, pescadores, transportistas, recibidores, plantas procesadoras,
pescaderías y exportadores, asi como el registro de precios de productos y
subproductos.
Le corresponde regular los períodos y áreas
consumo e industrialización de productos pescados o
promover la creación e zonas portuarias destinadas
acuícolas, y actividades conexas, tales como la
productos.
de las vedas, fomentar el
cultivados artificialmente, y
a la pesca e instalaciones
comercialización de sus
En fin, le corresponde normar y manejar los subsidios que asigne el
Estado al sector.
Por otra parte, la Ley de Pesca y Acuicultura (nº 8.436), tiene por objeto
fomentar y regular la actividad pesquera y acuícola en sus distintas etapas:
captura,
extracción,
procesamiento,
transporte,
comercialización
y
aprovechamiento sostenible de las especies acuáticas, garantizando la
conservación, protección y desarrollo sostenible de los recursos hidrobiológicos,
mediante métodos que garanticen su desarrollo sostenible 70 .
Contiene una serie de definiciones indispensables 71 para la elaboración
del Plan de Desarrollo Pesquero y Acuícola72 • Se pretende fomentar el crédito
del SBN, y para ello se declara de utilidad pública e interés social la actividad
pesquera y su industria.
67
Ley de INCOPESCA, art. 2.
: lbíd, art. 3.
lbld, art. 5.
70
Ley de Pesca y Acuicultura nº 8.436, art. 1.
71
lbíd, art. 2.
n lbíd, art. 3.
109
La Sala Constitucional, en la sentencia 2013-7518, del 25 de setiembre
del 2013, reconoce que el MAG es la rectoría del sector agropecuario, dentro del
cual se incorporan las actividades productivas pesqueras del INCOPESCA, con
las labores y funciones que realiza, así como en las competencias específicas en
materia de trazabilidad, inocuidad y calidad de los productos pesqueros e
hidrobiológicos, a través del SENASA, en la realización de operativos y controles
a los vehículos que transportan y comercializan productos pesqueros, puestos
de recibo, pescaderías, supermercado, así como la verificación y otorgamiento
de los Certificados Veterinarios de Operación (CVO) para la realización de
diversas actividades relacionadas con la pesca.
La Sala determinó que en el caso concreto " .. .las medidas regulatorias y
las inspecciones se deben realizar durante todo el año con el fin de controlar la
pesca ilegal y por ende el uso de artes de pesca ilegales, por lo que la vigilancia
debería realizarse no solo durante las vedas sino todo el año. Sin embargo es
público y notorio que el manejo que de tales extremos que ha hecho el
INCOPESCA, no es congruente con disposiciones suficientes y efectivas que
logren una eficiente tutela administrativa tendentes a garantizar una mitigación
del daño ambiental-biológico que se está presentando en el Golfo de Nicoya, ni
tampoco proclive a establecer un manejo sostenible de la actividad, pues en su
defecto, quedan acreditadas débiles políticas de regulación, control y vigilancia
de la pesca, y la consecuente oferta sin control al público de productos marinos
prohibidos".
Es legítimo dice la Sala Constitucional, en sentencianº 2000-2126, de las
10:48 horas del 10 de marzo del 2000, que con fundamento en el principio
precautorio, el INCOPESCA, como órgano técnico especializado en la
conservación y protección de la riqueza marina, establezca restricciones al
otorgamiento de permisos de pesca, en aras de proteger los recursos pesqueros
y asegurar su reproducción, de modo que se justifican las limitaciones a la
libertad de empresa y al derecho de trabajo en esa actividad productiva, para
garantizar el bien común, y el adecuado reparto de la riqueza {art. 50).
En un caso más reciente, la Sala en sentencianº 2011-4773 de las 11:47
horas del 8 de abril del 2011, analizó el deber del Estado, a través de
INCOPESCA, y del IMAS, de dotar ayudas económicas (subsidios), a los
pescadores de escasos recursos afectados en los períodos de las vedas, lo cual
contribuye no solo a garantizar la seguridad alimentaria de las familias, sino a
mantener el aprovechamiento sostenible de los recursos pesqueros y marinos.
7.2. Actividad de acuicultura
La Ley del INCOPESCA, define al sujeto acuicultor como la persona física
o jurídica que realiza el cultivo de organismos vivos, en medios acuáticos y
110
marinos. Es una noción sumamente amplia (art. 4). Es más precisa la Ley de
Pesca y Acuacultura al establecer los siguientes conceptos73 . · ·
.
Actividad acuícola: Cultivo y producción de organismos acuáticos, sea
flora o faun.a, mediante el empleo de métodos y técnicas para su desarrollo
controlado; abarca su ciclo biológico completo o parcial, en ambientes hídricos
naturales o controlados, en aguas tanto marinas como continentales (art. 81).
Acuicultura: Producción comercial en cautividad de animales y de plantas
acuáticas en condiciones controladas. La acuicultura comercial implica la
propiedad individual o colectiva de los organismos cultivados, así como los
procesos de transporte, industrialización y comercialización de esos organismos.
Acuicultor: Persona física y juridica que habitualmente se dedica a la
producción de organismos de flora y fauna en medios acuáticos, bajo
condiciones controladas.
La Ley compromete al Estado, a partir del Plan de Desarrollo Pesquero y
Acuícola, a fomentar las organizaciones de productores pesqueros y acuícolas
para la producción y comercialización, en armonía con el medio ambiente y la
responsabilidad ambiental (arts. 3 y 8), de conformidad con el art. 50 de la
constitución. Además, faculta al Sistema Bancario nacional a crear condiciones
de acceso al crédito para financiar actividades de pesca, así como de cría y
engorde de especies acuícolas.
Se dedica el Título 111 de la Ley al desarrollo de la acuicultura.
Para el desarrollo de proyectos de acuicultura, la persona física o jurídica
debe obtener: a) Una autorización otorgada por el INCOPESCA para el cultivo
de organismos acuáticos en las aguas marinas o en aguas continentales. b) Una
concesión de uso y aprovechamiento de aguas otorgada por el MINAE.
La concesión y la autorización confieren a su titular los derechos de uso
de agua y aprovechamiento de los recursos acuáticos pesqueros directamente
relacionados con la actividad en forma temporal. El plazo será de hasta diez
años prorrogables. Además, debe aportarse una evaluación de impacto
ambiental. Sin embargo, tal requisito no aplica para actividades acuícolas de
consumo doméstico, tampoco para las actividades acuícolas de pequeña escala
dedicadas a la recreación, caso en el cual se requiere una carta de compromiso
ambiental 74 •
En caso de que el titular de una autorización o derecho de concesión
acuícola muera, quienes reclamen en calidad de herederos, pueden pretender
73
74
lbíd, art. 2.
lbíd, arts. 82, 83.
111
que se les asigne como titulares por el resto del plazo de la vigencia de
concesión o autorización 75 .
La actividad de cultivo que requiera el uso de aguas marinas o el uso de
aguas continentales, también deben tener autorización de INCOPESCA, al igual
que la actividad de cultivo en ríos, lagos o semejantes.
Para introducir especies foráneas acuáticas de flora y fauna en cualquier
fase del ciclo biológico destinadas al cultivo, se requiere la autorización del MAG.
Los productores deben mantener controles y aplicar medidas eficaces
para que no puedan escapar de las instalaciones de cultivo, los animales, las
especies ni sus productos sexuales o en alguna fase del ciclo de vida,
especialmente si se trata de especies exóticas.
7.3. Empresas acuícolas y extractivas de productos del mar
Sobre este tema, véase la resolución de la Sala Constitucional nº
2014008529 del 13 de junio del 2014, a partir del Considerando IV desarrolla la
importancia del Sector Pesquero y Acuícola, a propósito de la renovación de
permisos a embarcaciones extranjeras que ejercitan una actividad cerquera
pesquera de atún.
"La Ley de Pesca y Acuicultura, en su art. 7 autoriza la actividad pesquera
cerquera de atún por parte de embarcaciones extranjeras dentro de la zona
económica exclusiva, pero fuera del mar territorial, la cual está sujeta a los
tratados y acuerdos internacionales de los que Costa Rica es parte, así como a
las leyes especiales creadas al efecto. Entre dichos instrumentos se encuentra la
Comisión lnteramericana de Atún Tropical (CIAT), la cual ejerce control sobre las
capturas, con programas de observadores a bordo, regulaciones sobre artes de
pesca y control para mitigar el impacto y garantizar la sostenibilidad. La Ley
prohíbe expresamente cualquier otra actividad pesquera por parte de
embarcaciones extranjeras, que no sea cerquera de atún. Para el ejercicio de
esas actividades, dichas embarcaciones requieren de una licencia cuyo
otorgamiento se rige en la misma ley. En efecto, el Capítulo IV de la Ley que
regula la pesca de atún, dispone en el artículo 53 que los barcos atuneros de
bandera extranjera equipados con red de cerco, que dispongan del registro
anual respectivo y deseen pescar dentro de la zona económica exclusiva del
país y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar
a existir jurisdicción nacional de acuerdo con las leyes y los tratados
internacionales, según se determine por la Ley, deberán obtener una licencia de
pesca por viaje hasta por sesenta días naturales. Se considerará como viaje de
pesca, desde la fecha de obtención de la licencia hasta la descarga, en cualquier
país, de cualquier cantidad del producto obtenido o al vencimiento de los
sesenta días. Por otra parte, "Los barcos atuneros con red de cerco que gocen
75
lbíd, art. 87.
112
de registro anual yde licencia de pesca vigente otorgados por /NCOPESCA, que
descarguen la totalidad de su captura para compañías en/atadoras o
procesadOras n.aciona/es, siempre que la cantidad no sea inferior a trescientas
toneladas métricas, tendrán derecho a prórrogas consecutivas de una nueva
licencié!. de pescador sesenta días naturales sin pago adicional, siempre y
cuando la descarga se efectúe en dicho plazo. Y el tercer párrafo de la referida
disposición se refiere a la gratuidad de la licencia cuando el barco atunero con
red de cerco de bandera extranjera que tenga vigente su registro anual, entregue
la totalidad de su captura a compañías enlatadoras o procesadoras nacionales,
siempre y cuando la cantidad no sea inferior a trescientas toneladas. De manera
que con dicha disposición lo que se pretende, efectivamente, es mantener un
estímulo para la materia prima. A su vez, el Instituto tiene que velar por el
cumplimiento de lo dispuesto en el art. 8 para garantizar el aprovechamiento
sostenible, a saber: La actividad de pesca y la acuicultura deberá practicarse sin
producir daños irreparables a los ecosistemas, sin entorpecer la navegación, la
utilización y el curso natural de las agua. Por otra parte, entre las atribuciones de
INCOPESCA, que en este caso la Sala también entiende como obligación, está
lo dispuesto en el art. 14 inc. b) Establecer e implementar los sistemas de control
necesarios y suficientes para determinar, fehacientemente, los datos de captura,
esfuerzo pesquero, captura por unidad de esfuerzo y su desembarque en los
puertos nacionales ...
En este caso concreto, pese a que la Sala desestimó el recurso de
amparo advirtió al INCOPESCA, la responsabilidad que tiene de vigilar la
actividad económica:
"No obstante, es importante recordarle al Presidente Ejecutivo del
INCOPESCA su deber in vigilando hacia las actividades de supervisión que
realiza el concesionario ... , que son quienes certifican cada desembarque. Sobre
todo por la importancia de las funciones que realiza dicho concesionario, entre
las cuales está la de emitir la certificación que se utiliza para efectos de otorgar
la prórroga gratuita y, en consecuencia, dar fe de que se descargó la totalidad de
la captura en cada una de las embarcaciones. De manera que no podría alegar
el INCOPESCA, como órgano estatal rector en la materia de pesca, que
desconoce la realidad cotidiana en cuanto a desembarque y descarga de barcos
atuneros en Puerto Caldera, así como la eficiencia con que la sociedad
concesionaria desempeña sus funciones en dicha área, pues sin duda alguna el
instituto recurrido tiene la responsabilidad in vigilando sobre este bien sometido a
su cautela y las actividades que en él se realizan".
8. Régimen relacionado con el cuido, maltrato y bienestar de los
animales
La Ley nº 5.346, del 10 de setiembre de 1973 (Prohíbe Presencia
Animales Deambulantes Carreteras y Parajes Públicos). Prohíbe la presencia de
cualquier animal bovino, caprino, porcino, ovino o caballar, que deambule en las
113
carreteras, calles, aeropuertos,
plazas u otros . parajes públicos en el territorio
.
nacional (arte 1); De .lo contrario serán recogidos o sacrificados por las
autoridades de los Ministerios de .Gobernación y Policía; de Agricultura y
Ganadería y de las municipalidades respectivas. Cuando proceda, tendrán la
colaboración de los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
En caso de ser sacrificados, los productos derivados del animal serán
entregados a una institución de beneficencia, si su consumo no representa
riesgo para la salud humana o animal. (art. 2, reformado por el art. 102 (actual
108) aparte "c" de la Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal, nº
8.495 del 6 de abril de 2006).
La infracción al art. 1 constituye una infracción contra la salud pública
veterinaria y el propietario del animal se expone a una multa de entre uno y
veinte salarios base de un profesional licenciado universitario. El monto será
fijado por el Servicio Nacional de Salud Animal, tomando en consideración las
disposiciones contenidas en su ley de creación (art. 3 reformado por el artículo
102 (actual 108) aparte "d" de la Ley General del Servicio Nacional de Salud
Animal, nº 8.495 del 6 de abril de 2006). Los montos de los gastos de
aprehensión serán fijados en el Reglamento de esta Ley.
Transcurrido el plazo otorgado sin que el propietario se haya presentado a
la autoridad a recoger el animal y a cancelar la multa y los gastos de
aprehensión, la autoridad respectiva constituirá comiso sobre el referido bien a
favor del Estado o de las municipalidades, quienes podrán disponer su entrega a
instituciones de beneficencia de acuerdo con la jurisdicción que corresponda
(art. 5). Los dineros provenientes del pago de la multa y de los gastos de
aprehensión, serán depositados a la orden de las tesorerías municipales
respectivas y serán empleados, preferentemente, en el cumplimiento de esta ley
y en la atención de necesidades de los patronatos escolares de las escuelas del
lugar (art. 6).
La Ley de Bienestar de los Animales, nº 7.451 del 17 de noviembre de
1994, establece la necesidad de fomentar los valores en los centros educativos,
para crear conciencia de que los actos crueles y maltrato contra los animales
son contrarios a la dignidad humana, por lo que se les debe respetar como seres
vivos, garantizándoles condiciones básicas para su bienestar, tales como 76 : a)
Satisfacción del hambre y la sed; b) Posibilidad de desenvolverse según sus
patrones normales de comportamiento; c) Muerte provocada sin dolor, y, de ser
posible, bajo supervisión profesional, d) Ausencia de malestar físico y dolor; e)
preservación y tratamiento de las enfermedades.
Igualmente, los animales silvestres deben gozar de una vida libre y tener
posibilidad de reproducirse.
76
Ley de Bienestar de los Animales nº 7 .451, arts. 1 al 3.
114
Tratándose de animales "productivos", se establece que su propietario,
debe velar porque vivan, crezcan y se desarrollen en un ambiente apropiado.
Cuando se modifique el ambiente, debe tomarse en cuenta el bienestar y las
condiciones apropiadas de vida de estos animales. Si se destinan a1 consumo
humano deben ser transportados en condiciones convenientes, deben
sacrificarse con la tecnología adecuada, según la especie, para reducirles el
dolor al mínimo77 .
Igualmente, los animales usados para trabajo, deben recibir buen trato,
contar con el reposo necesario y una alimentación reparadora conforme a la
labor que realicen 78 •
La Ley también regula el trato de los animales mascota, de exhibición, y
los utilizados en deportes o espectáculos públicos. Establece normas y
prohibiciones para la experimentación con animales, así como una serie de
obligaciones y prohibiciones para los propietarios o poseedores de animales,
como por ejemplo, la crianza y adiestramiento para aumentar su peligrosidad, o
promover las peleas. Establece normas para los animales peligros o nocivos 79 .
9. Consideraciones conclusivas
El ordenamiento jurídico costarricense tiene regulaciones dispersas y
desorgánicas de la normativa aplicable a las empresas zootécnicas, lo cual hace
sumamente difícil la identificación normativa, y mucho más difícil su aplicación
práctica.
Pese a lo anterior, en las leyes promulgadas en el último decenio,
particularmente a partir de una serie de normas relacionadas con la aplicación y
adaptación de la normativa interna a las reglas de carácter internacional (OMC,
TLC, Codex Alimentarius, Acuerdos de Asociación), se comienza a dar algún
tipo de estructura sistemática a temas relacionados con la sanidad animal, la
trazabilidad, el control veterinario, en fin todos aquellos aspectos técnicos,
ambientales y de salud, relacionados con la crianza de animales, sus productos
y subproductos, comprendiéndose a toda la cadena agroalimentaria 80 .
Se ha tratado la normativa básica aplicable a actividades zootécnicas
tales como la cría de ganado, la actividad porcina, las empresas avícolas, la
actividad acuícola. En particular, se observa con mucha relevancia el rol que ha
venido desempeñando SENASA, en la emisión de normativa técnica
reglamentaria de buenas prácticas agrícolas, control veterinario y sanitario,
erradicación y prevención de enfermedades efecto-contagiosas, o bien, la
77
78
79
60
lbíd, art. 5.
lbíd, art. 6.
lbíd, arts: 7 al 18.
lnvitamOs al lector a consultar, como Anexos, el vínculo: Legislación y normativa vigente: Decretos.
Fuente. www.senasa.qo.cr
115
erradicación de malas prácticas que puedan comprometer seriamente la salud
animal, humana, y que puedan causar daños al medio ambiente.
Por otra parte, la reforma a la Ley de INCOPESCA, y a la ley de Pesca y
Acuicultura, vino a establecer mejor regulación de la actividad agraria productiva
acuícola, en todo su ciclo biológico, estableciéndose en la ley los requisitos y
normas técnicas para poder desarrollar adecuadamente este tipo de crianza, sin
comprometer el equilibrio ecológico y el desarrollo sostenible.
Finalmente, a raíz de los compromisos internacionales y sobre todo
intergeneracionales, se ha generado una ética y cultura jurídica favorable a la
erradicación de prácticas muy nocivas para las actividades de cria de animales y
sobre todo para el mantenimiento del bienestar animal. Así, se han promulgado
leyes sobre Bienestar Animal, y normas específicas para erradicar el robo y
hurto de ganado.
Es nuestro deseo, seguir profundizando en el objeto y método del
Derecho agrario, en este caso desde la óptica zootécnica y veterinaria, a fin de ir
logrando una mejor compresión y sistematización de los sujetos, objetivos,
actividades, y sobre todo, la identificación de nuevos institutos del derecho
agrario, con los cuales se puedan ver reflejadas las características especiales de
la agricultura, identificando los riesgos biológicos, y las buenas prácticas
agrícolas, que puedan garantizar un mejor desarrollo y estabilidad de las
actividades productivas.
Concluimos, entonces, con una fuerte evidencia científica, confirmando la
hipótesis del profesor Antonio CARROZZA, cuando señaló, hace ya veinticinco
años: "Hay motivo para suponer que si se están presentando las condiciones
idóneas para formarse y consolidarse una normativa que, haciendo centro sobre
la recuperada noción de "actividad de cría" y consecuentemente sobre la noción
de "empresa zootécnica", se apresura a dilatarse en varias direcciones,
invadiendo también zonas del llamado derecho público, con un proceso paralelo
a cuanto ha sucedido y está aún sucediendo para la empresa de cultivo del
suelo. Y esto parece preparar el nacimiento de una rama verdadera y propia del
derecho agrario, con distinta fisonomía, con institutos y principios particulare5'81 .
81
CARROZZA, Antonio. ZELEDÓN, Ricardo. Teoria General e Institutos del Derecho Agrario ... Op. Cit. p.
556.
116
LA EMPRESA AGRARIA COMO OBJETO DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA EN EL DERECHO ESPAÑOL
Ana CARRETERO GARCÍA•
SUMARIO. Introducción. 1. El problema del reconocimiento jurídico de la
empresa agraria. 2. Concepto y elementos de la explotación agraria en el derecho
español. 3. Especia! referencia a los bienes inmateriales de la explotación agraria. 4.
Conclusión.
Introducción
La empresa, organizac1on de capital y de trabajo destinada a la
producción de bienes o de servicios para el mercado, constituye un elemento
fundamental en la economía actual. El Derecho debe partir de la realidad
socioeconómica a la hora de elaborar una noción jurídica y, en este sentido, la
empresa presenta un aspecto subjetivo (empresario), un aspecto funcional
(actividad del empresario) y un aspecto objetivo (conjunto de bienes o
patrimonio organizado por el empresario para el desarrollo de esa actividad).
Cada elemento de la empresa se integra en ella por la voluntad de su
titular de hacer que forme parte de la organización, pero el elemento de que se
trate no pierde por ello su propia autonomía y sigue estando sujeto a las
normas que le son aplicables según su naturaleza jurídica.
Sin embargo, la autonomía jurídica de los elementos integrados en la
explotación no impide que el titular de ésta pueda realizar negocios jurídicos
sobre el conjunto organizado de los mismos. De hecho, la empresa como
conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la
producción o el intercambio de bienes o servicios para el mercado es objeto
habitual de negocios jurídicos con carácter unitario, entre ellos el contrato de
compraventa como contrato por excelencia dentro del ámbito del intercambio
de bienes.
Nuestro objetivo fundamental a través de este trabajo es ofrecer algunos
rasgos del contrato de compraventa de empresa agraria en España,
centrándonos en los problemas derivados del reconocimiento jurídico de la
explotación agraria, en su concepto y en sus elementos, con especial
referencia a los bienes inmateriales que la componen. Esperamos que nuestra
aportación pueda resultar útil desde un punto de vista de Derecho comparado.
1. El problema del reconocimiento jurídico de la empresa agraria
• Profesora Titular de Derecho civil. Universidad de Castilla-La Mancha (España). E mail:
[email protected]
117
Los arts.38 a 44 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
(TFUE) establecen, entre otras cosas, los objetivos de la Política Agraria
Común (PAC), la base jurídica de la actividad no.rniativa comunitaria en materia
agraria, su sistema de financiación, etc.; pero no una definición del concepto de
empresa agraria. Ni siquiera del concepto de empresa sin más, noción que
tampoco puede extraerse ni de otros preceptos del Tratado ni tampoco del
derecho comunitario derivado, ya que no es posible deducir una definición
general, única y absoluta de empresa a partir de normas con fines específicos y
limitados a sus respectivos campos de actuación.
Además, los reglamentos comunitarios no suelen utilizar el término
empresa agraria, sino el término explotación agraria. De modo que las diversas
definiciones que pueden extraerse del derecho derivado, lejos de ser uniformes
en el conjunto de la normativa, son, por contra, heterogéneas y dependen
fundamentalmente de los objetivos concretos que en cada caso persigan las
reglas comunitarias 1 •
Incluso el Tribunal de Justicia de la Comunidad afirmó que era imposible
extraer de las disposiciones del Tratado o de las normas del derecho
comunitario derivado una definición comunitaria general y uniforme de
explotación agraria universalmente válida para todo el conjunto de las
disposiciones legislativas y reglamentarias relativas a la producción agrícola 2 .
Posteriormente, la STJCE de 13 de julio de 1989 consideró por primera vez a la
explotación como una "universalidad de hecho" compuesta por un conjunto de
elementos tanto corporales como incorporales 3 .
Pero lo cierto es que no existe una disposición normativa comunitaria
que reconozca a los bienes constitutivos de la explotación agraria de tipo no
societario y desprovista de personalidad jurídica el estatuto de universalidad
jurídica, lo que significa que los agricultores individuales no pueden organizar la
separación del patrimonio personal del patrimonio empresarial y limitar así su
responsabilidad profesional. Y tampoco existe una tasa única que desde el
punto de vista fiscal permita la transmisión en bloque tanto inter vivos como
mortis causa de la explotación.
' Sirva como ejemplo el Reglamento (UE) nº 1.307/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen normas aplicables a los pagos directos a los
agricultores en virtud de los regímenes de ayuda incluidos en el marco de la Política Agrícola Común y por
el que se derogan los Reglamentos (CE) nº 637/2008 y (CE) nº 73/2009 del Consejo (DOUE l 347 de 20
de diciembre de 2013), que en su art.4 señala que "a los efectos del presente Reglamento, se entenderá
por explotación todas las unidades utilizadas para actividades agñcolas y administradas por un agricultor y
situadas en el territorio de un mismo Estado miembro". Se hace así un reenvío implfcito al concepto de
explotación agraria de cada Estado miembro con el fin de adecuar las normas comunitarias a las
diferentes situaciones económicas y sociales de cada uno de ellos.
2
STJCE de 29 de febrero de 1978 (Caso Azienda Avica/a Sant"Anna), (As.85177; Rec.
527/1978)STJCE de 13 de julio de 1989 (Caso Hubert Wachauf), (As.5/88; Rec.2069/1989).
118
El ordenamiento comunitario no formula ninguna definición de la
empresa, simplemente asume su concepto económico y prescinde de su
construcción jurídica. Sin embargo, no cabe duda de que ésta constituye un
elemento fundamental en la economía actual que puede definirse como
organización de capital y de trabajo destinada a la producción de bienes o de
servicios para el mercado y compuesta por una serie de elementos
(personales, materiales e inmateriales} entre los que existe una
interdependencia funcional. En la empresa concurren un aspecto subjetivo
(empresario), un aspecto funcional (actividad del empresario) y un aspecto
objetivo {conjunto de bienes o patrimonio organizados por el empresario para el
desarrollo de esa actividad). Aspectos que unidos configuran el concepto de
empresa en sentido amplio, caracterizada además por los requisitos de
economicidad, organicidad, profesionalidad e imputabilidad. Puede afirmarse
entonces que la empresa desarrolla una actividad económica {economicidad)
sobre un conjunto de bienes y derechos organizados (organicidad) de forma
profesional por su titular (profesionalidad), asumiendo los riesgos derivados de
dicha actividad (imputabilidad).
Pero el objetivo de trasladar el concepto de empresa desde el plano
económico al plano jurídico no es tarea fácil, algo a lo que hay que sumar las
dificultades derivadas de la evolución de la propia noción de actividad agraria4 ,
4
Ni los Tratados, ni el Derecho derivado, ni Ja jurisprudencia comunitaria nos ofrecen una
definición de agricultura. En su lugar, el art.38.1 TFUE establece que por productos agricolas se entienden
los productos de la tierra, de la ganadería y de la pesca, así como los productos de primera
transformación directamente relacionados con aquéllos (que se asimilan a la actividad agraria). Sin
embargo, esa definición general de productos agrícolas carece en realidad de valor desde el punto de
vista práctico desde el momento en el que el art.38.3 establece que los productos a los que serán de
aplicación los arts.39 a 44 son los que figuran en la lista del Anexo l. La cuestión es que de ese listado de
productos incluidos en el Anexo 1es imposible extraer una definición general y válída de agricultura desde
el punto de vista jurfdico, lo que demuestra una vez más que los límites del Derecho agrario son variables
porque en ese anexo podrán induirse nuevos productos o eliminar otros dependiendo del interés del
legislador a la hora de regular la producción y transformación de determinados bienes. A efectos del
Reglamento comunitario nº 1.307/2013 antes citado, se entiende por actividad agraria (art.4.1.c) la
producción, la cría o el cultivo de productos agrarios con inclusión de la cosecha, el ordeño, la cría de
animales y el mantenimiento de animafes a efectos agñcolas, o el mantenimiento de una superficie agraria
en un estado adecuado para pasto o cultivo sin ninguna acción preparatoria que vaya más allá de los
métodos y maquinaria agrícolas habituales basándose en criterios que fijarán los Estados miembros,
sobre la base de un marco establecido por la Comisión, o la realización de una actividad mínima definida
por los Estados miembros, en superficies agrarias naturalmente mantenidas en un estado adecuado para
pasto o cultivo. En el ordenamiento español, a efectos de la Ley de Modernización de Explotaciones
Agrarias (BOE nº 159 de 5 de julio de 1995), se entiende por actividad agraria el conjunto de trabajos que
se requiere para la obtención de productos agrícolas, ganaderos y forestales. Y la Disposición Adicional
vigésimo novena de la Ley nº 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social (BOE nº 313 de 31 de diciembre de 1998) añade que, "asimismo. a efectos de esta Ley (la
LMEA) y de las disposiciones correspondientes a la adscripción al Régimen Especial Agrario de la
Seguridad Social, se considerará como actividad agraria la venta directa por parte del agricultor de la
producción propia sin transformación, dentro de los elementos que integren la explotación, en mercados
municipales o en lugares que no sean establecimientos comerciales pennanentesn. Por otro lado, y de
acuerdo con el art.326 del Código de Comercio (C.Com.), las actividades de producción y venta son
calificadas como actos de naturaleza civil, por ello cuando los agricultores venden los frutos de su
actividad no devienen comerciantes ni se les aplica el C.Com., a no ser que adopten la forma de sociedad
mercantil. Y, aunque parte de la doctrina mercantilista equipare la compraventa de la empresa a la
compraventa mercantil regulada en el C.Com., para otro sector doctrinal, la calificación de la compraventa
de empresa debe quedar restringida a la compraventa para revender. Sobre esta distinción ver más
119
así como la confusión terminológica 5 , ya que el legislador español utiliza en el
ámbito del derecho agrario el ·término explotación en sustitución y como
sinónimo de empres~ y, además, en un doble sentido, es decir, haciendo
alusión en unos casos a la actividad agraria realizada por el empresario
(art.334.5° C.c. 6 ) y en otros a la empresa como conjunto de bienes organizados
y destinados a la producción agraria (art.1056 C.c. 7 ). Sin embargo, no suele
tutelarla directamente en el tráfico, por lo que, en realidad, su circulación como
un todo unitario queda normalmente al arbitrio de los particularesª.
2. Concepto. y elementos de la explotación agraria en el derecho
español
A los efectos de la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias
(LMEA), su art. 2.2 define a la explotación agraria (sin más calificativos) como el
conjunto de bienes y derechos organizados empresarialmente por su titular en el
ejercicio de la actividad agraria, primordialmente con fines de mercado, y que
constituye en sí misma una unidad técnico-económica 9 • Mientras que su art.2.3
ampliamente BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, "Comentario a la Sentencia de 20 de noviembre de
1984", CCJC, Nº 7, 1985, págs.2175 y ss. y "Comentario a la Sentencia de 3 de mayo de 1985", CCJC, N"
8, 1985, ~gs.2595 y SS.
Probablemente por el temor a la mercantilización del Derecho agrario.
6
Son bienes inmuebles las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el
propietario de la finca a la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad, y que
directamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma.
7
Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes,
se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legitima de los herederos forzosos. El testador que en
atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una
explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar
de la facultad concedida en este artfculo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás
interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago,
siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el
contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde
el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las
obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legitima
en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición asf realizada lo dispuesto en el art. 843 y en
el párrafo primero del art. 844.
8
Únicamente la derogada Ley nº 49/1981, de 24 de diciembre, del Estatuto de Explotaciones
Familiares Agrarias y de los Agricultores Jóvenes (BOE nº 9 de 11 de enero de 1982) articulaba un
conjunto de medidas destinadas a regular la circulación del complejo de fonna unitaria, aunque con un
ámbito de aplicación limitado sólo a la explotación familiar agraria.
9
Aunque luego la LMEA regula la denominada explotación agraria prioritaria y la Ley nº 45/2007
para el Desarrollo Sostenible del Medio Rural (LDSMR), BOE nº 299 de 14 de diciembre, regula la
denominada explotación agraria territorial. Para que una explotación agraria tenga la consideración de
prioritaria, se requiere que la explotación posibilite la ocupación de, al menos, una unidad de trabajo agrario
(trabajo efectuado por una persona dedicada a tiempo completo durante un año a la actividad agraria) y que
la renta unitaria de trabajo que se obtenga de la misma sea igual o superior al 35 por 100 de la renta de
referencia e inferior al 120 por 100 de ésta (es decir, que el rendimiento económico que se obtenga de la
misma se sitúe dentro de la banda comprendida entre el minimo del 35 por 100 (9.767,45 euros) y el
máximo del 120 por 100 (33.488,40 euros) de la renta de referencia, o lo que es lo mismo, del indicador
relativo a los salarios brutos no agrarios en España (27.907 euros). Por su parte, la LDSMR define a la
explotación territorial como la explotación agrícola, ganadera o forestal que posea una dimensión
económica inferior a 40 Unidades de Dimensión Económica europea (UDE) cuando la titularidad
corresponda a una persona física y se encuentre localizada en una zona rural prioritaria o en una zona
calificada como de agricultura de montaña. El Instituto Nacional de Estadistica establece que una UDE
equivale a 1200 euros de margen bruto estándar, con lo cual hablamos de una dimensión económica
120
considera como elementos de la explotación, en primer lugar, los bienes
inmuebles de naturaleza rústica, es decir, los comprendidos en el suelo no
urbano ni . urbanizable, así como cualesquiera otros que sean objeto de
aprovechamiento agrario permanente (como puede ser ·por ejemplo el agua). En
segundo lugar, menciona la vivienda con dependencias agrarias, así como las
construcciones e instalaciones agrarias, incluso de naturaleza industrial,
previendo la posibilidad de que las actividades de transformación y venta se
realicen en la propia explotación. Cuestión distinta sería que las industrias
instaladas en la explotación estuvieran totalmente desconectadas de la actividad
productiva de la explotación 10 . En tercer lugar, se mencionan los ganados,
máquinas y aperos, es decir, los bienes muebles integrados en la explotación y
afectos a la misma 11 • Es el concepto de pertenencias al que se refiere el
art.334.5° del C.c., de modo que tendrán la consideración de bienes inmuebles
mientras estén destinados a satisfacer las necesidades de la explotación,
recuperando su naturaleza de bienes muebles una vez que éstas cesen. Y, por
último, también constituyen elementos de la explotación todos los derechos y
obligaciones que puedan corresponder a su titular y se hallen afectos a la
explotación.
Como vemos, en este último apartado la LMEA deja el enunciado abierto
sin utilizar ningún tipo de ejemplificación, por lo que habrá que incluir, entre los
derechos, aquellos que recaigan sobre los bienes incorporados a la explotación
por accesión u ocupación, los aprovechamientos de aguas, las servidumbres
prediales, censos, derechos de superficie y demás derechos reales sobre bienes
inmuebles, derechos de adquisición preferente, los arrendamientos y derechos
de uso y disfrute, etc. Sin olvidar que entre los derechos integrados en la
explotación se incluyen también los bienes inmateriales y, en particular, las
denominaciones de origen, obtenciones vegetales, patentes12 , cuotas, primas y,
en general, todos los derechos de producción y comercialización que
correspondan al titular según lo dispuesto por la PAC. Y, entre las obligaciones,
se incluirían las rentas de arrendamiento, hipotecas o prendas que graven las
fincas o sus productos, etc. La única limitación que exige la Ley es que tanto
los derechos como las obligaciones correspondan al titular y estén vinculados
al destino económico de la explotación.
inferior a 48.000 euros. Ambos tipos de explotación entran en competencia por la preferencia en la
asignación de derechos de producción o de pago único de la reserva nacional o derivados de otros fondos o
nonnas comunitarias o nacionales y en la percepción de incentivos para la reestructuración sectorial de la
PAC (art.7.1 de la LMEA y art.16 de la LDSMR).
10
Si dicho destino es diferente no debería incluirse como elemento ni pertenencia de la explotación,
cuestión importante desde el punto de vista hipotecario.
11
No aquellos situados en la explotación por ejemplo para su guarda o reparación.
12
Aunque a priori pueda parecer que el Derecho comunitario no permite acudir a la patente para
proteger el resultado de la investigación en el sector agrario (y que para eso están las obtenciones
vegetales), lo cierto es que sí se prevén supuestos patentables y que el Derecho de patentes se ha
introducido en el sector de la mejora vegetal a través de la biotecnología molecular (ver en este sentido la
Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la protección
jurídica de las invenciones biotecnológicas, DOCE L 213 de 30 de julio de 1998).
121
En definitiva, la explotación agraria, entendida como conjunto de bienes
y derechos organizados empresarialmente por su titular en el ejercicio de la
actividad agraria. incluye elementos personales, elementos materiales y una
serie de elementos inmateriales que cuentan con una importancia cada vez
mayor en el mercado, ya que se trata de bienes que otorgan derechos
exclusivos de explotación a sus titulares, que tienen un valor económico en sí
mismos, que se integran en el patrimonio empresarial y que son susceptibles
de negociación en el tráfico económico.
3. Especial referencia a los bienes inmateriales de la explotación
agraria
Dentro del conjunto de esos bienes inmateriales nos interesan sobre
todo dos grupos: el de los signos distintivos en el tráfico económico
(indicaciones geográficas, denominaciones de origen, especialidades
tradicionales garantizadas o referencias agricultura ecológica y agricultura
integrada)13 y el de los derechos a producir (cuotas, límites a las superficies
cultivadas, primas, ayudas directas por superficie, régimen de pago único,
suplementos específicos, etc.).
En realidad, tanto los signos distintivos de la empresa como el resto de
signos distintivos en el tráfico económico permiten a los consumidores distinguir
entre productos. Sin embargo, mientras las marcas, por ejemplo, personalizan
e identifican productos de un fabricante, empresa o productor determinado con
el objetivo de influir en las preferencias de los consumidores; las indicaciones
geográficas y denominaciones de origen distinguen productos de una zona,
región o país sin tener en cuenta ningún productor concreto. Lo importante en
estos casos son las condiciones geográficas naturales del lugar donde se
cultiva o transforma un determinado producto, ya que éste deberá sus
características y las cualidades que lo distinguen de los demás a la zona de la
que procede. Por su parte, las especialidades tradicionales garantizadas
destacan una composición tradicional del producto o un modo de producción o
de transformación de tipo tradicional (se protege así nuestro patrimonio cultural
y gastronómico). Mientras que las referencias de calidad agricultura ecológica y
agricultura integrada garantizan que determinados modelos de producción
agraria cumplen una serie de requisitos dirigidos a proteger el medio ambiente
y la salud de las personas.
13
Ya que su trascendencia dentro del ámbito agrario es mayor que el de los signos distintivos de
la empresa y sus productos (es decir, marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento). Si bien
es cierto que últimamente también han cobrado especial relevancia las marcas colectivas, marcas de
garantía y marcas de calidad regionales. Las marcas colectivas y las de garantía pretenden identificar una
procedencia empresalial y ambas pueden ser utilizadas por una pluralidad de sujetos distintos al titular y
al mismo tiempo; sin embargo tienen funciones distintas desde el punto de vista jurfdico: mientras en la
marca colectiva predomina la función indicadora del origen empresarial, en la marca de garantía
predomina la función de certificación. Por otro lado, en los últimos años estamos asistiendo a un proceso
de creación de distintivos de calidad a nivel autonómico con el objetivo de promocionar los productos
agroalimentarios de cada región. Este tipo de marcas identifican a aquellos productos con una serie de
características específicas que les confieren un nivel de calidad avalado por un organismo oficial
reconocido por la Administración (garantía para los consumidores de que los productos han sido
producidos y/o elaborados bajo una serie de controles específicos).
122
En cuanto a los derechos a producir, bajo esta denominación se agrupan
una serie de instrumentos que, procedentes del Derecho comunitario, regulan
el funcionamiento de los mercados de algunos productos agrarios a través de
limitaciones cuantitativas de producción mediante ·cuotas de comercialización o
límites a las superficies cultivadas (cuota remolachera. cuota lechera, derechos
de plantación y replantación de viñedo, etc.) o a través de una serie de ayudas
financieras dirigidas a compensar la renta de los productores ante las rebajas
de los precios institucionales.
Un derecho a producir constituye un acceso al mercado y, por tanto, una
rentabilidad por la venta de una producción concreta. En definitiva, los
derechos a producir se configuran como instrumentos de organización de los
mercados dirigidos a garantizar directa o indirectamente Ja renta de los
agricultores.
La doctrina clásica define al bien como un elemento que, por una parte
procura una cierta utilidad o representa un valor y que, por otra, es enajenable
o transmisible. Sin embargo, no todos los derechos a producir presentan las
mismas características. Mientras las cuotas se ligan a la explotación y son
necesarias para poder producir y acceder a los mercados de los productos
correspondientes, los derechos a prima están ligados a los productores con el
objetivo de asegurarles una parte de su renta. Las ayudas directas por
superficie no pueden separarse en ningún caso de las tierras a las que está
ligado ese beneficio. Del mismo modo, en los casos en los que la prima está
vinculada a cada animal concreto, tampoco ésta podrá configurarse como
activo autónomo. En cambio, otros derechos a prima (como por ejemplo las
primas a vacas nodrizas) se atribuyen directamente a los productores 14 , lo que
significa que éstos podrán ser transmitidos libremente siempre que se respeten
las condiciones establecidas y también que podamos hablar de un bien con
valor propio y específico. Por su parte, las cuotas y los derechos de
replantación se encuentran en una posición intermedia, es decir, no
estrictamente ligados a la tierra, pero transmisibles con ciertas limitaciones.
Existe en estos casos una autonomía suficiente que nos permite considerar
estos derechos de producción como activos apropiables y transmisibles 15 .
14
En la Sentencia Maier(STJCE de 9 de julio de 1992, As. 236/90, Rec. 1992, págs.4483 y ss.),
el TJCE precisa que "productor" es aquella persona que tiene a su cargo la explotación, esto es, aquella
persona que la gestiona y la administra. En caso de arrendamiento el productor será por tanto el
arrendatario, de modo que éste conservará el derecho a prima incluso en el caso de que el propietario
recupere las superficies sobre las que viniere desarrollándose la explotación.
15
El sistema de cuotas se desarrolla como un mecanismo de control de algunas producciones
agrarias que pretende evitar los desequilibrios que los excedentes generan en los mercados. No hay que
olvidar que las cantidades de referencia asignadas a cada titular son las que les permiten vender su
producción sin ningún tipo de penalización. Nos encontramos asi ante un elemento que configura un
acceso privilegiado al mercado que sin duda tiene un valor patrimonial y que resulta decisivo para la
rentabilidad de una explotación. DE LA CUESTA SÁENZ, "Aspectos jurídico-prtvados de la llamada cuota
lechera·, en RDP, diciembre 1988, p. 1070, define la cuota como un bien incorporal, de naturaleza mueble
por consistir en un derecho de crédito, vinculado a la explotación o simplemente al inmueble, y, en
consecuencia, transmisible total o parcialmente, por causa de muerte o inter vivos conjuntamente con la
explotación o algunos de sus elementos. A veces será objeto de compraventa junto a otros bienes de la
123
Pero, sin duda, dentro de las ayudas dirigidas a compensar las rentas de
los agricultores, especial mención merecen los denominados régimen de pago
único y régimen de pago básico (basados en el principio de desacoplamiento o _
disociación, es decir, en la desvinculación o la desconexión del apoyo a las
rentas agrarias de la producción)16 .
Inicialmente, y de acuerdo con el Reglamento nº 1.782/2003 17 , la ayuda
urnca por explotación reúne en un solo pago, calculado con arreglo a
referencias históricas (2000-2002), todas las ayudas directas que el agricultor
venía percibiendo en función de las distintas Organizaciones Comunes de
Mercado (OCM). Su objetivo es garantizar un mínimo de ingresos y que sea el
mercado el que marque las estrategias de los agricultores. En este sentido, el
pago único no se subordina a la producción de ningún producto específico (los
agricultores pueden utilizar sus tierras para cualquier actividad agraria, aunque
no sea la misma que dio lugar a las ayudas concedidas en el periodo 20002002). Incluso es posible el abandono, siempre que se mantengan las tierras
en buenas condiciones agrarias y medioambientales 18 . Cuando se puso en
marcha este sistema, existía cierta incertidumbre sobre la posición que sería
reconocida en la práctica a los agricultores si tenemos en cuenta la lista de
posibles reducciones contempladas en los reglamentos. Hay que tener en
cuenta que el valor total de todos los derechos de pago asignados en cada
Estado miembro no podrá ser superior al límite máximo nacional establecido.
De modo que, en caso de necesidad, los Estados miembros deberán aplicar
una reducción lineal del valor de los derechos con el fin de garantizar el
cumplimiento de los límites máximos fijados. Asimismo, los Estados miembros
debían aplicar un porcentaje lineal de reducción a los importes de referencia
durante el primer año de aplicación del régimen de pago único con el objetivo
explotación, pero también es posible venderla o arrendarla sola (en cuyo caso nos encontraremos ante un
bien para el que hay un mercado especial y espacialmente limitado por las fronteras nacionales en función
de las limitaciones impuestas por el derecho comunitario). Por lo que respecta a los derechos de
replantación, aunque el Reglamento (CE) nº 479/2008 del Consejo, de 29 de abril de 2008, por el que se
establece la organización común del mercado vitivinicola (DOUE L 148 de 6 de junio de 2008), establece
en su art. 92 que los derechos de replantación se ejercitarán dentro de la explotación para la que se
concedan y que los Estados miembros podrán prever incluso que dichos derechos sólo se ejerzan en la
superficie en la que se haya procedido el arranque, también dispone que los Estados miembros pueden
pennitir que los derechos de replantación se transfieran total o parcialmente a otra explotación dentro del
mismo Estado miembro en dos supuestos: cuando parte de la explotación se transfiera a otra explotación
o cuando se destinen parcelas de esa otra explotación a la producción de vinos acogidos a una
denominación de origen protegida o a una indicación geográfica protegida o al cultivo de viñas madres de
injertos.
16
Si bien es cierto que todavía se mantienen algunas ayudas a la producción como después
veremos.
17
DOUE L 270 de 21 de octubre de 2003.
18
Sin embargo, con la justificación de evitar distorsiones de la competencia si fueron excluidos
de la producción en tierras subvencionables los cultivos permanentes (salvo los olivos y el lúpulo), las
frutas y hortalizas (frescas y transfonnadas) y las patatas que no fueran para fécula. En principio, quedan
incluidos dentro del sistema todos los productos cubiertos por el régimen de los cultivos herbáceos,
leguminosas de grano, semillas, ganado bovino y ovino, sector lácteo, fécula de patatas y forrajes
desecados. Y, posteriormente, la Comunidad extendió el régimen de pago único por explotación también a
los sectores del algodón, el aceite de oliva, el tabaco y el lúpulo (al denominado paquete mediterráneo), al
azúcar y más tarde a las frutas y hortalizas.
124
de constituir una reserva nacional (esa reducción no podía ser superior al
3%)19.
Además, Ja reserva se nutre de una parte de Jos derechos de pago que
se transfieran sin tierra. Cuando se vendan derechos de pago, con o sin tierras,
Jos Estados miembros pueden decidir que una parte de Jos derechos de pago
vendidos se restituya a Ja reserva nacional o que su valor unitario se reduzca a
favor de Ja reserva nacional. Por otro lado, y con el fin de evitar cesiones de
carácter especulativo que den lugar a Ja acumulación de derechos de ayuda sin
Ja correspondiente base agraria, se consideró conveniente establecer una
vinculación entre los derechos y un determinado número de hectáreas
admisibles, así como la posibilidad de limitar la cesión de derechos a una
misma región. Los derechos de pago se podrán transferir mediante venta o
cualquier otro medio definitivo de transferencia, con o sin tierras. Por el
contrario, el arrendamiento u otras transacciones similares sólo estarán
permitidos si la transferencia de derechos de pago se acompaña de la
transferencia de un número equivalente de hectáreas admisibles. Además, los
derechos de pago sólo J>odrán transferirse a un agricultor establecido en el
mismo Estado miembro 2 • E incluso Jos Estados miembros pueden decidir que
Jos derechos de pago sólo se puedan transferir o utilizar en una misma y única
región. Los Estados miembros podrán hacer uso de la reserva nacional para
asignar, de forma prioritaria, derechos de pago a los agricultores que
comiencen su actividad agraria; así como para establecer importes de
referencia destinados a agricultores que se hallen en una situación especial (de
acuerdo con Jos criterios establecidos por la Comisión Europea).
Además, los Estados miembros que no concedieran ayudas específicas
en virtud del art.68.1 c) del Reglamento nº 73/2009 también podían hacer uso
de la reserva nacional para establecer derechos de pago a Jos agricultores de
zonas sujetas a programas de reestructuración o de desarrollo relativos a algún
tipo de intervención pública con el fin de prevenir el abandono de tierras o para
compensar a los agricultores por las desventajas específicas que sufren en
dichas zonas. Por otro lado, y a través de Ja denominada ayuda específica
(art.68 del Reglamento nº 73/2009), se autorizaba a Jos Estados miembros a
utilizar hasta el 10% de sus límites máximos nacionales para el régimen de
pago único a conceder ayudas específicas en casos claramente definidos.
Tales ayudas debían permitir a Jos Estados abordar aspectos
medioambientales y de bienestar animal, así como mejorar Ja calidad y Ja
comercialización de los productos agrícolas. La ayuda específica también debía
servir para atenuar las consecuencias de Ja reducción progresiva de las cuotas
lácteas y de Ja disociación de la ayuda en algunos sectores particularmente
sensibles. Por otro lado, dada la importancia creciente de una gestión eficaz de
19
Por otro lado, todo derecho de pago que no haya sido activado a lo largo de un periodo de dos
años se añadirá a la reserva nacional, salvo en caso de fuerza mayor o de circunstancias excepcionales.
20
Excepto en caso de transmisión por sucesión inter vivos o mortis causa. No obstante, incluso
en estos casos, sólo podrán utilizarse los derechos de pago en el Estado miembro en que se hayan
establecido.
125
los riesgos, se ofrecía a los Estados miembros la opc1on de contribuir
financieramente al pago de las primas de seguro de cosechas, animales y
plantas. pagadas por los agricultores, así como a la financiación de. la
compensación por determinadas pérdidas econom1cas en caso de
enfermedades animales o vegetales y de incidencias medioambientales.
Asimismo, el Título IV del Reglamento nº 73/2009 preveía otros regímenes de
ayuda a través de los que se permitían suplementos específicos de ayuda
comunitaria en determinados sectores21 y también algunas ayudas de carácter
nacional 22 .
Por último, hay que señalar que los Estados miembros podían decidir
llevar a cabo una asignación regional de sus límites máximos nacionales y
proceder a una regionalización del régimen de pago único a través de la que
los Estados miembros podían dividir, como máximo, el 50% del límite regional
entre todos los agricultores cuyas explotaciones se encontraran en la región
afectada (incluidos los que no posean derechos de pago). Los agricultores
recibirían así derechos de pago cuyo valor unitario se calcularía dividiendo la
parte correspondiente del límite máximo regional entre el número de hectáreas
admisibles que haya sido determinado a nivel regional. Los derechos de pago
establecidos a través de esta vía sólo podrían transferirse o utilizarse en la
misma región o entre regiones en las que el valor de los derechos de pago por
hectárea fuera el mismo.
Tras la nueva reforma de la PAC de 2013, se mantiene el régimen de
pago único por superficie (como régimen simplificado transitorio para los países
que no recibían ayudas en el periodo 2000-2002 por no pertenecer todavía a la
23
UE ) y se establece el denominado pago básico. Aunque, en realidad, se
diseña un régimen de ayudas o pagos directos basado en un sistema de
tramos.
El actual Reglamento (UE) nº 1.307/2013 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establecen normas
aplicables a los pagos directos a los agricultores en virtud de los regímenes de
ayuda incluidos en el marco de la Política Agrícola Común, y por el que se
derogan los Reglamentos (CE) nº 637/2008 y (CE) nº 73/2009 del Consejo,
establece una serie de pagos directos en unos casos obligatorios y en otros
voluntarios para los Estados miembros24 •
21
Se trata de regímenes de ayuda al arroz, patata de fécula, proteaginosas, frutos de cáscara,
semillas, algodón, remolacha azucarera y caña de azúcar, pagos transitorios por frutas y hortalizas,
primas en el sector de ganado ovino y caprino y pagos por ganado vacuno.
22
Concretamente ayudas por hectárea para determinados frutos de cáscara (art.120).
23
De acuerdo con el art.36 del Reglamento nº 1.307/2013. los Estados miembros que en el año
2014 apliquen el régimen de pago único por superficie establecido en el capítulo 2 del titulo V del
Reglamento nº 7312009 podrán seguir aplicando dicho régimen hasta el 31 de diciembre de 2020.
24
OQUE L 347 de 20 de diciembre de 2013.
126
Entre los pagos obligatorios se sitúa un primer tramo que se concreta en
un apoyo básico a la renta mediante un pago anual por hectárea a los
agricultores activos de un Estado o región (administrativa o económica) por un
valor equivalente al menos a un 40% ·del correspondíente sobre nacional de
ayudas (estos pagos continúan sometidos a la condicio.nalidad, es decir, a los
requisitos legales de gestión y de buenas prácticas agrarias y
medioambientales que obligatoriamente deben cumplir todos los agricultores
beneficiarios de este tipo de ayuda).
El segundo tramo se concreta en un pago para prácticas agrícolas
beneficiosas para el clima y el medio ambiente (diversificación de cultivos,
mantenimiento de los pastos permanentes existentes y mantenimiento de
superficies de interés ecológico en la superficie agraria). Estas ayudas directas
a favor de los bienes públicos medioambientales (componente verde) las
percibirán aquellas explotaciones que se comprometan a efectuar
determinadas prácticas agrarias beneficiosas para los suelos más allá de la
condicionalidad (los agricultores ecológicos y los incluidos en las áreas Natura
2000 se benefician directamente de las mismas). El tramo verde equivale a un
30% del total del sobre nacional de ayudas y formaliza la introducción del
apoyo a los bienes públicos medioambientales en el primer pilar de la PAC.
El tercer tramo obligatorio consiste en un suplemento anual por un
máximo de cinco años a favor de los jóvenes agricultores (no mayores de 40
años), que puede alcanzar hasta un 2% del sobre nacional.
Entre los pagos optativos se situarían los denominados pagos para
zonas con limitaciones naturales y la ayuda asociada a la producción. El tramo
para zonas con limitaciones naturales consiste en un suplemento
territorializado a la renta, voluntario para los Estados miembros, a favor de las
zonas desfavorecidas. Estas ayudas podrían ascender, como máximo, a un 5%
del sobre nacional. Mientras que el tramo de ayuda asociada, también
facultativo para los Estados, integraría todas las ayudas ligadas a la
producción. A través del régimen de ayuda asociada voluntaria es posible
utilizar una parte de los límites máximos nacionales para pagos directos de
ayudas no disociadas. Estas ayudas irían a parar a sectores o regiones
específicas que se enfrenten a situaciones particulares, siempre que sean
especialmente importantes por razones económicas, medioambientales y/o
sociales. A través de este tramo se autoriza a los Estados miembros a utilizar
hasta un 8% de sus límites máximos nacionales para financiar dicha ayuda o el
13% en caso de que su nivel de ayuda asociada supere el 5% en al menos uno
de los años del periodo 2010-2014, o cuando apliquen el régimen de pago
único por superficie hasta el 31 de diciembre de 2014. Aunque, como
alternativa a los porcentajes antes mencionados, los Estados miembros
127
también podrán optar por dedicar hasta 3 millones de euros anuales a la
financiación de la ayuda asociada 25 .
Por otro lado, los Estados pueden establecer un régimen simplificado
voluntario para los pequeños agricultores con el fin de reducir los- costes
administrativos vinculados a la gestión y el control de la ayuda directa. En este
sentido, es posible establecer o bien un pago a tanto alzado que sustituya a
todos los pagos directos, o bien un pago basado en el importe debido
anualmente a los agricultores.
En definitiva, se apuesta por mantener pagos directos por hectárea (a
través del régimen de pago básico) y por diseñar una serie de .tramos
adicionales en función de las cualidades de las explotaciones, de los titulares
de las mismas y del cumplimiento de una serie de obligaciones
medioambientales.
Si bien es cierto que, fuera del tramo del 30% medioambiental, los otros
tamos no constituyen en realidad elementos novedosos porque se trata de
ayudas de uno u otro modo ya existentes con anterioridad (pago para zonas
con limitaciones naturales, ayuda a jóvenes agricultores y ayudas asociadas
que se corresponden con los pagos acoplados que permitía el art.68 del
Reglamento nº 73/2009).
Por otro lado, el Considerando 13 del Reglamento nº 107/2013 señala
que la distribución de la ayuda directa a la renta entre los agricultores se
caracteriza por la asignación de importes desproporcionados de pagos a un
número bastante reducido de grandes beneficiarios, por lo que los Estados
miembros (art.11) deben reducir al menos en un 5% la parte del importe del
pago básico que sobrepase los 150.000 euros (se introduce así un pequeño
mecanismo de reducción de pagos para los perceptores de grandes
cantidades).
Por último, no hay que olvidar que los Estados deberán aplicar una
reducción lineal de hasta un 3% con el objetivo de dotar de derechos a la
reserva nacional. Como tampoco que, con el fin de reforzar sus políticas de
desarrollo rural 26 , los Estados miembros tienen la posibilidad de transferir
"De acuerdo con el art.52 del Reglamento nº 1.307/2013. la ayuda asociada podrá concederse a
los siguientes sectores y producciones: cereales, oleaginosas, proteaginosas, leguminosas de grano, lino,
cáñamo, arroz, frutos de cáscara, patatas para fécula, leche y productos lácteos, semillas, carne de ovino
y caprino, carne de vacuno, aceite de oliva, gusanos de seda, forrajes desecados, lúpulo, remolacha
azucarera, caña de azúcar y achicoria, frutas y hortalizas y árboles forestales de cultivo corto.. La ayuda
asociada sólo podrá concederse a aquellos sectores o regiones de un Estado en que ciertos tipos
específicos de actividades agrarias o sectores agrícolas específicos que sean especialmente importantes
por motivos económicos, sociales o medioambientales, afronten detenninadas dificultades.
26
Reguladas por el Reglamento (UE) nº 1.305/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17
de diciembre de 2013, relativo a la ayuda al desarrollo rural a través del Fondo Europeo Agrícola de
Desarrollo Rural (FEADER) y por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1.698/2005 del Consejo (OQUE L
347 de 20 de diciembre de 2013).
128
fondos de sus límites max1mos de pagos directos a su ayuda asignada al
desarrollo rural (hasta el 15% de sus límites máximos nacionales anuales). Sin
embargo, a través de la denominada flexibilidad entre pilares, los Estados
miembros tienen también la posibilidad de transferir fondos de su ayuda
asignada al desarrollo rural a sus límites máximos de pagos directos (hasta un
15% y, en el caso de algu·nos países, entre los que incluye España, hasta un
25%, lo que implicaría un trasvase de fondos desde el Fondo Europeo Agrícola
de Desarrollo Rural (FEADER) al Fondo Europeo Agrícola de Garantía
(FEAGA), es decir, del segundo pilar al primer pilar de la PAC, a pesar de los
numerosos objetivos asignados y los pocos recursos destinados desde el punto
de vista presupuestario a la política de desarrollo rural).
4. Conclusión
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Como vemos, el conjunto de elementos que configura la explotación
agraria es bastante heterogéneo, pero no existe en nuestro Derecho una norma
que abarque globalmente el tráfico de los elementos de la explotación como un
todo, así que éstos se encuentran sometidos a regímenes jurídicos diversos.
Cada elemento de la explotación se ha integrado en ella por la voluntad del
agricultor de hacer que forme parte de la organización empresarial, sin
embargo, el elemento de que se trate no pierde por ello su propia autonomía y
sigue estando sujeto a las normas que le son aplicables según su naturaleza
jurídica. Por ello, un elemento que un momento determinado esté integrado en
la organización de la explotación puede ser sustraído a la misma y transmitirse
autónomamente conforme a las reglas que rijan la transmisión del tipo de
bienes o derechos de que se trate.
La explotación agraria no está considerada por el ordenamiento jurídico
como un único bien con individualidad y régimen de transmisión propio 27 , sino
que cada uno de los elementos que la integran está sujeto al régimen de
transmisión que le es aplicable según su propia naturaleza jurídica (incluidos
los posibles créditos y deudas). Alcanza aquí plena aplicación la distinción
tradicional entre el título y el modo (art.609 C.c. 28 ). El contrato de compraventa
(o de cualquier otra naturaleza como pueda ser una permuta, donación,
aportación social, etc.) es el título, el cual, para hacer efectiva la transmisión,
27
Lo que no excluye, por ejemplo, que el art.9 de la LMEA (incluido dentro del capítulo dedicado
a los beneficios fiscales para la explotación agraria prioritaria) considere puntualmente a la explotación
agraria como una ·unidad en el tráfico" al establecer que la transmisión o adquisición por cualquier título,
oneroso o lucrativo, "inter vivos" o "mortis causa", del pleno dominio o del usufructo vitalicio de una
explotación agraria en su integridad (la cursiva es nuestra), a favor o por el titular de otra explotación que
sea prioritaria o que alcance esa consideración como .consecuencia de la adquisición gozará de una
reducción del 90 por 100 de la base imponible del impuesto que grave la transmisión o adquisición de la
explotación o de sus elementos integrantes, siempre que, como consecuencia de dicha transmisión, no se
altere la condición de prioritaria de la explotación adquirente.
28
"La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los
bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada o intestada, y por
consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la
prescripción".
129
deberá completarse con el modo de transmisión impuesto por el ordenamiento
jurídico a los distintos bienes o derechos según su naturaleza jurídica.
Sin embargo, la autonomía jurídica de los elementos integrados en la
explotación agraria no impide que el titular de ésta, en la medida en que
ostenta la titularidad de los distintos elementos que la integran, pueda realizar
negocios jurídicos sobre el conjunto organizado de los mismos. El vendedor
queda obligado a poner a disposición del comprador los distintos elementos
que configuran el objeto del contrato y el adquirente a pagar el precio
convenido con el objetivo de continuar con la actividad económica que viniera
desarrollando la unidad orgánica con anterioridad a su transmisión.
La explotación agraria puede ser, por tanto, objeto de un contrato de
compraventa con carácter unitario de acuerdo con el principio de libertad de
pactos recogido en el art.1255 e.e., el cual permite a los contratantes delimitar
libremente lo que es objeto de su contrato y de las obligaciones asumidas por
cada uno de ellos29 .
Ahora bien, aun cuando las obligaciones asumidas en un único contrato
tengan por objeto la compraventa de todo el conjunto organizado de elementos
que constituye la explotación agraria, la transmisión de los mismos ha de
realizarse conforme a las normas legales establecidas individualmente para
cada uno de ellos de acuerdo con su propia naturaleza.
29
Art.1255 C.C.: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que
tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.
130
LA NUEVA EMPRESA FAMILIAR AGRARIA
(Derechos y obligaciones de mujeres y niños)
Myrlam del VaUe, TOMÉ*
SUMARIO: Introducción. 1. Empresa agraña familiar. 2. Normas del código civil
argentino vigente. 2.1. Sociedad Conyugal: bienes de la comunidad. 2.2. Bienes propios.
2.3. Bienes gananciales. 2.4. Sociedad Conyugal: Responsabilidad por deudas. 3. Ley
nacional nº 26.994. Código civil y comercial de la nación argentina. 3.1. Bienes Propios.
3.2. Bienes gananciales. 3.3. Responsabilidad por deudas. 4. En materia de sucesiones. 5.
Régimen de la Empresa Agraria Familiar. Normas laborales. 6. Conclusiones.
Introducción
A través de la historia se ha observado, la dependencia y sumisión de la
mujer en la familia, por lo tanto, carente de protección jurídica. Se pueden
formular severas críticas a los ordenamientos legales nacionales e
internacionales en la administración de justicia, ya que se sustraían derechos a
las mujeres en favor de un orden familiar y social, que negaba oportunidades,
desde el nacimiento, a las personas perteneVientes al sexo femenino.
Si se mira atrás, en materia de protección de Derechos Humanos, se
observa un total anarquismo. Hoy si se puede decir, que existe un verdadero
edificio de normas relativas al tema. A partir de la adopción de la Declaración
Universal de 1948, estos derechos han tomado cuerpo y se han desarrollado a
través de diversos instrumentos, consagrándose su incursión en el derecho
positivo.
Existe normativa vigente en el Código Civil argentino (CC), que se aplica
en materia de los derechos de la mujer y los niños integrantes de la Empresa
Familiar y la participación de la mujer en el desarrollo de la actividad empresarial
agraria, a través del régimen de bienes y sus aportes, para una adecuada
valoración jurídica y social, ya que con frecuencia la Empresa Familiar Agraria
pequeña y mediana operan como sociedades de hecho sin haber adoptado
forma jurídica alguna.
Asi también, en el nuevo texto del Código Civil y Comercial de la Nación
que comenzará a regir a partir del 01/08/2015, se ha ampliado la protección de
los derechos considerándoselo como legislación avanzada del Siglo XXI, el que
si bien no menciona específicamente, dándole categoría jurídica a la Empresa
Agraria Familiar, si incorpora dentro de su texto disposiciones que se aplican a
este instituto jurídico.
1. Empresa agraria familiar
• Magfster en Integración. Mercosur y Desarrollo Regional. Docente investigadora de la
Universidad Nacional de Santiago del Estero. Argentina. e mail: [email protected]
131
El instituto Empresa Agraria es para el QerechÓ A9rario, el objeto central
de su conocimiento. Se la define en cuanto actividad como "el complejo de actos
coordinados y dirigidos hacia un fin económico, los que se distinguen de los
actos singulares, y se hallan provistos de relieve-económico jurídico 1 ; también
dentro de la conceptualización de actividad se dice que es "conjunto de hechos y
actos jurídicos realizados en forma continua y duradera, ordenados a una
finalidad económica (producción de bienes y servicios), y que importan efectos
jurídicos"2 Se trata de una actividad calificada por los requisitos de
economicidad, profesionalidad, organicidad e imputabilidad 3 . Otros la identifican
como la actividad del empresario4 .
En tanto la Familia Agraria es el típico sujeto agrario, conformando una
estructura agrícola campesina, caracterizada por una forma de vida,
determinado ritmo de trabajo y modalidad.
En Argentina, esta actividad -agricultura- se caracteriza por ser ejercida
por personas reunidas en una base familiar. Se puede mencionar dentro de las
Constituciones provinciales a la de Misiones, la que en su art. 55, habla del
"fortalecimiento de la Familia campesina y la vigorización de la actividad agraria".
Se observa, entonces a la familia descendiente de un jefe común, que
conviven bajo un mismo techo, comparten la misma mesa, vale decir una
organización patrimonial sui generis, que sujeta su voluntad a la del jefe, y
trabajan sobre tierra propia o ajena.
Los derechos y deberes de esta familia agraria, varían según la
legislación y los usos de las regiones. Existe una esencia asociativa con
proyección patrimonial, y es ese perfil el que lleva a revalorizar el sustrato
personal y familiar, surgiendo una comunión. Esta actividad agraria en la familia
se da siempre bajo la dirección del jefe de familia, pero es necesaria una
comunidad de bienes, utilidades y adquisiciones, formándose el patrimonio como
comunidad de bienes.
Los dos conceptos: Familia Agraria y Empresa Agraria, se amalgaman
para constituir el Instituto Jurídico Empresa Agraria Familiar. En esta última,
todos los familiares participan {sea que trabaje en la Empresa o en la Familia).
tomando como base el principio de paridad.
1
CASADEI, Ettore. "Impresa e Azienda agricole", en "Diritto Agrario ltaliano.Torino. UTET.
Ristampa. 1980, p. 55, citado en VICTORIA Maria Adriana y TOMÉ, Myriam del Valle. El rol de la mujer en
la Empresa Agraria Familiar Argentina. Régimen Jurídico y Protección de derechos, 5to Congreso Mundial
de Derecho Agraria y Desarrollo Sustentable Porto Alegre -Brasil, año 1996.
2
PANUCCIO, Vicenzo. La Teoría Giuridica dell'lmpresa. Milano,1974, pp. 97, 11.
3
VATTIER FUENZALIDA, Carlos. Concepto y Tipos de Empresa Agraria en el Derecho Espanol.
Colegio Universitario de León, León, 1976, pp. 63 - 64.
• URIA. Derecho Mercantil. 9na. Edición, Madrid, 1957, pp. 6 - 7.
132
La Familia "Agraria que desenvuelve su actividad agraria empresarial, se
presenta en la base de la unidad económica de producción, cobrando relieve el
trabajo familiar.
·
En Argentina, la mayor parte de la producción agraria del país se
desarrolla en el. seno de la Familia Agraria a través de explotaciones
subfamiliares, familiares y multifamiliares medianas, la Familia es, una
comunid.ad hecha posible gracias al trabajo.
2. Normas del código civil argentino vigente
No está regulado en el Código civil (CC) actual, normativa encaminada a
reglar la Empresa Agraria Familiar a pesar de que en Argentina, es de
fundamental importancia el rol de la Familia Agraria que desarrolla su actividad
agraria empresarial, ya que la mayor parte de la producción agraria del país se
efectúa en el seno de la Familia Agraria a través de explotaciones subfamiliares,
familiares y multifamiliares medianas, teniendo en cuenta, el rol protagónico que
la mujer -cónyuge- ejerce en la vida agraria familiar. Por ello, resulta
indispensable, determinar y delimitar su responsabilidad ante los riesgos
patrimoniales a los que se encuentran expuesta como componente de la Familia
Agraria, integrante de la Empresa Agraria Familiar. Aquí interesa destacar la
concepción y normativa que rige en el Derecho Positivo Argentino, para disponer
sobre la protección de derechos patrimoniales de la mujer y analizar el régimen
de los bienes bajo la luz de esta normativa. Este régimen matrimonial de
comunidad, que equivale a sociedad conyugal, reside en la unión efectiva de los
cónyuges, comunidad de esfuerzo, convivencia, labor conjunta en el ámbito de
responsabilidades, también, concebido como necesario para mantener y
estimular la cooperación y unión de los esposos, "principia desde la celebración
del matrimonio, y no puede estipularse que principio antes o después" (art. 1261
CC).
2.1. Sociedad Conyugal: Bienes de la comunidad
La sociedad conyugal del Código Civil Argentino (CC) es una comunidad,
un régimen instituido para ser aplicado a una masa unificada de intereses. Sus
caracteres legales son el de integración de un patrimonio común, con una sola
administración y una sola responsabilidad. El régimen argentino solo admite
limitadas convenciones necesarias entre los esposos y para el derecho de
terceros. Consisten en : "a) designar los bienes que llevan al matrimonio; b)
reserva de la mujer del derecho de administración de algún bien raíz de los que
lleva al matrimonio, o que adquiera después a título propio". Es característica
especial la de ser previas al matrimonio, así lo dispone el art. 1217 ce de lo
contrario, la ley fulmina con la nulidad del contrato, y si se hubiere efectuado con
anterioridad no podrá ser revocado, alterado o modificado (art. 1219 CC).
133
Asimismo, en la reforma de 1957 de la Constitución Nacional sólo ha
dejado una breve referencia en el art. 14 bis: "la protección integral de la familia,
la defensa de la familia, la compensación económica familiar: .. " y por ende, la
legislación de Argentina carece de una cláusula especial en el sentido civil y
central donde se destaque su unidad y solidaridad.
Los bienes que integran la comunidad constituyen el patrimonio de ella.
Es característica esencial que cada uno de los cónyuges conserva el dominio de
los bienes propios que aporta; en tanto el uso y goce de dichos bienes le
corresponde a la comunidad.
Parte de la doctrina, señala que el objeto de esta clasificación es
determinar las bases sobre las cuales habrá de efectuarse un día la liquidación
de la sociedad; delimitar los derechos del cónyuge supérstite en la sucesión del
premuerto; individualizar los bienes que por pertenecer a la mujer, pueden
sustraerse de la acción de los acreedores del marido; apartar los de cada
cónyuge cuando el régimen legal ordinario se sustituye por el régimen eventual
de separación; componer con los bienes gananciales la masa que debe dividirse
por partes iguales según el art. 1315 del ce.
2.2. Bienes propios
En cuanto a los bienes propios, se los define como todos los bienes que
se aportan al matrimonio, los que se adquieren después por herencia, legado o
donación, los subrogados, los aumentos materiales de los bienes propios y los
que se adquieren por causa o título anterior al matrimonio.
En tanto, el referido código en el art. 1243, dispone que: "la dote de la
mujer lo forman todos los bienes que lleva al matrimonio, y los que durante él
adquiera por herencia, legado o donación".
A su vez el art. 1246 CC, dispone que: "Los bienes raíces que se
compraren con dinero de la mujer, son de la propiedad de ella sí la compra se
hiciere con su consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresándose así
en la escritura de compra, y designándose como el dinero pertenece a la mujer".
Esta norma imperativa, se fundamenta en la protección de la mujer y en claros
principios como los de la inmutabilidad del régimen. Es que es principio general
que el dinero que es de la mujer debe surgir de la escritura, indicación necesaria,
precisa y completa. Ello para desvirtuar cualquier confabulación entre los
esposos o herederos para burlar las acciones de terceros, al sustraer el bien del
carácter ganancial y atribuirle carácter propio.
Asimismo, la imposibilidad de los cónyuges de alterar la calificación de los
bienes es el fundamento de la distinción, pues la ley pretende la incolumidad de
los patrimonios, ya que la liquidación de la comunidad supone la ineludible etapa
de devolución de los bienes propios y como la comunidad responde del capital
134
que recibe de los cónyuges, ante la liquidación se los debe deducir, primero,
para saber cuánto importan los gananciales.
También et art. 1247 ce en concordancia con el 1246 ce dispone que·
"corresponde también a la mujer lo que con su consentimiento se cambiare con
sus bienes propios expresándose el origen de los bienes que ella diere en
·cambio".
Los arts. 1252 y 1253 y 1254 del CC garantizan el capital propio de la
mujer, tiene la decisión en materia de disposición de bienes propios, e incluso el
marido debe a la mujer el valor de todos los bienes de ella que a la disolución de
la sociedad no se hallen escriturados para la mujer, en rentas nacionales o
provinciales, o en los depósitos públicos inscriptos a nombre de ella.
2.3. Bienes gananciales
En su art. 1271 el CC, dispone que son bienes gananciales los existentes
a la disolución de la Sociedad Conyugal, si no se prueba que pertenecían a
alguno de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio o que los adquirió
después por herencia, legado o donación. Esta distinción que realiza et referido
código argentino permite de alguna manera limitar la responsabilidad de la mujer
respecto a deudas o cargas de la sociedad conyugal, más aún teniendo en
cuenta el supuesto propuesto de "mujer-cónyuge-empresaria agraria familiar".
Los bienes gananciales son tos que constituyen el haber de la sociedad
conyugal y se diferencian de los propios que componen el capital de la misma,
alcanzando un valor más elevado que los aportes formándose un caudal
importantísimo.
Son gananciales, al decir del art. 1271 del CC, "los existentes a la
disolución de la comunidad si no se prueba que fueron adquiridos por herencia,
legado o donación". El art. 1272 del CC, dice: ".. .los bienes que cada uno de los
cónyuges, o ambos, adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier título que
no sea herencia, legado o donación ... .".
Son también gananciales los adquiridos a título oneroso si no se
demuestra que se adquirieron con bienes propios de uno de ellos u otras causas
tales las dispuestas por los arts. 1246, 1247, 1266, 1267, 1268, 1269 y 1270 del
CC).
Así también son gananciales: tos adquiridos por hechos fortuitos tales
como lotería, juego, apuestas, etc.; los frutos de los bienes comunes propios de
cada uno de los cónyuges, siempre durante la sociedad conyugal.
2.4. Sociedad Conyugal: Responsabilidad por deudas
135
El art. 1275 del referido ce dispone que "son a cargo de la sociedad
conyugal: .... 3) todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio
por el marido, y las que contrajere la mujer en los casos en que puede
legalmente obligarse. ·
la comunidad se presenta como una unidad de masa, a tal efecto se da
la unidad de administración y en consecuencia la unidad de obligación. Sin
embargo, debe distinguirse la existencia de· deudas propias y deudas comunes,
así como en materia de bienes. Por ello, las deudas no incluidas en el pasivo de
la comunidad, son propias del cónyuge que las contrae y responde con sus
bienes propios.
Ahora bien, interesa que se distinga las obligaciones que los terceros
pueden exigir a la comunidad (derecho de persecución) mientras ésta exista y
las obligaciones que pesan sobre cada uno de los cónyuges de contribuir a las
cargas comunes (contribución de deudas), que es una cuestión que se resuelve
a la liquidación de la sociedad.
El art. 1276 del CC establece respecto a la Administración de la Sociedad
que: cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus
bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier título legítimo, con la salvedad del art 1277 del CC que considera:
"necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer. .. bienes
gananciales cuando se trate de inmuebles, .. cuyo registro lo han impuesto las
leyes ... " " ... también es necesario el consentimiento, para disponer del inmueble
propio de uno de ellos, en donde se radique el hogar conyugal ... .".
Todas las obligaciones que se contraen durante el matrimonio por el
marido, son a cargo de la comunidad, al igual que las contraídas por la mujer
cuando podía obligarse, (la situación la más simple la contempla el art. 1281 del
CC donde "el marido responde con sus bienes propios, y comunes, por deudas
que contrae la esposa que cuenta con poder general o especial de ésta o realiza
actos con autorización expresa o tácita del marido".
Según el art. 1282 del CC "la mujer que ejecuta actos de administración,
autorizada por el juez por impedimento accidental del marido, obliga a éste como
si el acto hubiese sido hecho por él". A su vez el art.1286 del ce establece que
"Todos los actos y contratos de la mujer administradora ... se consideran como
actos del marido, y obligan a la sociedad y al marido". También los actos y
contratos de la mujer no autorizados por el marido o por el juez contra la
voluntad de aquél, no obligan a la comunidad ni a los bienes propios del marido
sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad conyugal o el marido
obtienen (art. 63 ley nº 2393). Asimismo la "comunidad responde por las deudas
que contrae la mujer antes del matrimonio, si no tiene bienes propios (art. 1283
del CC).
136
Se observa, una total predisposición de la legislación argentina a proteger
los bienes. de la mujer sea como integrante de la comunidad-matrimonio, como
en su carácterde trabajadora no dependiente de la Empresa Agraria Familiar al
resguardar los bienes propios ó cuando contrae obligaciones en el desempeño
de sus profesión, industria o comercio.
La empresa familiar es uno de los ejes de la economía argentina, pues se
calcula que el 90 % de las empresas son familiares, lo que demuestra por si su
importancia y la necesidad de fortalecerlas en su principal debilidad, estas no
pasan a la segunda generación, es decir no superan la sucesión, en gran
medida por la imposibilidad de organizar la sucesión del fundador, el elevado
sistema de legítima, la imposibilidad de contratos entre cónyuges, el
impedimento absoluto pactar el régimen patrimonial matrimonial y el incompleto
régimen de fideicomiso testamentario. A estos inconvenientes hay que agregarle
la carencia de normas societarias para las· empresas familiares que contemplen
sus conflictos específicos. Esto genera multiplicidad de pleitos insolucionables
con normas que ignoran la realidad familiar en la configuración empresarial.
Es por ello que el nuevo Código Siglo XXI dota al derecho privado de la
normativa esencial sobre empresa familiar que contenga los principios generales
sobre los que se articularan las restantes normas. La regulación de la Empresa
Familiar debe ser específica y debe insertarse en un marco regulatorio propicio.
Si bien no se ha desarrollado un concepto de Empresa Agraria Familiar, si
se ha incluido en la Ley Nacional nº 26.994 que sanciona el Código Civil y
Comercial Unificado (que regirá a partir del 01/08/2015), normativas afines a
aplicarse a este tipo de Empresa Agraria Familiar, en cuanto contiene: a) la
facultad de elección del régimen patrimonial matrimonial; b) la posibilidad de
contratación entre cónyuges en al régimen de comunidad de bienes que seguirá
siendo el mayoritario; c) la libertad para la realización de pactos sobre herencia
futura; d) la disminución del sistema de legítima. Fideicomiso testamentario; e)
la oponibilidad de los convenios de accionistas a la sociedad comercial
cuando sean unánimes y se trate de una empresa familiar; f) el derecho de
salida del socio, por. voluntad de éste o por voluntad de la mayoría, en las
sociedades cerradas estableciendo pautas para la valuación y el reembolso de
su capital.
Pero no basta con una legislación general que disminuya las legítimas,
posibilite la libre contratación entre esposos, de posibilidades tanto de pactar el
régimen patrimonial matrimonial, como de realizar pactos sucesorios. Esta
reforma que se da dentro del marco general cubre la ausencia de disposiciones
para la protección de la Empresa Familiar, es necesario una regulación
específica dentro del articulado de dicho código
3. Ley nacional nº 26.994. Código civil y comercial de la nación
argentina
137
En las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación,
que entrará en vigencia a partir del 01/08/2015, sustancialmente se ha
modificado el régimen patrimonial del matrimonio.
Se regula en el art 446 que: antes de la celebración del matrimonio los
futuros cónyuges pueden hacer c6nvenciones ·que tengan únicamente los
objetos siguientes: a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al
matrimonio; b) la enunciación de las deudas; c) las donaciones que se hagan
entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales
previstos en este Código.
En tanto el art. 463 habla del carácter supletorio ante la falta de opción
hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la
celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias
reglamentado en este Capitulo. No puede estipularse que la comunidad
comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial
previsto en el art. 449.
3.1. Bienes propios
El art. 464 reza: "Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o
la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad; b) los adquiridos durante
la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por
ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o
donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante
hayan designado partes determinadas. No son propios los bienes recibidos por
donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas
hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que
el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios
recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso; c) los
adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero
propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio
de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin
embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es
ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario; d) los
créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los
cónyuges a otro bien propio; e) los productos de los bienes propios, con
excepción de los de las canteras y minas; f) las crías de los ganados propios que
reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin
embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son
gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor
del ganado propio aportado; g) los adquiridos durante la comunidad, aunque
sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al
tiempo de su iniciación; h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la
138
comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella; i). los
originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico; j) los incorporados por
accesión a· las ·cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;
k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la
adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros
acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la
adquisición; 1) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió
antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así
como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen
durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el
usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales; m) las
ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con
bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con
bienes gananciales;n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y
por daño flsico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante
correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales; ñ) el derecho a
jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter
ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos
los derechos inherentes a la persona; o) la propiedad intelectual, artística o
industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez,
la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial
han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El
derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.
3.2. Bienes gananciales
Son bienes gananciales, nos dice el art. 465 : a) los creados, adquiridos
por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro
de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la
enunciación del artículo 464; b) los adquiridos durante la comunidad por hechos
de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro; c) los frutos
naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados
durante la comunidad; d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o
industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad;
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de
usufructo de carácter propio; f) los bienes adquiridos después de la extinción de
la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de
dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes
gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo
soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor
139
del aporte ganaricial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad; g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro
bien ganancial; h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras
y minas propias; extraídos durante la comunidad; ·i) las crías de los ganados
gananciales que reemplazan en el plantel a los animálés que faltan por cualquier
causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original; j) los
adquiridos después de · 1a extinción de la comunidad, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella; k)
los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto
viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla; 1) los
originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge
por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico; m) los
incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones
hechas con sus bienes propios; n) las partes indivisas adquiridas por cualquier
título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter
ganancial de un bien al extinguirse la comunidád, sin perjuicio de la recompensa
debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la
adquisición; ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a
título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su
extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se
extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para
extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios. No
son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de
la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de
ésta.
3.3. Responsabilidad por deudas
Se refiere a la responsabilidad de cada uno de los cónyuges el art. 467
quienes responden frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los
gananciales por él adquiridos. Por los gastos de conservación y reparación de
los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda,
pero sólo con sus bienes gananciales.
En el art. 461 responden solidariamente por las obligaciones contraídas
por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen
matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro.
4. En materia de sucesiones
140
La Empresa Familiar es la conformada y gestionada por padres, hijos,
nietos, hermanos, entre otros miembros del núcleo familiar. Estas generaciones
son el medio de vida de sus integrantes . relacionados por vínculos de
_parentesco.
Al no estar regulada en el código civil, su situación es . complicada.
Graciela MEDINA sostiene que una debilidad de las Empresas Familiares.reside
en que no pasan a la segunda generación, no superan la sucesión, ni el divorcio.
En la actualidad, existe una carencia de normas societarias que contemplen los
conflictos específicos y hay multiplicidad de pleitos insolucionables con normas
que ignoran la realidad familiar en la configuración de la firma
sin embargo ya esto se supera en Argentina con la unificación del Código Civil y
comercial que prevé una serie de modificaciones importantes para estas
organizaciones. La citada autora afirmó, antes de su sanción que: "si la reforma
resulta aprobada, será muy positiva para el funcionamiento y continuidad de la
empresa familiar en tanto permite evitar conflictos y programar la sucesión con
mayor sustento"5 .
Así se destaca que tanto la Empresa como la Familia van a seguir siendo
subsistemas sociales dentro de un sistema social más amplio, el marco
regulatorio organizacional cambia.
En la nueva regulación se destaca, la admisión de un "pacto de herencia
futura" para estas compañías, el mayor valor legal del "protocolo'', la posibilidad
de constituir fideicomisos intrafamiliares, el fortalecimiento de estas firmas
"informales", la capacidad de los cónyuges para ser socios, el régimen
patrimonial conyugal con separación de bienes, la reducción de la legítima y el
fortalecimiento del sistema de indivisión forzosa.
Con respecto al protocolo, es un pacto de la familia que establece cómo
va a ser su relación con la organización, tomando como criterios la interrelación
de ésta con el núcleo familiar, su administración y gestión.
El pacto sobre herencia futura es otra modificación trascendente para la
Empresa Familiar ya que permitirá la mejor programación de la sucesión en la
propiedad de la compañía.
El art. 1010 del nuevo código establece que: "La herencia futura no puede
ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo
siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución
de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos
5
MEDINA, Graciela. Las grandes reformas al derecho de familia en el Proyecto de Código Civil y
Comercial. año: 2012. www.gracielamedina.com/articulos-publicados/?start=160
141
hereditarios y establecer ccimpensaciones en favor de otros legitimarios. Estos
pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no
afectan la legitima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de
terceros"6 ,
· .
Con esta reforma se ·atiende a la necesidad de facilitar la sucesión en la
Empresa Familiar permitiendo al fundador transmitirla solo a los herederos con
vocación de continuar la empresa, excluyendo a los demás.
Por otra parte, con relación al protocolo y a los efectos de determinar
su obligatoriedad para los herederos, como regla, el protocolo no tiene valor
frente a terceros, salvo que se incluyan sus previsiones en los estatutos o
reglamentos societarios inscriptos, o en fideicomisos u otros contratos traslativos
de la propiedad.
El Código Civil y Comercial de la Nación incrementa el valor legal del
protocolo entre partes y frente a terceros conforme a cuatro normativas.
En primer lugar, por la admisión del "pacto de herencia futura" -art. 101 O
del CCI- donde alude a "los pactos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la
unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos ... " lo que
inequivocamente se refiere, aún sin nombrarlo, al protocolo de empresa
familiar y, por ende, le da rango de contrato •• ." 7•
En segundo término, porque el protocolo debe ser incluido en la categoría
de los "contratos asociativos" -art. 1442- ya que es tanto "de colaboración"
como "de organización" y también "participativo", con una clara "comunidad de
fin. Estos contratos tienen libertad de formas, de contenidos y producen efectos
entre las partes aunque no estén inscriptos"ª.
En tercer lugar, por las normas sobre sociedades "informales" que
permiten la invocación entre socios e inclusive la oponibilidad de las cláusulas
frente a terceros que las conocían al contratar, respecto de contratos no
inscriptos9 .
Finalmente, el art. 1024 contempla la extensión activa y pasiva de
los efectos del contrato a los sucesores universales, salvo inherencia,
incompatibilidad o prohibición, lo que autoriza a trasladar las implicancias del
protocolo a los herederos 10.
6
DUBOIS, Eduardo M. Favier (h). La Empresa Familiar frente al nuevo Código Civil y Comercial,
Errepar-DSL 21/1112014. p. 5. wwwJavierduboisspagnolo.comL/ERREPAR.-EMPRESA-FAMILIAR-.
7
1bid.
8
lbid.
9
lbid.
1
º lbíd.
142
Asimismo, vale destacar el art. 1649 que regula al denominado "contrato
de arbitraje", y entre las controversias excluidas del · mismo se incluye
expresamente a "las cuestiones no patrimoniales de familia".. Es decir, dichas
. cuestiones ·pueden expresamente ser sometidas a arbitraje, Jo. que refuerza la
validez de las cláusulas arbitrales para .resolver conflictos en estas
organizaciones.
Así también, en el art. 27 de la Ley nº 19.550 se permite a los cónyuges a
integrar cualquier tipo de sociedad. Así, desaparece la actual contingencia de
que a una sociedad "comercial de hecho" entre marido y mujer, o con hijos y
nueras, se la repute como nula y se le exija la liquidación y/o se le impida la
"regularización".
5. Régimen de la Empresa Agraria Familiar. Normas laborales
Partiendo de lo establecido en la Constitución Nacional Argentina
garantiza la libertad de trabajo en su (art. 14); y en su art. 22 entre los tratados
internacionales aprueba ".... Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer..".
La Constitución de la Provincia de Santiago del Estero en su art. 28
dispone sobre la "protección de la mujer". Así, "La mujer y el hombre tienen
iguales derechos. El Estado asume la obligación de emprender acciones
positivas a fin de garantizar dicha igualdad ... .las condiciones laborales deberán
permitir a la madre el cumplimento de sus funciones familiares esenciales".
A su vez, la Ley Nacional nº 20.744 sobre Contrato de trabajo, en el Título
VII- Trabajo de Mujeres, en su art. 172 establece la prohibición de trato
discriminatorio. La mujer podrá celebrar toda clase de contrato de
trabajo, ...... ningún tipo de discriminación ..".
El Anteproyecto de Ley General de Contratos. Capítulo V Trabajo de
Mujeres y Menores- señala en su art. 112: "a las trabajadoras, se prohíbe
encomendarles tareas penosas, insalubres"; art. 113 ".. La protección legal de la
mujer se completa instituyéndose un descanso especial por naGimiento y
amamantamiento de su hijo.. "; art. 115 "garantiza a la mujer tfabajadora
permanente el derecho a la estabilidad en el empleo durante la gestación y el
vencimiento de la licencia por maternidad".
La ley nacional nº 26.727/11, que regula el trabajo agrario, disciplina en el
art. 19 el "trabajo por equipo o cuadrilla familiar" y con ello la protección de
menores de 16 años, el art. 24 se refiere a los requisitos mínimos de la vivienda,
estipula entre otros que: "los ambientes deben tener características específicas
que consideren el tipo y el número de integrantes del núcleo familiar, con
separación para los hijos de distinto sexo mayores de ocho años".
143
a
La ley se refiere los "traslados y gastos", y en este sentido el art. 30,
señala que: "si el trabajador fuere contratado para residir en el establecimiento,
et empleador tendrá a su cargo el traslado de aquél, el de su grupo familiar y las
pertenencias de todos ellos, desde el lugar de contratación al de ejecución del
contrato cuando se iniciare la relación y de regreso al extinguirse el vínculo.
Además la ley regula el "trabajo en la Empresa de Familia" en el art. 58,
así: "Las personas mayores de catorce (14) años y menores de dieciséis (16)
años de edad podrán ser ocupados en explotaciones cuyo titular sea su padre,
madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y las
quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas,
peligrosas ·y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar. La
explotación cuyo titular sea el padre, la madre o el tutor del trabajador menor que
pretenda acogerse a esta excepción a la edad mínima de admisión al empleo,
deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada
jurisdicción. Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las
formas de descentralización productiva, la explotación cuya titularidad sea del
padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere
contratista o proveedora de otra empresa, no podrá obtener la autorización
establecida en esta norma".
En cuanto a la "Prevención del trabajo infantil y espacios de contención
para niños y niñas" el art. 64 dispone que: "En las explotaciones agrarias,
cualquiera sea la modalidad de contratación, el empleador deberá habilitar
espacios de cuidado y contención adecuados a fin de atender a los niños y niñas
a cargo del trabajador, durante todo el tiempo que dure la jornada laboral y poner
al frente de los mismos a personal calificado y/o con experiencia en el cuidado
de la infancia.
Este servicio deberá atender a los niños y niñas que aún no han cumplido
la edad escolar y también, en contra tumo, a los que asisten a la escuela hasta
cubrir la jornada laboral de los adultos a cuyo cargo se encuentren.
La reglamentación establecerá los requisitos mínimos que deberán
cumplir los espacios de contención para niños y niñas, así como la cantidad de
trabajadores a partir de la cual se exigirá a los empleadores la obligación
establecida en el párrafo primero, teniendo en cuenta las particularidades locales
y regionales y las peculiaridades de la actividad agraria respectiva" 11 .
En Argentina el Estado a través del Ministerio Agricultura, Ganadería y
Pesca (MAGyP), ha implementado diversos programas, planes y proyectos que
11
Véase: VICTORIALJ Maria Adriana. BELLÉS, Liliana. TOMÉ, Myriam del Valle. "Régimen legal
del núcleo agricultor familiar (NAF) en Argentina", en Agricultura familiar. Reflexiones desde cinco
continentes Dirección Lelicia A. BOURGES. Esther MUfillZ ESPADA. Ministerio De Agricultura,
Alimentación y Medio Ambiente. Gobierno de Espana, Madrid, 2014, pp. 253- 276.
144
establecen ayudas y subsidios a la "agricultura familiar", reconociendo su
· existencia; entre los que se puede mencionar:
· 1) El "Proyecto de Desarrollo de Pequeños Productores Agropecuarios"
{PROINDER) comenzó sus acciones en mayo de 1998 y su primera etapa se
cerró en diciembre de 2007 y otra etapa a fines de junio de 2011.
2) El "Programa Regional de Fortalecimiento Institucional de Políticas de
Igualdad de Género en la Agricultura Familiar del MERCOSUR {Mercado Común
del Sur)" sigue vigente.
3) El "PRODEAR", el "PRODERPA" {Proyecto de Desarrollo Rural de la
Patagonia) y el "PRODERI", siguen vigentes. El PRODERNOA {Proyecto de
Desarrollo Rural del Noroeste argentino) finalizó su ejecución el 31 de Diciembre
de 2011 y el Programa PRODERNEA {Proyecto de Desarrollo Rural del Noreste
argentino), lo hizo el 12 de diciembre de 2007.
4) El Plan Estratégico Agroalimentario y Agroindustrial Participativo y
Federal, 2010-2016 vigente {PEA2), es el producto final de un proceso
participativo que impulsado por el Estado, convoca a todos los actores del Sector
Agroalimentario y Agroindustrial Argentino para que, de manera ordenada y
sistemática, siguiendo una metodología predefinida, y en ámbitos especialmente
diseñados al efecto, elaboren un Plan Estratégico a partir de una visión
compartida de futuro. El objetivo principal es construir colectivamente el Plan
para un sector económico-social del país {el agroalimentario y agroindustrial),
convoca a la participación activa de todos los actores económicos, sociales,
culturales y políticos para que en conjunto elaboren el mencionado plan.
5) El "Proyecto Mujer Campesina", se inició en el año 1989 y continua. Se
refiere a la capacitación en temas tales como género, salud, organización,
autoestima, identidad, derechos y técnicas agrícolas, ganaderas, forestales,
labores artesanales, gestión y comercialización. Entre las acciones se destacan:
capacitación en técnicas de producción y facilitadoras del trabajo doméstico, en
terreno, a grupos de campesinas en su problemática específica con mujeres;
capacitación al personal técnico nacional y provincial en técnicas de
organización y promoción específicas para la mujer campesina y para apoyarla
en la identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos
productivos; desarrollo de actividades y/o servicios de apoyo al proceso inicial de
capacitación de las mujeres a través de proyectos productivos y sociales.
Así se observa mujeres rurales capacitadas en la producción de nuevas
alternativas productivas; mayor conocimiento de sus derechos; mayor
conocimiento de los recursos que disponen y los ingresos que generan;
asesoramiento a distintas instituciones en la temática de género con mujeres
145
campesinas 12 . Este proyecto, es financiado por Naciones Unidas programa
pionero en temas de desarrollo dirigido a las mujeres rurales de seis provincias
del noroeste argentino: Salta, Jujuy, Santiago del Estero, Catamarca, Tucumán y
La Rioja. Posteriormente, las actividades se ampliaron a otras regiones, a partir ·
de estrategias de alianzas con instituciones estatales y organizaciones no
gubernamentales y espera la sanción de normas específicas que de algún modo
eliminen la discriminación de la mujer en una perspectiva de género.
6) El Proyecto Jóvenes de la agricultura familiar continúa, incluye a
jóvenes de la agricultura familiar (varones y mujeres} de 13 a 30 años, tiene
como "objetivos" promocionar a los jóvenes de la agricultura familiar (varones y
mujeres} como actores estratégicos del desarrollo rural. Sus "objetivos
específicos" son: contribuir a la afirmación de la identidad y el arraigo de los
jóvenes 13 .
Su "objetivo especifico": es promover las capacidades de reflexión,
análisis y trabajo sobre valores; fomentar la ampliación de sus conocimientos y
saberes; facilitar el acceso a nuevas habilidades y oportunidades laborales;
brindar herramientas para la inserción productiva de los jóvenes; promover
acciones específicas para fomentar la inserción productiva. Entre sus líneas de
acción se destacan: la educación no formal: fomento y fortalecimiento de
espacios de actividades culturales y de recreación; reforzamiento de la identidad;
apoyo para el desarrollo de nuevas habilidades para la vida, inclusión económica
y social, capacitación en oficios y servicios: financiamiento de proyectos
productivos agropecuarios y no ag~cuarios; participación en proyectos de
mayor envergadura junto con adultos1 .
6. Conclusiones
En Argentina, no obstante la carencia de normas generales y especiales
referidas a la Empresa Agraria Familiar, es fuerte la presencia de una
"agricultura familiar", que es objeto de la "acción pública planificada" a través de
diversos Programas y proyectos de carácter nacional a los fines de su impulso y
desarrollo. Resultan loables las modificaciones que se introducen en el nuevo
texto del Código Civil y Comercial de la Nación, aplicable de alguna forma a la
Empresa Agraria Familiar, pero aun falta el adjudicarle una categorización y
regulación jurídica con coherencia en las diversas ramas del derecho.
El trabajo familiar agrario es la lógica de las explotaciones agrarias
familiares, la Familia Agraria se encuentra subyacente en toda explotación
agraria familiar, sin habérsele dado, hasta el momento, el rol protagónico que le
corresponde en razón de la función económica que desempeña.
12
op cit.
13
14
http:/164. 76.123.202/site/agricultura_familiar/mujer_campesina/01 =proyecto/01 antecedentesnndex. php.
htto://www.prosap.minaqri.qob.ar/
lbíd.
146
Las explotaciones agrarias familiares merecen el tratamiento de
Empresas Agrarias Familiares si reúnen los requisitos de economicidad,
organicidad, profesionalidad e imputabilidad, puesto que a pesar de las
modificaciones introducidas en el llamado Código del Siglo XXI no ha receptado,
la categoría jurídica de Empresa, la especie de Empresa Agraria y la subespecie
Empresa Agraria Familiar, a pesar de los datos normativos aislados que se
encuentran.
147
148
PROTECCIÓN DE LOS MIEMBROS DE LA EMPRESA AGRARIA FAMILIAR
A LA LUZ DE LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES SOBRE
DERECHOS HUMANOS
Liliana BELLES ARRIAZU de SANMARco·
SUMARIO: Introducción. 1. Conceptualización. e Identificación del planteo. 2.
Principios rectores que deben revalorizarse. 2.1. Seguridad y calldad alimentarla. 2. 2.
Derecho a la salud y seguridad. 2. 3. Trabajo lnfantll y el derecho a la Educación. 2. 4.
Protección Integral de la mujer. 2. 5. Recordar a los más desprotegidos: ancianos y
discapacitados 3. La empresa agraria famlllar y los derechos humanos que como
Institución social debe gozar. 4. La empresa agraria famlllar, derechos humanos y rol del
estado 5. Conclusiones.
Introducción
Las actividades relacionadas con el agro presentan a nivel global la mayor
diversificación de modos y sistemas de producción económica, ya que la
desigualdad en el desarrollo económico de diferentes paises, o aun en los
distintos sectores de diferentes regiones de un mismo país da lugar a la
coexistencia de tipos productivos diferentes.
En ese contexto multifacético, ... .."La Empresa Agraria Familiar en cuanto
fenómeno socioeconómico base de las economías regionales no debe ser
abandonada a las normas consuetudinarias o a la espontaneidad de los vínculos
afectivos"... 1 , ya que desde la perspectiva de los derechos humanos, se debe
considerar a la agricultura familiar como una verdadera "forma de vida"
enraizada en sus tradiciones intrínsecas que la convierten en "una cuestión
cultural", cuyo principal objetivo podría sintetizarse en la "reproducción social de
la familia en condiciones dignas", caracterizada por el hecho de que la gestión
de la unidad productiva y las inversiones en ella realizadas es hecha por
individuos que mantienen entre sí lazos de familia, la mayor parte del trabajo es
aportada por los miembros de la familia, la propiedad de los medios de
producción (aunque no siempre de la tierra) pertenece a la familia, y es en su
interior que se realiza la transmisión de valores, prácticas y experiencias.
Esta conceptualización genérica y heterogénea sintetiza y nuclea
diferentes acepciones que se han usado o se usan en diferentes momentos, o
ubicaciones geográficas como son: Pequeño Productor, Minifundista,
Campesino, Chacarero, Colono, Productor familiar, y en nuestro caso también
los campesinos sin tierra, los trabajadores rurales y las comunidades de pueblos
• Abogada. Especialista en Pedagogía Universitaria por la Universidad Nacional de Cuyo. Docente
de las Cátedras de Derecho Civil, Derecho Constitucional y Administrativo y Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de las Carreras de Contador Público y Licenciatura en Administración de la Universidad
Nacional de Santiago del Estero. Investigadora. Directora General de Despacho del Ministerio de Salud
del Superior Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero. Argentina. E mail: lisanmarco yahoo.es
1
Véase: VICTORIA, María Adriana. Empresa Agraria Familiar. Lineamientos para la construcción
del Instituto Jurídico. Secretaría de Postgrado y Servicios a Terceros. Universidad Nacional del Litoral,
Santa Fé, Julio de 1995, pp.1-212.
149
originarios, que además. en la actualidad recepta la transformación sociológicojurídica de la idea . de familia a través de nuevas tipologías como familia
ensamblada y familia extendida.
Enmarcado en esta idea, el concepto amplio de "Agricultura Familiar"
(tanto rural como urbana) debería incluir las actividades ganaderas o pecuarias,
pesqueras, forestales, las de producción agroindustrial y artesanal, y se podría
afirmar que en .. ."los países integrantes del MERCOSUR ampliado, esta
Agricultura Familiar representa en promedio el 88% (85 al 90 %) del total de
explotaciones agrícolas existentes, totalizando un estimado de 5. 727. 163 grupos
familiares que, pese a su importante rol en la producción de alimentos en cada
país y la gran cantidad de recursos naturales que manejan, viven
mayoritariamente en condiciones de pobreza y marginalidad socialn2.
Las nuevas tendencias hacia· la mundialización, las normas de calidad
total de la gestión y de gestión de la calidad de los productos y procesos
productivos, la idea de eficacia y optimización desde la perspectiva de la
rentabilidad absoluta tanto a nivel nacional (en los diferentes países) como
regional ameritan que de modo urgente se revalorice el rol de la Empresa
Agraria familiar a fin de analizar, destacar y garantizar los derechos humanos de
cada uno de sus integrantes les corresponde por su situación de persona
humana, sin olvidar además aquellos que podrían ser considerados desde la
perspectiva del grupo familiar en su conjunto.
1. Conceptualización e Identificación del planteo
Es evidente que la expresión "Empresa Agraria Familiar", por la
multiplicidad de relaciones y situaciones jurídicas que abarca, no puede ser
definida desde una única y sola perspectiva, si no que la estructura normativa
que podría regularla debe ser omnicomprensiva y se extiende incluso a ramas
de la ciencia que exceden la ciencia jurídica.
Como actividad económica productiva, es fundamental considerar el
carácter multifuncional de la Agricultura Familiar, sobre todo en lo que se refiere
a la producción de alimentos de alta calidad y seguridad, al mantenimiento del
equilibrio de los ecosistemas, al desarrollo de actividades económicas no
agropecuarias que fortalecen el desarrollo territorial y local, a la generación y
mantenimiento de puestos de trabajo, a la ocupación territorial, y la posibilidad
de evitar la expulsión masiva de agricultores y población rural a las zonas
urbanas.
Es quizá esta ambivalencia la que ha motivado que como Estructura
Jurídica fa idea de Empresa Agraria Familiar no hay recibido el mismo
tratamiento en los plexos normativos de los diferentes países, ya que en
determinadas circunstancias se la mira desde la óptica del Derecho Civil y
2
Fuente: Foro de la Agricultura Familiar, Mendoza Republica Argentina, mayo 2006.
150
Comercial y se plantea la necesidad de regularla como una tipología de
Empresa muy especial, con características intrínsecas marcadamente
diferenciadas que en modo alguno queda comprendida en el régimen jurídico
general que habitualmente proporcionan las Leyes de la materia.
Desde la óptica más específica del Derecho Agrario contemporáneo se
plantea su estructura a la par de situaciones concretas como el régimen jurídico
de la tenencia de la tierra, los sistemas de preservación del ejido rural y la
modernización de los sistemas para garantizar la competitividad fundada ya no
sobre los valores capitalistas de beneficio por parte de las transnacionales, si no
por el contrario sobre los de cooperación, solidaridad y complementariedad.
Es innegable que la construcción de un concepto jurídico unívoco en los
diferentes países debe aún recorrer un largo camino, sin embargo, desde la
perspectiva de los Derechos Humanos, no debería existir la mayor hesitación, ya
que la protección de los integrantes de la Empresa Agraria Familiar debe
enfatizar la necesidad de garantizar a sus integrantes los medios necesarios
para satisfacer sus necesidades básicas, facilitando el acceso a condiciones de
vida y de trabajo adecuadas, protegiendo su salud y su bienestar y promoviendo
la protección del medio ambiente en el que trabajan y viven. Ese aserto implica
acentuar la capacidad regulatoria del Estado en la cuestión agraria ya que solo
desde
este rol regulador del Estado, las políticas de Desarrollo Rural
garantizarán la inclusión de las familiar rurales en un proceso pleno de
crecimiento y desarrollo.
2. Principios rectores que deben revalorizarse
Interesa a tales fines diversos ámbitos como: la seguridad y calidad
alimentaria; el derecho a la salud y seguridad; el trabajo infantil y el derecho a la
educación; la protección integral de la mujer y los más desprotegidos: ancianos y
discapacitados, como se verá luego.
2. 1. Seguridad y calldad allmentaria
... "La subregión de América latina y el Caribe tiene la capacidad de
alimentar a todos sus habitantes y además de ser exportadora neta de
alimentos.
A pesar de ello todavía existen 47 millones de personas
subalimentadas (FAO; FIDA; PMA; 2013) y aproximadamente 7, 1 millones de
niños menores de cinco años afectados por desnutrición crónica (UNICEF,
WHO, WB, 2011), además la anemia por deficiencia de hierro constituye el
problema nutricional más preva/ente y afecta al 44,5% de los niños y al 22,5% de
mujeres en edad fértil.
151
Paralelamente el sobrepeso y la obesidad han adquirido dimensiones
epidémicas en el último cuarto de siglo" ... 3 .
· Producción de mayor cantidad de · alimentos, mecanizac1on -de los
sistemas productivos, modernización del sector agrícola, nuevas tecnoJogías,
estrategias de almacenamiento y transporte así como consolidación de la
industrialización, · en modo alguno van acompañados
de calidad en la
alimentación y mucho menos de seguridad de que la población recibe el tipo de
alimentos adecuados conforme sus necesidades vitales.
Desnutrición y obesidad en modo alguno constituyen problemas que se
generan en contextos opuestos, por el contrario ambos son el resultado de
dietas monótonas de baja calidad nutricional que de uno u otro modo contrarían
el principio de seguridad alimentaria ya que ambas son el resultado de
deficiencias en el sistema alimentario que originan daño en la salud que, en el
caso de los niños y jóvenes es imposible de ser subsanado o paliado cuando
llegan a la edad adulta.
Los integrantes de la unidad agrícola familiar sufren este flagelo en
primera persona. En la mayoría de los casos, la empresa familiar solo puede
proporcionarse con su producción niveles básicos de subsistencia que apenas
alcanza para el consumo interno del entorno familiar con un resto mínimo para
comercializar y lograr la provisión de otros elementos. La posibilidad de opción
en el menú diario se limita a aquello que es susceptible de ser obtenido en el
ambiente geográfico en el que la familia se encuentra inserta.
Si la unidad económica se encuentra inmersa en un área en la que llegó
el proceso de industrialización, el resultado final tampoco será más satisfactorio,
ya que en ese caso, para acceder al camino de la transformación, seguramente
debió adaptarse y producir aquellos granos y cereales que demanda el mercado
y la industria.
La comunidad social no podía quedar indiferente ante esta realidad, y es
así que el art_ 11 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales
y Culturales expresamente consagra: • ... 1. Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para
sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo
a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en
el libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto,
reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra
3
FUENTE: Organización Panamericana de la Salud (OPS/OMS). "Una mirada integral a las
políticas públicas de agricultura familiar, seguridad alimentaria, nutrición y salud pública en las Américas:
de
trabajo
en
las
Naciones
Unidas,
mayo
2014.
Acercando
agendas
http://www.fao.org/fileadmin/user_upload/redicean/docs/1_Acercando%20agendas%20de%20la%20politica%.
152
el hambre, adoptarán, indiviciualmente y mediante la cooperación internacional,
las medidas, incluidos los progranias concretos, que se necesitan para: a)
Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos
mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la
divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de
los regímenes agrarios de modo que se ·logren la explotación y la utilización más
eficaces de las riquezas naturales; b) Asegurar una distribución equitativa de los
alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los
problemas que se plantean tanto a los países que importan productos
alimenticios como a los que los exportan"4 .
Este principio es ratificado expresamente en el art. 24 2. c) de la
Convención internacional sobre los Derechos del Niño, y ha sido objeto de
permanente análisis y debate por parte de Olivier DE SCHUTTER 5 cuyo
mandato concluyera en el año 2014.
De tales premisas surge que el derecho a la alimentación adecuada se
ejerce cuando una persona, ya sea sola o en común con otras, cuanto más si se
hace referencia a la familia, tiene acceso físico y económico, en todo momento,
a la alimentación suficiente, adecuada y culturalmente aceptable que se
produce y consume en forma sostenible, manteniendo el acceso a la
alimentación para las generaciones futuras.
La seguridad alimentaria como derecho inalienable de cada uno de los
miembros de la Empresa Agraria Familiar debería garantizar el acceso a un
régimen de alimentación que en conjunto aporte la combinación necesaria de
productos nutritivos para el crecimiento físico y mental, su desarrollo y
mantenimiento para satisfacer las necesidades fisiológicas humanas en todas
las etapas del ciclo vital, y según el sexo y la ocupación.
Así pues, el contenido normativo del derecho a la alimentación puede
resumirse refiriéndose a las necesidades de disponibilidad, accesibilidad,
adecuación y sostenibilidad, que deben constituirse en derechos. protegidos
jurídicamente y garantizados por medio de mecanismos de rendición de
cuentas6•
Sin embargo, esta premisa quedaría vacua de contenido si se olvidara el
patrimonio cultural, las habilidades culinarias y los patrones alimentarios
enraizados en cada región, por lo que a la idea de seguridad, se ha incorporado
además el principio de soberanía alimentaria como facultad de cada pueblo
4
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la
firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI ) de 16 de diciembre de
1966. Entrada en vigor 3 de enero de 1976 de conformidad con el artículo 27.
5
Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentación en el Consejo de los Derechos Humanos.
• OLIVIER DE SHUTIER. Relator especial sobre el derecho a la alimentación: "El potencial
transformador de la Alimentación". Asamblea General de Naciones Unidas. Consejo General sobre
Derechos Humanos. Diciembre 2014.
153
para definir sus propias políticas agrarias y alimentarias de acuerdo a objetivos
de desarrollo sos.tenible y seguridad alimentaria que proteja el mercado
doméstico, revalorice la. importancia de producción de alimentos én origen e
·
impida el debilitación de la población agraria local.
Si bien este último concepto ha sido reiterado en numerosos encuentros,
aún no ha recibido tratamiento concreto por las Convéncionés Internacionales, ·
aun cuando los movimientos sociales de la sociedad civil se esfuerzan por
imponerlo a nivel mundial.
En la agenda internacional existe consenso en afirmar que el mayor
potencial de la agricultura familiar radica en la posibilidad de proveer alimentos
saludables y nutritivos para la población, que contribuye a la estimulación de las
economías locales y a la dinámica social además de proveer de alimentos
saludables como frutas, hortalizas, legumbres, cereales, pescados, carnes, leche
y sus derivados, ya que cuenta con aptitudes diferenciales que le permiten
promover sistemas alimentarios y dietas saludables y sostenibles ya que pueden
producir alimentos naturales utilizando menos insumos, mejorando la oferta de
alimentos agroecológicos de carácter local y de temporada, y operar en circuitos
cortos de comercialización que reducen costos de transacción y aumentan las
ganancias de los productores.
Sin embargo resta aún construir, implementar y aplicar en la práctica el
"derecho humano a la alimentación adecuada" de los seres humanos que
constituyen estas empresas de familia que sólo será rea!izable en cuanto el
derecho a una alimentación saludable se consagre como Derecho Social
protegido constitucionalmente.
2.1. Derecho a la salud y seguridad
El trabajo agrícola en su conjunto constituye uno de los sectores más
proclives a ocasionar dallas en la salud a quienes se desempeñan en esa
actividad, aun en el caso de que se utilice sistemas carentes de modernas
tecnologías, el uso intensivo de maquinarias, los plaguicidas, la presencia de
productos agroquímicos peligrosos, fertilizantes y otros agentes tóxicos o
alergénicos, así como la proximidad con animales que puedan transmitir
enfermedades propias o enfermedades parasitarias y otras infecciones
constituyen riesgos propios de la actividad que la mas de las veces es imposible
evitar o atenuar.
En el caso de la Empresa Agraria Familiar, tales riesgos se incrementan
dado que el núcleo familiar generalmente reside en el mismo espacio
geográfico en el que desarrolla su actividad.
Los datos oficiales sobre la situación de salud de quienes integran el
núcleo agricultor
no ha alcanzado aún real importancia en la agenda
154
internacional, ya la información disPQnible sobre accidentes de trabajo o
enfermedades ocasionadas por agentes propias del sector no contempla las
situaciones que al no ser fatales no son objeto de denuncia o registración.
Las enfermedades crónicas causadas a largo plazo son difíciles de
evaluar, sus síntomas no son específicos y, la más de las veces, no constan en
los certificados de defunción. A ello se suma el vertiginoso ritmo en el que se
introducen cambios en la producción y en las sustancias que se utilizan para
mejorar rindes y calidad, sin que en la práctica se garantice la inocuidad de los
adelantos en la salud de quienes manipulan, almacenan o se contactan con
ellos.
La situación se agrava ante la malnutrición, el escaso nivel de información
y educación y, las malas condiciones de salud en el que transcurre el cotidiano
devenir de los integrantes de la empresa familiar cuyos hogares carecen de
abastecimiento de agua PQtable, sistemas de desagües cloacales y residuales a
la red así como higiene adecuada. Estos grupos PQblacionales, PQr otro lado,
dependen de los servicios públicos de salud en los que el nivel de atención
médica.
La Constitución de la Organización Mundial de la Salud establece que el
goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano que incluye el acceso a una atención
sanitaria OPQrtuna, aceptable, asequible y de calidad satisfactoria.
~
El derecho a la salud significa que los Estados deben crear las
condiciones que permitan que todas las personas puedan vivir lo más
saludablemente posible. Este derecho no debe entenderse sólo como el derecho
a estar sano o la ausencia de enfermedad, si no que por el contrario parte del
concepto de que la salud significa una situación integral de equilibrio físico,
psíquico y emocional que permite al ser humano alcanzar la máxima
potencialidad de plenitud, razón PQr la cual los gobiernos deben crear las
condiciones que permitan a todas las personas vivir lo más aproximado posible a
este concepto ideal.
El derecho a la salud está consagrado en tratados internacionales y
regionales de derechos humanos y en las constituciones de países de todo el
mundo, es así que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establece, concretamente en su art. 2 que: Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel PQSible de salud física y mental para lo cual a fin de asegurar la plena
efectividad del derecho deberán adoptar las medidas pertinentes y necesarias
para lograr la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños; el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del
trabajo y del medio ambiente;
la prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
155
contra ellas; la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica
y servicios médicos en caso de enfermedad.
Además; la Convención Internacional sobre los Derechos .del Niño en su
art. 24 reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de
la salud, debiendo los Estados Partes: asegurar que ningún niño sea privado de
su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios para lo cual adoptarán
medidas apropiadas para reducir la mortalidad infantil y en la niñez; asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a
todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de
salud; combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención
primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología
disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable
salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio
ambiente; asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las
madres; asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los
padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de
los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento
ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la
educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;
desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la
educación y servicios en materia de planificación de la familia.
Si bien en principio referido a los trabajadores en relación de
dependencia, la Organización Internacional del Trabajo se erige en organismo
rector en materia de principios orientadores para garantizar el derecho humano a
la salud de los miembros de la Empresa Agraria Familiar, al establecer que la
Política Nacional sobre Seguridad y Salud para el sector agrícola, y dentro de él
para los integrantes de la Empresa Familiar,
requiere un enfoque
multidisciplinario que comprenda la seguridad y salud en el trabajo a través de
prácticas de prevención y protección que deben extenderse a la salud ambiental,
la salud pública de primer nivel de atención primaria que establezca un sistema
de protección y referencia; que deben ser complementados con esquemas de
indemnización y seguridad social para lograr la protección y la rehabilitación,
sistemas que deben ser articulados con políticas de producción agrícola y
desarrollo rural.
Indica además que la implementación requiere mecanismos de
cooperación entre los Ministerios de Trabajo, de Salud, de Agricultura y de
Medio Ambiente de los Estados signatarios en colaboración con las instituciones
de Seguridad Social, las organizaciones de trabajadores y empleadores, así
como las diversas Organizaciones no gubernamentales asentadas en las zonas
involucradas.
156
Sin embargo resalta que sólo es posible lograr los objetivos propuestos si
se adopta un adecuado sistema de Inspección en la agricultura organizado un
medio de un sistema que involucre a todos los sectores y que sea llevado a cabo
por personal capacitado en agricultura.
·
En la actualidad es el área que ha delineado quizá con mayor detalle los
aspectos sus.tanciales que deben ser advertidos para garantizar el derecho
humano a la salud y, en tal sentido, son innumerables los convenios y
Recomendaciones que se aplican directamente a la Seguridad y Salud en la
Agricultura, en los que quedarían comprendidos los miembros de la Empresa
Agraria Familiar7 •
2. 3. Trabajo Infantil y el derecho a la educación
El trabajo infantil, constituye quizá el problema más complejo y de difícil
solución en el marco de los derechos humanos de los miembros que integran el
núcleo agricultor familiar, ya que la explotación de menores en trabajos incluso
peligrosos y riesgosos, fue una práctica común durante la era de la Revolución
Industrial.
Un niflo que trabaja se ve imposibilitado de crecer y madurar transitando
espacios y tiempos propios de su formación física, moral e intelectual. Pierde
aspectos fundamentales para su adecuado desarrollo como la escuela, el tiempo
de ocio, los juegos, individuales y compartidos, que deben contribuir a formar un
adulto sano y feliz.
La consecuencia más grave, es que en razón de ese trabajo, el niflo se ve
privado del derecho de estudiar, lo que le impide la igualdad de oportunidades
con respecto a otros de su misma edad. Un niño que trabaja y no se prepara
para ocupar trabajos mejor calificados en el futuro, reproducirá la situación de
pobreza del hogar donde nació.
La Convención Internacional Sobre los Derechos del Niflo considera niflo
a todo ser humano menor de dieciocho aflos de edad, salvo que, en virtud de la
ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Luego
establece en el art. 31 que se reconocen al niflo el derecho al descanso y el
7
Convenio sobre las Plantaciones, 1958 (nº 110) y la Recomendación (nº 110) que lo acompaña;
Convenio sobre la protección de la maquinaria, 1963 (nº 119) y la Recomendación (nº 118) que lo
acompaña; Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales, 1964 (nº 121) (cuadro 1 modificado en 1980 ) y la Recomendación (nº 121 ) que lo
acompaña; Convenio sobre el peso máximo, 1967 (nº 127) y la Recomendación (nº 128 ) que lo
acompaña; Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura) 1969 (nº 129 ) y la Recomendación (nº
133) que lo acompaña; Convenio sobre la edad mlnima, 1973 (nº 138) y la Recomendación (nº 147) que
lo acompaña; Convenio sobre el cáncer profesional, 1974 (nº 139) y la Recomendación (nº 147) que lo
acompaña; Convenío sobre el Medioambiente y el trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones)
1977, (nº 148) y la Recomendación (nº 156) que lo acompaña; Convenio sobre seguridad y salud de los
trabajadores, 1981 (nº 155) y la Recomendación (nº 164) que lo acompaña; Convenio sobre los servicios
de salud en el trabajo, 1985 (nº 161) y la Recomendación (nº 171) que lo acompaña; Convenio sobre los
productos químicos, 1990 (nº 170) y la Recomendación (nº 177) que lo acompaña, entre otros.
157
esparcimiento, al juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a
participarlibremente en la vida cultural, artística, recreativa y de esparcimiento,
ya que . debe .estar protegido contra la explotación económica y contra el
desempeño .de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su
educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral o social. Para cumplir tales objetivos los Estados deben fijar una
edad mínima para trabajar, y reglamentar adecuadamente los horarios y
condiciones de trabajo y las penalidades a aplicar a quienes actúen en contra de
tal reglamentación.
Sin embargo, a pesar de Acuerdos Internacionales y normativas
nacionales,
en la actualidad aproximadamente el 67,5% de los niños
trabajadores son miembros familiares no remunerados 8 , que han ingresado al
mundo laboral desde edad muy temprana y que desarrollan su actividad dentro
del núcleo familiar.
Si el Trabajo Infantil constituye un problema complejo que se manifiesta
en formas diversas, la dificultad es aún mayor en el caso del menor inserto en un
núcleo agricultor familiar, en el que el ejercicio de las labores pueden ser
interpretadas como realizadas para el propio hogar, si bien cabe aclarar existe
consenso internacional en afirmar que no toda tarea resulta lesiva de los
derechos de la niñez, por lo que al hablar de trabajo infantil siempre se estará
haciendo referencia a actividades que privan al niño de las experiencias propias
de su infancia, de su potencial y de su dignidad, ya que puede ser nocivo para
su desarrollo físico y mental 9 y hace referencia al trabajo realizado bajo la edad
mínima y en condiciones que afectan su integridad física, psíquica y emocional.
Se considera fundamental que la actividad no afecte el derecho de los niños a la
educación, única garantía de desarrollo futuro a nivel personal.
Específicamente relacionados con el tema pueden citarse, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su art. 24 inc. 1 reconoee
que todos los niños tienen derecho a una tutela adecuada de acuerdo a su
especial condición, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su art. 1O inc. 3 indica que debe protegerse a la niñez de la
explotación económica, al mismo tiempo que obliga a los Estados a sancionar a
las personas que promueven el trabajo infantil y a prohibir cualquier tipo de tarea
debajo de una edad mínima, en el ámbito del Sistema Interamericano de
protección de los derechos humanos, la Convención lnteramericana sobre los
Derechos Humanos se refiere a la materia en cuestión en término similares.
La coherencia entre trabajo y educación quedan finalmente sintetizadas
en el Protocolo de San Salvador que reconoce el derecho a la educación de los
niños, niñas y adolescentes, al establecer que: " ... Cuando se trate de menores
' Fuente: Organización Internacional del Trabajo. Año 2014.
9
Comité de los Derechos del Niño. Observación general nº 11, "Los niños indígenas y sus
derechos en virtud de la Convención". CRC/C/GC/11, febrero de 2009, 500 periodo de sesiones, pto. 69.
158
de 16 años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre
educación obligatoria y en ningún casó podrá constituir un impedimento para la
asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción
recibida 10•
Se pueden sintetizar las causas del trabajo infantil en tres principales: la
explotación de la pobreza, la carencia de educación y las restricciones de la
tradición ya que la razón que conduce a los niños al trabajo agotador es la
explotación de la pobreza y la desigualdad, por lo que a mayor desigualdad y
pobreza mayor trabajo infantil en condiciones indignas. Al mismo tiempo, la
educación de baja calidad conduce, a menudo, a que los niños abandonen la
escuela y se pongan a trabajar a edad temprana. Por el contrario, la educación
de buena calidad puede mantener a los niños alejados del trabajo. Cuanto más
prolongada y de mejor calidad sea la educación, menor será la probabilidad de
que un niño abandone la escolarización obligatoria.
Sin embargo trabajo y educación constituyen aspectos difíciles de
articular, ya que el niño que trabaja carece de la energía necesaria para asistir a
la escuela o no pueden estudiar con suficiente rendimiento cuando están en la
clase. Si se dedica a labores agrícolas estacionales se ocasiona la pérdida de
numerosos días de clase, incluso de los niños que están escolarizados y, el
ambiente social del trabajo contribuye a socavar a veces el valor que conceden
los niños a la educación.
Por tal motivo, la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
reconoce, en general, el derecho a la educación de niños, niñas y adolescentes
y establece obligaciones para los Estados. Las mismas son:" a) Implantar la
enseñanza primaria obligatoria y gratuita para todos; b) fomentar el desarrollo,
en sus distintas formas, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza
general y profesional, hacer que todos los niños dispongan de ella y tengan
acceso a ella y adoptar medidas apropiadas tales como la implantación de la
enseñanza gratuita y la concesión de asistencia financiera en caso de
necesidad; c) hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la
capacidad, por cuantos medios sean apropiados; d) hacer que todos los niños
dispongan de información y orientación en cuestiones educacionales y
profesionales y tengan acceso a ellas; e) adoptar medidas para fomentar la
asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de deserción escolar" 11 •
En el caso de niños, niñas y adolescentes miembros del núcleo familiar
agricultor no basta con limitar la posibilidad de trabajo, si no que los Estados
deben procurar que los sistemas educativos deben tener características
especiales en las zonas en las que la población infantil pueda verse afectada por
las responsabilidades laborales de los niños. Entre ellas puede destacarse que:
w Art. 7° inc. f. Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
11
Art. 28.1 Convención sobre los derechos del Niño, 1989.
159
a) deben enseñarse contenidos útiles para la realidad de los niños; b) el sistema·
debe procurar una mayor flexibilidad para acompañar a sus alumnos en el
trabajo; c) es imprescindible asegurar la inclusión de fas niñas, que constituyen
más del 60% de los niños no escolarizados; d) se debe elevar la calidad y el
prestigio de los maestros; y e) resulta fundamental reducir los gastos escolares
de la familia y generar incentivos económicos12.
·
En síntesis, el trabajo de menores puede conceptuafizarse como la
actividad económica y/o estrategia de supervivencia, remunerada o
no, realizada por niñas y niños, por debajo de la edad mínima de
admisión ar empleo o trabajo, o que no han finalizado fa escolaridad
obligatoria o que no han cumplido los 18 años si se trata de trabajo
peligroso, actividad que los niños realizan para satisfacer sus necesidades de
supervivencia y que los afecta en su salud, su desarrollo educativo,
mental y social.
2.4. Protección Integral de la mujer
La situación de la mujer en la Empresa Agraria Familiar presenta
aristas especiales ya que el rol que desempeña varía sustancialmente
en cada grupo familiar. Desde la necesidad de asumir el rol de cabeza
del grupo en aquellas situaciones en fas que ta familia se organiza
como entidad monoparental, situación que recarga sobre sus espaldas
la consolidación de fa institución en sí misma como núcleo social al
mismo tiempo que ta organización del nucleo familiar como ente
productor que garantice la subsistencia de sus seres queridos y tes
proporcione medios de vida adecuados. Difícil rol de madre, mujer y
trabajadora que a pesar de la concepción jurídica que ratifica la
"igualdad de género", requiere aun de protección especial por parte de
fas convenciones internacionales. La máxima participación de la mujer,
en igualdad de condiciones con el hombre, en todos los campos es
indispensable para el desarrollo pleno y completo de un país, et
bienestar del mundo y la causa de ta paz.
La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, luego de consagrar la protección integral de la mujer contra
cualquier tipo de discriminación, el art. 14 refiere puntualmente a la situación de
la mujer en el agro para establecer que: Los Estados Partes tendrán en cuenta
los problemas especiales a que hace frente la mujer rural y el importante papel
que desempeña en la supervivencia económica de su familia, incluido su trabajo
en los sectores no monetarios de la economía, y tomarán todas las medidas
apropiadas para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente
Convención a la mujer de las zonas rurales, debiendo adoptar medidas
12
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF). Estado mundial de la infancia, 1997.
Trabajo infantil, UNICEF, New York, 1997, pp. 51-53.
160
apropiadas para eliminar la discriminación· contra la mujer en las zonas rurales a
fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su
participa_dón en el desarrollo
rural. y ·en sus beneficios, y en particular
le
.
.
asegurarán el derech_o a participar de planes integrales, acceder a los servicios
adecuados, obtener todos los tipos de educación y de formación, académica y
no académica, incluidos los relacionados con la alfabetización funcional, a fin de
aumentar su capacidad técnica.
- -
-
-
Así mismo en caso de que asuma el rol de Cabeza del grupo familiar
debe garantizarse la posibilidad de acceder a los créditos y préstamos
agrícolas, a los servicios de comercialización y a las tecnologías apropiadas, y
recibir un trato igual en los planes de reforma agraria y de reasentamiento que le
permitan gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las
esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento
de agua, el transporte y las comunicaciones 13 .
Fue necesario, con posterioridad, acordar que un nuevo flagelo debía ser
erradicado, y es por ello que se suscribe la Convención lnteramericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer14 , reafirmando en
general los derechos humanos consaprados en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre 1 y en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos16 y, ratificado en otros instrumentos internacionales y
regionales. La violencia contra la mujer constituye una flagrante violación a la
mujer y atentan contra libertades individuales que atenta contra dignidad
humana.
2. 5. Recordar a los más desprotegidos: ancianos y discapacitados
Quizá el sector más vulnerable de los integrantes de la Empresa Familiar
está constituido por los hoy llamados adultos mayores y las personas con
capacidades especiales.
En general, la mayoría de los países registra el olvido y abandono de los
ancianos, quienes al final de su vida y sin posibilidad de efectuar tareas
productivas se convierten en una carga para la familia que lentamente ha
abandonado la merituación por la experiencia, el respeto y la consideración a
quienes en su juventud fueron cabeza de la estructura familiar. La situación de
los ancianos se toma en ciertos casos insostenibles, y la más de las veces la
propia familia pierde de vista la necesidad de protegerlos.
13
Convención sobre la eliminación de todas las fonnas de discriminación contra la mujer aprobada
por la Asamblea General de Naciones Unidas, 1979.
14
Convención lnteramericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belém do Pará", suscripta en Belém do Pará -República Federativa del Brasil, adoptada
por adamación por el vigésimo cuarto periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la
Organización de los Estados Americanos el 9de junio de 1994.
15
De 2 de mayo de 1948.. http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/declaracion.asp
16
De 1948. www.un.org/es/documents/udhr/
161
Los Derechos Humanos son universales y civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, pertenecen a todos los seres humanos, incluyendo a las
personas mayores. Los derechos humanos de los ancianos están establecidos
en la Declaración Universal de los ·Derechos Humanos,· los Pactos
Internacionales, la Convención para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer, y otros Tratados y Declaraciones internacionales
de derechos humanos. Quizá los más importantes documentos hayan sido
dados en la Proclamación de Asamblea general sobre Ancianos y compromisos
hechos en la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo realizada
en Copenhague, la Conferencia Mundial de la Mujer en Beijing y la Conferencia
Mundial de Hábitat 11 en Estarnbul.
Estos documentos manifiestan la urgencia de apoyar iniciativas
nacionales sobre envejecimiento ya que es necesario el desarrollo de programas
nacionales adecuados para las personas ancianos que tiendan al cuidado básico
de la salud, promoción y programas auto ayuda para los ancianos..... Las
personas ancianas son vistas como contribuyentes de sus sociedades y no
como un limitante...
Los derechos Humanos que deben garantizarse, deben comprender de
modo interdependiente e interrelacionado el derecho a un estándar de vida
adecuado, incluyendo alimentación, vivienda y vestimenta, el derecho a un
seguro social, asistencia y protección; el derecho a la no discriminación por
cuestiones de edad u otro estatus, en todos los aspectos de la vida, incluyendo
el empleo, acceso a vivienda, cuidado de la salud y servicios sociales, el
derecho a los más altos estándares de salud, el derecho a ser tratado con
dignidad, el derecho de protección ante cualquier rechazo o cualquier tipo de
abuso mental, el derecho a una amplia y activa participación en todos los
aspectos: sociales, económicos, políticos y culturales de la sociedad y lo que es
fundamental el derecho a participar en la toma de decisiones concernientes a su
bienestar.
Así mismo, en los últimos anos se ha diversificado e intensificado el
análisis de los derechos humanos de las personas con capacidades especiales,
fundamentalmente las relacionadas con su capacidad mental.
La tendencia mundial abandona ya la concepción de esconder u olvidar a
quienes sufren discapacidad y tiende a desarrollar políticas inclusivas que los
integren a la sociedad en la medida de sus posibilidades y les permita desarrollar
sus capacidades productivas.
Los países signatarios asumen que la familia constituye la unidad
colectiva natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a recibir la
protección del Estado a las personas con discapacidad que incluya la asistencia
necesaria para que las personas con capacidad diferente goce plenamente de
sus derechos en idéntica e iguales condiciones al resto de los seres humanos.
162
El Objetivo de la Convención es· promover, proteger y asegurar el goce pleno y
en condiciones de igualdad de todos los derechos . humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto
de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y
efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
3. La empresa agraria familiar y los derechos humanos que como
Institución social debe gozar
Sin perjuicio de los derechos individuales de los diferentes integrantes del
grupo familiar, que las diferentes Convenciones y Tratados Internacionales han
consagrado y reconocido: derechos cuyo goce debe ser garantizado. Entre ellos,
se puede mencionar el Derecho a una vivienda digna, concepto que comprende
mucho más que la posibilidad de convivir entre cuatro paredes bajo un techo y
que incluye la posibilidad de elegir el lugar en el que la familia se asienta, y
permanecer en ella en seguridad, tranquilidad y paz, que comprende el acceso
del grupo familiar, la regularidad en la tenencia, la provisión de servicios
esenciales y la certeza de la ausencia de injerencia en el modo de vida.
La familia agraria necesita contar con agua potable en calidad óptima y en
cantidad suficiente para el grupo y su entorno, como componente indispensable
del derecho al ambiente sano y libre de contaminación.
Es ineludible además recordar que el conjunto coherente e ininterrumpido
de los derechos humanos individuales conllevarán a la última gran conquista de
los seres humanos, el reconocimiento expreso de Naciones Unidas, de que en
pleno Siglo XXI deben planificarse acciones concretas que promuevan el
Derecho Humano al Desarrollo, ya que el Desarrollo es hoy un Derecho Humano
fundamental.
4. La empresa agraria familiar, derechos humanos y rol del estado
Los derechos humanos constituyen un tipo de derecho cuya particularidad
radica esencialmente en que carecen del deber correlativo, ya que el correlato
de los Derechos Humanos son las obligaciones que, como deberes, tienen los
Estados a respetar y a garantizar su plena realización. En consecuencia, se trata
de derechos cuya obligación correlativa no es una obligación de quien tiene el
derecho, sino de un tercero: el Estado. Esto quiere decir que los derechos
humanos, a diferencia de otros derechos, no pueden perderse, más aún: aunque
un Estado no reconozca tales derechos este derecho existe igualmente para
todo ser humano, pues éste lo posee por el hecho de ser humano. En este
sentido, son absolutamente inalienables y su existencia se fundamenta en el
163
hecho innegable de la dignidad de la persona humana. Por tal motivo no
necesitan ser reconocidos, mas deben ser desarrollados y protegidos.
En razón de ello, su enumeración y análisis impacta directamente en la
necesidad de que sea el Estado quien debe desarrollar políticas públicas
concretas e inclusivas que movilicen todas las· herramientas disponibles.
El recorrido por Convenciones, Acuerdos, Recomendaciones y
Protocolos evidencia que es el Estado, y son los Estados los únicos, primeros y
últimos responsables de la valorización, respeto y desarrollo de los Derechos
Humanos de los diferentes miembros de la Empresa Agraria Familiar.
5. Conclusiones
Es innegable que la figura jurídica Empresa Agraria Familiar constituye
mucho más que una simple manera de organizar la actividad económica
alrededor del núcleo familiar, cuyo concepto se encuentra en constante camino
de construcción ante las diferentes innovaciones.
En este proceso es imprescindible recordar exacta dimensión de cada
uno de sus miembros que nos proporcionan los Tratados Internacionales sobre
derechos humanos, ya· que se erigen en el marco normativo general que debe
inspirar la regulación local al momento de analizar el plexo legal a aplicar.
164
PROMOCIÓN DE LA MUJER Y SUS DERECHOS EN LA
. EMPRESA AGRARIA FAMILIAR
Ana .María, MAUD*
SUMARIO: Introducción. 1. Reconocimiento del rol de las mujeres rurales. 1.1. De
la discriminación y sus impUcancias. 1.2. Deberes de los Estados. 2. Los derechos de la
mujer en la ley de agricultura familiar de argentina. 2.1. Antecedentes. 2.2. Acerca de su
contenido. 3. Conclusiones.
Introducción
En el presente trabajo nos proponemos, desde el estudio de documentos
internacionales y legislación nacional argentina sentar las bases para la
promoción de la mujer como miembro de la Empresa Agraria Familiar a partir de
la definición y el reconocimiento de sus derechos.
Somos conscientes de que ello se logrará cuando se reconozca la
importancia que éstas tienen como responsables de la producción de alimentos,
la conservación del ambiente, y de prácticas agrícolas que aseguren la
soberanía y seguridad alimentaria.
No obstante, tal reconocimiento carecerá de sentido si no va acompañado
de los instrumenlos económicos, técnicos, asesoramiento, etc. que posibiliten el
ejercicio de los derechos de la mujer, en el ámbito de la Empresa Familiar.
En este sentido, además de la consagración que pueda hacer cada
estado, y de hecho lo ha hecho el Estado argentino con la sanción de la ley de
agricultura familiar en el año 2014 1 , es fundamental el compromiso que éstos
han asumido a nivel internacional, con lo cual su responsabilidad es doble: para
con los ciudadanos y para con la comunidad internacional.
Son "objetivos" del presente trabajo: precisar el rol de la mujer en la
Empresa Agraria Familiar; analizar el término discriminación y sus implicancias;
describir los deberes asumidos por los estados a los fines de la promoción de los
derechos de la mujer, desde los documentos internacionales; destacar los
derechos de la mujer consagrados en la ley de agricultura familiar de Argentina.
• Abogada Especializada en Derecho Agrario. Magíster en Derecho y Función Judicial Docente
investigadora de la Universidad Nacional de Santiago del Estero y Docente de la Universidad Católica de
Santiago del Estero, Santiago del Estero, Argentina.
1
Ley nº 27.118 /2014, reparación histórica de la agricultura familiar para la construcción de una
ruralidad
en
la
Argentina.
http://www.infoleg.gob.ar/infoleglntemet/anexos/240000nueva
244999/241352/norma.htm
165
1. Reconocimiento internacional del rol de las mujeres rurales
Un paso fundamental para el reconocimiento de los derechos de la mujer,
engeneral, fue la Resolución nº 1921 -(XVIII) del 5/12/63 2 adoptada por la
Asamblea General de Naciones Unidas con el ánimo de superar el sesgo de
fragmentación, requiriéndose al Consejo" económico y social de invitar a la
Commission on the Status of Women (CSW) preparar un proyecto de
declaración que combinara, un único documento con los estándares
internacionales para la articulación de derechos de manera igualitaria para
hombres y mujeres3 .
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) de 1966"4 establece que: "Los Estados Partes ·-· se
comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de
todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados .. ." (art. 3)_
El primer tratado internacional que incorpora los Derechos de las Mujeres
fue la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
Contra las Mujeres (CEDAW), adoptada por Naciones Unidas5 , aunque recién
en la Cumbre de Derechos Humanos de 1993 se les reconocen expresamente
como parte integrante e indivisible de los Derechos Humanos. Éste es el primer
instrumento de los Derechos Humanos que hace referencia explícita a la
situación de las "mujeres rurales", reconociendo el importante papel que
desempeñan, y obligando a los Estados Miembros a tomar medidas para
asegurar, en condiciones de igualdad, la participación de las mujeres en el
desarrollo rural, así como la mejora en su acceso a la alimentación, salud,
educación, capacitación y oportunidades laborales6 . De este modo, se instala la
causa de igualdad de género como un tema central en la agenda global.
Asimismo, en 1992 la Declaración de Ginebra sobre las Mujeres Rurales
adoptada en la Cumbre sobre el Avance Económico de la Mujer Rural 7, llama la
atención sobre la mujer rural y recomienda que las políticas y estrategias la
tomen en consideración.
En 1995, la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, en la IV
Conferencia Mundial sobre la Mujer: Acción para la igualdad, el desarrollo ~ la
paz, recuerda que los "derechos de la mujer son derechos humanos" y
compromete a los Estados miembros a introducir en sus políticas dos principios
2
http:tnegal.un.org/avt/pdf/ha/cedaw/cedaw__ph_s.pdf
La Declaración sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer se adoptó el 7/11/67
(http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=NRES/2263(XXll)
4
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución
2200 A (XXI), de 16/12166, entrada en vigor el 3/01176 (Naciones Unidas. Derechos Humanos.
http://www.ohchr.org/SP/Professionallnterest/Paqes/CESCR.asox)
5
http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm
6
lbíd.
7
Geneva Declaration for Rural Women, http://www.un-documents.net/gdrw.htm
8
htlp:/lwww.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPIA%20S.pdf
3
166
fundameritales para alcanzar la igualdad de género: 1) la estrategia de · la
"transversalidad de género" que supone incluir la dimensión de género en la
elaboración, aplicación y seguimiento de todas las políticas, medidas y acciones
realizadas; 2) .el "empoderamientO de las mujeres" que implica la promoción.en
el acceso de las mujeres a la toma de decisiones a todas las escalas,
fortaleciendo su autonomía e incrementando sus oportunidades9 .
Posteriormente, surgen otras reuniones, documentos 1°; planes de
acción 11 , programas12 , plataformas13 ; instituciones14 y grupos de trabajo 15 .
9
la Plataforma aborda la situación de las mujeres rurales en las 12 esferas en que se divide,
especificando además la necesidad de promover: "la independencia económica de las mujeres, incluido el
empleo, y erradicar la carga persistente y cada vez mayor de la pobreza que recae sobre las mismas,
combatiendo las causas estructurales de esta pobreza mediante cambios en las estructuras económicas,
garantizando la igualdad de acceso a todas las mujeres -incluidas las zonas rurales, como agentes vitales
del desarrollo- a los recursos productivos, oportunidades y servicios públicos y, un desanollo sostenible
centrado en las personas, incluido el crecimiento económico sostenido, mediante la enseñanza básica, la
educación permanente, la alfabetización y la capacitación, y la atención primaria de la salud para las niñas
las mujeres".
(http://www.unwomen.org/-/media/headquarters/attachments/sections/csw/bpa_s_final_web.pdf).
De relevancia son: Beijing+5 (Revisión a 5 años) durante el 23º periodo extraordinario de
sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, junio del 2000, New York, dedicado el tema de
"la Mujer en el afio 2000: igualdad entre los géneros, desarrollo y paz para el siglo XXI". Los Estados
participantes aprobaron el documento "Nuevas medidas e iniciativas para la aplicación de la Declaración y
Plataforma
de
Acción
de
Beijing"
(htto://www.inmujeres.gob.mx/inmuleres/index.ohp/ambitointemacional/beijing/2-uncategorised/935-beiiing-mas-5#); Beijing+10 (Revisión a 10 años), durante el 49"
periodo de sesiones de la Comisión de la Condición Jurldica y Social de la Mujer dedicado al seguimiento y
evaluación de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer y del periodo extraordinario de la Asamblea
General celebrado en el
ano 2000 Chtto://www.inmujeres.gob.mx/inmujeres/index.php/ambitointemacional/beijing/2-uncategorised/936-beiiing-mas-1 ); Beijing + 15 (Revisión a 15 años), durante el 53°
Periodo de Sesiones del a Comisión de la Condición Jurldica y Social de la Mujer acordó dedicar el 54°
Periodo de Sesiones de a la revisión periódica de la Plataforma de Acción de Beijing y los resultados del 23º
periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General de la ONU, a quince años de su adopción
Chtto:/lwww.inmujeres.gob.mx/inmuieres/index.pho/ambito-intemacionaVbeijing/2-uncateoorised/934-beijingmas-15#); Beijing +20 (Revisión a 20 años), Resolución del Consejo Económico y Social nº 18/13 "Futura
Organización y los Métodos de Trabajo de la Comisión sobre la Condición Jurldica y Social de la Mujer"
(E/RES/2013/18), durante el 59" periodo de sesiones de la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de
la Mujer (http://www.inmujeres.gob.mx/inmujeres/index.php/49-notas-destacadas/1047-beijing-20-revision-a20-anos#). Por otra parte, la labor de FAO está presente en: la Declaración de Roma de la FAO (FAO,
2004 ), en su acápite sobre Seguridad Alimentaria, afirma que la participación de las mujeres en el empleo,
en igualdad de condiciones que los hombres, es un elemento clave tanto para la obtención de la equidad de
género
como
para
la
superación
de
la
pobreza
rural
(http://www.cepal.oro/ddoe/publicaciones/sinsigla/xml/9/35889/empleo mujeres rurales.OOf); la Declaración
de la Cumbre Mundial sobre la Seguridad Alimentaria, aprobada el 18/11/09 (Organización de las Naciones
Unidas para la Alimentación y la Agricultura, documento WSFS 2009/2); la 33º Conferencia regional para
Latinoamérica y Caribe de la FAO en Chile, mayo/14 remarcó la importancia de la familia en agricultura. A
su vez, el Comité de Agricultura de la FAO en su 24º periodo de sesiones celebrado en octubre/14, le pidió
a la Organización que continuara su labor de promoción de la AF y de integración de la misma en el Marco
estratégico de la FAO y la Agenda para el Desarrollo después de 2015. El Comité Directivo Internacional,
teniendo en cuenta los logros del AIAF, en particular el Diálogo mundial sobre la AF, realizado en Roma los
dlas 27 y 28 de octubre/14, recomendó la realización de iniciativas conjuntas destinadas a promover y a
respaldar la AF, incluidas las explotaciones agricolas en pequeña escala, y a invertir en este sector
(http://www.fao.org/3/b-mm296s.pdf).
11
FAO ha desarrollado varios planes de acción vinculando a la mujer y el desarrollo, entre los
últimos se destaca el Plan de Acción sobre Género y Desarrollo 2008-2013, basado en la incorporación de
las cuestiones de género como la principal estrategia global utilizada por las organizaciones que luchan por
el
desarrollo
para
promover
la
igualdad
entre
hombres
y
mujeres
(ftp://flp.fao.org/docrep/faolmeeting/012/k0721s.pdf).
'º
167
Por otra parte, resulta de importancia el rol de la Comisión de la Condición
Jurídica y Social de la Mujer y la consecución de conclusiones convenidas sobre
· .·
tos temas prioritarios que se establecen cada al\o 16•
En 2008, Naciones Unidas consagró una nueva Meta del Milenio (Meta
1.B) la que propone "lograr el empleó pleno y productivo y el trabajo decente
para todos, en particular para las mujeres y los jóvenes" 17 y en la Resolución nº
66/222 de la Asamblea General de las Naciones Unidas se afirma que la AF y las
pequeñas explotaciones agrícolas son una base importante para la producción
sostenible de alimentos orientada a lograr la seguridad alimentaria y se reconoce
su importante contribución para el logro de la seguridad alimentaria y la
erradicación de la pobreza con miras a alcanzar los objetivos de desarrollo
convenidos internacionalmente, incluidos los Objetivos de Desarrollo del Milenio
(ODM) 18. Dicha resolución establece el firme compromiso político en favor de la
AF, comprensiva de las pequeñas explotaciones agrícolas, elevado al más alto
nivel en todo el mundo a lo largo del Año Internacional de la Agricultura Familiar
(AIAF) 2014 (Anexo 1), creandose los Comités Nacionales para el AIAF en unos
50 países, con la participación de más de 650 organizaciones (Anexo 11) 19 •
La evolución de las consideraciones relacionadas con los derechos de las
mujeres20 y los progresos logrados en la consecución de los Objetivos de
Desarrollo del Milenio, ha sido analizada desde una perspectiva de género y
desafíos por superar21 .
12
En el allo 2012, el PMA. la FAO y ONU mujeres iniciaron un programa conjunto para empoderar
a las mujeres rurales pobres mediante la integración económica e iniciativas de seguridad alimentaria
(http://www.unwomen.oro).
13
Se ha creado la Platafonna de conocimientos sobre la AF, hospedada por la FAO. en
colaboración con muchos actores tales como gobiernos, organismos de las Naciones Unidas, redes de
agricultores familiares y organizaciones de productores, etc. (http://www.fao.org/family-fanning2014/news/news/details-press-room/es/c/262867/).
14
Resulta loable la creación de la ONU Mujeres, ente de Naciones Unidas para la igualdad de
género y el empoderamiento de la mujer (julio de 2010) que da apoyo a las entidades intergubemamentales
en la fonnulación de polfticas y estándares y nonnas globales; asistencia a los Estados miembros para
implementar esos estándares brindando el apoyo necesario y haciendo ql!E' el sistema de la ONU rinda
cuentas de sus compromisos en materia de igualdad de género, incluyendo el monitoreo continuo de los
progresos dentro del sistema (http://www.unwomen.org/es/about-us/about-un-women)
15
Se ha creado un Grupo de trabajo internacional (GTI), hospedado por la FAO, con objeto de
establecer criterios comunes para conseguir definiciones y tipologias de AF a nivel nacional o regional
(www.fao.org/3/b-mm296s.pdf).
·
16
http://www.unwomen.org/es/csw/outcomes#sthash.RJ6kxUtu.dpuf.
17
www.un.org/es/millenniumgoals/poverty.shtml
16
El legado delAIAF 2014 y el camino a seguir. FAO. http://www.fao.org/3/b-mm296s.pdf
19
lbld.
20
Véase: ONU Mujeres. El Progreso de las Mujeres en el Mundo 2015-2016: Transformar las
economías para realizar los derechos (Progress of lhe World's Women 2015-2016, Nueva Yori<, 2015.
http://progress.unwomen.oro!), recopila fonnulaciones de polfticas económicas y de derechos humanos
para exigir cambios de gran alcance a la agenda mundial de politicas con el objetivo de transformar
economias y conseguir que los derechos y la igualdad de las mujeres sean una realidad.
21
Para acelerar la consecución de los Objetivos será necesario adoptar medidas nuevas y
sistemáticas que aprovechen las sinergias entre la igualdad entre los géneros y todos los Objetivos
mediante una amplia incorporación de la perspectiva de género. La igualdad entre los géneros y los
derechos de las mujeres deben seguir siendo explicilamente una prioridad mundial. De ahl el interés del
empoderamiento en la agenda para el desarrollo después de 2015 y en los objetivos de desarrollo
168
· En el ámbito de las Américas y el Caribe se destacan la Declaraéión de
San José Sobre. ei Empoderamiento Económico y Político de las Mujeres de las
Américas,_· aprobada en la· Trigésima Sexta Asamblea de la Comisión
lnteramericana de Mujeres, én Costa Rica en el año 201222 . Posteriormente, la
XII Conferencia regional sobre la mujer de América Latina y el Caribe, realizada
en Santo Domingo, 15 a 18 de octubre de 2013, considera la "centralidad de la
igualdad de género en el debate sobre el desarrollo" y el "empoderamiento
económico de la mujer a nivel de la comunidad". Además afirma la necesidad de
asegurar a mujeres empresarias y emprendedoras, incluidas las mujeres rurales,
indígenas y afrodescendientes, mecanismos de comercialización de la
producción y acceso al crédito para adquirir equipos e instrumentos tecnológicos
que les permitan innovar y ampliar sus oportunidades de negocio y su
participación en los procesos productivos para el desarrollo y en los
emprendimientos autogestionados23
De relevancia es la Declaración de Brasilia realizada en la XI Conferencia
sobre Mujeres Rurales de América Latina y el Caribe (2014)24 que ha destacado
la importancia del rol que cumplen las mujeres rurales como responsables de la
producción de alimentos a nivel mundial; la preservación de la biodiversidad a
través de la conservación de las semillas, la recuperación de prácticas bioagroecológicas, garantizando la soberanía y seguridad alimentaria desde la
producción de alimentos saludables.
Se reconoce a la mujer como protagonista en la construcción de la
economía nacional y comunitaria, productoras y guardianas de las semillas
nativas, constructoras de la ética del cuidado y cuidadoras de la vida en sentido
integral.
Este último documento destaca la importancia que la agricultura familiar
tiene en América Latina y el Caribe, como el segmento más importante de la
producción de alimentos y a cuya sostenibilidad contribuyen las mujeres de
manera fundamental, quienes cada vez más se organizan en defensa de sus
formas de vida y sus derechos atento que las crisis alimentarias impactan de
manera diferenciada a las mujeres como responsables de la reproducción y
producción familiar. De ahí que la agricultura familiar debe ser atendida de forma
permanente para garantizar su sostenibilidad, con incentivos productivos y
tecnológicos y evitar ciclos negativos.
sostenible. (Challenges and achievements in the implementation of the Millennium Oevelopment Goals for
women
and
gins.
Informe
del
Secretario
General.
E/CN.612014/3.
http://daccess-ddsny.un.o~oc/UNOOC/GEN/N13/631/66/POF/N1363166.pdf?OpenElement)
23
htlps://www.oas.org/es/cim/docs/Ao036-0ec14-ES.doc
http://www.cepal.org/cgibin/getprod.asp?xml=/12conferenciamujer/noticias/paginas/6151756/P51756.xml&xsl=/12conferenciamujer/t
pl/p18f-st.xsl&base=/12conferenciamujer/tpVtop-bottom.xsl.
24
Declaración de Brasilia. Conferencia sobre Mujeres Rurales de América Latina y el Caribe en el
Año
de
la
Agricultura
Familiar
2014,
12
noviembre
2014.
http://www.lao.org/fileadmin/user_ upload/11c/docs/Oeclaracion_de_Brasilia_AIAF_ 2014_ final.pdf
169
Se señala que si bien se ha avanzado en las políticas públicas y en la
implementación de nuevas instancias institucionales en los Estados y en la
Región para promover la igualdad de género en América Latina y et Caribe, las
mujeres rurales viven en situación de desigualdad social y política evidenciada
en la faz económica en lo que respecta a las menores posibilidades de acceso a
la tierra, los recursos naturales, los recursos públicos y los servicios básicos
como salud, educación, vivienda, infraestructura, etc. y los obstáculos que éstas
enfrentan a la hora de participar en los mecanismos de toma de decisiones en el
desarrollo rural y en la ejecución de los programas de reforma agraria. A ello se
suma el impacto que el cambio climático genera en los modos de producción y
que se manifiesta también como un obstáculo al desarrollo de las mujeres
rurales.
·
El modelo de desarrollo rural actual es excluyente y no constituye el
marco necesario para el desarrollo de políticas considerando a las mujeres en
toda su diversidad y garantizando la efectividad de sus derechos.
1.1. De la discriminación y sus implicancias
Desde la Comisión para la eliminación de todas formas de discriminación contra
la mujer (CEDAW) se destaca que la discriminación contra la mujer viola los
principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana y,
dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre,
en la vida política, social, económica y cultural de su país, lo cual constituye un
obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y
entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar
servicio a su país y a la humanidad.
En situaciones de pobreza, la mujer tiene un acceso mm1mo a la
alimentación, ta salud, la enseñanza, ta capacitación y las oportunidades de
empleo, así como a la satisfacción de otras necesidades.
Por el contrario, la mayor participación de la mujer, en igualdad de
condiciones con el hombre, en todos los campos, es indispensable para el
desarrollo pleno y completo de un país, el bienestar del mundo y la causa de la
paz.
De ahí el aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la
sociedad, ta importancia social de ta maternidad y la función de los padres en la
familia y en la educación de los hijos, donde el papel de la mujer en la
procreación no debe ser causa de discriminación sino que la educación de los
niños exige ta responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la
sociedad en su conjunto, es por ello que para lograr ta plena igualdad entre el
hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto de uno como
de la otra en la sociedad y en la familia.
170
1.2. Deberes de los Estados
Desde lá .referida Declaración de Brasilia se insta .a que los Estados
·.
·promuevan estrategias eficaces para el "empoderamiento" y promoción de la
autonomía de las mujeres rurales y el logro de sus derechos a través de la
legislación, administración; el reconocimiento desde las políticas púbiicas para la
agricultura familiar, tanto el trabajo productivo como el reproductivo; que las
legislaciones y las políticas públicas garanticen el acceso a la tierra y a los
territorios, al capital de trabajo y a los servicios financieros, especialmente el
crédito; la creación, fortalecimiento y recuperación de los mercados rurales; la
adopción de medidas para que los servicios de extensión agropecuaria y
asistencia técnica se adecuen a las necesidades específicas de las mujeres
rurales; que las políticas públicas promuevan el trabajo decente y reconozcan la
importancia de la organización social y sindical en la agricultura. Se tiende a
garantizar una vida libre de violencia; la institucionalización de políticas públicas
enfocadas en la igualdad de género, y con consideración de los conocimientos y
saberes ancestrales en materia agrícola; el desarrollo de una agenda integrada y
de un programa regional de fortalecimiento de las capacidades de las mujeres
rurales.
Desde la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer (CEDAW) se establece que los Estados Partes
tendrán en cuenta los problemas especiales a que hace frente la mujer rural y el
importante papel que desempeña en la supervivencia económica de su familia,
incluido su trabajo en los sectores no monetarios de la economía, y tomarán
todas las medidas apropiadas para asegurar la aplicación de las disposiciones
de la Convención de la mujer de las zonas rurales. De ahí que éstos deben
adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la
mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y
en particular le asegurarán el derecho a:
a)
Participar en la elaboración y ejecución de los planes de desarrollo a
todos los niveles;
b)
Tener acceso a serv1c1os adecuados de atención médica, inclusive
información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia;
c)
Beneficiarse directamente de los programas de seguridad social;
d)
Obtener todos los tipos de educación y de formación, académica y no
académica, incluidos los relacionados con la alfabetización funcional, así como,
entre otros, los beneficios de todos los servicios comunitarios y de divulgación a
fin de aumentar su capacidad técnica;
171
e)
Organizar grupos de autoayuda y cooperativas a fin de obtener igualdad
de acceso a las oportunidades econ6miC1:1S mediante el empleo por cuenta
propia o por cuenta ajena;
f)
Participar en todas las actividades comunitarias;
g)
Obtener acceso a los créditos y préstamos agrícolas, a los servicios de
comercialización y a las tecnologías apropiadas, y recibir un trato igual en los
planes de reforma agraria y de reasentamiento;
h)
Gozar de condiciones de vida adecuadas, particularmente en las esferas
de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abastecimiento de
agua, el transporte y las comunicaciones (art. 14).
Asimismo, en su art. 15 establece que: los estados parte reconocerán la
igualdad ante la ley de la mujer y el hombre, la misma capacidad civil y
oportunidades, iguales derechos para contratar y administrar bienes, e igualdad
de trato ante la justicia. Se prevé además la nulidad de aquellos contratos u
otros instrumentos que tiendan a limitar la capacidad jurídica de la mujer25 .
2. Los derechos de la mujer en la ley de agricultura familiar de
argentina
Interesa tanto sus antecedentes como su contenido, conforme se verá
luego.
2.1. Antecedentes
La ley aprobada por unanimidad en el Congreso Nacional en diciembre de
2014, como resultado de un extenso trabajo entre diferentes entidades, declara
de interés público a la agricultura familiar "por su contribución a la seguridad y la
soberanía alimentaria del pueblo", al tiempo que se propone corregir
disparidades en el desarrollo regional mediante la reconversión económica y
productiva26 y promover el desarrollo humano integral de pequeños productores,
comunidades campesinas e indígenas y trabajadores la misma.
La agricultura familiar es una forma de clasificar la producción agrícola,
forestal, pesquera, pastoril y acuícola gestionada y operada por una familia y que
depende principalmente de la mano de obra familiar, incluyendo tanto a mujeres
como a hombres. Y representa el 20 por ciento del PBI del sector agropecuario
nacional, el 20 por ciento de tierras productivas y el 27 por ciento del valor de la
25
26
http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm
www.agro.unlp.edu.ar
172
producción. Comprende 30,9 millones de hectáreas totales y el 65 por ciento del
total· de· productores. La actividad constituye el 53 por ciento del empleo rural 27 .
2.2. Acerca de su contenido
Es por ello que la ley declara de interés público la Agricultura Familiar,
Campesina e Indígena, por su contribución a la seguridad y soberanía
alimentaria del pueblo, por practicar y promover sistemas de vida y de
producción que preservan la biodiversidad y procesos sostenibles de
transformación productiva. A la vez crea el Régimen de Reparación Histórica de
la Agricultura Familiar destinado al agricultor y a la agricultura familiar y
Empresas Familiares Agropecuarias que desarrollen actividad agropecuaria en el
medio rural, con la finalidad prioritaria de incrementar la productividad, seguridad
y soberanía alimentaria y de valorizar y proteger al sujeto esencial de un sistema
productivo ligado a la radicación de la familia en el ámbito rural, sobre la base de
la sostenibilidad medioambiental, social y económica.
Como "objetivos" la ley se propone, entre otros el contribuir a eliminar las
brechas y estereotipos de género, asegurando la igualdad de acceso entre
varones y mujeres a los derechos y beneficios consagrados por la presente ley,
adecuando las acciones concretas e implementando políticas específicas de
reconocimiento a favor de las mujeres de la agricultura familiar.
La ley define como agricultor y agricultora familiar a aquel que lleva
adelante actividades productivas agrícolas, pecuarias, forestal, pesquera y
acuícola en el medio rural y reúne los siguientes requisitos:
a)
La gestión del emprendimiento productivo es ejercida directamente por el
productor y/o algún miembro de su familia;
b)
Es propietario de la totalidad o de parte de los medios de producción;
c)
Los requerimientos del trabajo son cubiertos principalmente por la mano
de obra familiar y/o con aportes complementarios de asalariados;
d)
La familia del agricultor y agricultora reside en el campo o en la localidad
más próxima a él;
e)
Tener como ingreso económico principal de su familia la actividad
agropecuaria de su establecimiento;
f) Los pequeños productores, minifundistas, campesinos, chacareros, colonos,
medieros, pescadores artesanales, productor familiar y, también los campesinos
y productores rurales sin tierra, los productores periurbanos y las comunidades
de pueblos originarios comprendidos en los incisos a), b), c), d) y e).
27
lbid.
173
-
-
De igual modo, destaca que son beneficiarios de la misma, tanto los
agricultores . como las agricultoras familiares que desarrollen actividades productivas registrados en el Registro Nacional de Agricultura Familiar.
Establece que la autoridad de aplicación y las instituciones vinculadas a la
agricultura familiar, serán las encargadas de promover la difusión, de los
alcances y características de los instrumentos de la presente ley, para facilitar el·
acceso y los beneficios establecidos a todos los agricultores y agricultoras
familiares del país.
La ley procura el acceso a la tierra, la cual es considerada como un bien
social, como así la creación del Banco de Tierras para la Agricultura Familiar, con
el objetivo de contar con tierras aptas y disponibles para _el desarrollo de
emprendimientos productivos de la agricultura familiar, campesina e indígena en
el marco de lo dispuesto en la presente norma.
Establece la adjudicación progresiva de dichas tierras tanto a agricultoras
como a los agricultores familiares bajo la forma de unidades económicas.
Se prevé la instrumentación de un programa específico de regularización
dominial y la suspensión por tres anos de la ejecución de sentencias y actos
procesales o de hecho que tengan por objeto el desalojo de agricultores
familiares. El diseño e instrumentación de programas de incentivos a los
servicios ambientales que aporte la agricultura familiar. Asi como que las
acciones y programas se dirigirán a incrementar la productividad y
competitividad en el territorio rural para fortalecer el empleo, elevar el ingreso de
los agricultores familiares, generar condiciones favorables para ampliar los
mercados, aumentar el capital natural para la producción y a la constitución y
consolidación de empresas rurales. Lo dispuesto se propiciará mediante: a) La
conservación y mejoramiento de los suelos y demás recursos naturales, con la
instrumentación de políticas activas y participativas; la preservación y
recuperación, multiplicación artesanal y en escala, provisión y acceso de las
semillas nativas con carácter prioritario, acompañamiento en los procesos
productivos tradicionales y/o aquellos de diversificación; la preservación de
cosechas, acopio y cadenas de frío; se auspiciará y fortalecerán todos los
procesos de transformación secundaria y agregado de valor en origen que
permita desarrollar la potencialidad productiva, organizativa y logística de cada
zona; la instrumentación de políticas integrales y sostenidas referidas al
fraccionamiento, empaquetamiento ("packaging"), el transporte, la red de bocas
de expendio propias o convenidas locales, regionales y nacionales, la difusión
pedagógica por todos los medios existentes o por existir de los productos de la
agricultura familiar, así como la articulación con grupos de consumidores,
quienes tendrán acceso permanente a una base de datos con información
nutricional; y tendrán una unidad conceptual las políticas en este sentido,
aunque tengan una variedad enorme de unidades ejecutoras por territorios y por
asuntos temáticos.
174
Asimismo se prevé el impulso a través del Ministerio, la comercialización
de los productos a través de la realización de ferias locales, zonales y
nacionales; la promoción de marcas comerciales y denominaciones de origen y
otros mecanismos de certificación, como · estrategia de valorización de los
productos de la agricultura familiar, y la compra de alimentos, productos,
insumos y servicios provenientes de establecimientos -productivos de los
agricultores y agricultoras familiares registrados en el Registro Nacional de
Agricultura Familiar (RENAF) la cual tendrá prioridad absoluta en la
contrataciones directas que realice el Estado nacional para la provisión de
alimentos en hospitales, escuelas, comedores comunitarios, instituciones
dependientes del Sistema Penitenciario Nacional, fuerzas armadas y demás
instituciones públicas dependientes del Estado nacional.
La ley prevé instancias de educación, formación y capacitación
temáticas relacionadas a la educación rural.
sobre
Como instrumentos de promoción se prevén planes para fortalecer la
capacidad de cumplimiento de la legislación sanitaria nacional vigente;
beneficios impositivos; en materia previsional la promoción de un reg1men
previsional especial para los agricultores y agricultoras .familiares, la certificación
de calidad u otras exigencias del mercado internacional, cuando sectores de la
agricultura familiar, campesina e indígena necesiten exportar. La creación de un
seguro integral para la agricultura familiar destinado a mitigar los daños y
pérdidas sufridas por fenómenos de emergencia o catástrofe, accidentes
laborales, pérdida o robo de animales, productos forestales, agrícolas, máquinas
e implementos rurales; la creación de líneas de crédito especificas, con tasas de
interés subsidiadas y garantias compatibles con las características de la
actividad, que financien a largo plazo la adquisición de inmuebles, maquinarias,
vehículos, y a corto plazo la compra de insumos, gastos de comercialización,
transporte, etc.
3. Conclusiones
De lo expuesto se concluye que:
El desarrollo rural y la agricultura familiar serán eficaces en la medida en
que satisfagan las necesidades de todas las personas, varones y mujeres y será
equitativo si existe igualdad de oportunidades.
Es necesario un modelo de desarrollo rural que permita hacer efectiva la
igualdad de género en la región, que mujeres y varones compartan espacios de
decisión sobre producción y reproducción y las mismas oportunidades para el
acceso al crédito y la asistencia técnica.
175
Se debe brindar asistencia técnica como instrumento para· el acceso de
las mujeres a las políticas para la agricultura familiar, siendo necesario el
enfoque y metodología diferenciados para unos y otras.
Avanzar en el diseño de marcos legales y acciones de participación en los
parlamentos e implementación de políticas públicas que efectivicen derechos y
·
promuevan la autonomía de las mujeres rurales.
Procurar el debate sobre un nuevo modelo de desarrollo en la región,
basado en la solidaridad, la soberanía y la seguridad alimentaria.
nuevo orden económico internacional basado en la
Establecer un
equidad y la justicia, lo cual contribuirá significativamente a la promoción de la
igualdad entre el hombre y la mujer para el empoderamiento de las mujeres
rurales que desarrollan tareas en la Empresa Agraria Familiar, tareas que
muchas veces son reconocidas simplemente como ayudas familiar.
176
PARTE 2.
1
1
1
1
'
. APORTES DE LOS CONTRATOS AGRARIOS Al.A EMPRESA AGRARIA FAMILIAR
Nancy L. MALANOS ~
SUMARIO: Introducción. 1. Empresarios agrarios. Empresario agrario familiar o
pequeño empresario agrario y agricultores familiares. 1.1. Normativa en Argentina. 1.2.
Pautas para la dHerenclaclón entre los pequeños y medianos. empresarios agrarios. 2.
Aportes al sector mediante cláusulas contractuales agrarias. 2.1. Contratos agrarios de 3ª
generación. Cláusulas. 2.2. Contratos agrarios de 4ª generación. Cláusulas. 2.3.
Contratación agrolndustrlal. 3. El protocolo famlllar como contrato agrario marco. 4.
Conclusiones.
Introducción
Hablar de los contratos agrarios importa referirse a un sector del derecho
agrario que se caracteriza por estar en constante movimiento. Un sector que por
momentos se achica y por otros se ensancha de acuerdo con los vaivenes
legislativos de cada país y con la incidencia de los usos y costumbres rurales.
Más allá de esta particularidad, el instituto de los contratos agrarios
permite, hoy en día, calificar a la agricultura y así hablar de la agricultura
contractual o por contrato 1; calificación absolutamente válida para la Argentina
donde los contratos agrarios, desde siempre, han tenido un rol de importancia.
Hasta puede decirse que fueron los contratos agrarios los que impidieron la
reforma agraria en nuestro país 2 , por cuanto, a la finalización de los cuatro
Planes de Transformación Agraria, sucedidos desde 1957 hasta 1966, alrededor
de 95.000 arrendatarios y ararceros se convirtieron en propietarios de las tierras
que trabajaban por contrato .
Pasados los años, este fenómeno de la agricultura contractual no deja de
sorprendernos y algunos datos nos permiten evidenciarlo.
Por ejemplo los que surgen del Censo Nacional Agropecuario de 2002
que muestran que 18 millones de hectáreas correspondientes a la región
pampeana ampliada se encontraban bajo arriendo, contrato accidental o
• Doctora en Derecho. Protitular de la Cátedra "Recursos Naturales y Derecho Ambiental" en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
Profesora Asociada de "Derecho de los Recursos Naturales" en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la UCEL. Profesora Adjunta de "Derecho Agrario" en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Rosario; Vocal Titular del Instituto Argentino de Derecho Agrario; Secretaria General del Comité
Americano de Derecho Agrario; Representante por América del Sur ante el Consejo Directivo de la Unión
Mundial de Agraristas Universitarios; Miembro Titular. del Instituto de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Región Centro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba; Miembro del Consejo
Cientlfico de la Revista Iberoamericana de Derecho Agrario. [email protected]
1
MALANOS, Nancy L. De los contratos agrarios tradicionales y otros útiles para la empresa
agraria, a los aportes de lege ferenda, su Tesis.Doctoral, inédita, p. 101.
2
MALANOS, Nancy L. De los contratos agrarios tradicionales y otros útiles ... Op. Cit. p. 58.
3
Cifras reveladas por la Federación Agraria Argentina en 2004.
179
aparecía4 ; que en 2009, en la zona núcleo de la pampa húmeda, donde se
produce más del 80% de nuestros granos, un 80% de los productores alquila, al
menos, parte del total de la .tierra que cultiva 5 ; que en 2012 cerca del 50% de la
superficie agrícola de la Argentina se hace sobre campos arrendados6 . A estos
datos podemos sumar los que indican la magnitud de las labores que son
realizadas á través de los contratistas rurales -ya sea en siembra, aplicaciones
cosecha-, reflejándose que el 50% de la cosecha nacional es levantada por
contratistas7 y que en la actualidad se registran 10.000 contratistas rurales en
todo el país8 .
o
También es necesario advertir que el campo argentino se muestra hoy en
día mucho más complejo, con una composición diferente de sus arrendatarios.
Al pequeño y mediano productor o empresario agrario se le agregan nuevos
actores; se trata de grupos de inversores que, a través de las figuras del pool de
siembra o del fideicomiso agropecuario, buscan su rédito. Sin lugar a dudas, ha
sido el boom de la soja lo que ha ayudado a ello 9 •
Así, 5 millones de hectáreas de la región pampeana que tradicionalmente
se destinaban a la producción ganadera han sido convertidas a la producción
sojera -que sólo ocupa 1 trabajador rural cada 500 has- desplazando a la
• Censo Nacional Agropecuario (CNA) 2002. La región pampeana relevada es la ampliada e
incluye a las provincias de Buenos Aires, Córdoba, Entre Rlos, La Pampa, San Luis y Santa Fe;
www.indec.gov.ar
Se aclara que se considera este censo y no el último nializado en 2008 por cuanlo, y pese al
tiempo transcurrido, no lodos los datos se encuentran disponibles.
A modo de referencia y sólo teniendo en cuenta la superficie agrfcola, puede indicarse que en la
campai'la 200112002 el total sembrado del país era de 26.710.670 has; ver Anuario Estadistica 2010, Bolsa
de Comercio de Rosario, Dirección de lnfonnaciones y Estudios Económicos, p.15; www.bcr.com.ar
Los últimos datos, que son los de la campana 201212013, indican que la superficie total sembrada
en el país asciende a las 36.794.560 has; Anuario Estadístico 2013, Bolsa de Comercio de Rosario,
Dirección de Informaciones y Estudios Económicos, p. 15; www.bcr.com.ar
5
Encuesta sobre las necesidades del Productor Agropecuario Argentino, Centro de Agronegocios
y Alimentos de la Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral, Rosario, 2009, p. 41.
La zona núcleo que menciona la Encuesta se refiere sólo a las provincias de Buenos Aires,
Córdoba Santa Fe.
Diario La Nación, Buenos Aires, Sección Campo, 14 de julio de 2012.
7
Diario La Nación, Economla & Negocios, Buenos Aires, 2005.
8
Federación Argentina de Contratistas de Máquina (FACMA); www.facma.com.ar
Es importante senalar que en Argentina los contratistas rurales nacen en la región pampeana junto
con la mecanización de la agricultura e inicialmente fueron utilizados para las tareas de laboreo y cosecha.
Con el correr de los anos el sector evolucionó no sólo por la multiplicidad de labores que realizan sino
porque muchos contratistas ya trabajan, también, su propia tierra. En este análisis es importante recordar
que, en plena crisis económica de los anos '9o, el pequeno y mediano propietario no sólo se limitó a
arrendar su tierra bajo la forma accidental o por cosecha a los poo/es de siembra sino que además prestaba
su trabajo al grupo inversionista, produciéndose una relación particular y compleja. También puede tenerse
en cuenta que muchos pequenos y medianos productores, propietarios de sus tierras, se convirtieron en
mano de obra especializada para las labores rurales; ver MALANOS, N. De los contratos ... , Op. Cit., pp.
112, 144.
9
En la década del '70 comienza en Argentina la difusión masiva de la soja requerida
internacionalmente para su aprovechamiento como aceite y en la alimentación animal mediante sus
residuos vegetales o pellets. En la campana 1970/1971 las hectáreas sembradas con soja fueron 37.000.
En la campaña 201212013 ta superficie sembrada con soja ascendió a 20.035.570 de has y el total de la
superficie sembrada en el pais en igual período incluyendo a todos los cultivos es de 36.794.560 has;
Anuario Estadistica 2013, Bolsa de Comercio de Rosario, Dirección de lnfonnaciones y Estudios
Económicos, ISSN 2250-8988, p. 22; www.bcr.com.ar
l
180
ganadería hacia zonas marginales 10 . Otro tanto sucedió con muchos de nuestros
tambos que, no pudiendo sobrellevar la crisis del sector, · encontraron "refugio"
en la oleaginosa con la consecuente pérdida de puestos de trabajo11 •
De este modo el país presenta, como reiteradamenté ha manifestado la
Federación Agraria Argentina, una agricultura de unos pocos_ Esto es, un nuevo
fenómeno rural que controla la tierra mediante_ el pago de alquileres cada vez
mayores12 , dando lugar a la concepción y a la práctica de la "agricultura como
negocio" 13.
¿Cómo podemos entonces, en medio de este contexto, contribuir con el
empresario agrario familiar o pequeño empresario agrario que presenta
características propias y también con el mediano, con quien muchas veces se
confunde?
1. Empresarios agrarios. Empresario agrario familiar o pequeño
empresario agrario y agricultores familiares
Para poder distinguirlos, corresponde primeramente realizar el análisis de
la definición de empresario; una definición que abordaremos desde el articulado
del Código italiano de 1942.
Allí se alude a quien ejercita profesionalmente una actividad económica,
organizada, dirigida a la producción o al intercambio de bienes o servicios 14• Por
lo tanto, el ejercicio de una actividad en forma profesional, organizada y
económica es la que permite caracterizar a un sujeto como empresario en
general y, particularmente, como empresario agrario toda vez que su actividad
sea principalmente agraria o agraria por conexidad 15.
Asimismo, la presencia de estos tres requisitos -profesionalidad,
organización y economicidad- permiten que la actividad pueda ser considerada
jurídicamente como empresa.
Los dos primeros hacen a la modalidad de ejercicio y es la dimensión del
requisito "organización", o dimensión organizativa, la que lleva a calificar a una
determinada empresa como pequeña, mediana o grande.
10
Diario La Capital, Sección Campo, Rosario, 6 de setiembre de 2003, p. 4.
En la actividad tambera la relación es de 1 trabajador cada 50 has. lbld.
12
Se habla de latifundios "indirectos" porque no obstante ser productivos, los inversores contratan
accidentalmente tierras a un sinnúmero de pequeños y medianos propietarios rurales en distintas zonas del
pais, disminuyendo así el riesgo climático.
11
13
Declaraciones del Presidente de la Federación Agraria Argentina en Diario La Capital, Rosario,
31 de agosto de 2004, p. 27.
Estos grupos se caracterizan por no comprar los insumos en los comercios locales ya que los traen
del mercado mayorista, por no usar las plantas de aCopio del ~ugar por cuanto negocian sus ventas con los
exportadores directamente desde el campo, porque el transporte de los granos también lo hacen con
camiones propios. El pequeño colono sufre, en consecuencia, la competencia desleal por los altos precios
de alquiler que pagan los inversores además de los efectos negativos que producen en la economía de los
pueblos; ver MALANOS, N. De los contratos ... , Op. Cit., p.115.
14
Art. 2082 del Código civil italiano.
15
Art. 2135 del Código civil italiano.
181
--·-----
La economicidad, en cambio, hace a la orientación de la actividad. Y es
en este punto donde . la doctrina especializada difiere en ' cuanto a si
necesariamente la actividad debe manifestarse externamente, es décir si debe
producirse para el mercado, para que sea posible hablar de una empresa agraria
en sentido técnico-jurídico 16. Porque si bien esta es la postura de la doctrina
italiana; que es la mayoritaria, tengamos también en cuenta que otros autores entre ellos Alberto BALLARIN MARCIAL- se distancian de esta exigencia por
considerar que aun cuando la producción no se dirija al mercado, es decir,
cuando se trate de una producción para el auto consumo, igual se incide en el
mercado y se cumple con la manifestación externa de la actividad 17 .
Será apoyándonos en este razonamiento, que también concebiremos
como pequeños empresarios agrarios o empresarios familiares agrarios a los
agricultores familiares, quienes, a lo largo del tiempo han recibido diferentes
denominaciones: pequeños productores, colonos, minifundistas, campesinos, .
chacareros, medieros, puesteros, contratistas, arrenderos, productores sin tierra,
comunidades de pueblos originarios; todas denominaciones que son indicativas
de una muy reducida capacidad productiva 18.
1.1. Normativa en Argentina
En materia de normativa, Argentina cuenta con algunas referencias a la
empresa y a las empresas agropecuarias familiares pero no con definiciones.
Con relación a la empresa, las menciones se encuentran desde hace ya
varios años. Así, por ejemplo, en el primer decreto reglamentario de la ley de
arrendamientos rurales y aparcerías que data del año 194919 , cuando, al definir
a la unidad económica, se indicaba la necesidad de una "evolución favorable de
la empresa" e igualmente en la ley sobre protección al campesinado y
reactivación de la tierra fiscal de 195020 • Más modernamente, se alude a la
empresa en la derogada ley de trabajo agrario 21 , en la que regula al contrato
asociativo de explotación tambera 22 , en la de recuperación de la ganadería
bovina23 , en las referidas a la estabilidad fiscal para bosques nativos 24 y para
16
Postura de la doctrina italiana mayoritaria encabezada por Giovanni GALLONI; ver sus
argumentos, GALLONI, Giovanni. Lezioni sull Diritto sulrlmpresa agricola, Liguori Edltore, Segunda
edición, Napoli, 1984, pp. 18 -19.
17
BALLARfN MARCIAL, Alberto. Derecho Agrario. La Constitución de 1978 y la Agricultura.
Editorial Revista de Derecho Privado. Edltoriales de Derechos Reunidas, Segunda edición, Madrid, 1978, p.
469.
18
MALANOS, Nancy L. "La producción agropecuaria familiar y sus desafios", en IX Congreso
argentino de derecho agrario "50 anos de derecho agrario. el campo sigue construyendo futuro", compilado
por Nancy, Lidia MALANOS, E-Book, 1• Edición, 2014, ISBN 978-987-33-5332-1, p. 5.
9
Art. 30 del Decreto nº 7.786/1949.
20
Art. 4 de la Ley nº 13. 995.
21
Ley nº 22.428/1980.
22
Ley nº 25.169/1999.
23
Ley nº 25. 42212001.
24
Ley nº 24.85711997.
182
bosques implantados25 . Y recientemente, la cita a las empresas agropécuarias
familiares se halla en la ley de reparación histórica de la agricultura familiar2 6 .
Por otra parte, en el futuro Código Civil y Comercialde la Nación, que
entrará a regir el 1º de agosto de este año, nos encontramos con una única y
confusa referencia a la empresa en una norma dirigida a establecer la obligación
de llevar libros de contabilidad. Allí, luego de indicarse a los obligados, se
exceptúa a "las personas humanas que desarrollan" ... "actividades
agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresan27 ,
lo que hace que nos preguntemos, como lo ha hecho Aldo CASELLA28 , si la
actividad agropecuaria no es una actividad económica o si no se desarrolla en
forma organizada aun cuando sea modesta; en definitiva, si no se trata de una
empresa.
En lo que hace al empresario agrario, contamos con una definición en la
ya nombrada ley sobre el contrato asociativo de explotación tambera. Una
definición de "empresario titula~ que sólo está relacionada con el contrato en
cuestión.
Existen, en cambio, alusiones normativas referidas a la actividad agraria
que permiten en algunos casos comprenderla y en otros también definirla. Así,
en la ley de arrendamientos rurales y aparcerías, en forma genérica, se habla de
"la ·explotación agropecuaria en cualquiera de sus especialízacioi1esn30 existiendo similares menciones en las leyes antecedentes de 1921 y 1932 31 -, y
en la actual ley de trabajo agrario, ya más específicamente, definiéndola como
toda aquella actividad "dirigida a la obtención de frutos o productos primarios a
través de la realización de tareas pecuarias, agrícolas, forestales, hortícolas,
avícolas, apícolas u otras semejantes, siempre que éstos no hayan sido
sometidos a ningún tipo de proceso industrial, en tanto se desarrollen en ámbitos
rurales,;,¡ 2 . Definición, que, como puede advertirse, resulta incompleta y criticable
por excluir de las actividades agrarias a las que resultan conexas a la agricultura.
25
Ley nº 25.080/1999.
Ley nº 27.118/2015; en su art. 2 menciona a las ·empresas familiares agropecuarias que
desarrollen actividad agropecuaria en el medio rural".
27
Art. 320, 2º párrafo.
28
CASELLA. Aldo P. Presentación de observaciones y sugerencias a la audiencia publica
convocada por la comisión bicameral para la reforma, actualización y unificación de los códigos civil y
comercial de la nación, en la ciudad de corrientes el 27 de setiembre de 2012.
29
Art. 3 inc. 2 de la citada ley.
30
Ley nº 13.246 con la reforma de la Ley nº 22.24811980 en sus arts. 2 cuando define al
arrendamiento rural y 21 al definir a la aparcería.
31
También en las leyes anteriores sobre arrendamiento rural se observan similares menciones. En
la Ley nº 11.170/1921, al definir el arrendamiento, se alude a "la explotación agrícola de cereales o a su
aprovechamiento ganadero agrícola" y en la Ley nº 11.627/1932, utilizando una fórmula más general, a
26
"cualquier clase de explotación de índole agrícola, ganadero o mixta en todas su aplicaciones~; arts. 1 de
cada una de estas leyes.
32
La definición del art. 5 de la Ley nº 26. 727/2011 es a los fines de la misma. Por otra parte, en su
art. 11, al definir al contrato de trabajo agrario, se hace referencia a "tareas propias de la actividad agraria
en cualquiera de sus especializaciones, tales como la agricola, pecuaria, forestal, avicola, apícola, horticola
y otras semejantes.
183
Considerando la necesidad de contar con una definición de actividad o
empresa agraria, así como de su aspecto subjetivo (el empresario) y objetivo (la
hacienda), y bajo la influencia de la normativa italiana, Fernando BREBBIA se
ocupó de ensaya'rlas, en.la década del '90, en su Proyecto sobre el Código Rural
de la Provincia d~ Santa Fe. Un Proyecto que, pese a su media sanción en la
Cámara de Diputados de la Provincia en noviembre de 2003 y a los múltiples
intentos para que obtuviera su sanción en Senadores y así convertirse en ley,
perdió definitivamente estado parlamentario 33.
En este cuerpo normativo, la actividad productiva agraria fue definida
como "la industria genética consistente en el desarrollo de un ciclo biológico,
vegetal o animal, ligado directa o indirectamente al disfrute de las fuerzas o
recursos naturales que se resuelve económicamente en la obtención de frutos
destinados al consumo directo, o previo a una o múltiples transformaciones, o a
su comercialización cuando resulte del ejercicio normal de la agricultura. Ella
consiste en el cultivo de vegetales, comprendida la silvicultura, la cría, mejora o
invernada de toda especie animal y las actividades conexas, cualesquiera fuera
el lugar donde la misma se realiza y el medio o procedimiento utilizado para
obtenerla,;y¡.
El empresario agrario se conceptualizó como "la persona física o jurídica
que realiza de un modo profesional una actividad económica, organizando los
elementos constitutivos de la hacienda cuya titularidad posee en virtud de un
derecho real o personal asumiendo los riesgos inherentes a ella, dirigida a la
producción circulación de los frutos y productos destinados al mercado interior
o exteriof'-1 .
l
Y la hacienda agraria como "el conjunto de bienes y derechos
organizados por el empresario para el ejercicio de la actividad agrariañlfl.
Cercano en el tiempo, BREBBIA trabajó en otro Proyecto. Fue el de la Ley
General de Contratos Agrarios37 , que no logró tratamiento legislativo alguno y en
el que se definía, dentro de sus Disposiciones Generales, al empresario agrario
diciendo que es "quien ejercita una actividad dirigida a la explotación
agropecuaria en cualquiera de sus especializaciones y a las actividades conexas
cuando estén comprendidas en el ejercicio normal de la agriculturañ38.
33
La primera vez que este Proyecto perdió estado legislativo fue en el ano 2004. Posteriormente
fue presentado en el noviembre de 2006 con grandes modificaciones como fue la supresión de las normas
sobre sanidad vegetal, unidad económica e irrigación; normas estas últimas que hablan sido agregadas en
una de las tantas modificaciones que había sufrido el Proyecto original.
34
Art. 2 Proyecto del Código Rural para la Provincia de Santa Fe.
35
Art. 3 del mismo Proyecto.
36
Art. 4 del Proyecto citado.
37
BREBBIA, Femando P. Anteproyecto de la Ley general de Contratos Agrarios, Centro de
Publicaciones Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina, 1996.
38
Art. 1 del Anteproyecto citado.
184
j
1
1.2. Pautas para · la diferenciación entre los pequeños y medianos.
·
empresarios agrarios
Como consecuencia de la situación normativa señalada, la diferenciación
entre pequeños, medianos y grandes empresarios agrarios parte de
disposiciones dispersas, incompletas y de diferentes organismos.
Centrándonos, para el análisis que nos proponemos, en los pequeños y
medianos empresarios agrarios, a efectos de abordar luego los aportes al sector
en materia de contratos agrarios, diremos, por ejemplo, que identificando al
pequeño productor, una reciente Resolución del Ministerio de Economía y
Finanzas Públicas toma en consideración, para el otorgamiento de estfmulos
económicos, a los que "hubieren obtenido hasta un total acumulado de
SETECIENTAS TONELADAS (700 t} de trigo, soja, maíz y girasol en el territorio
de la REPÚBLICA ARGENTINA, en la campaña agrícola 201312014 039 • Por otra
parte, se considera pequeño productor agropecuario, pequeño productor familiar
o minifundista (a efectos del Monotributo Social Agropecuario) a quien tenga
ingresos que no superen los $24.000 por año y desarrolle una producción para la
subsistencia y pequeñas unidades de venta y se encuentre en una situación de
vulnerabilidad socio-económica40 .
Por si fuera poco, a nivel provincial también encontramos algunas
referencias. Para ejemplificar, traemos a colación la reciente reglamentación de
la ley sobre unidad económica en la provincia de Santa Fe en la que se
caracteriza al pequeño productor agropecuario, a quien beneficia con la
exención temporaria del impuesto inmobiliario rural, como el "ejecutor directo y
personal del proceso productivo, propietario de un único inmueble rural el cual
habitan o en el poblado más cercano y no perciben otros ingresos extraprediales, ni él ni su cónyuge, provenientes de la participación en el comercio, en
la industria o en la faz profesional" (sic)41 .
Otras Resoluciones en cambio, refiriéndose al mediano productor y
relacionándolo también con la cantidad de toneladas anuales de su producción en este caso de trigo- indican hasta las 800 toneladas anuales para mantenerlo
en esa categoría42 .
39
Resolución de fecha 16 de marzo de 2015. A través de la misma se crea el •programa de
Estlmulo al Pequeño ProducfDr de Granos" que funcionará en el ámbito de la Secretaría de Comercio de
ese Ministerio. Los estimules están previstos entre los meses de enero y diciembre de 2015 y para su
determinación se debe multiplicar la producción obtenida por el monto por tonelada establecido en el Anexo
1de la Resolución.
40
Disposición de la ex Subsecretaría de Agricultura Familiar de la Nación.
41
Nos referimos al art 13 del Decreto Reglamentario nº 3.872 del 3/11/2014 que si bien no alude
expresamente al pequeno productor agropecuario, no deja lugar a dudas que es, por las caracteristicas
enunciadas, el destinatario del beneficio.
42
Nos referimos a las Resoluciones Conjuntas nº 57 y nº 106 del 1/3/2010 del Ministerio de
Agricultura, Ganaderia y Pesca de la Nación y del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas,
respectivamente con relación al trigo de la campaña 2009/201 O. En igual sentido, la ya desaparecida
Oficina Nacional de Control Comercial Agropecuario.
185
Y si recurrimos a encuestas · privadas, por cuanto los últimos datos
oficiales disponibles corresponden al · Censo Nacional Agropecuario del año
2002, los pequeños productores son Jos que producen hasta 749 toneladas. de
soja anuales y los medianos ºentre 750 y 1.499 toneladas4 ~.
Como vemos, no siempre las denominaciones, emanadas incluso de
distintos organismos oficiales, coinciden; tampoco la distinción entre los
pequeños y los medianos productores o empresarios agrarios tiene límites bien
definidos. No obstante, en términos generales, puede decirse que los primeros
son aquellos que con el trabajo directo de sus familias se dedican a las
actividades agrícolas, ganaderas, forestales, de producción agroindustrial y a las
relacionadas tales como la artesanal, las tradicionales de recolección y turismo
rurar"'. En cuanto a los medianos, también genéricamente hablando, son
considerados como aquellos que tienen una explotación de tamaño mediano
ocupando mano de obra familiar y asalariada, que con el capital disponible
pueden realizar algunas inversiones en la actividad 2enerando ganancias y con
la posibilidad de reinvertir para mejorar la producción 5 .
2. Aportes al sector mediante cláusulas contractuales agrarias
Para arribar a nuestro objetivo, que es el de apoyar al sector a través de
los contratos agrarios, haremos referencia, primeramente, al diseño de cláusulas
que favorezcan tanto el desarrollo de una actividad agropecuaria sustentable
como a las que sirvan para implementar una práctica contractual con
responsabilidad social.
En este orden de ideas podremos hablar de contratos agrarios de 3ª y de
4ª generación.
Pero ante todo, y brevemente, recordaremos que los contratos agrarios,
con un primer concepto vinculado con el uso y goce de la tierra, a partir de la
consagración legislativa de la empresa agraria en el Código italiano del '42 46 ,
pueden definirse y clasificarse en relación con la misma.
43
Encuesta sobre las necesidades del Productor Agropecuario Argentino 2012, Centro de
Agronegocios y Alimentos (CEA), Facultad de Ciencias Empresariales, Universidad Austral, p. 18. la
encuesta tuvo por objeto relevar y analizar varios temas para lo cual fue necesario caracterizar al productor
agropecuario. Entre los temas considerados se encuentran: la valorización por parte del productor de los
mecanismos de comercialización de granos y oleaginosas, el uso de mercados financieros y de futuros.
aspectos financieros y cobertura de riesgos, la aplicación de tecnologlas y su responsabilidad social
empresaria.
44
SOVERNA, Susana; TSAKOUMAGKOS, Pedro; PAZ, Raúl. Revisando la definición de
agricultura familiar, E-Book (Serie Documentos de Capacitación Nº 7), 1ª Edición Electrónica, Secretaría
Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos, URL: www.proinder.gov.ar, Buenos Aires, 2008, pp. 4 - 5.
45
Esta descripción puede llevamos a equipararlo con el agricultor familiar de la Categoría E que ha
distinguido el Fondo Nacional de Agricultura Familiar (FoNAF) y que se caracteriza por estar capitalizado
con capacidad de reproducción y crecimiento, con ingresos que llegan a 15 canastas y el peso de los
ingresos extra prediales tiende a ser muy bajo (15% como máximo), y por la posibilidad de tener hasta 3
trabajadores permanentes.
46
Art. 2135 del Código civil italiano de 1942.
186
Así, los contratos agrarios serán contratos no solamente para la empresa
agraria· -es decir contratos que sirven para su constitución- sino también
contratos de. empresa o de servicio que hacen a.1 desarrollo de la· actividad
productiva del empresario agrario47 • De este modo los contratos agrarios
cumplen un papel fundamental en la empresa agraria, o dicho de otro modo la
empresa se manifiesta interna y externamente a través de los cóntratos agrarios
por cuanto, como enseña Ricardo ZELEDÓN ZELEDÓN, la empresa nace y se
desarrolla por su intermedio48 •
Como dijéramos en un principio, el instituto de los contratos agrarios se
achica y se expande en forma permanente. Es que, como explica el maestro
Antonio CARROZZA, los contratos agrarios nos permiten referirnos a diversas
situaciones: aquella que refleja a estos contratos en una fase de regresión, la
que los encuentra en un estado que denomina de quietud y la que los muestra
en su fase de creciente difusión 49
Circunscribiéndonos a la última de las fases, que es la que nos interesa
en esta instancia, podemos observar que no sólo influyen los usos y costumbres
locales dando lugar a nuevos contratos. En el análisis que nos proponemos, son
los derechos humanos de tercera generación -sin olvidar, por cierto, aquel primer
impacto provocado por los derechos sociales de la segunda generación- como
así también las pautas sobre Responsabilidad Social Empresarial, como
anticipáramos, las que toman protagonismo permitiendo revitalizar su conjunto
normativo.
2.1. Contratos agrarios de 3ª generación. Cláusulas
De fundamental importancia ha resultado, dentro del instituto, la
solidaridad como valor por cuanto se identifica con el destino de los demás; por
ser un valor que se realiza en la vida de relación.
Ya la solidaridad50 había iluminado a los derechos sociales de segunda
generación permitiendo aquella renovada legislación en materia contractual
agraria que buscó el equilibrio de las clases y grupos sociales y asignó a los
contratos agrarios un significado distinto al dado en los códigos
decimonónicos51 •
47
GALLONI, G. Lezioni sull Diritto sulrlmpresa agricola ... Op. Ctt., pp. 322 y ss.
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Juruá Editora, Curitiba,
2002, p. 61.
•• CARROZZA, Antonio. "I nuovi confini del diritto agrario", en Rivista di diritto agrario, Giuffré
Edittore, Milano, 1994, p. 341.
50
Entre sus caracterfsticas la solidaridad presenta la de tener como objetivo la resolución de las
necesidades básicas de una sociedad autorizando a rectificar el principio de igualdad mediante medidas
discriminatorias en favor de los más débiles.
51
BREBBIA, Femando P. y MALANOS. Nancy L. Derecho Agrario, Astrea, Buenos Aires, 1997. pp.
10-11.
En Argentina cabe citar como ejemplos las primeras leyes sobre arrendamientos rurales de 1921
(Ley nº 11.170) y de 1932 (Ley nº 11.627); la actual de arrendamientos rurales y aparcerias que consagra
en 1948 la autonomía legislativa en la materia (Ley nº 13.246); la del estatuto del peón de campo de 1944
(nº 12.921) para los trabajadores rurales permanentes y la posterior Ley nº 13.020 contemplando a los
41
187
Ahora impacta con el nuevo impulso de los derechos humanos de tercera
generación, y con este nuevo impacto los contratos agrarios van presentando
cláusulas que se refieren á fortalecer los deberes relativos al medio ambiente y
al desarrollo de una ag-ricultura sustentable, extendiéndose la solidaridad a las
generaciones futuras.
En estos contratos agrarios, que denominamos de 3ª generación, además
de las tradicionales cláusulas52 que hacen a una producción racional
estableciendo el plazo mínimo53 , la obligación de no explotar irracionalmente el
predio, la de combatir las pl~as y malezas 54 , o la más moderna referida a la
práctica de la siembra directa , podemos enumerar otras en virtud de las cuales
las partes puedan acordar, estando siempre presentes la capacitación, el apoyo
tecnológico y el financiero que sean del caso:
los correspondientes análisis de suelo, previos al laboreo de la tierra y
posteriores a la cosecha para ase~rar la fertilización con criterio de
balance de los niveles de nutrientes ;
la aplicación de agroquímicos con un perfil ambiental;
trabajadores rurales temporaños o accidentales; posteñormente, en mateña laboral agraña, se han dictado
las Leyes nº 22.248 en 1980 y, en 2011, la actual nº 26.727.
52
Decimos tradicionales porque se encuentran en la citada Ley nº 13.246 de arrendamientos
rurales y aparcarlas y registran antecedentes en las dos anteriores de arrendamientos rurales.
53
El fundamento del plazo mlnimo radica en la necesidad de respetar el ciclo biológico en cuestión
y, además, para permitir compensar años buenos con anos malos, la estabilidad en las relaciones laborales
que pueda generar la actividad, la realización de ciertas mejoras que sirvan a la producción y a la vida del
producto~ su famHia.
Las plagas y malezas no sólo comprometen al predio sino que pueden afectar a los lotes
linderos.
55
La siembra directa como sistema implica la no remoción de la tierra con más la presencia de
rastrojos en la superficie y, además, la realización de una serie de buenas prácticas agrícolas como:
rotación de cultivos, implantación de cultivos de cobertura -entre la cosecha de un cultivo y la siembra del
siguiente sin que sean cosechados-, nutrición estratégica, manejo integrado de plagas, manejo eficiente y
responsable de agroquimicos; www.aapresid.ora.ar
Con relación a los cultivos de cobertura, considerados como una herramienta tecnológica muy
importante en los sistemas de siembra directa, su objetivo radica en incrementar el aporte de mateña
orgánica al suelo lo que se logra por mantener ralees vivas la mayor parte del ano favoreciendo la actividad
biológica. A tal efecto, se utilizan distintas especies gramíneas y leguminosas.
En Argentina, las pñmeras eJCpeñencias en siembra directa datan de la segunda mitad de la
década del 70. Según mediciones del INTA y de la Asociación Argentina de Productores en Siembra
Directa (Aapresid), fundada en 1g89 y con sede en la ciudad argentina de Rosaño, la difusión de este
sistema se produjo a fines de los anos '80, apficándose en 30.000 has en todo el pais. Los datos del ano
2009 suministrados por la Asociación, por cuanto no existen cifras oficiales sobre la superficie agrfcola en
siembra directa, nos muestran que el sistema ocupa alrededor de 25 millones de has con cultivos de tñgo,
maíz, sorgo, girasol y soja; esto es 1O veces más de lo que ocurre a nivel mundial. Ver: Relevamiento de
superficie agrfcola bajo siembra directa 2010; www.aapr05id.oro.ar
56
Esto es, utilizando el criterio de mantenimiento en función del cultivo de que se trate y además el
de reconstrucción de la fertilidad inicial.
El análisis qulmico de suelo permite determinar la concentración de nutrientes y, en base a los
resultados, bñndar el diagnóstico y definir la estrategia de fertilización. Hoy en día, la agñcultura continua
asociada al monocultivo sojero genera disminución de la materia orgánica y de nutñentes, situación que se
relaciona con la baja reposición de los mismos. A mero titulo ejemplificativo, 4 In de soja extraen al suelo
120 kgs de nitrógeno, 27 kgs de fósforo, 19 kgs de azufre; Revista Técnica de la Asociación Argentina de
Productores en Siembre Directa-Soja en SO, Aapresid, Rosaño, Octubre de 2010, pp. 76, 128 y 144.
188
la explotación conforme pautas de bienestar anima!:
2.2. Contratos agrarios de 4ª generación. Cláusulas
Por otra parte, e íntimamente vinculado con la solidaridad, cabe
mencionar el accionar voluntario que importa el nuevo valor de la
Responsabilidad Social Empresarial 57 . Accionar que nos lleva a plantear los
contratos agrarios de 4ta. generación como aquellos que van más allá de los de
3ª generación y que permiten servir de nexo entre el orden público -que
necesariamente debe estar presente en la normativa contractual agraria 58- y la
conveniencia o utilidad que puede representar para las partes una actividad
contractual que evidencie su compromiso con este nuevo valor.
Las cláusulas que posibilitan reflejar esta práctica contractual responsable
socialmente, estlmulos mediante, se orientan a implementar:
la certificación de esquemas de agricultura en siembra directa
alineando objetivos productivos y ambientales 59 ;
57
Como sabemos. la RSE nacida como consecuencia del Foro Económico Social de Davos de
1999, y contenida en el Pacto Global, se proyecta a través de cuatro pilares fundamentales universalmente
reconocidos: el respeto y promoción de los derechos humanos, el de las normas laborales, el uso de
tecnologias amigables con el medio ambiente -lodos íntimamente relacionados con el mundo rural- y el
referido a la lucha contra la corrupción.
58
La necesidad del orden público que se señala es para garantizar la protección del pequeno y
mediano productor, el desarrollo de una agricultura sustentable y, por elevación, la protección al medio
ambiente rural.
59
La Agricultura Certificada (AC) ha surgido a instancias de Aapresid. La AC consta de dos
elementos constitutivos básicos: un manual de Buenas Prácticas Agricolas (BPAs) y un protocolo de uso,
medición y registro de indicadores de gestión ambiental con foco en el recurso suelo.
Aapresid tiene a su cargo mantener vigente y actualizado el protocolo de certificación y la medición
de indicadores, tomando de la ciencia y la experiencia los avances que se producen.
Quien certifique que el productor cumpla con los requisitos de AC será una entidad certificadora
para asegurar la credibiidad y transparencia del sistema.
Las BPAs consisten en: la no remoción y por ende la presencia de cobertura en el suelo; la
rotación de los cultivos; el manejo integrado de plagas; el manejo eficiente y responsable de agroquímicos;
la nutrición estratégica; la gestión de la información ganadera.
A su vez, los Indicadores de Gestión posibilitan evaluar la gestión productiva con respaldo
científico observando los cambios en el manejo y su impacto en el sistema; constituyen, en definitiva, una
herramienta para integrar las propiedades del suelo e interpretar procesos complejos.
El productor debe implementar y mantener registros que permitan evaluar el seguimiento de los
planes de gestión de la AC. El ente certificador debe evaluar el cumplimiento de los planes de gestión y
requisitos del protocolo de AC para emitir el certificado. Esto involucra acciones concretas: auditar y
certificar. La auditoria es un proceso sistemático, independiente y documentado, para obtener evidencias y
evaluarlas de manera objetiva con el fin de detenninar el cumplimiento con los requisitos del Sistema de
Gestión de Calidad. Estas auditoñas pueden ser internas (realizadas por personal idóneo del
establecimiento), o externas (realizadas por el ente certificador). La certificación sirve para evaluar la
implementación del Protocolo y detectar las oportunidades de mejora que sirvan para afianzarlo; la misma
es realizada por una entidad independiente de Aapresid que diseñó el sistema. En definitiva, se trata de la
manera más objetiva de demostrar que la gestión de un establecimiento cumple con las pautas enumeradas
en el Protocolo de Agricultura Certificada. El certificado tiene una vig'1ncia de tres años (con inclusión de
auditorias); www.ac.oro.ar
En Argentina, el 7/5/2010 se obtuvo la primera Agricultura Certificada. Se trató de un productor del
sudeste de la provincia de Córdoba que certificó 200 has anunciando en aquella oportunidad su
compromiso de certificar en siembra directa en campos arrendados a propietarios con los cuales mantenía
una relación de mucho tiempo y confianza mutua; Diario Clarfn, Campo, Buenos Aires, 15 de mayo de
2012, pp. 10-11.
.
189
la rotación recobrando la integración de la agricultura y la .ganadería;
el desarrollo de tambos pastoriles;·
el de sistemas silvo-pastoriles;
la realización de actividades complementarias como el agroturismo, útil
para lograr la permanencia del agricultor y su familia en el campo, el
mantenimiento del paisaje rural, de las costumbres campesinas y
hasta la recuperación de la identidad de los alimentos tradicionales;
las que comprometan:
•
la aplicación de vacunas reproductivas a efectos de aumentar el
stock ganadero;
•
la consolidación de la producción porcina como carne
alternativa;
el desarrollo de una producción ecológica, biológica u orgánica
permitiendo afirmar la inocuidad y calidad de los agroalimentos
erí armonía con la naturaleza 60 ;
•
•
una producción que pueda llevar sellos de comercio justo 61 asegurando que en el proceso productivo se han respetado los
derechos laborales y ambientales-, pero también aquella que
permita sellos de calidad, denominaciones de origen o
indicaciones de procedencia62 •
Lógicamente que para el ejercicio de esta práctica contractual
responsable socialmente es indispensable contar con plazos contractuales
prolongados; al menos, más prolongados que el mínimo fijado por la legislación
vigente argentina63 .
2.3. Contratación agroindustrlal
60
En Argentina es regulada por ley nº 25.12711999 y Programa Nacional de Producción Orgánica
(Decreto nº 206/2001 ).
61
Es decir. comercio llevado a cabo con ética.
62
MALANOS. Nancy L. "Cláusulas que permitirlan garantizar la RSE en los contratos agrarios", en
Marco Jurldico para la Responsabilidad Social Empresarial. Directora y Compiladora: Victoria, Maria
Adriana, Publicaciones del CeiDMCC, Universidad Nacional de Santiago del Estero, Santiago del Estero
2011, p. 390.
63
Actualmente la ley nº 13.246/46 de Arrendamientos Rurales y Aparcerlas, modificada
profundamente por la 22.296/60, establece un plazo minimo de 3 años para los arrendamientos y las
aparcerlas agricolas y deja librado a la voluntad de las partes el plazo en las aparcerias pecuarias.
Podría en estos casos de contratos de 4• generación disponerse un plazo mínimo excepcional
acorde con las prádicas que se convengan.
190
En el caso de los contratos agroindustriales, cuya tipificación legal en
· Argentina es afirmada por algunos autores!'!, además de tenerse en cuenta las
cláusulas precedentes -que se traducirán en un mayor valor para la producción
obtenida y para el producto final elaborado, con plazos ·acordes a la actividad a
desarronar-, deberían considerarse:
~ Teniendo en cuenta que ·los usos y costumbres determinan,
generalmente, un precio fijo que se establece a priori:
•
cláusulas que permitan relacionar el precio con fórmulas que
garanticen un porcentaje sobre el volumen de la producción y
de acuerdo con los aportes realizados por cada una de las
partes;
•
o bien el incremento de un porcentaje que promedie la
diferencia entre el mayor precio del mercado, al momento de
entrega de la producción, y el precio mínimo establecido
originariamente.
además, bonificaciones especiales que compensen las mejores
condiciones técnicas del productor;
•
- la nulidad de aquellas cláusulas que importen un estado de
sometimiento del productor agropecuario al empresario industrial o
comercial, por ejemplo:
•
la de contratar la ejecución de labores rurales incluida la
cosecha y el transporte a/o con empresa determinada;
•
la de contratar la adquisición o utilización de maquinarias a/o
con empresa determinada;
•
la de realizar la explotación en forma que no se ajuste a una
adecuada técnica cultural.
3. El protocolo familiar como contrato agrario marco
Finalmente cabe analizar la figura del Protocolo Familiar; un instrumento
sumamente útil para el sector al que estamos abocados.
A través del mismo y teniendo como meta el logro de la continuidad de la
empresa familiar, sus miembros pueden convenir, basándose en la confianza
recíproca y en el intercambio de conocimientos, un creciente compromiso
referido a los tiempos de dedicación a la actividad; a las exigencias dinerarias a
afrontar; al modo de tomar y ejecutar las decisiones. En definitiva, acordar todo
64
CASELLA. Aldo P. "Acerca de la ley 2S.113 sobre maquila y otros contratos agroindustriales". en
111 Encuentro de Colegios de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario", IE Imprenta & Editorial. Rosario,
2000, pp. 19, 23 y 29.
191
aquello relativo a la unidad de objetivos y al planteo a largo plazo de los mismos; ·
actuando. además, como· un mecanismo para prevenir, gestionar y resolver
oonflictos65 .
.
.
.
.
.
Varias han sido las definiciones ensayadas para el Protocolo Familiar,
pero teniendo ·en cuenta las consideraciones que brevemente ·. dejamos
expuestas, podemos decir, en forma amplia, que el Protocolo Familiar es "un
documento o conjunto de documentos otorgados por un empresario o varios
empresarios titulares de una empresa familiar y toda o parte de la familia de los
mismos, en el que se regula un negocio jurídico complejo o contrato para-social
complejo {basado en el principio de autonomía de la libertad de pactos), que
contempla los aspectos necesarios para asegurar un código de conducta que
regule las relaciones familia-empresa, así como la continuidad, expansión,
desarrollo y sucesión de la empresa tras el fallecimiento del titularB6.
Y es justo este último aspecto, es decir la regulación que el Protocolo
puede contener sobre la sucesión de la empresa luego del fallecimiento de su
titular, lo que hasta el momento y de acuerdo con la legislación argentina, ha
dificultado asignarle una naturaleza contractual. Recordemos que nuestro
Código Civil prohíbe los pactos sobre herencia futura 67 ; prohibición que se
superará a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.
Con esta nueva normativa no sólo se admiten los aludidos pactos como
objeto de los contratos sino que se fortalece el valor legal del Protocolo de la
empresa familiar, entre las partes y frente a terceros, aun cuando no se lo
mencione expresamente66 .
La aludida admisión de los pactos sobre herencia futura, cabe aclararse,
está dada en tanto y en cuanto no se trate de pactos autónomos. Es necesaria
su directa vinculación a un Protocolo Familiar69, por cuanto, el art. 1010 que los
consiente, se refiere a pactos "relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la
unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos" 7
º.
65
MEDINA, Graciela y FAVIER DUBOIS, Eduardo M (h). "Empresa familiar. Proyecto de
incorporación al código civil", en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año IV, Nº 1, Editorial
La Ley, Buenos Aires, Enero/Febrero 2012, p. 4.
66
SUYAPA FERNANDEZ, Ana y TAHOCES, Sancho. "La sucesión en la empresa familiar. el
protocolo familiar y su pubticidad registra!", en Revista Aranzadi de derecho patrimonial, Año 2009, nº23,
h!tp://dialnet.unirioja.es/servfet/articulo?codigo=3128778
61
El vigente art. 1175 dispone que: "No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque
se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares".
66
FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h). "La empresa fam~iar frente al nuevo código civil y comercial",
en ErreNews - Comercial - Novedades - nº 3, 23/4/2015, Edltorial Errepar, Buenos Aires p. 5.
66
lbíd.
70
Si bien el art. 1010 del nuevo Código Civil y Comercial comienza diciendo que "La herencia
futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales
sobre objetos particulares•, deja luego a salvo la excepción que contiene en su segundo párrafo o en otra
disposición expresa. El segundo párrafo aludido establece: "Los pactos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la
192
En lo relativo al fortalecimiento del valor legal del Protocolo Familiar, más
allá de la norma indicada y de otras que no analizamos en esta instancia por
exceder. los aspectos de este trabajo71 , el nuevo Código Civií y Comercial
· permite ubicarlo dentro de los contratos asociativos· toda vez que se dispone la
aplicación de la regulación de estos contratos a todo aquel de "colaboración, de
organización o participativo, con comunidad de fin" .. :12 . Y no nos cabe duda que
el Protocolo es un contrato que reúne estas características y cuya comunidad de
fin tendrá como mira el funcionamiento y continuidad de la empresa familiar.
Pero además, la aplicación de las normas sobre contratos asociativos importa
que el Protocolo Familiar pueda tener libertad de formas 73 y de contenidos74 y
que produzca efectos entre las partes aun cuando no estuviera inscripto 75 . Por
último, diremos que en la nueva legislación argentina se contempla la extensión
activa y pasiva de los efectos del contrato a los sucesores universales, salvo
inherencia, incompatibilidad o prohibición 76 , autorizándose, en consecuencia, a
trasladar los efectos del Protocolo a los herederos.
En base a estas apreciaciones, y teniendo en cuenta la ya referida
clasificación que de los contratos agrarios efectuara Giovanni Galloni 77 , vemos
que, fácilmente, el Protocolo Familiar puede calificarse como un contrato de
empresa o de servicio.
Pero no un simple contrato de empresa o de servicio, sino uno que tiene
la particularidad de ser un contrato marco capaz de englobar una serie de pactos
o acuerdos de naturaleza contractual, algunos de los cuales podrían no ser
agrarios.
No olvidemos que al hacer referencia a esta categoría amplia de contratos
agrarios, el maestro CARROZZA señalaba tanto el progreso logrado en la
conceptualización de los mismos como también las imprecisiones que
acarreaba. Esto último por la posibilidad de la extensión desmesurada de la
nueva categoría. Enseñaba, entonces, que si bien en los contratos de empresa o
de servicio el empresario siempre es parte y su función económica y social es de
servicio o utilidad para la empresa, debía agregarse un requisito de carácter
gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a
futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son
válidos, sean o no parte del futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legitima hereditaria, los derechos
del cónyuve, ni los derechos de letceros".
7
Ver FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h). "la empresa familiar frente al nuevo codigo civil y
comercial"... Op. Cit.
72
Art 1442 del nuevo Código Civil y Comercial.
73
Art 1444 del nuevo Código Civil y Comercial: "Los contratos a que se refiere este Cap/tu/o no
están sujetos a requisitos de forma".
74
Art. 1446 del nuevo Código Civil y Comercial: ... "las partes tienen libertad para configurar estos
contratos con otros contenidos".
75
Art. 1447 del nuevo Código Civil y Comercial: "Aunque la inscripción esté prevista en las
Secciones siguientes de este Cap/tu/o, los contratos no inscriptos producen efectos entre las partes".
76
Art. 1024 del nuevo Código Civil y Comercial: "Los efectos del contrato se extienden activa y
pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes a
la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por
una cláusula del contrato o la ley".
77
Supra cita 47.
193
negativo. en el sentido que no todos los contratos suscritos por el empresario .
agrario debían ser neeesariamente agrarios sino personales del empresario o
comérciales78 •
·
En definitiva, este instrumento de tanta utilidad para la empresa familiar,
puede concebirse como un contrato agrario marco de empresa o servicio
comprensivo de otros contratos, tanto agrarios como no agrarios, y que tiene
como finalidad favorecer el desarrollo y funcionamiento de la empresa agraria
como también tomar las prevenciones necesarias para su continuidad después
del fallecimiento de su titular.
4.
Conclusiones
Sin lugar a dudas los contratos agrarios deben asentarse en valores que
permitan reflejar un modelo humanista. Que además de ser económicamente
eficientes, sean cada vez más ambientalmente sustentables y conlleven ese
accionar responsable que los haga socialmente más justos79 .
Esto es crucial para asegurar a los pequeños y medianos empresarios
agrarios, particularmente pensando en quienes producen en países en
desarrollo, los beneficios que importan la tecnología y el know-how para lograr
una mayor previsibilidad en el acceso al mercado y, consecuentemente, mejores
condiciones de vida 80 .
Por ello, la difusión de las cláusulas propuestas como así también la de
figuras contractuales marco como es el caso del Protocolo Familiar, permitirán,
con su implementación, aportar a un mejor funcionamiento global, tanto actual
como futuro, de la empresa agraria familiar.
711
CARROZZA, Antonio. "Contralto e impresa nel diritto agrario italiano", en Rivista di Diritto
Agrario, Giuffré Editare, Milano, 1975, p. 501.
79
MALANOS, Nancy L "los institutos del derecho agrario y su concepción humanista", en
Memoria VIII Congreso Americano de Derecho Agrario Derecho Agrario y Derechos Humanos, Edijorial
Universitaria UNAM-león, león, Nicaragua, 2013, p. 185.
80
MALANOS, Nancy L. Aportes de los contratos agrarios de 3ª y 4ª generación a la agricultura
familiar, en "The role of family farmers in providing a sustainable response to food securily needs",
organizado por la World Farmers Organisalion en colaboración con lntemational Finance Corporation (IFC).
Food and Agricultura Organizalion of lhe United Nations (FAO) e lntemational lnsfüute for lhe Unification of
Private law (UNIDROIT). Roma, 11 de octubre de 2013.
194
CONTRATOS AGRÁRIOS: CONTROVÉRSIAS SOBRE PRE<;O E PAGAMENTO
NO BRASIL
Flavia TRENTINI" .
SUMARIO: lntrodu\:iiO. 1. Importancia dos contratos agrál'ios. 2. Contratos agrários.
3. Pret;o e pagamento nos contratos agrárlos. 4. Pret;0 do arrendamento. 5. Pagamento do
arrrendamento. 6. Prec;o da parcerla. 7. Pagamento da parcerla. 8. Conslderac;óes fina is.
lntrodu~ao
Os contratos agrários sao um importante instrumento de ligayao na cadeia
produtiva. O arrendamento e a parceria se destacam pela ligayao entre o
proprietário da terra e aquele que vai dinamizar seu uso, o empresário rural. A
din8mica dada a propriedade, estabelecida pelo Estatuto da Terra de 1964, era
realizada por trabalhadores/agricultores, entretanto essa e outras circunstancias
da agricultura brasileira foram alteradas nas ultimas décadas.
Toda sistemática dos contratos agrários típicos que refletia a situayáo da
década de 1960 e buscava proteger o hipossuficiente, arrendatário ou parceiro
outorgado, atualmente acaba por privilegiar empresas no agronegócio que se
encontram. neste polo da relayáo. O presente artigo visa analisar dois
componentes dos contratos agrários típicos: a limitayáo do pre~ e a forma de
pagamento. A indaga~o que permeia o estudo é se a intervenyáo do estado,
limitando a autonomia das partes, ainda se justifica no panorama jurídicoeconomico atual.
O artigo esta dividido da seguinte forma: urna análise geral que verifica a
importancia dos contratos agrários; estabelece a diferen\:8 de natureza jurídica do
contrato de arrendamento e parceria; e aponta as diferen~s entre pre~ e
pagamento. Posteriormente, o tema central do artigo é a análise do pr~ e
pagamento no contrato de arrendamento. Depois, o mesmo estudo se repele para
o contrato de parceria. Encerra- se com as considera~es.
1. Importancia dos contratos agrárlos
Dentre as motiva(fOes da criayáo do Estatuto da Terra (ET), em 1964,
encontra-se a polarizayáo a época da estrutura fundiária (minifúndio/latifúndio) do
Brasil, o que gerou a pretensao do executivo de modificar a estrutura 1 . Além disso,
era evidente a precariedade das condi~es no meio agrário, os baixos níveis de
º Professora doutora da Universidade de Silo Paulo, Faculdade de Direito de Ribeiri!o Preto. Doutora
em Direito Civil pela Universidade de Sao Paulo. Estágio pós-doutoral na Faculdade de Economia,
Administra<;ao e Contabilidade da Universidade de Sao Paulo. Pesquisadora Visitante na Universidad de
Castilla-La Mancha (Espanha) e Energy Biosciences /nstitute (EUA). E mail: [email protected]
1
BRASIL. Código Civil de 2002. Lei nº 10406. de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03neis/2002/110406.htm>. Acesso em: 1º de maio de 2015.
195
tecnologia e de mecanizayao, o que levava a um baixo índice de produt;:ao por.
trabalhador; Alencar PROEN<;:A destaca que a produtivídade e rentabilidade per
capíta ño meio -rural, a ·época de elaborat;:ao do Estatuto da Terra, era
reduzidís_sima, o que é demonstrado pelo exernplo de que "no Brasil um indiv.íduo
ativo na agricultura prove alimentos para cinco outros enquanto que na Fram;:a,
Canadá e Estados Unidos a mesma relai;:ao é de um para dez, um para vinte e um
para trinta, respectivamente"2 •
A necessidade de alterayao da estrutura fundiária foi o motivo principal do
ET tipificar os contratos agrários. Verifica-se, portanto, um rigorismo acentuado,
que parte do pressuposto de que o homem do campo é desprovido de recursos
socioeconómicos e culturais, necessitando de especial protei;:ao das leis agrárias 3 .
A proteyao das leis agrarias visava a estabelecer o equilibrio das partes, por meio
de interferencia das normas de ordem ·pública, através de numerosas restri~es,
com objetivo de proteger o economicamente mais fraco, que, no momento, se
tratava do arrendatário e parceiro outorgado4 .
Os contratos a~rários se transformaram em condutores de ordenayao
fundiária. Eros GRAU afirma que os contratos podem ser utilizados como
instrumento de dirigismo económico e transformados em contribuiyaes das
atividades humanas a arquitetura geral da economia de um pais. Específicamente
sobre o arrendamento rural, Christiano CASSETTARI pontua que era destinado ao
atendimento complementar de acesso a terra por parte dos trabalhadores
qualificados para participar no Programa Nacional de Reforma Agrária 6 •
A situai;:ao no meio rural brasileiro foi alterada drasticamente, tem-se a
atuai;:ao de inúmeras empresas agrárias em um cenário de urna agricultura
modernizada e altamente produtiva. Passados mais de 50 anos da promulgayao
do ET, os contratos agrários perderam seu objetivo inicial e atualmente cumprem
a funyao de estabelecer a ligayao entre empresas e agentes especializados, cujo
objetivo final é disputar o consumidor de determinados produtos 7.
Atualmente, há grandes empresas na posiyao de arrendatários ou
parceiros- -outorgados, usufruindo de beneficios e restriyi5es aplicados, na
concepyao originária, aquele que utilizaría a terra (trabalhador rural). A título
exemplificativo, encentra-se a pesquisa realizada pela autora8 em artigo ainda nao
2
PROENVA. Nencar Mello. Compendio de direito agrário. EDUCAT. Pelotas, 2007, P- 36.
OLIVEIRA, Lorelei Mori de. Dos prazos mínimos nos contratos agrários tlpicos. Dissertayllo
(Mestrado em Direito) - Universidade de Sao Paulo, Sao Paulo, 1966_
4
OLIVEIRA, Lorelei Mori de. Ingerencia das nonnas de ordem pública nos contratos agrários. Tese
(Mestrado em Direito)- Universidade de Sao Paulo, Sao Paulo, 1997.
5
GRAU, Eros. A ordem económica na consmuiyllo de 1966. Malheiros, Sao Paulo_ 2003, PP- 63- 84.
6
CASSETIARI, Christiano. Direito agrário_ AUas, sao Paulo, 2012, P- 129.
7
ZYLBERSZTAJN, Decio; NEVES, Marcos Fava. Economia e gestao dos negócios agroalimentares:
indústria de alimentos, indústria de insumos, produ930 agropecuária, dislribui91óo. Pioneira Thomson Leaming,
Sao Paulo, 2005, P- 34.
8
TRENTINI, Flavia. A escolha contratual entre usinas e produtores de cana de a~car do Estado de
Sao Paulo e sua implicayllo ambiental, 2013 (artigo nao publicado)_
3
196
publicado em 90 usinas do setor sucroenergético de Sao Paulo (associadas
ÚNICA). Demonstra que os contratos agrários típicos,. no caso a parceria,
aparecem como os mais utilizados. i:>o total de questionários · enviados, houve
resposta de 46 usinas. A questao foi elaborada com os nomes dos contratos e, ao
lado, o respondente deveria indicar a pontua~o de 1 a 6 para cada tipo
contratual. O número 1 correspóndia ao contrato mais utilizado e o número 6 ao
menos utilizado, o que possibilitava o uso do mesmo número caso existisse dois
tipos contratuais com a mesma frequencia. Conforme se verifica no gráfico,
existem mais respostas que o número de usinas presentes na amostra.
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Verifica-se, conforme a pesquisa, a preferencia das usinas e seus
contratantes pelo contrato de parceria, ou seja, a usina figurando como parceira-outorgada e com distribuiyao de riscos entre ambas as partes. Dentre as
justificativas da escolha, a questao tributária foi a mais recorrente.
2. Contratos agrárlos
197
O Estatuto da Terra e seu decreto regulameiltador; Decreto nº 59.566/66 9 ,
ao preverem contratos agrários tlpicos (b arrendamento
a parceria),_ trazem
como - trac;:o característico · do contrato de .arrendamento o recebimento pelo
proprietário de certa quantia na forma de aluguel, sem participar dos riscos do
negócio. Por sua vez, nos contratos de parceria, o proprietário divide com o
parceiro-outorgado o resultado e os riscos do empreendimento. Portanto, a
parceria se assemelha ao contrato de sociedade, já que duas ou mais pessoas
colaboram para a realizac;ao de um empreendimento com compartilhamento dos
riscos e resultados do empreendimento.
e
De acordo como artigo 13 do Decreto 59.566, os contratos agrários típicos
devem · conter, obrigatoriamente, Cláusulas que assegurem a conservac;ao dos
recursos naturais e a protec;ao social e económica dos arrendatários e parceirosoutorgados.
Art_ 13. Nos contratos agrarios, qualquer que seja a sua forma, contarao
obrigatoriamente, cláusulas que assegurem a conservac;ao dos recursos
naturais e a protec;ao social e económica dos arrendatários e dos parceirosoutorgados a saber (Art. 13, incisos 111 e V da Lei nº 4.947-66); 1 - Proibicao
de renúncia dos direitos ou vantagens estabelecidas em Leis ou
Regulamentos, por parte dos arrendatários e parceiros-outorgados (art.13,
inciso IV da Lei número 4.947-66); 11 - Observancia das seguintes normas,
visando a conserva<;ao dos recursos naturais: a) prazos mínimos, na forma
da alinea " b ", do inciso XI, do art. 95 e da alinea • b ", do inciso V, do art.
96 do Estatuto da Terra: - de 3 (tres) anos nos casos de arrendamento em
que ocorra atividade de explora<;ao de lavoura temporária e ou de pecuária
de pequeno e médio porte; ou em todos os casos de parceria; - de 5 (cinco)
anos nos casos de arrendamento em que ocorra atividade de explorac;ao de
lavoura permanente e ou de pecuária de grande porte para cria, recria,
engorda ou extrac;ao de matérias primas de origem animal; - de 7 (sete)
anos nos casos em que ocorra atividade de explorac;ao floresta!; b)
observancia, quando couberem, das normas estabelecidas pela Lei número
4.771, de 15 de setembro de 1965, Código Floresta!, e de seu Regulamento
constante do Decreto 58.016 de 18 de marc;:o de 1966; típicas do país,
fixados nos Decretos número 55.891, de 31 de marc;:o de 1965 e 56.792 de
26 de agosto de 1965. 111 - Fixacao. em quantia certa, do prec;:o do
arrendamento, a ser pago em dinheiro ou no seu equivalente em frutos ou
produtos, na forma do art. 95, inciso XII, do Estatuto da Terra e do art. 17
deste Regulamento, e das condiyóes de partilha dos frutos, produtos ou
lucros havidos na parceria, conforme preceitua o art.96 do Estatuto da
Terra e o art_ 39 deste Regulamento. IV - Bases para as renovay(ies
convencionadas seguido o disposto no artigo 95, incisos IV e V do Estatuto
da Terra e art. 22 deste Regulamento_ V - Causas de extinc;ao e rescisao,
9
Decreto
nº
59566.
de
14
de
novembro
de
1966.
Disponlvel
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Anligos/D59566.htm>. Acesso em: 1° de maio de 2015.
198
em:
í
!
¡
de acórdo com o determinado nos artigos 26 a 34 deste Regulamento. VI Direito e formas de. indeniza«;ao quanto as .benfeitorias realizadas,
ajustadas no contrato de arrendaniento; e, direitos e obrigat;:Oes quanto as
benfeitorias realizadas, com consentimento do parceiro-outorgante, e
quanto aos danos substanciais causados pelo parceiro-outorgado por
práticas predatórias na área de explora«;ao ou nas benfeitorias, instalat;:Oes
e equipamentos especiais, veículos, máquinas, implementos ou
ferramentas a ele cedidos (art. 95, inciso XI, letra " c " e art.96, inciso V,
letra • e " do Estatuto da Terra). VII - observancia das seguintes normas,
visando a protec;:áo social e económica dos arrendatários e parceirosoutorgados (art.13, inciso V, da Lei nº 4.974-66): a) concordancia do
arrendador ou do parceiro-outorgante, a solicita«;ao de crédito rural feita
pelos arrendatários ou parceiros-outorgados (artigo 13, inciso V da Lei nº
4.947-66); b} cumprimento das proibit;:Oes fixadas no art. 93 do Estatuto da
Terra, a saber: - presta«;ao do servi~ gratuito pelo arrendatário ou parceirooutorgado; - exclusividade da venda dos frutos ou produtos ao arrendador
ou ao parceiro-outorgante; - obrigatoriedade do beneficiamento da
produ«;ao em estabelecimento determinado pelo arrendador ou pelo
parceiro-outorgante:- obrigatoriedade da aquisi«;ao de géneros e utilidades
em armazéns ou barracóes determinados pelo arrendador ou pelo parceirooutorgante; - aceita«;ao, pelo parceiro-outorgado, do pagamento de sua
parte em ordens, vales, borós, ou qualquer outra forma regional substitutiva
da moeda; c) direito e oportunidade de dispor dos frutos ou produtos
repartidos da seguinte forma (art.96,inciso V, letra " f " do Estatuto da
Terra): - nenhuma das partes poderá dispor dos frutos ou dos frutos ou
produtos havidos antes de efetuada a partilha, devendo o parceirooutorgado avisar o parceiro- -outorgante, com a necessária antecedencia,
da data em que iniciará a colheita ou reparti«;ao dos produtos pecuários; ao parceiro-outorgado será garantido o direito de dispor Jivremente
dos frutos e produtos que lhe cabem por fórc;a do contrato; - em nenhum
caso será dado em pagamento ao credor do cedente ou do parceirooutorgado, o produto da parceria, antes de efetuada a partilha 10 •
Importante lembrar os ensinamentos de Orlando GOMES 11 no que diz
respeito as excei;:oes a autonomia da vontade, que considera que essas decorrem
da varia«;ao do pensamento, dominac;:áo em cada época e em cada estado,
resultante da ideologia plasmada em conceitos éticos, políticos, filosóficos e
religiosos.
3.
P~o
e pagamento nos contratos agrários
Os contratos agrários possuem limitai;:oes a autonomia de vontade na
estipula«;ao do pr~ e também no pagamento. Cabe salientar, primeiramente, que
º lbid.
1
11
GOMES. Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
199
o direito trata de maneira distinta pre~ e pagamento. A palavra pagamento,
segundo Caio Mario PEREIRA 12, "no rigor da técnica jurídica_ significa o
cumprimento voluntario da obrigayao". Vale dizer que nao se trata sornen te da
prestayao e dinheiro, mas qualquer forma de liberayao do devedor.
O artigo 315 do Código Civil de 2002 compreende dividas em dinheiro ou
toda que possa ser convertida em prestayao pecuniária, "Art. 315 As dividas em
dinheiro deverao ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor
nominal, salvo o disposto nos artigos subsequentes"13 .
O prec;:o, por sua vez, deve possuir tres características: dinheiro; seriedade
e C:erteza. A pecuniariedade é essencial so.mente no momento da celebrayao do
contrato e nao se descaracteriza se, no momento da soluJio, for convencionada a
entrega de coisa diversa. A seriedade traduz a intenyao efetiva e real de constituir
urna contraprestayao da obrigayao do vendedor. Já a certeza se refere ao fato de
que o prec;:o deva ser certo, ou seja, determinado, para que o comprador possa
efetuar a solutio na forma devida14 .
O Código Civil estabelece requisitos para o prec;:o nas
contrato de compra e venda:
especifica~es
do
Art. 485. A fixayao do prec;:o pode ser deixada ao arbitrio de terceiro,
que os contratantes logo designarem ou prometerem ·designar. Se o
terceiro nao a ~itar a incumbencia, ficará sem efeito o contrato, salvo
quando acordardm os contratantes designar outra pessoa.
Art. 486. Também se poderá deixar a flxa~o do pr~o
mercado ou de bolsa, em certo e determinado dla e lugar.
a taxa de
Art. 487. É lícito as partes flxar o pr~o em fun~ao de índices ou
parametros, desde que suscetívels de objetiva determln~ao.
Art. 488. Convencionada a venda sem fixayao de prec;:o ou de critérios
para a sua deterrninayao, se nao houver tabelamento oficial, entande-se
que as partes se sujeitaram ao prec;:o corrente nas vendas habituais do
vendedor.
Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de
prec;:o, prevalecerá o termo médio 15 (grifo nosso).
PEREIRA, Caio Mário da Silva. lnstitu~s de direito civíl. V 11 Rio de Janeiro: Editora Forense,
2013, p. 165.
13
BRASIL. Código Civil de 2002. Lei nº 10406, de 10 de janeiro de 2002. Disponivel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_0311eis/2002/110406.htm>. Acesso em: 1° de maio de 2015.
14
PEREIRA, Caio Mário da Silva. lnstitui~es de direlto civil. V ... Op. Cit. pp. 159-161.
15
BRASIL. Código Civil de 2002. Lei nº 10406, de 1O de janeiro de 2002 ... Op. Cit.
12
200
PINTO FERREIRA, referindo-se ao contrato de arrendamento, pontua a
diferem;a entre pre9) e pagamento, nos seguintes termos: "o preeo é considerado
como aquele valor atribuído pelas partes á Vantagem concedida ao arrendatario. O
pagamento é simplesmente o cumprimento da obriga~o proveniente do
contrato" 16 .
·
A ciencia economica também se debru~ sobre o preeo. mas no que tange
ao seu quantum. Sao várias as teorias para a determina~o do preeo. pode-se
simplificadamente afirmar que o preeo é estabelecido pela lei de oferta e
demanda. Alfred MARSHALL afirma que, em qualquer caso, quanto mais urna
coisa se ponha á venda no mercado menor é o preeo com que ela terá
compradores 17. A forma de pagamento, por sua vez, nao é objeto de maiores
discussoes, é importante que esteja ou seja possível de conversao em moeda.
4.
Pr~o
do arrendamento
O Decreto 59.666/66 regulamenta o previsto no Estatuto da Terra, ao
estabelecer que o preeo do arrendamento deva seguir percentual cujo valor de
referencia é o declarado no Cadastro de lmóveis Rurais para fins de Imposto
Territorial Rural. Poderá sofrer aumento quando existirem benfeitorias envolvidas.
O acréscimo será de até 15% do valor das benfeitorias também referidas no
cadastro.
Art. 95. Quanto ao arrendamento rural, observar-se-ao os seguintes
princípios: [... ]
XII - a remunera~o do arrendamento, sob qualquer forma de
pagamento, nao poderá ser superior a 15% (quinze por cento) do valor
cadastral do imóvel, incluídas as benfeitorias que entrarem na composi~o
do contrato, salvo se o arrendamento for parcial e recair apenas em glebas
selecionadas para fins de explora~o intensiva de alta rentabilidade, caso
em que a remunera~o poderá ir até o limite de 30% (trinta por cento)
(Reda~o dada pela Lei nº 11.443, de 2007)16 .
Darcy ZIBETTI e Albenir GON<;:ALVES 19 esclarecem que o valor da terra
nua (VTN) deverá refletir o preeo de mercado de terras e será considerado
autoavaliacao, o que atende também a urna política fiscal como forma de abrigar o
arrendador a manter atualizado o valor informado. Ressaltam ainda os autores
que o preeo do arredamento fixado no contrato devera ser feito pelo IGP-FGV,
16
FERREIRA PINTO. Curso de Direito Agrário. Sao Paulo: Saraiva, 1994, p. 235.
KlSHTAINY, NIALL et al. O livro da economia. Sao Paulo: Globo, 2103, pp.111.
18
Decreto nº 59566, de 14 de novembro de 1966 ... cil
19
ZIBETII, Darcy; GONCALVES, Albenir. Anotac¡Oes sucintas e comentadas sobre as allera~oes da
legisla~ao dos contratos agrálios e falsa parcelia, em TRENTINI, Flavia. Desafios do direito agrálio
contemporaneo. Anais do XIII Congresso Mundial de Direito Agrálio. Altai, Ribeirao Preto, 2014, pp. 109- 11 O.
17
201
aplicado a locac;:ao urbana, já que Conselho Nacional de Economia (CNE),
previsto para estabelecer o índice de corre~o, foi extinto em 196/'.. ·
·
Art. 16. A renda anual dos contratos de arrendamento será
ajustada pelas partes contratantes, tendo como limite o estabelecido no
art. 95, inciso XII, do Estatuto da Terra.
§ 1° Poderao os contratos ser anualmente corrtgldos a partir
da data da asslnatura, na parte que se refere ao valor da terra, de
acordo com o índice de cor~o monetárla forneclda pelo Conselho
Nacional de Economla e divulgado pelo IBRA (art. 92, § 2" do
Estatuto da Terra).
§ 2" Nos casos em que acorrer explorac;:ao de produtos com prec;:o
oficialmente fixado, a relac;:ao entre os prec;:os reajustados e os iniciais,
nao poderá ultrapassar a rela~o entre o novo prec;:o fixado para os
produtos e o respectivo prec;:o na época do contrato (art. 92, § 2º do
Estatuto da Terra).
Art. 17. Para cálculo dos prec;:os de arrendamento em cada imóvel
rural, observar-se-so, com base no inciso XII do art. 95 do Estatuto da
Terra os critérios fixados nos parágrafos seguintes:
§ 1º Nos casos de arrendamento da área total do lmóvel rural,
a um ou mals arrendatárlos, a soma dos pr~os de arrendamento
nao pode ser superior a 15% (qulnze por cento) do valor da terra nua,
fornecido na Declarac;:ao de Propriedade de lmóvel rural e aceito para
o Cadastro de lmóveis Rurals do IBRA, constante do recibo de
pagamento do lmpé)sto territorial rural (ITR).
§ 2° Nos casos de arrendamento parcial a um ou mais
arrendatários, a soma dos pr~os de aluguel nao poderá exceder a
30% (trlnta por cento) do valor das áreas arrendadas, avallado esse
com base no valor do hectare declarado e aceito, para o Cadastro de
imóveis rurals do IBRA.
§ 3° Para a área nao arrendada, admite-se um prec;:o potencial de
arrendamento, que será de 15% (quinze por cento) do valor mínimo por
hectare estabelecido na lnstru~o Especial do IBRA, aprovada pelo
Ministro do Planejamento, na forma prevista no parágrafo 3° do art. 14 do
Decreto nº 55.891, de 31 de marc;:o de 1965.
§ 4° O prec;:o potencial de arrendamento da área nao arrendada,
mais a soma dos prec;:os de arrendamento das áreas arrendadas, nao
poderá exceder o prec;:o máximo de arrendamento da área total do imóvel,
estipulado no parágrafo 1° deste artigo.
202
§ 5º O pr~o de arrendamento das benfeitorias que entrarem
na composl~áo do contrato, náo poderá exc.eder a 15% (quinze por
cento) do valor das mesmas béllfeltorias, expresso na Declara~áo de
Proprledade do lmóvel Rural 20 (grifo nosso ).
Cabe pontuar, ainda, conforme a legislayao citada, que no arrendamento
parcial, ou seja, com a presen~ de vários arrendatários, o valor pago a um deles
pode ir até 30%, mas a soma dos arrendamentos nao pode superar os 15% do
valor da terra nua.
Na atual situayao económica do Brasil, o rendimento anual de um imóvel
urbano gira em torno de 10% do valor do imóvel. Portanto, o valor máximo
estipulado para o imóvel rural ainda nao causa maiores distor96es. Porém, o
cenário económico é bastante volátil.
O valor do arrendamento fixado em lei se justificava para proteyao do
arrendatário (trabalhador da terra). Hoje, grandes empresas figuram neste polo da
relayao, conforme pesquisa citada. Se houver altera96es no mercado de terra, os
grandes prejudicados com a limitayao serao os proprietários de terra, ou seja,
aqueles que abandonaram o desenvolvimento de cultivos e cria96es em razao das
restri90es a alto custo que lhe sao impostas e, por sua vez, empresas
agroindustriais seriam as beneficiárias.
Duas outras questóes ainda devem ser mencionadas a respeito do tema: o
valor de terra e a demanda por terra é muito variável no Brasil. Note-se, por
exemplo, no caso de Estado de Sao Paulo: o Instituto de Economia Agrícola (IEA,
2015) estabelece quatro tipos de categorias de terras: campos; terra de cultura (1ª
e 2ª); terra de pastagem e reflorestamento. A terra de cultura de primeira na regiao
administrativa de Ribeirao Preto teve valor médio em 2014 de R$ 33.000,00. Em
contrapartida, no estado do Piauí, o valor do hectare varia entre R$ 2.000,00 e R$
4.000,00. Verifica-se que o valor da terra está atrelado ao rendimento, que
depende de vários fatores, dentre eles as condi90es da terra, produto e
infraestrutura, por exemplo. Outra questao que merece atenyao é a fixayao do
valor também para as benfeitorias, ou seja, a depender da benfeitoria, o valor
pode nao compensar.
A fixayao do prec;:o da terra dissociado das benfeitorias demonstra a, ainda,
inaplicabilidade no meio rural do conceito de estabelecimento, ou seja, a reuniao
dos bens corpóreos e incorpóreos em razao atividade desenvolvida.
A questao mais polémica referente ao pagamento do arrendamento reside
na proibiyao em ajustar o prec;:o do pagamento em quantidade fixa de frutos ou
produto, bem como o seu equivalente em dinheiro.
20
Decreto nº 59566, de 14 de novembro de 1966 .. cit.
203
Art. 18. O pre~ do arrendamento só pode ser ajustado ern quantia fixa
dE¡ dinheiro, mas o seu pagamento pode ser ajustado ·que se faya em
dinheiro ou em quantidade de frutos cujo pre~ correñte no mercado local,
nunca inferior ao pre~ mfnimo oficial, equivalha ao do .aluguel, á época da
liquidayao.
Parágrafo único. É vedado ajustar como prec;o de arrendamento
quantldade fixa de frutos ou produtos, ou seu equivalente em dlnhelro.
Os doutrinadores brasileiros divergem sobre o assunto. Silvia OPTIZ e
Oswaldo OPTIZ21 , com urna posiyao mais conservadora, justificam a vedayao do
artigo art.18 do Decreto 59.566/66 "porque o produto agrícola varia de pre~ e a
conversao pelo pre~ estabelecido no contrato redundaria em prejuízo ao
arrendatário".
Em sentido contrário, Vilson FERRETIO e José Fernando Lutz COELHO
sao favoráveis á possibílidade de fixar o valor do contrato de arrendamento em
produtos e apresentam diversos argumentos: que a fixayao em produto permite
que o valor esteja permanentemente atualizado segundo as oscilaCOes do
mercado, o que nao acontece com a moeda sempre sujeita a varia~s
crescentes e, as vezes, incontroláveis; que a estipulayao do pre~ em produto é
de interesse maior do produtor (arrendatário); que a permissáo nesse sentido
atende aos usos e costumes e á própria boa-té dos contratos22 •
No mesmo sentido, posiciona-se Christiano CASSETIARI, que justifica a
sua preferencia por privilegiar a autonomia da vontade com base no art. 113 do
Código C:ivil de 2002, que trata a necessidade de os negócios jurídicos serem
interpretados conforme a boa-té e os usos do lugar de sua celebrayao. Salienta,
ainda, que a fixayao em produto viabiliza a celebrayao do contrato, pois o
agricultor poderá facilmente medir seus custos fixos por determinada quantidade
de frutos ou produtos.
Conforme a pesquisa jurisprudencia! realizada por Ana Luiza CANASSA e
José MACRI Jr. 23 no Tribunal de Justiya do Mato Grosso, a partir das palavraschave "pre~ em quantia fixa de produtos arrendamento rural", foram encontrados
11 acórdaos entre 1/10/2009 e 30/9/2014. Os autores conduíram que o
posicionamento do tribunal em relayao a matéria foi oscilante ao longo dos cinco
anos pesquisados, adotando tanto o entendimento contra, como o a favor. Porém,
é importante ressaltar que a decisao de 2013, a favor, é mais recente do que a
que foi contra, e, diante da decisao de 2014, resta demonstrada urna tendencia do
21
p. 297.
OPITZ, Silvia C. B.; OPITZ, Oswaldo. Curso completo de diraito agrário. Saraiva, Sila Paulo, 2007,
22
FERRETO, Wilson. Contratos agrarios: aspectos polémicos. Saraiva, Silo Paulo, 2009, p. 123.
COELHO, José Femando lutz Contratos agrarios: uma visilo neo-agrarista. Juruá Editora, Curitiba, 2011, pp.
124- 127.
23
CANASSA, Ana Luiza; MACRI Jr, José. Trabalho de conclusao da disciplina de direito agrário 1,
2014, (texto nao publicado, Bfls).
204
tribunal, ainda que moderada, de aceitar as estipula~es contratuais que fixam o
prec;o do arrendamento em produtos, a fim de prestigiar a boa-fé, os costumes
locais e a veda~o do enriquecimento ilícito.
5. Pagamento do arrrendamento
No que se refere ao pagamento do arrendamento, este pode ser realizado
em produto ou em dinheiro. O artigo 18 preve a possibilidade do pagamento ser
realizado em frutos. Estabelece que a conversao da quantia em frutos deva utilizar
como valor de referencia o estipulado no mercado local e nao pode ser inferior ao
prec;o mínimo oficial. O prec;o de mercado dos produtos atualmente tem como
referencia o estipulado por bolsas de valores intemacionais - caso da Bolsa de
Chicago (EUA) -, bolsas nacionais, ou, até mesmo, a média calculada por órgaos
de pesquisa. Por sua vez, o prec;o mínimo oficial dos produtos agrícolas
atualmente é fomecido pela Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB) em
razao da Política de Garantía dos Prec;os Mínimos. Verifica-se, novamente, a
ligac;ao do contrato de arrendamento com outra política govemamental, que
passou por inúmeras altera~es entre 1964 e 2015.
Art. 18. O prec;o do arrendamento só pode ser ajustado em quantia fixa
de dinheiro, mas o seu pagamento pode ser ajustado que se fac;a em
dlnhelro ou em quantldade de frutos cujo prec;o corrente no mercado local,
nunca Inferior ao prec;o mínimo oficial, equivalha ao do aluguel, a época
da liquldac;áo.
Art. 19. Nos contratos em que o pagamento do prec;o do arrendamento
deva ser realizado em frutos ou produtos agrícolas, fica assegurado ao
arrendatárlo o dlrelto de pagar em moeda corrente, caso o arrendador
exija que a equivalencia seja calculada com base em prec;os inferiores
aos vigentes na regláo, a época desse pagamento, ou fique comprovada
qualquer outra modalidade de simula~o ou fraude por parte do arrendador
(art. 92, § 7° do Estatuto da Terra)24 (grifo nosso).
É assegura, ainda, a possibilidade de converter o pagamento em frutos em
pagamento em espécie caso a conversao utiliza valores mais baixos do que os
estipulados no mercado. A aferi~o do valor do produto vigente na regiao a época,
além de difícil verificac;áo, dá ensejo a fraude. Parece que estabelecer o valor de
conversao pela cota~o da bolsa ou índices divulgados por institutos seja o mais
coerente para transforrna~o de dinheiro em produto ou até mesmo a situa~o
inversa, quando arrendador exija valores mais baixos.
6. Prec;o da parceria
24
Decreto nº 59566. de 14 de novembro de 1966 ... cit.
205
Parceria rural é o contrato agrário pelo qual urna pessoa se cibriga a ceder
a outra, por tempo determinado ou nao, o uso específico _de imóvel rural, de parte
ou partes dele, incluindo, ou nao, benfeitorias, outros bens e/ou facilidades, com o
objetivo de nele ser exercida atividade de explorac;:áo agrícola, pecuária,
agroindustrial, extrativa vegetal ou mista; e/ou lhe entrega animais para cria,
recria, invernagem, engorda ou extrayao de matérias-primas de origem animal,
mediante partilha, isolada ou cumulativamente, dos seguintes riscos 25 :
Art. 96 [...] § 1°: (Incluido pela Lei nº 11.443, de 2007).
1 - caso fortuito e de for~ maior do empreendimento rural; (Incluido
pela Lei nº 11.443, de 2007).
11 - dos frutos, produtos ou lucros havidos nas propor~es que
estipularem, observados os limites percentuais estabelecidos no inciso VI
do caput deste artigo; (Incluido pela Lei nº 11.443, de 2007).
111 - varia~es de prec;:o dos frutos obtidos na explorayáo do
empreendimento rural. (Incluido pela Lei nº 11.443, de 2007)26 .
O §1° do artigo 96 do Estatuto da Terra, alterado recentemente pela Lei nº
11.443/2007, ao conceituar o contrato de parceria rural, estabelece que se dá
mediante "partilha, isolada ou cumulativamente, dos seguintes riscos: 1 - caso
fortuito e de for~ maior do empreendimento rural; 11 - dos frutos, produtos ou
lucros havidos nas propor~s que estipularem, observados os limites percentuais
estabelecidos no inciso VI do caput deste artigo; 111 - varia~es de prec;:o dos frutos
obtidos na explorayáo do empreendimento rural" (grifo nosso).
Ao preceituar que a partilha pode se dar de maneira isolada: ou seja, em
caso fortuito e for~ maior; ou dos frutos havidos ou ainda do valor do prec;:o do
produto, ressalta-se que a alterac;:ao está em descompasso com a natureza de
societária da parceria. Somente haveria parceria se os incisos fossem analisados
cumulativamente. Considerar a parceria levando em conta somente as varia~es
do produto, mesmo que no contrato de parceria exista a necessidade de
especificar o produto, parece um tanto quanto mitigada e, portanto, nao
caracterizaria efetivamente um contrato de parceria. Pode-se pensar em outro tipo
contratual, mas nao a parceria. Cabe ainda lembrar que muitos tribunais estaduais
do Brasil consideram a possibilidade do arrendamento ser estabelecido em
produto. Neste caso, afora a questao da estipulayáo do produto, nao haveria
diferen~.
25
Estatuto da Terra. Lei nº 4504, de 30 de novembro de 1964.
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l4504.htm>. Acesso em: 11 de maio de 2015.
26
lbid.
206
Oisponlvel
em:
No contrato de parceria, o inciso VI do artigo 96 do Estatuto da Terra
estabelece os percentuais de participai;:ao do proprietário nos frutos da parceria,
os quais foram alterados pela Lei nº 11.443/2007. Sao eles:
Ar!. 96. Na · parceria agrícola, pecuária, agro-industrial e extrativa,
observar-se-ao os seguintes principios:
[...]
VI - na participai;:ao dos frutos da parceria, a quota do proprietário
nao poderá ser superior a:
a)
20% (vinte por cento). quando concorrer apenas com a terra
nua;
b)
25% (vinte e cinco por cento). quando concorrer com a terra
preparada;
c) 30% (trinta por cento), quando concorrer com a terra preparada e
moradia;
I¡
d) 40% (quarenta por cento), caso concorra como conjunto básico de
benfeitorias, constituido especialmente de casa de moradia, galpoes,
banheiro para gado, cercas, valas ou currais, conforme o caso;
e) 50% (cinqüenta por cento). caso concorra coma terra preparada e o
conjunto básico de benfeitorias enumeradas na alinea d deste inciso e mais
o fornecimento de máquinas e implementos agrícolas, para atender aos
tratos culturais, bem como as sementes e animais de trai;:ao, e, no caso de
parceria pecuária, com animais de cria em propori;:ao superior a 50%
(cinqüenta por cento) do número total de cabeyas objeto de parceria;
f) 75% (setenta e cinco por cento). nas zonas de pecuária ultraextensiva em que forem os animais de cría em propori;:ao superior a 25%
(vinte e cinco por cento) do rebanho e onde se adotarem a meai;:ao do leite
e a comissao mínima de 5% (cinco por cento) por animal vendido;
g) nos casos nao previstos nas alineas anteriores, a quota adicional do
proprietário será fixada com base em percentagem máxima de dez por
cento do valor das benfeitorias ou dos bens postos a disposiyao do
parceiro27 •
A respeito da aplicai;:ao desses percentuais estabelecidos pelo Estatuto da
Terra para o contrato de parceria, grande parle da doutrina 28 é omissa no que
27
lbíd.
CASSETTARI, Christiano. Direito agrário ... Op. Ctt; PROENCA. Alencar Mello. Compéndio de
direito agrario ... Op. Cit. ; MARQUES. Benedtto Ferreira. Direito agrario brasileiro. Aijas, Sao Paulo, 2009;
BORGES, Paulo Torminn. Institutos básicos do direito agrario. Saraiva. Sao Paulo, 2007; BARROS,
28
207
tange a possibilidade de inaplicabilidade ou alterayé)es dessas quotas e
composiyaes diversas de atividades, diferentes das previstas pelo artigo. Somente
faz menc;:ao a possibilidade já prevista no texto do Estatuto da Terra de r'najorayao
em até 10% no caso de benfeitorias e bens colocados a disposiyao do parceiro
outorgado.
Por sua vez, Antonino Moura BORGES29 afirma que os percentuais
estabelecidos pelo Estatuto da Terra se referem a culturas temporárias, de forma
que para as culturas permanentes surgem dificuldades de um critério exato,
podendo o ajuste ser diferente. Exemplifica que, na cultura do café, o parceiro
proprietário fica obrigado ao fornecimento de todas as benfeitorias necessárias e
implementos para sua colheita, preparo e insumos. Desta forma, o percentual
pode ser elevado, o que comumente acontece na prática.
O mesmo autor esclarece que qualquer ajuste sobre os referidos
percentuais dos casos definidos no Estatuto da Terra devem se justificar do ponto
de vista da lei, se assim nao for, serao considerados ineficazes. Para fugir aqueles
números percentuais, há necessidade de indicar com precisao quais as
benfeitorias e utensilios que serao fornecidos ao parceiro-outorgado, de modo a
compensar a diferenca e que justifica os percentuais que nao estáo previstos na
lei agrária. Dessa forma, será possível estabelecer percentual maior quando
plenamente justificável - no entanto, desde que nao seja superior a 10% do valor
das benfeitorias ou bens entregues ao parceiro agricultor.
Silvia OPITZ e Oswaldo OPITZ30 alertam que a enumeragao é apenas
exemplificativa, de modo que as partes podem convencionar outras benfeitorias ou
beneficios. Segundo os autores, há casos em que é de grande importancia o
conjunto básico de benfeitorias, os elementos materiais do estabelecimento sao
preponderantes em relayao ao fundo rústico (terra), é o caso da parceria
agroindustrial, em que as instalayé)es, maquinários e utensilios próprios a
instalayao industrial possuem maior importancia. Com posicionamento bastante
crítico, manifesta-se Alencar PROEN<;:A31 , criticando os percentuais no Estatuto
da Terra, ocasionados pela Lei 11.443/2007, porém a discordancia é sobre a
alteragao efetuada pela lei e nao sobre a existencia ou alterayao entre as partes
dos percentuais.
Examinei, tao minuciosamente quanto possível, os dois Projetos de Lei
que lhe deram origem. Li e reli o trabalho do Relator de ambos os projetos e
nao encontrei um argumento, sequer, razoavelmente aceitável, em especial
para a expressiva alteragao dos percentuais de participagáo dos
proprietários nas avem;:as de parcerias. Surpreendi-me, mais ainda, com a
Wellington Pacheco. Contrato de parceria rural: doutrina, jurisprudencia e prática. Livraria do Advogado, Porto
Alegre, 1999; COELHO, José Femando Lutz. Contratos agrários: urna visao neo-agrarista ... Op. Cit.
29
BORGES, Antonino Moura. Parceria e arrendamento rural. Contemplar, Campo Grande, 2012.
30
OPITZ. Silvia C. B.; OPITZ, Oswaldo. Curso completo de direito agrário... Op. Cit.
31
PROENCA. Alencar Mello. Compendio de direito agrário ... Op. Cit.
208
pacífica aprovac;:ao do Poder Executivo aos novos percentuais, posto que,
indubitavelmente, sao beneficios concentradores de renda nas maos dos
proprietários, - retirando importantes recursos da atividade rural 32 .
(PROEN<;A, 2007, p.192, grifos nosso).
Dessa forma, encontram-se, na doutrina, duas abordagens: os que apenas
seguem o dispositivo legal, apresentando as hipóteses e porcentagens previstas;
e os que discutem a possibilidade de alterac;:áo na quota do outorgado em ratiío
de sua maior participayáo com benfeitorias e bens, mas sempre ressalvando o
limite dessa quota adicional em 10% do valor das benfeitorias e bens_
Assim, o Estatuto da Terra fixa percentuais de acordo com as hipóteses
listadas acima e nao possibilita o livre acordo pelas partes de quotas que excedam
os limites impostos; apenas apresenta na alinea g, bem como no inciso IX do
mesmo artigo, a possibilidade de que a quota do parceiro outorgante seja
aumentada em até 10% do valor das benfeitorias ou bens postos a disposic;:áo do
parceiro outorgado. Outras alterac;:Oes na participac;:áo do proprietário nao sao
permitidas de acordo com a interpretac;:áo literal da lei.
No que tange a parceria, Nilson MARQUES33 afirma que no tipo "parceria
pecuária" nao é encontrado desnivel e diz:
[...] é impossível afirmar, de maneira genenca, qual a parte mais
traca [... ] carecedora da protec;:áo do direito na era democrática que
vivemos [... ]. Em verdade, a parceria pecuária, em nosso meio, é
estabelecida entre o proprietário dos animais de um lado e o proprietário
das pastagens, de outro. Qual o mais fraco? lmpossível precisar34 •
Em pesquisa realizada por Ana Luiza CANASSA e José MACRI Jr. 35 para
averiguar o posicionamento jurisprudencia! a respeito do contrato de parceria,
nos acórdaos proferidos pelo Tribunal do Rio Grande do Sul, a busca dos
acórdaos por meio dos websites do TJRS foi realizada utilizando o critério de
busca comas palavras-chave "frutos da parceria" em "coma expressao", e "limites
maquinário ayáo revisional" em "com qualquer urna das palavras", foram
encontrados 21 acórdaos no período delimitado de busca entre 1º/10/2009 e
30/9/2014, 13 decisóes foram descartadas da análise pois nao continham
discussoes relevantes sobre os percentuais contratados. Os autores da pesquisa
ressaltam que nenhum julgado discute diretamente a pertinencia ou nao das
limitac;:óes apresentadas pelo Estatuto da Terra, de modo a mitigar ou nao a regra
em beneficio da autonomia da vontade. Porém, perceberam que houve mais
julgados privilegiando a autonomia da vontade do que mitigando-a, ao menos no
32
33
34
35
lbid.
MARQUES, Nilson. Contratos agrários inominados. Pro Livro, Rio de Janeiro, 1976.
lbid.
CANASSA, Ana Luiza; MACRI Jr, José. Trabalho de conclusao da disciplina de direito agrario l. ..
Op. Cit.
209
sentido de melhor privilegiar as estipula~es contratuais a partir de urna análise
casuística. Exemplificam que foi .encontrado um <iCÓrdaci em que o tribunal aceitou
o percentual de 22% (considerando os percentuais anteriores a reforma de 2007,
já que o contrato havia sido firmado previamente) para um parceiro-outorgante
que fomeceu apenas aterra (nao preparada) e um a~ude que sequer alimentava a
colheita inteira, argumentando que nao se poderia considerar tais estipula~es
como senda terra nua 36 . Mesmo que moderadas, essas decisoes carregam um
certo grau de relevancia para que a questao possa vir a ser melhor discutida no
futuro.
7. Pagamento da parcerla
A legisla~o em vigor nao discrimina o pagamento da parceria, mas o artigo
96 do ET dispoe no inciso que "11 - aplicam-se a parceria agrícola, pecuária,
agropecuária, agro-industrial ou extrativa as normas pertinentes ao arrendamento
rural, no que couber, bem como as regras do contrato de sociedade, no que nao
estiver regulado pela presente Lei"37. Portanto aplicam-se as mesmas regras de
conversao de frutos em dinheiro que a prevista no arrendamento, pois, no caso da
parceria, o pre~ é estipulado em frutos.
A
modifica~o
de 2007 inseriu os parágrafos segundo e terceiro:
Art. 96 [...]
§ 2° As partes contratantes poderao estabelecer a prefixa~o. em
quantidade ou volume, do montante da participa~o do proprietário, desde
que, ao final do contrato, seja realizado o ajustamento do percentual
pertencente ao proprietário, de acordo com a produ~o. (lncluído pela Lei
nº 11.443, de 2007).
§ 3° Eventual adiantamento do montante prefixado nao descaracteriza
o contrato de parceria. (Incluido pela Leí nº 11.443, de 2007).
Dessa forma, existe a possibilidade das partes já estipularem previamente o
volume ou quantidade equivalente ao seu percentual na parceria. Todavía, deve
ser reajustado o valor de acordo com a produ~o. que será posterior. A
antecipa~o do valor estabelecido também e possível. Verifica-se que o ET
silencia quanto a forma de ajuste caso o valor pago tenha sido superior a
produ~o. Nesta situa~o constata-se urna grande semelhan~ com o
arrendamento com pre~ em frutos, já aceito por muitos tribunais, e com a
possibilidade de recebimento antecipado, ou seja, urna espécie de financiamento,
do tipo já conhecido como a venda de safra futura pelo parceiro--outorgado.
2011.
36
TJSP. Apela~o nº 70041894015. Décima Camara Cível. Rel. lvan Balson Araujo. D.J.: 15 dez.
37
Estatuto da Terra. Lei nº 4504, de 30 de novembro de 1964... ctt.
210
8. Corísiderac;óes flnais
Cabe salientar, preliminarmente~ a desconformidade da intervem;:ao no
prei;:o com os principios da Constituic;:8o Federal de 1988 e, por fim, que a
diferem;:a entre a agricultura brasileira de 1964 e 2015 geram a necessidade de
um contrato que atenda a essas novas situayóes.
A partir dos principios e fundamentos da ordem económica da Constituic;:8o
de 1988, que enseja o entendimento de que a fixac;:ao dos prei;:os nao deve
resultar de normas cogentes, ·entende-se que há ingerencia na determinac;:ao dos
limites do prei;:o no arrendamento e na parceria, principalmente pela sua natureza
societária. Os dispositivos do Estatuto da Terra nao se coadunam com a atual
ordem jurídica.
Ainda hoje há alguns casos em que há necessidade de intervem;:ao do
Estado para coibir abusos nas relayóes contratuais, protegendo a parte mais traca
da relac;:ao, como é o caso do consumidor no Código de Defesa do Consumidor
(CDC). Entretanto, nem mesmo o Código de Defesa do Consumidor estabelece
limites de prei;:os sobre produtos ou servii;:os. Assim, parece que a limita9ao
imposta ao prei;:o dos contratos agrários é contrária ao principio da livre iniciativa e
da livre concorrencia; além de que, na atual situac;:ao da agricultura brasileira, nao
há como se presumir a situac;:ao de vulnerabilidade de arrendatários e parceirosoutorgados.
O limite de prei;:o nao se justifica nem no arrendamento, que se assemelha
ao contrato de aluguel, muito menos na parceria, que é semelhante a urna
sociedade de fato que tem como objetivo a cooperac;:ao entre as partes. Urna vez
que o objetivo é a cooperac;:ao, cabe a elas acordarem as obrigayóes de capital e
trabalho e o respectivo beneficio financeiro em razao da sua contrapartida
naqueles.
A imposic;:ao de limites na contrapartida de cada parceiro na parceria é
contrária a nova concepc;:ao de contrato como um vínculo de cooperac;:ao, visto
que as partes nao conseguem colaborar urna com a outra para obter certos bens
ou servii;:os que isoladamente nao conseguiriam. A func;:ao socioeconómica do
contrato reside na sua utilidade em rela9ao a obtenc;:ao dessa satisfac;:ao, que
ocorre pela cooperac;:ao entre as partes 38.
Deve-se atentar é para a natureza dos contratos. Enquanto o arredamento
nao possui o risco em sua essencia, a parceria por sua vez está centrada na
ocorrencia do risco para ambas as partes. Ressalta-se que as modifica9éíes em
2007 somente colaboram para a confusao entre os dois contratos típicos e nao
alterou pontos que sao contrários a natureza do contrato ou impróprias diante da
nova situac;:ao económica e social.
38
BORGES, Paulo Tonninn. Institutos básicos do direito agrário .. Op. Cit.
211
212
EL CRÉDITO AGRARIO
Mónica Eugenia RÍOS URRIOLA•
SUMARIO: Introducción. 1. Antecedentes 1.1 Banco Nacional de Panamá. 1.2
Banco Agropei:uarlo e Industrial (BAPI). 1.3 Instituto De Fomento Económico. 1.4. Ley nº ·
37 de 21 de Septiembre de 1962. 1.5 Banco de Desarrollo Agropecuaño. 1.6 Código
Agrario (Ley nº 55 de 2011). 2. Características actuales del crédito agrario. 3. Retos
actuales del crédito agraño en Panamá. 4. Conclusión.
Introducción
Con motivo de mis labores en la Subgerencia Ejecutiva Jurídica del Banco
de Desarrollo Agropecuario, propuse como tema para esta ponencia el crédito
agrario, decisión que ha sido afortunada pues resulta que existe escasa doctrina
reciente en nuestro idioma sobre este importante instituto de nuestra disciplina,
por lo que se hace necesario su análisis y discusión. Instituto imprescindible para
el logro del desarrollo sustentable agrario, puesto de relieve por diversos
estudios de FAO y del llCA1 •
Este vacío quizás obedece al hecho de que el crédito en general es un
elemento cotidiano y vital de la economía y, como tal, sus aspectos
fundamentales han sido objeto de profundos análisis y evolucionan
constantemente para dar respuesta a un mercado cada vez más grande y
globalizado. En este sentido, el agrario no es tan distinto al crédito comercial o
de consumo, toda vez que se trata de una operación financiera donde una parte
entrega dinero a otra que se compromete a devolverlo en un plazo definido más
los intereses y demás gastos asociados si los hubiere. El elemento diferenciador
del crédito agrario o agrícola lo constituye, básicamente, su causa, toda vez que
el destino del dinero prestado es siempre una actividad agraria o conexa.
Como indica Eduardo PÉREZ LLANA, el origen etimológico de la palabra
crédito indica que se trata de una operación basada en la confianza o creencia
de que el deudor restituirá lo prestado; confianza que no desaparece aun
cuando el crédito esté asegurado con garantías reales. Si en cambio lo vemos
desde el punto de vista económico, puede decirse que es un cambio de capital
separado por el tiempo donde la espera se paga con el interés2 .
• Abogada, Especialista en Derecho Agrario y Ambiental, Subgerente Ejecutiva Jurídica del Banco
de Desarrollo Agropecuario. E mail: [email protected]
1
FAO. Crédito agrícola y ahorros rurales. www.lao.org/docrep/007/y5673s/y5673s1d.htm;
www.fao.org/docrep/007/y5673s/y5673s11.htm; llCA. llCA. De agricultor campesino a pequeño empresario
con crédito agrícola. Experiencias y procesos futuros. http://repiica.iica.inVDOCS/B0988E/B0988E.PDF;
Mejores
prácticas
del
financiamiento
agrícola
Rural
www.ruralfinance.org/.../Mejores_práclicas_del_financiamiento_ag ...
2
PÉREZ LLANA, Eduardo A. Derecho Agrario, ABAD &BEIGBEDER Librería y Editorial, Tercera
Edición (Puesta al Día), Santa Fe, Argentina, 1959, p. 327.
213
El crédito suele dividirse en varias categoríás: de acuerdo a la garantía
(garantía personal o real); de acuerdo al plazo (en tatgo, mediano o corto plazo;
de acuerdo a su productividad (en productivo o improductivo); de acuerdo a la
finalidad (de fomento o de especulación); según la persona que lo concede
(crédito oficial o privado); según la actividad a la que se aplica (industrial,
comercial, agrario, minero, etc.)3 .
Interesándonos en el crédito agrario, podemos decir que es el destinado a
instalar una explotación agropecuaria o a proveer las necesidades de su
funcionamiento, pero también es el que permite sostener a una familia
productora cuando se presentan los períodos de insuficiencia en el rendimiento
de la empresa4 .
A pesar que han pasado ya tres décadas desde que don Ricardo
ZELEDÓN escribiera sobre los principales elementos del crédito agrario: causa,
tipos, duración, intereses, garantías, etc., allá por 19835 , pocos aspectos de
éste han sufrido modificaciones sustanciales y, en su esencia, permanecen
hasta nuestros días prácticamente iguales. Por tal motivo, esta ponencia no
pretende hacer una repetición de dichos aspectos ni profundizar demasiado en
los mismos, sino más bien plantear una serie de "retos", que enfrenta hoy día el
instituto del crédito agrario.
1.
Antecedentes
Esta propuesta implica no obstante, una breve pero necesaria referencia
histórica al crédito agrario en Panamá y las instituciones que lo han ofrecido a fin
de comprobar esta idea inicial respecto de la poca variación que ha sufrido a lo
largo del tiempo este mecanismo financiero en nuestro país.
1.1 Banco Nacional de Panamá
La primera institución bancaria en nuestro país fue el Banco Hipotecario y
Prendario creado meses después del nacimiento de la República en 19046 ; su
nombre fue cambiado en 1911 por el de Banco Nacional de Panamá y es la
institución que subsiste hasta nuestros días. Si bien desde su origen el Banco
Nacional destinó fondos a créditos agropecuarios, no es sino hasta 1935 que se
crea una "Sección de Agricultura" destinada específicamente al financiamiento
de la actividad cafetalera. Posteriormente dicha sección se denominó "Sección
Agro-Pecuaria e Industrial".
3
PtREZ LLANA. Eduardo A. Derecho Agrario ... Op. Cit. p. 328.
lbíd.
ZELEOÓN, ZELEOÓN, Ricardo. "Bases para el análisis juridico del crédito agrario", relación
presentada en el Seminario sobre crédito agrario y seguro agrfcola, celebrado en Barquisimeto,
Venezuela del 15 al 18 de septiembre de 1983. Publicado en el libro Teoria General e Institutos de
Derecho Agrario, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 333 - 349.
'Ley nº 74 de 13 de junio de 1904, pub~cada en la gaceta oficial nº 32 del 30 de junio de 1904.
4
5
214
1.2. Banco Agropecuario e Industrial (BAPI)
Con la Ley nº 77 de 1941 7 se creó el Banco Agropecuario e Industrial
(BAPI) que asumió el activo y el pasivo de la Sección Agro-Pecuaria e Industrial
del Banco Nacional y tenía por objeto "facilitar el desarrollo de la agricultura, la
ganadería, la avicultura, la apicultura y las industriad'. Se trataba de ·una
institución autónoma en su manejo y gobierno interno con personería jurídica
propia y sujeta a la inspección y vigilancia del Poder Ejecutivo.
El BAPI podía, de acuerdo con la ley, realizar préstamos con garantías
de:
•
primera hipoteca sobre fincas rústicas que fueran objeto de
explotaciones agrícolas, pecuarias o avícolas,
cosechas futuras,
frutos pecuarios o avícolas, pendientes o futuros,
implementos agrícolas,
otros bienes con garantías personales siempre que los préstamos
se destinaran al establecimiento de empresas agrícolas, pecuarias,
avícolas o industriales.
•
•
•
•
En cuanto a las características del crédito que otorgaba el BAPI, podemos
mencionar que el deudor debía traspasar el dominio de los bienes dados en
garantía y conferir el derecho de anticresis sobre los mismos, la suma máxima
para los préstamos era de cinco mil balboas y el plazo máximo para los
hipotecarios era de tres años prorrogables siempre que el deudor estuviere al
día y hubiere "cubierto religiosamente" las amortizaciones. La tasa de interés no
podía ser mayor del seis por ciento anual pagadero por mensualidades vencidas.
A pesar que se contemplaba la futura cosecha como garantía de los
préstamos, se exigía en la ley que el solicitante indicara la cantidad de terreno
que tenía sembrado, la clase de cultivo y el estimado de la cosecha, dando a
entender que nuevos cultivos no eran financiados sino solamente los que ya
establecidos. El BAPI se reservaba el derecho a: declarar de plazo vencido la
deuda cuando desmejorara la garantía otorgada; traspasar el crédito sin
notificación previa al deudor; entregar la suma objeto del préstamo por partidas
"a medida que el dinero vaya siendo necesario para los cultivos, crías o
industrias" e investigar el destino dado a cada partida entregada antes de
entregar una nueva; y a suspender la entrega de nuevas partidas cuando la
garantía dada resultare insuficiente o dudosa. Esta ley también establecía que
la disposición, enajenación o destrucción por parte del deudor de los bienes
traspasados o gravados a favor del Banco sin su consentimiento constituía un
delito, castigado con las mismas penas previstas para los delitos contra la
propiedad.
7
Publicada en la gaceta oficial nº 8.551del8 de julio de 1941.
215
1.3. Instituto de Fomento Económico
En 1953 se crea el Instituto de Fomento.Económico (IFE) mediante Ley nº
3 de 30 de enero 8 , el cual asume las facultades, deredios y obligaciones del
Banco Agro-Pecuario e Industrial _(BAPI), el Banco de Urbanización y
Rehabilitación y el Banco- de las
Provincias Centrales.
El IFE tenía entre sus objetivos fomentar la producción agrícola y
agropecuaria, especialmente la de aquellos cultivos y actividades que
contribuyeran a una mejor alimentación o se relacionaran con el abastecimiento
de materias primas para las industrias del país; estimular la diversificación de la
actividad agrícola mediante la introducción de nuevos cultivos para el mercado
interno o la exportación; promover la adquisición de pequeñas propiedades
agrícolas y vivienda popular, entre otros. El IFE no se dedicaba exclusivamente
al crédito agropecuario pues contaba con departamentos de banca comercial,
urbanización, rehabilitación y fomento.
Las garantías aceptadas por el IFE se ampliaron a cualquier hipoteca
sobre inmueble (no sólo las fincas rústicas); los frutos no sólo pecuarios y
agrícolas, sino también los avícolas; los establecimientos industriales y los
bienes muebles en general. Sus competencias eran amplias pues se le
autorizaba a instalar y operar establecimientos de procesamiento, manipulación
y conservación de productos agropecuarios, importar animales de cría para el
mejoramiento de las razas existentes, adquisición de maquinarias para su uso y
de los cultivadores e importar abonos agrícolas, semillas y otros artículos para el
incremento de la producción.
En cuanto a las características del crédito que otorgaba el IFE, se
mantuvo: la posibilidad de desembolsar por partidas según necesidad; la
dedicación exclusiva para el fin aprobado y de lo contrario, la declaratoria de
plazo vencido; el carácter delictivo de la disposición no autorizada de las
garantías; el interés máximo del seis por ciento; y la concesión de jurisdicción
coactiva para el cobro de las obligaciones incumplidas. Como elementos
innovadores se establece la exigencia de un seguro de los bienes dados en
garantía y en endoso de la póliza a favor del IFE; el vencimiento de la obligación
ante el no pago de los impuestos sobre la finca hipotecada y la verificación del
historial crediticio del deudor con el IFE para propósitos del examen del crédito.
1.4. Ley nº 37 de 21 de septiembre de 1962
Con el avenimiento de la Reforma Agraria en Panamá, cambia el enfoque
del crédito agrario hacia una visión más "agrarista" y se incluye en la Ley nº 37
de 21 de septiembre de 1962 9 el Título X sobre "Crédito Agrícola".
Con la
•Publicada en la Gaceta Oficial nº 12.006 del 20 de febrero de 1953.
'Publicada en la Gaceta Oficial nº 14.726 del 28 de septiembre de 1962.
216
aprobación de este título, la figura va adquiriendo algunas de las particularidades
que mayormente lo distinguen de otras formas de crédito en la actualidad.
Así, esta norma señala que el crédito agrario "lo constituye el conjunto de
operaciones que las instituciones de crédito llevan a cabo a favor de los
agficultores, individuales o asociados, para que puedan hacer frente a fos gastos
de operación, inversiones de capital necesarios para el desarrollo eficiente de las
explotaciones agrícolas y pecuarias y de las obras de Valorización lntegrar10 ; y
establece la obligación del Estado de suministrar el crédito suficiente para que el
hombre del campo pueda desarrollar sus labores agrícolas, desde la siembra
hasta la cosecha.
Se crea la figura del "crédito agrícola supervisado" al disponer que la
Comisión de Reforma Agraria reglamentaría el suministro del crédito agrícola, ya
fuere proporcionado por la misma o por otras instituciones y debía mantener un
registro permanente de todas las operaciones de crédito agrícola suyas y de
otras entidades; se señala a las cooperativas agrícolas y los pequeños y
medianos productores sean o no beneficiarios de la Reforma Agraria como
prioridad para el uso del crédito. Por primera vez se indica que los plazos de
estos créditos deben ser adecuados a la capacidad productiva de la explotación
y a la vida útil de la inversión y deben tener un interés "razonable".
Entre los tipos de crédito establecidos figuraban: a) crédito agrícola de
ejercicio, destinado a cubrir los gastos de preparación de la tierra, siembra,
cultivos y cosechas; b) crédito agrícola para mejoras mobiliarias y de
semovientes para la compra de maquinarias, útiles, aperos, animales, etc.; c)
crédito agrícola para mejoras permanentes como la construcción de viviendas y
edificios rurales, caminos, drenajes, pozos, estanques; y d) créditos de
emergencia para gastos urgentes e inaplazables.
Las garantías listadas eran las plantaciones y cultivos, los frutos de
cualquier clase por cosechar o cosechados, los animales de cualquier especie,
las maderas y demás productos forestales, los vehículos, las máquinas y demás
instrumentos rurales, los productos elaborados y las maquinarias industriales.
Como elemento curioso se establece la obligación de resolver las
solicitudes de créditos agrícolas en un plazo no mayor de treinta días, de lo
contrario se impondrían sanciones a los funcionarios responsables de demoras
en la tramitación. Debo decir que, lamentablemente, esta norma fue y sigue
siendo letra muerta.
1.5. Banco de Desarrollo Agropecuario
En 1973 se crea el Banco de Desarrollo Agropecuario (BOA) sucesor del
Departamento de Fomento del IFE, mediante la Ley nº 13 de 25 de enero de
10
Art. 363 de la Ley nº 37 de 21 de septiembre de 1962.
217
197311 . El BOA tenía la finalidad de proporcionar financiamiento a los programas
de desarrollo agropecuario y proyectos agro-industriales, organizar la asistencia
crediticia a los productores del sector agropecuario de escasos recursos y sus
grupos organizados dando especial atención al pequeño y mediano productor12 .
Esta ley contaba con escasos dieciséis artículos de carácter más bien
administrativo y organizacional de la institución.
Después de cuatro décadas de vigencia de la ley que lo creó, el Banco de
Desarrollo Agropecuario fue recientemente reorganizado mediante la Ley nº 17
de 21 de abril de 2015, manteniendo como objetivo ofrecer "asistencia crediticia
para satisfacer las necesidades de la actividad agropecuaria y agroindustrial, de
manera prioritaria al sector de escasos recursos y sus grupos organizados, y una
atención especial al micro, pequeño y mediano productor, en cumplimiento del
mandato constituciona/' 13 .
Esta nueva legislación busca modernizar la Institución -que se encontraba
en el abandono y la desidia por muchos años- de la mano con la aprobación de
un nuevo Manual Normativo de Crédito 14 y el Programa de Apoyo al Agro que
establece tasa de cero por ciento en los préstamos agropecuarios, permitirá
mejorar los servicios que se brindan al productor micro, pequeño y mediano,
contribuyendo eventualmente al crecimiento del sector agrario del país.
1.6. Código Agrario (Ley nº 55 de 23 de Marzo de 2011)15
Paralelamente tenemos también el nuevo Código Agrario donde se dedica
el Título 111 del Libro 1 al tema que nos ocupa y se define al contrato de crédito
agrario como un "acuerdo mediante el cual una persona natural o jurídica,
denominada acreedor, entrega a otra, denominada deudor, una suma de dinero
para ser utilizada en una o más actividades específicas de naturaleza agraria,
con la condición de devolverla en un plazo determinado"16 • Nuevamente vemos
aquí la destinación de los recursos dados en préstamo como elemento
diferenciador de este instituto con relación a otros tipos de crédito.
2.
Características actuales del crédito agrario
•
Finalidad:
Tiene como finalidad una actividad agraria, conexa o
pesquera. El Banco de Desarrollo Agropecuario financia específicamente
actividades agrícolas, pecuarias, agroindustriales y también pesqueras. El perfil
del deudor no exige que se trate de un profesional de la agricultura o la
Publicada en la Gaceta Oficial nº 17.271 del 26 de enero de 1973.
Ar!. 1 de la Ley nº 13 de 25 de enero de 1973.
13
Ar!. 3 de la Ley nº 17 de 21 de abril de 2015.
14 Aprobado por Resolución nº 003/2015 del 17 de marzo de 2015 del Comité Ejecutivo del Banco
de Desarrollo Agropecuario.
" Publicada en la Gaceta Oficial digital nº 26. 795-A del 30 de mayo de 2011.
16
Ar!. 111 del Código Agrario (Ley nº 55 de 23 de mayo de 2011 }.
11
12
218
ganadería, sino que persiga formalmente alguno de estos fines mediante una
actividad financieramente rentable.
El financiamiento de la actividad pesquera es actualmente un tema de
. discusión a lo interno del Banco pues, la forma tradicional en que se enfoca el
crédito agrario no es necesariamente la más adecuada para efectos de la pesca.
Por ejemplo, los créditos agrarios se conceden con plazos de pago anuales o
cada dieciocho meses, coincidiendo con las épocas de venta de animales o
cosecha, situación que no encaja en la pesca donde las ganancias de las ventas
son diarias y, al establecer plazos tan largos, obliga al pescador a mantener una
disciplina financiera y un desempeño administrativo para el cual generalmente
no están preparados. Esto nos ha traído como consecuencia una gran cantidad
de operaciones remitidas a cobro coactivo debido al incumplimiento de los
pescadores en el pago oportuno de la obligación, con todos los perjuicios que
ello representa pues, embargar y rematar los motores, botes, lanchas y demás
utensilios para a pesca deja al deudor sin la posibilidad de generar nuevos
ingresos y con todos los problemas sociales que de ello derivan. Se hace
necesario pues, formular políticas de crédito especiales para la actividad
pesquera que respondan a sus características propias.
Con relación al tema de la finalidad, el Código Agrario establece también
que se entenderá incumplido el contrato y el acreedor podrá pedir su resolución
cuando el deudor emplee todo o parte del monto prestado en una actividad
diferente a la pactada sin su autorización.
Elemento que, como ya hemos
indicado antes viene desde las primeras leyes que regularon el crédito agrario en
Panamá.
•
Asesoría en la etapa preparatoria: Implica la realización de estudios
y análisis previos sobre la viabilidad económica y técnica del proyecto: el
acreedor inspecciona la actividad de que se trate, analiza y ofrece alternativas al
futuro deudor sobre cómo instrumentar y formular su proyecto.
•
Garantía sobre derechos posesorios: Se acepta como garantía la
prenda agraria sobre derechos posesorios pendientes de titulación formal.
Además de las tradicionales hipoteca y anticresis de inmuebles (generalmente
fincas de uso agropecuario pero también de otros tipos según el caso de que se
trate), bienes muebles (vehículos) y prenda agraria sobre ganado, maquinarias y
futura cosecha, el crédito agrario en el BOA puede ser otorgado con garantía de
prenda agraria sobre derechos posesorios.
Aquí debo hacer un aparte para indicar que, a pesar que el Código
Agrario los contempla como forma válida de garantía 17, el Banco de Desarrollo
Agropecuario es el único a nivel nacional que acepta derechos posesorios sobre
terrenos pendientes de titulación.
17
Art. 118 del Código Agrario.
219
·De acuerdo con el Manual Normativo de Crédito recientemente aprobado,
el productor debe contar con una solicitud de adjudicación abierta ante la
Autoridad Nacional de Administración de Tierras (ANATI), haber superado la
fase de inspección ocular ante dicha entidad y enviado el plano correspondiente
a aprobación en el Departamento de Mensura.
Mucho se ha debatido a lo interno del Banco sobre la conveniencia de
aceptar como garantías de nuestros préstamos los endebles derechos
posesorios, sin embargo, hemos comprendido que es un riesgo que debemos
asumir por ser la única alternativa para aquellos productores que aún sueñan
con tener un título de propiedad pero que no han logrado completar su trámite
por las demoras de la burocracia estatal u otros motivos. Sin temor a
equivocarme puedo afirmar que la gran mayoría de los créditos garantizados con
derechos posesorios son honrados por nuestros dientes e incluso hipotecados
voluntariamente por éstos a favor del Banco cuando las adjudicaciones se
completan antes de concluir el plazo del préstamo y en condiciones en que la
institución no se entera de la emisión del título sino por informes el propio
deudor, lo cual, también debo decir, es una obligación contractual incluida en el
crédito.
Podemos también debatir ampliamente sobre la naturaleza jurídica de los
llamados "derechos posesorios" que no son otra cosa que la "posesión" ejercida
sobre un terreno susceptible de adjudicación por parte del Estado o los
municipios. Por ejemplo, podríamos cuestionar que, siendo la posesión agraria
"la actividad de hecho que se ejerce, por un periodo no inferior a un año, sobre
un bien de naturaleza productiva, que conlleva el ejercicio continuo o explotación
económica, efectiva y racional, con la presencia de un ciclo biológico, vegetal o
animal, ligado directa o indirectamente al disfrute y uso sostenible de los
recursos naturales"18 que "se adquiere por la ocupación material de la cosa o
derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad"19,
es un derecho que se ejerce de manera personal por el poseedor, ¿cómo puede
el Banco conservar la posesión adquirida mediante remate por el incumplimiento
del deudor, si no es ocupando materialmente el bien objeto de la misma?. Es
decir, si el Banco se adjudica a sí mismo los derechos posesorios de un deudor
y no realiza ninguna actividad en el terreno dirigido a ejercer dicha posesión
transcurre más del año a que se refiere el Código Agrario o el Código Civil 2 ,
debemos entender que ha perdido los "derechos posesorios"?. En fin, no es
exactamente ese el tema que nos ocupa hoy y será objeto de análisis más
profundos en el futuro.
!
•
Supervisado: Es un crédito supervisado, en todas sus etapas. La
aprobación del mismo depende de al menos una inspección al terreno donde se
desarrollará el mismo y previa elaboración de los estudios financieros y de
18
19
20
Véase: art. 150 del Código Agrario.
Véase: art. 154 del Código Agrario en concordancia con el art. 423 del Código Civil.
Véase: numeral 4 del art. 446 en concordancia con el art. 606 del Código Civil.
220
referencias crediticias del cliente.
Una vez aprobado . y formalizado, los
desembolsos se harán usualmente por partidas descritas en el plan de inversión
del proyecto. Con frecuencia los desembolsos posteriores están ligados a la
verificación de cómo se invirtió el anterior, lo cual exige nuevamente
inspecciones a campo para las comprobaciones del caso 21 y para realizar
recomendaciones al productor sobre cómo optimizar su proyecto.
•
Por escrito. Se establece la obligación de que el contrato conste
por escrito 22 y, aunque es primera vez que ello se indica a nivel de ley, en
nuestro país todas las obligaciones superiores a cinco mil balboas y las que
impliquen gravámenes sobre inmuebles deben constar por escrito. En la
práctica, todos los créditos formales se otorgan por escrito, incluso los microcréditos. Cuando el crédito está garantizado únicamente con prenda agraria
sobre cosecha futura y/o derechos posesorios u otros bienes muebles, se
celebra un Contrato Privado de Préstamo en papel simple con autenticación de
las firmas de las partes ante Notario. Este contrato se inscribe en la Sección
Mercantil del Registro Público.
•
Duración. Se establece que las partes podrán decidirla de mutuo
acuerdo, así como también las condiciones y modos de pago y las posibilidades
de prorro~as para permitir al productor el adecuado cumplimiento de la
obligación 3 .
No obstante, también indica el Código que -salvo pacto en
contrario- la duración mínima del contrato será el tiempo de la producción y
venta de la cosecha o actividad agraria de que se trate y durante este lapso la
obligación no será exigible por parte del acreedor, elemento que también forma
parte intrínseca y diferenciadora de este tipo de créditos24 .
•
Intereses blandos. Sin entrar a determinarlo en la ley, el Código
señala que las tasas máximas de interés para los préstamos agrarios no podrán
ser superiores al promedio de las tasas vigentes en la banca estatal 25 . Hoy día
dichas tasas oscilan entre el 4, 2 y 0% según el rubro de que se trate, siendo
usualmente la banca estatal la que mejores intereses y plazos ofrece a los
productores (aunque con las conocidas desvent~jas de la burocracia).
21
Por disposiciones del Manual Normativo de Crédito, los técnicos de Asistencia Técnica y los
Ejecutivos de Cuentas (técnicos agropecuarios) del Banco de Desarrollo Agropecuario deben visitar los
proyectos pecuarios mínimo dos veces por año y, los agrícolas al menos 3 veces por año o por ciclo
productivo.
22
23
24
Art. 113 del Código Agrario.
lbíd.
En efedo, las disposiciones internas del Banco de Desarrollo Agropecuario contemplan una
serie de consideraciones técnico~conómicas al momento de determinar los plazos de amortización, por
ejemplo, para la ceba de bovinos se establece un plazo mínimo de doce o dieciocho meses para la primera
amortización, dependiendo del valor y peso del animal al momento de su compra; mientras que para el
cultivo de café cuando la plantación se va a establecer por primera vez, da un periodo de gracia de mínimo
dos (2) años durante los cuales el deudor solo está obligado a amortizar los intereses del préstamo.
25
Art. 115 del Código Agrario.
221
•
Seguro agrario.
En cuanto a la inclusión de un seguro
agrocrediticio que garantice el cumplimiento de. la obligación por pérdida total o
parcial de la cosecha o por la ocurrencia de cualquier otro riesgo estipulado en el
contrato, el Código Agrario lo establece como preferente, más no obligatorio
para las partes 26 • Es!e es un tema que también genera controversia entre
acreedores y productores pues mientras que una lógica financiera senci.lla
parece indicar que es obvio que se contrate un seguro sobre la obligación
contraída siendo que la agraria es una actividad que enfrenta riesgos
climatológicos y microbiológicos, los productores opinan que esto encarece el
crédito y usualmente dejan de pagarlo transcurrido el primer año obligatorio
establecido en el contrato.
También se discute, aunque ese es un tema eminentemente económico
que escapa a mis conocimientos, respecto de las coberturas ofertadas por el
Instituto de Seguro Agropecuario {ISA), entidad estatal que asegura al agro, y se
suele considerar que las sumas aseguradas son muy bajas y no compensan las
pérdidas que buscan proteger, lo cual, sumado a las dificultades burocráticas y
de limitaciones presupuestarias que enfrenta el ISA para honrarlas, se
convierten en un desincentivo para contratar el seguro. Recientemente hemos
observado una práctica positiva en la banca privada en la cual se exige al
deudor contratar, adicional a la póliza que cubre la producción, también un
seguro de vida que, en caso de fallecer, cubra el saldo existente evitando así la
ejecución de los bienes dados en garantía y los posibles perjuicios a los
herederos.
•
Asistencia Técnica obligatoria: Los acreedores estarán obligados a
brindar asistencia técnica a los deudores cuando así lo soliciten o cuando estos
lo consideren 'necesario para la correcta ejecución de la actividad agraria objeto
del contrato27 • Este es un aspecto fundamental para la producción agraria pues
con frecuencia ocurre que la mayoría de los productores no son profesionales
agropecuarios sino personas que han adquirido conocimientos de forma
empírica y requieren ser asistidos técnicamente con miras a garantizar el éxito
de su proyecto. Esta asistencia no debe limitarse exclusivamente a los aspectos
técnicos agropecuarios sino también debería incursionar en aspectos
administrativos, financieros y económicos de la actividad de que se trate pues
también ocurre que el productor no resulta ser buen administrador y, por
excelente que sea su actividad agraria, esto puede llevar al fracaso de sus
objetivos.
3.
Retos actuales del crédito agrario en Panamá
•
Dilema del excesivo paternalismo versus la recuperación o repago
del crédito: Con frecuencia se nos dice que la actividad agraria debe ser
enfocada desde un punto de vista "considerado" y acorde a las grandes
26
27
Art. 117 del Código Agrario.
Véase: art. 119 del Código Agrario.
222
dificultades y riesgos que enfrenta el productor para llevar a cabo su labor. Y
ciertamente así es. La actividad agraria enfrenta el triple riesgo {comercial,
climático y microbiológico) que no tienen las empresas de otras naturalezas y
ello es suficiente justificación para todas las variaciones y ventajas que se
introducen en la contratación agraria versus la comercial o privada. Sin embargo,
toda actividad financiera debe ser rentable y tener un retorno efectivo.
He aquí el dilema sobre todo para la banca estatal dedicada al crédito
agrario: ¿cobrar o no cobrar? ¿Cuándo cobrar sin perjudicar o destruir la
actividad agraria financiada de un deudor irresponsable? ¿Cuándo rematar los
bienes en lugar de refinanciar la actividad con miras a su recuperación o
restablecimiento?
Estos son dilemas que diariamente enfrentan quienes aprueban créditos,
deciden rehabilitaciones y remiten operaciones a cobro coactivo. Es casi
imposible establecer una fórmula para todos. La única forma de resolverlo es
revisando caso por caso y conociendo sus particularidades, estimar sus
posibilidades reales de recuperación y el impacto que dichas decisiones puedan
tener en el entorno de la actividad o en un rubro en particular.
•
Excesivas garantías para proyectos con buen retorno: La exigencia
de garantías hipotecarias sobre la totalidad de fincas de grandes dimensiones
que superan tres y cuatro veces el monto financiado es también un aspecto a
evaluar. Y es que, aunque seguramente el deudor querría ofrecer las garantías
mínimas necesarias para el crédito, en la práctica las dificultades burocráticas y
administrativas, las demoras y los costos para segregar lotes de terreno hacen
que desista rápidamente y prefiera, en aras de obtener el crédito lo antes
posible, gravar sus bienes de forma total y con frecuencia excesiva. En este
caso, el reto es para las instituciones encargadas de aprobar las segregaciones
y administrar las tierras en general: es necesario modernizar, desburocratizar y
agilizar la gestión de estos trámites no solo en beneficio de los productores
agrarios sino de la sociedad en general y de la inversión en particular.
•
Excepción de control previo para créditos superiores a veinticinco
mil balboas: Actualmente, en virtud del Decreto nº 168-DFG del 23 de abril de
2010, la Contraloría General de la República exceptuó del control previo todos
los actos de manejo referentes a las contrataciones y pagos de préstamos
agropecuarios que emita el Banco de Desarrollo Agropecuario y que no excedan
los veinticinco mil balboas por acto. La intervención de la Contraloría -mediante
control previo- en todos los contratos y pagos de préstamos por encima de esa
cifra representa un tiempo considerable para la formalización de los mismos y se
convierte en la práctica en un impedimento más a la agilización del crédito
agrario. Esto es así porque la Contraloría enfrenta también sus propias
dificultades administrativas y presupuestarias que implican demoras en los
refrendos de los créditos y los desembolsos posteriores.
El reto es pues,
preparar al Banco para asumir la responsabilidad de ser exceptuados del control
223
previo para los créditos superiores a veinticinco mil balboas y posiblemente
hasta los cien mil balboas y así dar respuesta rápida y eficaz a nuestros clientes.
•
Seguimiento yprotección efectiva de las garantías prendarias: Esta
actividad exige or.ganización administrativa y del recurso humano de la
institución en aras de garantizar la conservación y cuidado de las garantías
prendarias, sobre todo las ganaderas. Hoy en dia, el ganado de alta genética no
se debe marcar a fierro sino se utilizan aretes especiales que evitan el maltrato
del animal. Cada día más y dependiendo de la confianza en el deudor, los
acreedores aceptan este tipo de medidas de aseguramiento de la prenda.
En cuanto a los derechos posesorios, el asunto es un poco más complejo
porque implica la intervención de otras entidades como la Autoridad Nacional de
Administración de Tierras (ANATI) que tienen sus propios procedimientos y un
volumen de trabajo a nivel nacional que les hace altamente ineficientes en la
generación de títulos de propiedad por el método convencional. En las últimas
décadas se han realizado proyectos de titulación masiva a nivel nacional que
definitivamente han tenido un impacto en la economía local al permitirles a los
propietarios acceder al crédito hipotecario.
4. Conclusión
Para finalizar, como ya indiqué, este trabajo no tiene la intención de
establecer verdades irrefutables sobre el instituto del crédito agrario, sino apenas
hacer una aproximación a sus características actuales y los retos que debe
afrontar hoy y en el futuro.
El crédito agrario es y será siempre una institución vital para el desarrollo
agrario de todos los países y, lejos de encontrarse en crisis, al menos en
Panamá, ha repuntado con nuevos bríos en los últimos años gracias a la
incorporación cada vez más creciente de la banca privada en la actividad
agropecuaria, integrando los elementos característicos del crédito agrario que lo
distinguen y permiten que se adapte a las necesidades de la producción,
haciéndola rentable y atractiva.
224
PARTE 3.
i
1
1
¡
¡
.
PROPIEDAD
AGl<ARIA
VICISITUDES DE LOS INSTITUTOS EN EL DERECHO AGRARIO
CONTEMPORÁNEO. ESPECIAL REFERENCIA A CUBA
Maritza de la Caridad MCCORMACK BEQUERº
Soraya SARRIA CRUZ..
SUMARIO: Introducción. 1. Surgimiento de los Institutos en la doctrina ius
agrarista. 2 Vicisitudes de algunos de los institutos agrarios en la realidad cubana. 2.1. La
propiedad agraria. 2.2. La empresa agraria. 2.2. t. Las cooperativas agrarias. 2.2.2. La
comercialización agraria como actividad conexa. 2.3. Los contratos agrarios. 3.
Conclusiones.
Introducción
Desde el propio comienzo de la organización del Estado y el derecho en
la humanidad, establecer las formas de regular las relaciones que se dan en los
procesos productivos agrícolas, estuvo presente en todas las normas jurídicas
que fueron dictadas en todos y cada uno de los países, sin embargo, no
podemos hablar de un Derecho Agrario como rama independiente desde esa
época. Es justo dentro del Derecho Civil donde se regularon inicialmente esas
relaciones. "La especialidad de las normas agrarias proviene de la incapacidad
del Código Civil de regular aspectos concretos del proceso económicom.
Se le atribuye a Giangatone BOLLA, haber sido el primero en defender la
tesis de la autonomía del Derecho Agrario, en lo que se ha llamado "el debate
de la época clásica" en 1922 en la "Revista de Derecho Agrario", en Pisa, Italia',
creando él y sus seguidores, por las posiciones defendidas la Escuela técnicoeconómica frente a la escuela de ARCANGELI, catalogado así por IRTI'.
A todo este período le continúa el nacimiento de la Escuela Moderna,
siendo su principal exponente Antonio CARROZZA, y un gran número de
estudiosos del Derecho Agrario de distintos continentes, que bajo la percepción
de sus realidades, y seguidores de esta Escuela, le van aportando a la misma.
• Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular principal de Derecho Agrario de la Facultad de
Derecho de La Universidad Habana. Presidenta de la Sociedad cubana de Derecho Agrario. Miembro de la
UMAU y del Consejo Cientifico del Comité Americano de Derecho Agrario. Coordinadora de las Maestrías
de Derecho Agrario en Cuba. Miembro del Consejo editorial de la Revista Cubana de la Unión Nacional de
Juristas de Cuba y de la Revista de la Junta Nacional de Bufetes Colectivos. Miembro del Consejo
Científico de la Revista Iberoamericana de Derecho Agrario. E mail: [email protected]
• • Máster en Derecho Agrario. Profesora Asistente adjunta de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana. Vicepresidenta de la Sociedad cubana de Derecho Agrario. Profesora principal
del Centro Nacional de capacitación agropecuaria.
1
CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría general e institutos de derecho
agrario. Editorial Astrea, Argentina, 1990, p. 67.
22
CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría general e instnutos de derecho
agrario ... Op. Cit. p. 43.
3
lbíd.
227
"La ruptura inicial con la doctrina clásica opera cuando CARROZZA replantea el
tema de los principios generales del derecho"'.
La Escuela Moderna, introduce elementos novedosos en la doctrina ius
agrarista, en tanto comienza a valorar entre otros aspectos el debido proceso
para la configuración de la especialidad, así como el método de los institutos y la
determinación de la especialidad del sistema'.
A partir de ese momento y hasta la actualidad los institutos del Derecho
Agrario, han transitado por varias etapas donde en un inicio se presentaban con
gran fuerza un grupo de ellos, y con el devenir del tiempo, o no se tratan con la
misma intensidad, o han quedado ya como parte de la historia, o emergen con
gran fuerza otros, dadas las características de los tiempos actuales, en que
surgen y se presentan condiciones económicas, políticas, sociales y un
desarrollo científico técnico avalado por los adelantos de la biotecnología que
inciden en el surgimientos de otros institutos en las relaciones productivas
agrícolas contemporáneas, y en el desarrollo del Derecho Agrario
Contemporáneo.
Esta ponencia pretende entonces hacer una valoración de los institutos
del Derecho Agrario de manera general, haciendo un bosquejo del surgimiento
de los mismos, y el comportamiento que han tenido en su desarrollo en Cuba.
1. Surgimiento de los Institutos en la doctrina ius agrarista
Una de las característica predominante en los distintos países es la
promulgación de un sin número de normas jurídicas de distintos grados
jerárquicos y cambiantes en múltiples períodos, para intentar organizar las
relaciones que se dan en los procesos productivos agrícolas; lo cual dificulta en
grado extremo el conocimiento de todas y una adecuada interpretación de las
mismas. Unido a todo esto se presenta el dilema de la falta de determinación de
la "naturaleza agraria o no de una norma, o de un instituto'6 y en otros casos
como el de Cuba, si se está frente a un predio rústico o urbano, o bienes
agropecuarios y forestales o no, lo cual es el factor predominante para la
aplicación de la norma civil o agraria.
Es en la Escuela Moderna del Derecho Agrario, donde surge y se
desarrolla la teoría de los Institutos entendida como un método de estudio. "La
labor del legislador no es la de crear principios sino normas, la del científico es la
de estructurar el sistema y extraer de él una lógica interna, una coherencia, de
donde pueden emerger los principios. Estudiar el Derecho Agrario por institutos
4
CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría general e institutos de derecho
agrario ... Op. Cit. p. 63.
5
CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoria general e institutos de derecho
agrario ... Op. Cit. p. 67.
6
CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoria general e institutos de derecho
agrario ... Op. Cit. p.74.
228
obliga necesariamente al científico a reagrupar normas~ dispersas en el
ordenamiento jurídico, no necesariamente coincidentes en un mismo cuerpo o
un momento histórico determinado- y calificarlas institucionalmente"; luego
vendrá- como señala CARROZZA- "la extracción de esos principios, quizás no
tan generales y universales, pero si más concretos y profundos"'.
Si partimos de un análisis semántico de las palabras, podríamos
encontrar que instituto proviene del latin institutum, corporación científica,
literaria o artística, mientras que instituciones está referido a conjunto de
principios o elementos de una ciencia o arte. Desde el punto de vista jurídico, se
entiende por Institución, cada una de las materias principales del derecho o de
alguna de sus ramas', mientras que Instituto es la norma, regla o constitución de
índole práctica en la vida en general.
Múltiples han sido las posiciones en tomo a determinar o no las
diferencias entre Institutos e Instituciones; utilizándose de forma indistinta por
varios autores. Algunos estudiosos' del Derecho Agrario se han afiliado a la
doctrina italiana que parte de las posiciones de FINZI y posteriormente
SAVIGNY, quienes creían encontrar el fundamento del "sistema" en la conexión
orgánica de los institutos jurídicos".
Interesante resulta en grado extremo la siguiente afirmación: " El nombre
de "instituto" debería reservarse para designar un conjunto de determinaciones
normativas, aunque no todas ellas emanen del ordenamiento estatal, agrupadas
en vista de un objetivo superior propio de las normas singulares que lo
componen. En un sistema orgánico de derecho positivo, no es la disposición
aislada, sino el instituto al cual ella pertenece la unidad mínima de análisis y,
sobre todo, de "ordenación" de las relaciones, pues solamente forma el
organismo del derecho, expresado generalmente en un código o en una amplia
ley orgánica"11 •
Los institutos constituyen la base fundamental para entender al Derecho
Agrario como un sistema, debiéndose tener en cuenta "las condiciones
naturales del ambiente, los ciclos estacionales, las exigencias de la técnica
relativas a los factores y a la organización de la producción, las leyes biológicas
de la crianza de animal o vegetal y otros similares"".
7
CARROZZA. Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría general e institutos de derecho
agrario ... Op. Cit. p. 68.
8
MARTINEZ de NAVARRETE, A~onso. Diccionario Jurídico Básico. Soporte digital p. 246.
9
No es posible generalizar porque existen autores que utilizan indistintamente institutos o
instituciones, ejemplo de ello es en la obra de LUNA SERRANO. "La formación dogmática del concepto de
derecho agrario", en Rivista di Diritto Agrario, 1972, p. 497 citado por CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN
ZELEDÓN, Ricardo. Teoria general..., Op. Cit., p.75.
10
CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría general..., Op. Cit., p.77.
u CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría general..., Op. Cit., p. 78.
12
CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría general..., Op. Cit., p. 79. Posición
defendida por los maestros Antonio CARROZZA y Ricardo ZELEDÓN ZELEDÓN.
229
2. Vicisitudes de algunos de los institutos agrarios en la realidad
cubana
Pára analizar la existencia o no de vicisitudes de los institutos del DereCho
Agrario debemos adentramos en los acontecimientos que han tenido lugar y ql,Je
repercuten en esta rama del. derecho, al igual que en otras de gran significación
para la preservación de la raza humana. ¿Qué ha pasado en la etapa
contemporánea del Derecho Agrario? En primer lugar el hecho de una
globalización profunda "con otro equilibrio económico mundial reacio a los
cambios para la protección del ser humano en el futuro, por su visión
marcadamente economicista y apartada dramáticamente de los movimientos de
Solidaridad"13 así como el calentamiento global, y los adelantos de la
biotecnología han incidido en todos estos cambios.
Se han planteado nuevas dimensiones, en tanto son otros los factores
que van acompañando los nuevos tiempos ·que distan de la etapa inicial de la
conformación de esta rama. ZELEDÓN ZELEDÓN, nos refiere cuatro nuevas
dimensiones: La nueva economía impulsa la creación de un cierto derecho de
los mercados; para combatir la degradación de la naturaleza surge, con una
energía sin precedentes, el Derecho Ambiental; como exigencia de los pueblos
el desarrollo se convierte en un fin y asume también el carácter de Derecho y
frente a la acusada crisis del Derecho y la jurisprudencia se modernizan los
sistemas judiciales14 •
Nos parece imposible dejar de citar, la reflexión que ZELEDÓN ZELEDÓN
hace en cuanto al nuevo período: "El mundo del Derecho Agrario
Contemporáneo, en un periodo absolutamente corto desde su publicación, ha
conocido la confluencia de muchos otros fenómenos jurídicos globales, tanto en
el complejo ámbito de las Cumbres de Naciones Unidas sobre la Seguridad
Alimentaria (2009), el cambio climático o calentamiento global (2011) y sobre
desarrollo sostenible o Río + 20 (2012), como una profunda axiología
conformada por los valores del Derecho Agrario así como un notable
afianzamiento de los derechos humanos, y en varias ramas jurídicas más, con
impresionante impacto en la realidad, en un proceso de nomogénesis jurídica de
donde salen y saldrán proposiciones normativas para todos los ordenamientos
jurídicos"15.
"Afortunadamente la Ciencia del Derecho Agrario contemporáneo ha
sabido reflexionar finamente y reaccionar con soluciones más humanas,
inteligentes, brillantes, contra todos estos movimientos adversos hasta el logro
de ir creando una Teoría pura del Derecho Agrario, como forma de insistir en la
Misión consciente de darle organicidad y completes a la disciplina, para integrar
u ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho Agrario contemporáneo. Editorial Juruá, 2da edición.
Curitiba - Paraná - Brasil. 2012. (Versión digital)
14
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo y ROMANO ORLANDO, Pietro. El Renacimiento del Derecho
Agrario. 1ra edición. Guayacán, San José, Costa Rica, 1998.
15
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho Agrario contemporáneo ... Op. Cit.
230
soluciones jurídicas y lograr una interpretación más de avanzada para la
creación de un Sistema Jurídico, cada vez más consolidado, producto de la
intervención de los valores sobre la realidad y de esta sobre proyecciones
jurídicas para todos los ordenamientos, sobre bases de profundo humanismo"'•.
Las vicisitudes están dadas, por la necesidad imperiosa que tiene los
institutos, de lograr atemperar las condiciones actuales al desarrollo de los
mismos. La propiedad, su transmisión intervivos y mortis causa, los contratos
agrarios, la empresa agraria, la comercialización agraria como actividad conexa
de la empresa agraria, la agricultura familiar, son entre otros, ínstitutos que
requieren un tratamiento especial sustentados en los principios del Derecho
Agrario, para salvar la especie humana.
En la actualidad la sociedad cubana se presenta inmersa en una profunda
transformación agraria; esto trae consigo que existan diferentes institutos que se
encuentran en posición desventajosa con respecto a otros, es por eso que
vamos hacer referencia al comportamiento de algunos de éstos, analizando las
principales deficiencias por las que atraviesan como consecuencia del proceso
transformador que se desarrolla en la organización agraria cubana.
2.1. La propiedad agraria
Es la propiedad el primer instituto del Derecho Agrario de trascendental
importancia, con características típicas e indisolubles, específicas y únicas de
esta rama del derecho. Política e históricamente se puede hablar de ella a partir
de la Revolución francesa 1789, porque declara la libertad del individuo y de la
tierra. En América Latina ha marcado este instituto, pautas importantes en la
teoría general del Derecho Agrario, en tanto refleja principios básicos que han
determinado el desarrollo doctrinal y legislativo a lo largo de la historia.
En sus inicios fueron los Códigos civiles quienes protegieron a ultranza la
propiedad, pero a partir de vincularse los "intereses públicos y sociales, la
propiedad agraria se encuentra limitada, que la diferencia de la propiedad civil"".
Todos estos cambios fundamentalmente tienen lugar a partir de las Reformas
Agrarias, marcando un momento importante en 1917 con la Reforma Agraria de
México, y sobre todo con las reformas agrarias en otros países años más tarde
como Venezuela, Cuba, Nicaragua, Brasil, Costa Rica, Perú, Colombia, y
Ecuador, por citar algunos ejemplos.
Importante resulta vincular este instituto con la función social que debe
cumplir esta forma de propiedad, constituyendo un principio de alta significación,
y que fue incorporándose en las Constituciones de todos los países, el primero
México en el 1917. En Cuba a partir de la década del 40, en la Constitución del
propio año, fue letra muerta al no aplicarse, pues como en el resto de la
16
lbíd.
17
ZELEDÓN ZELEDÓN. Ricardo. Derecho Agrario contemporaneo ... Op. Cit. p. 186.
231
América Latina la situación del campo estaba determinada por los grandes
latifundios o por pequeñísimas parcelas pero que no cumplía para nada con
este principio. El alcance del mismo implica explotar la tierra de forma ade_cuada .
. Hoy constituye un principio permanente incorporándosele, que la
explotación debe ser sostenible y sustentable, lo cual se refleja en las normas
agrarias, comprendidas en la Constitución", el Código Civil", el Decreto Ley nº
125/9fro, la Resolución nº 24/91"y las normas contravencionales" existentes en
tal sentido.
En el devenir histórico de este instituto, han surgido otros en relación con
éste, es el caso de la posesión agraria, convirtiéndose en un medio de
adquisición de la propiedad a través de la usucapión agraria, donde se ha
vinculado la detentación del bien en sí mismo con el acto de la explotación
económica, cosa que no sucede en Cuba.
La principal vicisitud está dada, en que en estos momentos existe un gran
vacío legislativo, en torno a la determinación para el caso de salidas del país de
forma definitiva del propietario de lo que se le denomina propiedad del agricultor
pequeño, quedando en terreno de nadie la solución a ofrecer.
2.2. La empresa agraria
La empresa agraria no está regulada como una categoría jurídica en
Cuba pero sí algunos perfiles de la misma tales como el subjetivo (las
cooperativas agrarias) y lo atinente a la actividad agraria (como las actividades
conexas, específicamente la comercialización agraria), con particularidades que
ameritan su estudio.
2.2.1. Las cooperativas agrarias
Posterior al triunfo de la Revolución, predominó el enfoque cooperativo
importado del desaparecido campo socialista, que las concibe como un modelo
de administración de un patrimonio con personalidad jurídica y no como una
sociedad de personas al modo cooperativo.
1 • Constitución de la República de Cuba de 1976, Gaceta Oficial, Ed. Extraordinaria, nº 7, La
Habana, 1° de agosto de 1992.
19
Código Civil de la República de Cuba, Ley nº 59 de 16 de julio de 1987, vigente desde el 12 de
abril de 1988, Divulgación del MINJUS, La Habana, 1988.
2 Decreto Ley nº 125 del Consejo de Estado, "Régimen de posesión, propiedad y herencia de la
tierra y bienes agropecuarios", de 30 de enero de 1991.
21
Resolución nº 24, del Ministro de la Agricultura, ~Reglamento del régimen de posesión, propiedad y
herencia de la tierra y bienes agropecuarios", de 19 de marzo de 1991, Gaceta Oficial Ordinaria, 10 de 8 de
abril de 1991.
º
22
Decreto nº 203 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. "Contravenciones del Régimen de
posesión, propiedad y herencia de la tierra y bienes agropecuarios, y del Registro de la Tenencia de la
Tierra.", de 21 de noviembre de 1995
232
En esta etapa revolucionaria, .. ,."el desarrollo cooperativo transita por tres
momentos". Durante el primero, proliferaron incipientes formas cooperativas de
trabajo, a decir de cooperativas cañeras, agrícolas, ganaderas, pesqueras,
carboneras, de producción de hilados: de· maestros; y ·de cooperativas de
servicios y consumo, las Tiendas del Pueplo.
El segundo momento comenzó en los inicios en la década del 60, por
beneficiarios de la Ley de Reforma Agraria"; durante él se crearon las
Asociaciones Campesinas, las Organizaciones de Bases de la Asociación
Nacional de Agricultores Pequeños (ANAP), las Brigadas de Ayuda Mutua, las
Brigadas Federación de Mujeres Cubanas (FMC)-ANAP y se identifica por la
creación de las Cooperativas de Créditos y Servicios (CCS); carentes, en ese
entonces, de sustento legal. En los años 70, se da comienzo a la formación de
las Cooperativas de Producción Agropecuaria, que adquieren presencia legal
con la Constitución de 1976.
El tercer momento, ocurre en los años 90 en que las circunstancias
mundiales y la crisis económica impulsaron, al Estado cubano, a acudir a la
creación de otra forma cooperativa, las Unidades Básicas de Producción
Cooperativa, (UBPC), generadas a partir del fraccionamiento de gran propiedad
agrícola estatal, para lo cual se promulga el Decreto Ley nº 142" y las
resoluciones reglamentarias de los Ministros de la Agricultura y del Azúcar.
"El derrumbe del campo socialista, la desintegración de la Unión
Soviética, como Estado multinacional y gran potencia y la desaparición de las
alianzas política, económica y militar que definía el llamado campo socialista
europeo, dieron lugar a un nuevo e inestable orden internacional, basado en un
mercado mundial dominado por relaciones capitalistas de producción, en la
concertación entre las grandes potencias y en la hegemonía militar de Estados
Unidos'',..
El impacto de este suceso sobre la revolución cubana ha sido
particularmente grave para su economía y su seguridad, enfrentándola a la peor
crisis de la historia. El sector agropecuario sufrió una brusca contracción de sus
actividades como consecuencia de un masivo desabastecimiento de
energéticos, insumos técnicos, repuestos, alimentos, etc. Los efectos inmediatos
de esta situación fueron: una disminución del producto exportable, un descenso
" FERNÁNDEZ PEISO. Avelino, "El fenómeno cooperativo en Cuba", en formato digital, en CD con
materiales sobre Derecho Agrario, Postgrado Nacional celebrado en Las Tunas, del 29 de octubre al 3 de
noviembre del 2007.
"Ley de Reforma Agraria de 17 de Mayo de 1959, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición
Extraordinaria, No. 7, de 3 de junio de 1959
25
Decreto Ley nº 142 "Sobre la unidades básicas de producción cooperativa", Gaceta Oficial
extraordinaria nº 6 de 21 de septiembre de 1993.
26
GARCIA ALONSO, José A. MCCORMACK BEQUER, Maritza de la C y BALBER PÉREZ, Miguel
A Temas de Derecho Agrario: "Cambios a partir de 1976 en el sector estatal de la agricultura en Cuba.
Institucionalización de la propiedad de la tierra en la Constitución de la Repúblican _ Editorial Félix Varela, La
Habana, 2007.
233
de la disponibilidad de alimentos para la población, una fuerte regresión.
tecnológica, una acelerada descapitalización y una mayor caída. de la
productividad de los medios y del trabajo, entre otros.
Estos efectos se manifestaron por igual, aunque en magnitudes
diferentes, en las empresas agropecuarias estatales, las cooperativas y los
productores individuales. Para enfrentar la nueva situación de emergencia
originada por estos acontecimientos se implementaron en el sector numerosos
programas de salida, tales como:
1.
la producción acelerada de alimentos,
2.
la readecuación ganadera,
3.
el paso a la tracción animal,
4.
utilización de otras fuentes energéticas alternativas,
5.
la producción de sucedáneos biotecnológicos,
6.
la producción de repuestos,
7.
la movilización de fuerza de trabajo a la agricultura desde
otros sectores, áreas urbanas, estudiantes, etc.
Estos programas perseguían, sin ningún cambio estructural, movilizar las
capacidades y reservas del país en apoyo a las actividades agropecuarias, para
asegurar la sobre vivencia de la población y la recuperación de las exportaciones
del país. No obstante, si bien tales programas permitieron en sus dos primeros
años una cierta recuperación de algunas actividades y amortiguaron la caída en
otras, fueron de conjunto insuficientes para superar la crisis en las nuevas
condiciones.
La tierra nuestra está ocupada por las Cooperativas de Producción
Agropecuarias (CPA), Cooperativas de Créditos y Servicios (CCS) y campesinos
en un 35 % (de ellos 225 000 son propietarios y 125 000 son usufructuarios)'"
estos son responsables de más del 60 % de la producción agrícola. Las
Unidades Básicas de Producción Cooperativas (UBPC) y las Granjas Estatales
poseen el 65 % de las tierras y obtienen sólo el 35 % de los productos
alimenticios agrícolas.
Ahora conozcamos un poco más de cada una de estas formas
productivas para lograr entender porque consideramos que actualmente es uno
de los institutos que presenta vicisitudes. La Cooperativa de Producción
" Periódico Juventud Rebelde. de fecha 16 de diciembre del 2007. pp. 4 - 5. articulo "Viaje al centro
de la tierra". de los periodistas: Marianela MARTINEZ GONZÁLEZ y Dora PÉREZ SAEZ.
234
_j
Agropecuaria "es una entidad económica que representa una forma avanzada y
eficiente de producción socialista con patrimonio y personalidad jurídica propios,
constituida con la tierra y otros bienes aportados por los agricultores pequeños, a
ta cual se integran otras personas, para lograr una producción agropecuaria
sostenible'~·.
Además se incluyen los frutos de los bienes transmitidos en usufructo, los
cuales no forman parte de ese patrimonio; bienes que administra, gestiona y
representa para la producción agropecuaria. La cooperativa por su propio
derecho, establece relaciones internas con sus socios y externas con los
agentes políticos, económicos y sociales.
La Cooperativa de Créditos y Servicios "es la asociación voluntaria de los
agricultores pequeños que tienen la propiedad o el usufructo de sus respectivas
tierras y demás medios de producción, así como sobre la producción que
obtienen. Es una forma de cooperación agraria mediante la cual se tramita y
viabiliza la asistencia técnica, financiera y material que el Estado brinda para
aumentar la producción de los agricultores pequeños y facilitar su
comercialización. Tiene personalidad jurídica propia y responde de sus actos con
su patrimonion211.
También podemos considerar que tiene un patrimonio compuesto por la
propiedad de una pequeña masa de bienes inmuebles y muebles, y de los frutos
de los bienes transmitidos en usufructo que no forman parte de ese patrimonio
los cuales administra, gestiona y representa para el desempeño de su función de
intermediación secundaria entre los pequeños agricultores, propietarios o
usufructuarios de tierras y otros bienes agropecuarios, y las empresas estatales
de comercialización y servicios. La cooperativa por su propio derecho, establece
relaciones jurídicas internas con los miembros y externas con los agentes
políticos, económicos y sociales.
Las Unidades Básicas de Producción Cooperativa "tendrán personalidad
jurídica propia y funcionarán con las características principales siguientes:
a) tendrán el usufructo de la tierra por tiempo indefinido;
b) serán dueños de la producción;
c) venderán su producción al Estado a través de la empresa o en la
forma que éste decida;
ch) pagarán el aseguramiento técnico-material;
28
Ley nº 95, "Ley de cooperativas de producción agropecuaria y de crédito y serviciosn, artículo 4
publicado en la Gaceta Oficial Ordinaria nº 72 de fecha 29 de noviembre del 2002.
29
lbíd.
235
d) operarán cuentas bancarias;
e) comprarán a crédito los medios fundamentales de producción;
f) elegirán en colectivo a su dirección y ésta rendirá cuenta
periódicamente ante sus miembros; y
g) cumplirán las obligaciones fiscales que les corresponde como
contribución a los gastos generales de la Nación""'.
La cooperativa por su propio derecho, establece relaciones internas con
sus socios y externas con los agentes políticos, económicos y sociales.
En la actualidad, todos los ojos están dirigidos hacia la situación que
presenta la producción agropecuaria cubana. Escuchamos, a diario, " .... los
problemas que nos golpean: las sequías prolongadas, tas lluvias intensas, los
cambios climáticos, la producción de etanol, el bloqueo, la caída del campo
socialista, los precios del petróleo, el predominio del Marabú, el aumento de los
precios internacionales de los alimentos que importa Cuba, las tierras vacías, las
malas condiciones de vida en nuestros campos, la existencia de un enfoque
burocrático, rígido, autoritario de la economía", la visión autocomplaciente, el
trabajo que no estimula a todos, la crítica que aún no sustituye a los aplausos, la
falta de organización económica, las estructuras de ordeno y mando ... "''.
Como se puede apreciar en el comentario de este periodista la situación
que hoy presentan desde el punto de vista productivo, las formas cooperativas
en Cuba no son nada positivas aunque si lo comparamos con el sector estatal,
no cabe dudas que a pesar de no obtener grandes resultados si podemos
considerar que resultan superiores al resto de los sujetos agrarios que hoy
intervienen en la organización agraria cubana.
Si analizamos que del total de las tierras agropecuarias, el 50 % están
ociosas o deficientemente explotadas y gran parte de éstas están infestadas de
marabú, resulta obvio que la mayoría de estas no producen o lo hacen en
cantidades insignificantes siendo la mayoría de las que se encuentran en esta
situación las que pertenecen al Estado y las que poseen las empresas
estatales y las UBPC.
Podríamos hacer la siguiente reflexión, si el 100% de las tierras cubanas
están bajo algún tipo de cooperativismo agrario, ¿por qué es insuficiente la
producción de alimentos y la organización estructural y funcional de estos entes
agrarios? Sólo con un análisis epidérmico nos percatamos de que le faltan
30
Decreto Ley nº 142 "Sobre la unidades básicas de producción cooperativa", Gaceta Oficial
extraordinaria nº 6 de 21 de septiembre de 1993.
31
Periódico Juventud Rebelde, de fecha 14 de diciembre del 2007, p. 2, artículo "Póngalo usted" del
periodista Luis SEXTO.
236
recursos, sistemas de riego, fuerza de trabajo, le sobran deudas y heredaron de
sus empresas pérdidas, faltantes y mala cultura.
En la actualidad no se quiere reconocer las limitantes que se imponen a
estos entes económicos, limitándoseles en la mayoría de los frentes. "A veces
contamos con el dinero, pero no se nos permite utilizarlo. Nos frenan las
ataduras para poder hacer con nuestras ganancias lo que necesitamos. No
puedo comprar lo imprescindible para subsistir, esa facultad la tiene la Empresa
de Cultivos Varios. Nosotros ....sólo tenemos libertad de gestión, pero no de
compra"".
"Las cooperativas en Cuba han sido ejemplo de incoherencia, las
circunstancias en que fueron creadas fueron el mejor caldo de cultivo para eso.
En cualquier estrategia habría que considerar desde los factores limitantes,
como la calidad de las tierras, pasando por los recursos laborales, capital
tecnológico, insumos, condiciones sociales y laborales, hasta problemas de
gestión"".
En nuestro país, la Constitución no reconoce a las UBPC como propiedad
cooperativa, aunque están constituidas por un· Decreto Ley. Asimismo no son
reconocidas por la única Ley de Cooperativas vigente", que sólo admite dos
formas: la CPA y la CCS.
Es la cooperativa en nuestro acontecer nacional, el ente agrario de
trascendencia supra por cuanto su naturaleza asume el rol no solo para el que
fueron creadas, sino que su adaptabilidad le ofrecen estas oportunidades, pero
¿son realmente eficaces los métodos y procedimientos legales para que
funciones como tal?
Consideramos que no, les falta algo esencial, la autonomía requerida y
necesaria como sujeto agrario que permitiría hablar de un fenómeno cooperativo
real, eficiente, eficaz y sobre todo productivo.
2.2.2. La comercialización agraria como actividad conexa
Existen diversas formas y estructuras organizativas para la
comercialización en el sector, tanto antes del triunfo de la Revolución como a
partir de éste hasta nuestros días, donde las empresas facultadas para este tipo
de actividad han jugado un papel protagónico e importante entre los productores
" Entrevista a Ornar LASTRA LEÓN. Administrador de la UBPC "Héroes de Yaguajay", en Güira de
Melena", en Periódico Juventud Rebelde, de fecha 16 de diciembre del 2007, pp, 4 - 5, artículo "Viaje al
centro de la tierra", de los periodistas: Marianela MARTINEZ GONZÁLEZ y Dora PÉREZ SÁEZ.
" Entrevista a Rafael ALHAMA, Investigador Auxiliar del Instituto de Estudio e Investigaciones del
Trabajo, en Periódico Juventud Rebelde, de fecha 16 de diciembre del 2007, pp. 4 - 5, artículo "Viaje al
centro de la tierra", de los periodistas: Marianela MARTINEZ GONZÁLEZ y Dora PÉREZ SÁEZ.
34
Ley nº 95, ·Ley de cooperativas de producción agropecuaria y de crédito y serviciosn, art. 4.
Gaceta Oficial Ordinaria n• 72 de fecha 29 de noviembre del 2002.
237
y consumidores. Han existido criterios de diversos estudiosos en la materia que
se han encargado de destacar el valor que la misma posee para la actividad
agraria.
El doctor Ricardo ZELEDÓN ZELEDÓN sostiene . entre los aspectos
sustanciales de la empresa agrícola y comercial de productos agrarios y de la
actividad comercializadora como actividad "conexa" en su nivel de
transformación y enajenación de los productos, señalando este eminente
tratadista al respecto: " ... donde la agrariedad termina comienza la
comercialización ... "".
Los cambios producidos en las relaciones econom1cas a partir del
derrumbe del campo socialista, han conllevado a la desestabilización de la
comercialización de productos agropecuarios, razón por la que el Ministerio de la
Agricultura se ha dado a la tarea de trabajar sobre la base del perfeccionamiento
de dicha actividad, aunque los problemas aún subsistan en cierta medida.
En la actualidad se manifiestan contradicciones entre la legislación en
materia de comercialización agrícola y otras disposiciones jurídicas que se dictan
en función de ella, cuestión no sólo evidente en todas las entidades que por
directiva del país también se encuentran facultadas para realizar la actividad
comercializadora, razones por las que se le deben buscar alternativas valorando
la problemática específica que nos ocupa.
Es necesario señalar la escasez de bibliográfica cubana que en materia
de comercialización agrfcola existe, así como es prácticamente nulo el estudio y
comentarios sobre la legislación nacional por autores cubanos en esta sede, sin
embargo, lo que sí no podemos dejar de señalar es que existe un numeroso
grupo de discursos emitidos por el Comandante en Jefe Fidel CASTRO RUZ
donde expone la necesidad de actualizar de forma constante los métodos
utilizados para la comercialización en el sector agropecuario.
Hoy se enfoca una problemática en la que sin duda predominan los
riesgos y a pesar de que se cumplen paulatinamente los objetivos trazados,
resulta necesario continuar instrumentando estrategias, que en consonancia con
la estrategia global del Ministerio de la Agricultura para el país, sirvan de
fundamento para la elaboración de normas que se adapten a las peculiaridades
de cada territorio y contribuyan a que se logre finalmente perfeccionar el proceso
de comercialización en Cuba.
Con el triunfo de la Revolución cubana a partir de 1959 se llevó a cabo
por el gobierno revolucionario diversas medidas en beneficio de los sectores
más desfavorecidos de la población. Entre estas medidas, la revolución agraria
sentó tempranamente las bases de un nuevo modelo económico, político y
35
ZELEDÓN ZELEDÓN. Ricardo y Carroza Antonio: "Teoria General de los Institutos del Derecho
Agrario". Op. Cit. p. 217.
238
jurídico. Tal es así que en año 1959 se promulga la Primera Ley de Reforma
Agraria 36 y en Octubre del año 1963 la Segunda Ley de Reforma Agraria 37 ,
entregándosele de esta forma la tierra al que la trabaja.
Alrededor de 100 mil campesinos se beneficiaron de las bondades de la
Revolución, eliminando dé esta forma el latifundio foráneo criollo y pasando a
manos del Estado el 70 % de las tierras del país. "En las tierras nacionalizadas
se crearon grandes. granjas estatales, donde se pudieran aplicar todos los
adelantos de la ciencia y la técnica lo ~ue trajo consigo el logro de importantes
crecimientos en la producción nacional' 6 .
En este período de la historia de Cuba la comercialización de la
producción agropecuaria solía estar a cargo de un gran número de comerciantes
intermediarios que constituían el vínculo entre los productores y la distribución
económica. Los intermediarios· se consideraban una institución básica de la
economía agraria, quienes para lograr estos objetivos disponían de recursos
financieros que le permitían dar créditos o préstamos a los productores y cubrir
sus operaciones; poseían medios de transportes, envases, locales, instalaciones
de beneficio y vínculos con el mercado minorista y la industria. De ahí que la
intermediación en la comercialización de productos agrarios era una de las
formas más agudas de la explotación capitalista y en el campo cubano era de las
más duras e infames.
"Las Leyes de Reforma Agraria no hicieron mención alguna con relación a
la actividad de la comercialización, pero sí otorgaron facultades constitucionales
al Instituto Nacional de Reforma Agraria {INRA), lo que permitió en 1960
nacionalizar esta actividad y organizar lo que en adelante se llamó el acopio
estatal.a9 .
Durante la década de los ochenta la producción agropecuaria en Cuba
alcanzó importantes volúmenes de producción total y por habitante, basado en
una agricultura industrial, altamente consumidora con una importante dotación
de inversión y equipamiento por hectárea, pero a la vez con una alta
dependencia externa. La desaparición del campo socialista y con ello las
posibilidades de mercado, precio y créditos, bajo condiciones justas, unido a
ineficiencias económicas internas, motivaron la necesidad de importantes
transformaciones económicas, particularmente en el sector agropecuario.
36 Ley de Reforma Agraria de 17 de Mayo de 1959. Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición
Extraordinaria, No.7, de 3 de junio de 1959.
" Ley de Reforma Agraria de 3 de octubre de 1963, Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición
Extraordinaria Especial No.1, de 3 de octubre de 1963
38
NOVA GONZÁLEZ, Armando. "La Agricultura en Cuba, Evolución y Trayectoria (1959-2005)".
Editorial Ciencias Sociales. La Habana, 2006, p. 4.
39
RODRIGUEZ, Carlos Rafael. "Cuatro años de Reforma Agraria". Libro Letra con Filo. Torno IL
Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1983, p.25.
239
Las relaciones comerciales en el sector cooperativo y campesino antes
del año 1995, tenían una estructura orga·nizativa para la contratación de las
producciones que funcionaba directamente a través ·de acopio . entidad
encargada de la comercialización de todas las producciones, en esta etapa a
pesar de que algunas producciones se fugaban para el mercado negro por el
continuo asedio a que eran sometidos. los campesinos por parte de los
intermediarios. No obstante ya los campesinos manifestaban insatisfacciones,
fundamentalmente dadas por la falta de los envases e incumplimientos en la
recogida, así como en los precios que ofrecía la Unión Nacional de Acopio y la
frecuencia con que los mismos variaban.
Otra importante transformación durante la década de los noventa fue la
reapertura del mercado libre interno de alimentos, en septiembre de 1994, para
las producciones del sector con destino a la alimentación. Entre los objetivos
básicos de esta medida se encontraban: ofrecer mayores incentivos para el
incremento de la producción agropecuaria, contrarrestar los efectos negativos
del mercado negro de alimentos que llegó a alcanzar una magnitud importante
durante la crisis, posibilitar el acceso de la población de productos que el Estado
no acopiaba y favorecer que los excedentes productivos destinados al
autoabastecimiento fueran comercializados por esta vía.
El principio fundamental que rige la concurrencia al mercado agropecuario
reside en el cumplimiento de los contratos por parte de los productores con el
Estado; sólo podrán venderse allí los sobrecumplimientos de las producciones
contratadas y por supuesto, la producción no contratada. Todas las formas
organizativas vigentes en la agricultura pueden acceder al mercado
agropecuario"' una vez cumplidos sus compromisos.
Desde la apertura de los mercados agropecuarios y hasta la fecha, se han
producido mqdificaciones en cuanto a la comercialización de los productos
agropecuarios. Las modificaciones señaladas anteriormente son el resultado del
desarrollo de la agricultura estatal y están en correspondencia con la política
general trazada por el país para el comercio interno en moneda nacional, en este
sentido, se han dictado reglamentos que disponen los mecanismos acerca de la
comercialización de productos agropecuarios y la concurrencia de los
productores a los mercados agropecuarios41 .
En esta etapa se emitió la Resolución Conjunta nº 02/06 de los Ministros
de la Agricultura y de Comercio lnterior42 , que poseía entre sus objetivos
40
Esto abarca a los campesinos individuales, las cooperativas agropecuarias, las cooperativas de
créditos y servicios, las unidades
básicas de producción cooperativa, las empresas estatales
agropecuarias, y cualquier persona que logre producciones en patios o parcelas propias.
41
Decreto nº 191, "sobre los mercados agropecuarios·. Gaceta Oficial extraordinaria nº 11 de 20 de
septiembre de 1994.
42
Resolución Conjunta nº 02106 de los Ministros de la Agricultura y de Comercio Interior establece el
Reglamento para la Comercialización de Productos Agropecuaños y la Concurrencia de los Productores a
los Mercados Agropecuaños, de fecha 20 de diciembre del 2006.
240
principales establecer las distintas alternativas para la comercialización de
productos agropecuarios y agrupar las modalidades vigentes en tres tipos:
• Comercialización a precios. oficiales: solamente para papa, mango
y guayaba para compota y tomate con destino a la industria y los cítricos
procedentes de-áreas vinculadas con acuerdos de exportación.
• Comercialización a precios mayoristas y minoristas max1mos
aprobados por calidades: rigen para todas las entidades autorizadas a
comercializar, como son: mercados agropecuarios estatales del Sistema
de la Agricultura, que incluye los administrados por la EJT, puntos de
venta de la Agricultura Urbana, (excluyendo las producciones propias de
hortalizas y condimentos frescos que se producen en los organopónicos y
huertos intensivos) y los puntos de ventas de Comercio Interior. Según lo
establecido por la Resolución de precio emitida por el Ministerio de
Finanzas y Precios y su Instrucción Complementaria.
•
Comercialización a precios de libre formación: regirán en los
mercados agropecuarios del sistema de comercio interior y en los puntos
de venta de la agricultura urbana de organopónicos y huertos intensivos
para sus producciones propias solamente de hortalizas y condimentos
frescos.
Otra normativa importante relacionada con la comercialización es la
existente en la actualidad para las provincias de La Habana, Artemisa y
Mayabeque, en la misma se establece en el segundo de los por cuantos que:
"Resulta pertinente realizar, de manera experimental, ajustes funcionales y
estructurales al sistema de comercialización de productos agropecuarios en las
provincias de La Habana, Artemisa y Mayabequen43. La importancia de esta
normativa radica justamente en su carácter experimental pues lo que resulte
positivo con la aplicación de la misma, posteriormente será generalizado en el
resto de las provincias.
En esta norma se establece como alcance de la misma a todas las
personas naturales y jurídicas que se desarrollan dentro de la actividad
agropecuaria, regula todo lo relacionado con los precios de los productos
agropecuarios dividiendo los mismos en un grupo que tienen el precio
centralizado y determinado y otro grupo donde existe la posibilidad de llegar
acuerdos entra las partes en el momento de establecer la relación contractual.
Señala la disposición juridica las diferentes modalidades que adoptan los
mercados agropecuarios y establece que puede clasificarse en:
43
Decreto nº 318 "Reglamento sobre la comercialización de productos agropecuarios en las
provincias de La Habana, Artemisa y Mayabequen, Gaceta Oficial extraordinaria nº 35 de 6 de noviembre
del 2013.
241
"a) Mercados agropecuarios con administración y gestión estatal; ·
b) mercados
· agropecuarias;
agropecuarios
gestionados
por
cooperativas. no
c) mercados agropecuarios de oferta y demanda (MAOD); y
d) mercados arrendadosn44.
A pesar de todos estos cambios estructurales en la actuafrdad la
comercialización en Cuba atraviesa por un momento algo complicado lo cual
está originado por la falta de seriedad que presenta la empresa estatal socialista
en el acopio de los productos agropecuarios sucede que en ocasiones el
productor tiene realizada su cosecha en el tiempo planificado pero la empresa
acopiadora no dispone de medios de transportación o quizás de condiciones de
almacenamiento requerido por el producto y este se queda en el campo de la
forma productiva, trayendo consigo un estado de desánimo en las formas
productivas, pues el esfuerzo realizado para lograr cumplir con la función social
de la tierra de la producción de alimentos no se ve coronada con el fin de la
comercialización y consumo de la población.
En otros casos se producen altos porcientos de sobrecumplimiento de
determinados productos en época de cosecha y la industria no tiene creadas
condiciones para asimilar esta y se produce sencillamente un proceso de no
recogida de la producción contratada.
Con la organización de todas estas formas de existencia de mercados el
Estado trata de lograr que resulte asequible a las personas los productos del
agro sin embargo todavía tenemos mucho que transformar para en definitiva
poder alcanzar el objetivo de que los productos agropecuarios lleguen frescos y
en buen estado al plato de la población cubana.
2. 3. Los contratos agrarios
En Cuba los problemas y dificultades existentes en materia de
contratación se encuentran identificados desde la década del 70 en el Primer
Congreso del Partido Comunista de Cuba se plantea "La venta por contrato
previo deberá ser la forma a través de la cual se realizará en general, la
producción de bienes materiales y seNicios contemplados en Plan TécnicoEconómico de las empresas de la economía interna y del comercio exteriot".
"Debe haber contratos referidos a la distribución planificada de productos
fundamentales, centralizados a uno u otro nivel respecto a los cuales el
« lbid. art. 20.
242
organismo superior a la empresa tendrá Ja potestad para fijar total o
parcialmente el abastecedor y el cliente-.
. En el segundo Congreso respecto al tema se plantea "El sistema de
contrataciones ec.onómicas como expresión de las obligaciones establecidas en
el marco del plan de la economía nacional, se deberá consolidar y a la vez
convertir en un instrumento para su elaboración y compatibilización, lo que
contribuirá a intensificar las relaciones de colaboración ínter empresariales y a
fortalecer las relaciones monetario-mercantiles entre las entidades económicas
del país. Para ello será necesario perfeccionar y complementar la legislación
sobre esta materia y elevar la exigencia de los organismos, uniones de
empresas y empresas y, en especial, los órganos del sistema de arbitraje
estatal, respecto al control, el tiempo y la calidad requeridos en la concertación y
ejecución de los contratos económicos" 46 .
Un ejemplo de las normas emitidas para dar cumplimiento al
perfeccionamiento del sistema contractual en materia agropecuaria fue el
Decreto ley nº 8047 , el mismo estableció las bases legales específicas para
regular las obligaciones que se establecían entre las partes contratantes.
Desde esa época venimos confrontando dificultades con la contratación
que se mantienen en la actualidad como una vicisitud de esta institución.
Algunas de estas deficiencias son:
•
Persisten diferencias entre las cifras previstas en los niveles
de actividad del Plan de la Economía programado con los contratos
realizados, lo que implica que aun existiendo los productos, se contraten
bajos niveles de productos demandados.
•
Manifestación de deficiencias en la presentación de la
demanda a las unidades productoras por parte de los clientes y los
destinatarios de las producciones.
•
La producción no contratada o los excedentes de la
producción provocan desmotivación en el incremento de las siembras y la
producción en las granjas estatales y cooperativas al no tenerse las
condiciones para comercializar, falta de algunos insumos y un mercado
seguro para vender los productos acopiados.
" CASTRO RUZ, Fidel. Informe Central al Primer Congreso del Partido Comunista de Cuba, Editorial
Ciencias Sociales, Ciudad de La Habana, 1978, p. 106 .
.. CASTRO RUZ, Fidel. Informe Central al Segundo Congreso del Partido Comunista de Cuba,
Editorial Ciencias Sociales, Ciudad de La Habana, 1982, p. 29.
" Decreto nº 80 de fecha 29 de Enero de 1981 "Reglamento de las Condiciones Generales del
Contrato de Compraventa Especial de Productos Agropecuarios". Dirección Jurídica del Ministerio de la
Agricultura 1980.
243
•
Incumplimiento con la producción contratada en productos
con precios centralizados que tributan directamente a la sustitución de
importaciones, lo que ha obligado al país a erogar divisas en el mercado
internacional para importar cantidades por encima de lo planificado
existiendo producción para cumplimentar los volúmenes aprobados. No
se profundiza en los potenciales productivos y esto provoca una
subdeclaración y desvíos a otros destinos no autorizados.
•
Incapacidad por los clientes para negociar con las unidades
productoras los precios por acuerdo de los diferentes productos, especial
repercusión tiene este tema en la contratación de los productos agrícolas
y la industria de conservas de vegetales.
•
Imprecisiones en los cronogramas de entrega de productos
que obligue a las partes a entregar y recibir en fecha en la cantidad y
calidad determinada, esto conlleva a que no se pueden delimitar
responsabilidades entre las partes del contrato, es decir en el contrato no
queda fijado el cronograma de entrega por meses.
3. Conclusiones
En la actualidad los institutos del Derecho Agrario, tienen sus
especificidades, de acuerdo al lugar donde se desarrollan, sin embargo sus
bases jurídicas deben estar elaboradas con mayor solidez atemperadas a las
condiciones concretas objetivas de cada país.
Otro elemento importante es la preservación de las semillas, e impedir
que la biotecnología, a través de los organismos modificados genéticamente y la
utilización de alimentos como biocombustibles, hagan desaparecer la gran
variedad con que cuentan los pueblos, como grandes tesoros de la diversidad
para el consumo humano.
Mientras más desarrollo se logra por el hombre en algunos lugares,
mayor cantidad de seres humanos mueren de hambre, o alimentación
inadecuada. Es por ello que el Derecho Agrario Contemporáneo, tiene que
lograr en el desarrollo de sus institutos actuales, la preservación del Derecho
Agrario del futuro, pero siempre con la intencionalidad de poner por encima de
todo la seguridad de la humanidad y con ello la preservación del ambiente.
El caso Cuba, no escapa de las transformaciones que en el mundo actual
tienen lugar, unido a los problemas internos que requieren una modificación de
las normas que regulan los procesos productivos agrícolas, partiendo de
institutos que permitan organizar el desarrollo de esta rama del derecho, el
Derecho Agrario.
244
LOS LÍMITES AL DERECHO DE PROPIEDAD AGRARIA POR MOTIVOS DE
. PROTECCIÓN AMBIENTAL
Javier G. HERNÁNDEZ MUNGUÍA•
SUMARIO: Introducción. 1. Los problemas ambientales como fundamento de los
límites al derecho de propiedad agraria. 2. Los límites ambientales al . derecho de
propiedad agraria. 2.1. Limites en las áreas protegidas. 2.2. Límites en los estudios de
impacto ambiental. 2.3. Límites en la planHlcación ambiental, especial referencia a los
planes de ordenamiento territorial y planes de desarrollo municipales y rurales. 2.4.
Límites a los derechos de uso de la blodiversidad (recurso genético, flora y fauna
silvestre). 2.5. Limites a los derechos de uso del agua para riego. 3. Conclusiones.
Introducción
El objeto de estudio del presente artículo, es analizar los límites al
derecho de propiedad agraria por motivos de protección ambiental, como un
esfuerzo dirigido hacia la sostenibilidad de las actividades agrarias, es decir,
trata de analizar la ponderación entre la dimensión económica y dimensión
ambiental de las actividades agrarias, según la legislación nicaragüense vigente.
Para ello se ha utilizado el método inductivo-deductivo, con la técnica básica de
revisión documental, con fuentes de conocimientos jurídicos esenciales:
legislación, jurisprudencia y doctrina, con especial énfasis en la legislación
agraria y ambiental de Nicaragua.
Al respecto, la legislación nicaragüense desde el año 1996 1 reguló la
función ambiental de la propiedad, mientras tanto, la doctrina jurisprudencia!
nicaragüense reforzó la función ambiental de la propiedad, iniciando con una
Sentencia dictada en el año 2002 2 , pero con mayor contundencia que el
legislador nacional, siguiendo la ruta verde de los Tribunales de Justicia de la
región centroamericana 3 .
• Profesor Titular de Derecho Agrario y Derecho Ambiental de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de Nicaragua, León (UNAN-León). Doctorando en Derecho,
Universidad de Alcalá. con la tesis titulada: La protección jurídica del medio ambiente como límite de las
actividades económicas en la jurisprudencia de la Unión Europea. Máster en Derecho Ambiental, Máster en
Gerencia y Administración Pública, Máster en gestión de recursos naturales y planificación ambiental,
Máster en espacios naturales protegidos por la Universidad Autónoma de Madrid, Universidad Complutense
de Madrid y Universidad de Alcalá, Especialista en politica y economia ambiental por el Instituto Nacional
de Administración pública, España, Especialista en gestión de recursos naturales - UNAN/León Universidad de Alcalá. E mail: [email protected]
1
Véase el art. 4.5 de la Ley nº 217, Ley general del medio ambiente y de los recursos naturales,
publicada en La Gaceta Diario Oficial nº 20 de 31 de enero de 2014 (texto refundido).
2
Véase: los Considerando 111 y IV de la Sentencia 31 de Corte Plena de la Corte Suprema de
Justicia, de 31 de mayo de 2002. En dicha Sentencia resolviendo un recurso por inconstitucionaltdad en
contra de la Ley nº 217, Ley general del medio ambiente y de los recursos naturales, incluyendo el artículo
que establece la función ambiental de la propiedad, se plantó el conflicto de los limites del derecho de
propiedad por motivos de protección ambiental, habiendo la Corte Plena resuelto que la propiedad tiene una
función ambtental y que era Constitucional.
3
Nos referimos a la Sala IV de Costa Rica, la Corte Constitucional de Guatemala, entre otras.
245
El presente artículo plantea y defiende que .la propiedad agraria en
Nicaragua no solamente tiene una función económica y social, sino también
ambiental. Según el legislador naciona1 4 , el derecho de propiedad tiene una
función social-ambiental que limita y condiciona su ejercicio absoluto, abusivo y
arbitrario ..., apuntando hacia el uso sostenible 5 , es decir, el ius abutendi no cabe
en el deber ser nicaragüense, sino el ius utendi sostenible.
El ejercicio del derecho de propiedad agraria, si bien es cierto, tiene
objetivos económicos y persigue la satisfacción de necesidades de alimentación
adecuada6 , vestido 7 , recreación, principalmente, pero cada vez es más vital que
dicho ejercicio se haga tomando en cuenta la dimensión ambiental, es decir,
procurando la proporcionalidad entre las dimensiones económica y ambiental.
La huella ecológica negativa que tiene toda la región centroamericana 8 ,
indica que las actividades económicas, incluyendo las agrarias, deben mejorar el
ejercicio del derecho de propiedad con relación al medio ambiente.
En este sentido, para garantizar el objetivo general de protección
ambiental, el legislador nacional ha decidido establecer límites al ejercicio del
derecho de propiedad agraria con más precisión, siendo fundamentalmente, los
límites contenidos en la legislación de áreas protegidas9 , los cuales están
regulados en dependencia de la categoría de manejo del área protegida 10 y la
zonificación del área protegida, siendo la zona núcleo la de mayor limitación, a
contrario sensu de la zona de amortiguamiento.
Otro instrumento de gestión ambiental que el legislador nacional ha
utilizado para establecer límites al ejercicio del derecho de propiedad agraria, es
el Sistema de evaluación ambiental, tanto la evaluación ambiental estratégica
4
Véase: art 4.5 de la ley nº 217 citada (texto refundido).
lbid.
6
El derecho a la alimentación adecuada en Nicaragua se rige básicamente, por el Pacto
Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. 11 ), la Observación general n• 12 5
Derecho a la alimentación adecuada, del Comité de derechos económicos, sociales
y culturales, los arts.
46, 63 y 71.2 de la Constitución politica vigente, y de forma especial por la ley nº 693, ley de soberania y
seguridad alimentaria y nutricional, publicada en la Gaceta Diario Oficial nº 133 de 16 de julio de 2009 y su
reglamento.
7
Las actividades agrarias destinadas a la producción de materia prima para la industria textil no es
tan abundante como la dedicada a la producción de alimentos y la recreación (crianza de animales: gallos
de pelea, caballos, toros, etc.).
8
Según el IV Informe del Estado de la región, la huella ecológica en todos los Estados de la región
centroamericana es negativa. Véase: Ver Informe en web stte siguiente: http://www.estadonacion.or.cr
9
La legislación de áreas protegidas en Nicaragua básicamente son: La Ley nº 217 citada y su
reglamento, el Decreto nº 1/2007, Reglamento de áreas protegidas de Nicaragua y sus 2 reformas, las
Resoluciones Ministeriales que aprueban los Planes de manejo y las Resoluciones Ministeriales que
reconocen las Reservas silvestres privadas.
'
0
Según el art 20.7 de la ley nº 217 (texto refundido citado), las categorías de manejo de las
áreas protegidas en Nicaragua son 9: Reserva natural, Parque nacional, Reserva biológica, Monumento
nacional, Monumento histórico, Refugio de vida silvestre, Reserva de biosfera, Reserva de recursos
genéticos y Paisaje terrestre y marino protegido.
246
como la evaluación ambiental de obras, proyectos, actividades e industrias, en
sus categorías 1, 11 y 111 11 •
.
.
Lós límites a la propiedad agraria que se establecen en la legislación
nacional derivados del Sistema de evaluación ambiental, se establecen en los
permisos· ambientales, una vez que se haya realizado el estudio de impacto
ambiental, donde se identifican los impactos ambientales -positivos y negativosque generará la actividad agraria regulada y las medidas de mitigación o gestión
ambiental de dichos impactos ambientales, y por ende, facilitan la imposición de
condiciones y cargas modales en los actos administrativos (permiso ambiental)
que limitan el derecho de propiedad agraria.
Al revisar la legislación que regula el Sistema de evaluación ambiental 12 , y
verificar la lista taxativa de las categorías 1, 11 y 111, se logran identificar una serie
de actividades agrarias que deben realizar estudios de impacto ambiental, y por
motivos de protección ambiental se les impone una serie de condiciones y
cargas modales que deben respetar, lo cual limita el ejercicio del derecho de
propiedad agraria, tal es el caso típico de la prohibición de vertidos a cuerpos
receptores sin previo tratamiento, la prohibición de vertidos a lagunas cratéricas,
con o sin previo tratamiento o los sistemas de tratamiento de aguas residuales
de beneficios de café, con parámetros, rangos y límites permisibles, según el
Decreto nº 33/95 vigente 13.
Otro límite reglado y muy estricto es el Sistema de vedas de especies
silvestres 14 , que junto a los apéndices CITES 15 limitan el ejercicio del derecho de
uso de bienes agrarios concretos, tal es el caso de las vedas forestales 16 , que
impide el aprovechamiento de ciertas especies forestales o las vedas de larvas
de camarón para las actividades agrarias de camaronicultura 17•
11
El Sistema de evaluación ambiental en Nicaragua tiene 3 componentes: el componente de
evaluación ambiental estratégica, aplicable a planes y programas de desarrollo nacional y municipal, el
componente de evaluación ambiental de obras, proyectos, actividades e industrias, los cuales están
clasificados en 3 categorfas (f, 11 y 111). donde aparece una lista taxativa de actividades agrarias, cuya
competencia es del Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales y el componente de los fonnularios
ambientales, cuya competencia es de los Gobiernos locales.
12
La legislación que regula el Sistema de Evaluación Ambiental en Nicaragua básicamente está
contenida en la Ley nº 217 citada y su reglamento, y ef Decreto nº 7612006, Reglamento de Evaluación
Ambiental.
13
Véase: Decreto nº 33195, disposiciones para el control de la contaminación proveniente de las
descargas de aguas residuales domésticas, industriales y agropecuarias, publicado en la Gaceta Diario
Oficial nº 118 de 26 de junio de 1995 y sus reformas.
14
Véase: Resolución Ministeñal nº 007/99, establecimiento del Sistema de vedas de especies
silvestres nicaragüense, publicada en La Gaceta Diario Oficial nº 109 de 09 de junio de 1999; y Resolución
Ministerial nº 02.01/2014, Actualización del Sistema de Vedas, publicada en La Gaceta Diario Oficial nº 86
de 13 de mayo de 2014.
15
Véase: Convenio Internacional sobre el tráfico de especies amenazadas y en peligro de
extinción ~CITES).
1
Ley nº 585, ley de Veda para el corte, aprovechamiento y comercialización del recurso forestal,
publicado en La Gaceta Diario Oficial nº 120 de 21 de junio de 2006.
17
Véase: Ley nº 489, Ley de pesca y acuicultura, publicada en La Gaceta Diario Oficial nº 251 de
27 de diciembre de 2004 y su reglamento.
247
Por otro lado, hay otros límites al ejerc1c10 del derecho de propiedad
agraria que se encuentran en la zonificación que se establecen en los planes de
ordenamiento territorial, los planes de.desarrollo municipal y planes de desarrollo
rural.
Según los arts. 14, 15 y 16 de la Ley nº 217 citada y sus reformas, es
atribución de las Alcaldías Municipales elaborar, aprobar e implementar los
planes de ordenamiento territorial, tomando en cuenta las normas, pautas y
criterios establecidos 18 . En estos planes, se establece una zonificación con
reglas para el ejercicio del derecho de propiedad, igual situación opera con los
planes de desarrollo municipales y planes de desarrollo rural.
La planificación municipal en materia de ordenamiento territorial,
desarrollo local y rural, se fundamentan en las reglas de uso del territorio en
base a su vocación y uso actual, pero sobre todo, de una zonificación para los
usos respectivos, que limitan el derecho de propiedad.
De tal manera que, el presente articulo trata de identificar los límites al
derecho de propiedad establecidos en los instrumentos de gestión ambiental
antes mencionados, pero también, trata de analizar el alcance y contenido de
dichos límites a las actividades agrarias, para verificar si la medida que limita
está fundada en la función ambiental de la propiedad, por lo tanto, en la
existencia de problemas ambientales reales.
1. Los problemas ambientales como fundamento de los límites al
derecho de propiedad agraria
Los problemas ambientales en el ámbito multilateral, comunitario y
nacional son una fuente real de los actos juridicos normativos dictados en cada
uno de los niveles de los ordenamientos jurídicos mencionados.
Los problemas ambientales según el PNUMA19 , las Organizaciones
Internacionales de integración regionales (UE 20 , SICA21, CAN 22 , etc.) y los
Estados nacionales son principalmente, el cambio climático, la pérdida de
diversidad biológica, los residuos, la deforestación y la contaminación de los
recursos hídricos. Todos estos problemas están vinculados de forma directa con
las actividades agrarias.
18
Véase: Decreto nº 7812002. Normas, pautas y criterios para el ordenamiento territorial, publicada
en La Gaceta Diario Oficial nº 174 de 13 de septiembre de 2002.
19
El Informe GEO 5 se puede ver en la web site oficial del PNUMA siguiente:
www.unerc_orglgeolpdfs/geo5/GE05_report_full_es.pdf
0
Véase: web site oficial de la UE sobre el VII programa de medio ambiente 2013-2020.
www.ec.europa.eulenvironment/pubs/pdflfactsheets/7eap/es.pdf
21
Véase: web site oficial del SIGA: www.sica.int y más concretamente la web site de la Comisión
Centroamericana de Ambiente y Desarrollo (CCAD), órgano oficial del SIGA: www.sica.int/ccad
22
La web site oficial de la CAN es: www.comunidadandina.org
248
El problema del cambio climático ha generado una serie de disposiciones
en materia de seguros agropecuarios, límites al .derecho· de uso del recurso
agua, entre otros. Mientras tanto, la pérdida de diversidad biológica ha limitado el
derecho de comercio de bienes agrarios y ambientales, el caso de las Vedas y
las especies CITES 23 son ejemplos típicos.
.
La generación de residuos peligrosos de las actividades agrarias, ha
originado normativas que limitan la producción y comercialización de ciertas
sustancias tóxicas y peligrosas (plaguicidas, herbicidas, etc.), con un listado
taxativo de sustancias que no deben ser producidos, usados y comercializados,
prohibiciones que están regulados en el ámbito nacional 24 , de integración 25 y
multilateral 26 .
Mientras tanto, los residuos no peligrosos han generado limites en la
disposición final de ciertos bienes, los cuales deben ser depositados en
recipientes adecuados o bien, realizar labores de reciclaje, siendo el compostaje
y el manejo integrado de plagas dos herramientas que se han popularizado en
las actividades agrarias nacionales.
Es pertinente considerar el problema del cambio climático, ya que
Nicaragua se encuentra ubicado en el 5to. lugar en el mundo como un país de
alto riesgo de índice climático (IRC), solamente superado en la región por
Honduras, el cual se encuentra en el 3er. puesto mundial.
23
24
Véase: web stte oficial de la Convención CITES: www.cites.org
Véase: Ley nº 274, Ley básica para la regulación y control de plaguicidas, sustancias tóxicas,
peligrosas y otras similares, publicada en La Gaceta Diario Oficial nº 30 de 13 de febrero de 1998 y su
reglamento, Decreto 49-98, pubffcado en La Gaceta Diario Oficial nº 142 de 30 de julio de 1998.
25
Véase Acuerdo centroamericano sobre movimiento transfronterizo de sustancias tóxicas y
peligrosas.
26
Véase: Convención de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes, de 2001, puede
verse en web site oficial de la Convención: www.pops.int, Convenio de Estocolmo sobre contaminantes
orgánicos persistentes, Convención para el procedimiento de consentimiento informado previo de ciertos
productos químicos peligrosos y plaguicidas en el comercio internacional, Rotterdam, 1998, puede verse en
su web site oficial: www.pic.int, Protocolo de Montreal sobre sustancias que agotan la capa de ozono, entre
otras. Convención de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos
peligrosos y su eliminación, de 22 de marzo de 1989 y su Protocolo sobre la responsabilidad y
compensación por daños resultantes de movimientos transfronterizos de sustancias peligrosas y su
eliminación de 1O de diciembre de 1999, así como, la Enmienda a la Convención de 22 de septiembre de
2005, puede verse en su web site oficial: www.basel.int.
249
Al respecto, la normativa aplicable a este problema tiene su base jurídica
en la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático
(CMNUCC27 ) y el Protocolo de Kyoto que establece el mercado de emisiones 28 ,
cuyo sistema promueve una serie de medidas de mitigación y adaptación a las
actividades agrarias, siendo la silvicultura una de las actividades agrarias más
importantes para evitar la deforestación.
Ahora bien, no solamente se imponen límites al ejercicio del derecho de
propiedad de los bienes, sino también se limita el derecho a la libre circulación
de mercancías, derecho a la libre empresa, derecho a la importación y
exportación, los cuales concuerdan con prioridades regionales y multilaterales 29 .
2. Los límites ambientales al derecho de propiedad agraria
Como bien se dijo al inicio, existen límites. reglados y no reglados, que en
materia ambiental se encuentran contenidos en las normativas de áreas
protegidas, vedas de especies, listado de plaguicidas prohibidos, sustancias
tóxicas y peligrosas prohibidas su uso, producción y comercialización, listado de
especies CITES, condiciones y cargas modales establecidos en los permisos
ambientales otorgados previo estudio de impacto ambiental, o bien, límites
normados en los planes de ordenamiento territorial, planes de desarrollo
municipal y rural.
·
Los limites se traducen en obligaciones de no hacer, o bien, en
obligaciones de hacer, por lo que cada persona jurídica sujeta a los límites debe
someterse, caso contrario puede ser objeto de sanciones.
2.1. Límites en las áreas protegidas
Las áreas protegidas son bienes inmuebles que tienen un régimen jurídico
especial, por lo tanto, toda actividad agraria que se encuentre dentro del territorio
del área protegida, se debe someter en primer lugar, a los objetivos y directrices
de administración del área protegida, según la categoría de manejo, y en
27
Se puede ver esta Convención en la web site oficial siguiente: www.unfccc.int
Nicaragua es parte de dicho Convenio, además de haber finnado y ratificado el Convenio
Regional de Cambios climáticos. En el caso de la UE, el CMNUCC y el Protocolo de Kyoto fueron
adoptados según la Decisión nº 358/2002CE del Consejo, de 25 de abril de 2002, relativa a la aprobación,
en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones
Unidas sobre el cambio climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraidos con arreglo al
mismo, publicado en el DO L 130 de 15.05.2002. De igual manera, es parte del Convenio para la protección
de la capa de Ozono y el Protocolo de Montreal. Desde el punto de vista de la doctrina, se recomienda ver:
SANZ RUBIALES, l. El mercado de derechos a contaminar: régimen jurídico - público del mercado
comunitario de derechos de emisión en España, 1ª ed., abril 2007.
29
La multitud de Convenios internacionales medio ambientales es notoria, pueden verse mejor
desde la óptica europea y desde la óptica mundial o multilateral. Véase: ALENZA GARCIA, José Francisco.
Manual de Derecho ambiental, 1' ed., Navarra, España, 2001, pp. 59-09; KISS, A. "La acción internacional
de la Unión Europea", en PAREJO ALFONSO, L. y KRAMER, L. y otros, Derecho medioambiental de la
Unión Europea, 1' ed., Madrid, España, 1999, pp. 199-228; JUSTE RUiZ, J. "Tendencias actuales del
derecho internacional y del medio ambiente", en VALLE MUÑIZ, J.M. La protección juridica del medio
ambiente, 1997, 1' ed., Aranzadi, Pamplona, España, pp. 21-43.
28
250
segundo lugar, al plan de manejo o plan operativo anual que tenga el área
protegida, y de forma más concreta, se debe someter a la zonificación definida
en el plan de manejo (zona núcleo y zona de amortiguamiento) con los límites al
derecho de propiedad.
·
El Sistema nacional de áreas protegidas de Nicaragua está compuesto
por dos componentes: el componente de protección internacional que tiene dos
modalidades de protección, la modalidad RAMSAR 3 y la modalidad MaB 31 . En
Nicaragua hay 8 sitios RAMSAR y 3 sitios MaB, por lo que toda actividad agraria
que se realice en los límites de estos sitios protegidos por el Derecho
internacional público, deben someterse a los límites que estos instrumentos
jurídicos establecen.
º
El otro componente del SINAP es la protección nacional, la cual cuenta
con cuatro modalidades de protección: la protección de las nueve categorías, la
protección de las reservas silvestres privadas, la protección de los parques
ecológicos municipales y la protección mediante comanejo o manejo
participativo, y quizás una quinta modalidad que sería la protección comunitaria
o comunal, que se aplica a los territorios indígenas.
De tal manera que, las actividades agrarias que se realicen en sitios MaB
o RAMSAR, o las actividades agrarias que se vayan a ejecutar en un área
protegida de las nueve categorías, reserva silvestre privada, parque ecológico
municipal, comanejo o comunal, deben respetar los límites establecidos en los
planes de manejo o planes operativos anuales, y más concretamente se deben
sujetar a la zonificación del área protegida.
En el caso de los límites al derecho de propiedad en las nueve categorías,
basta con observar cada objetivo y directriz de administración establecido en el
Decreto nº 1/2007 y sus reformas, para determinar los límites al derecho de
propiedad, pero además, hay que verificar el plan de manejo y la zonificación
contenida en dicho plan de manejo, para identificar los límites concretos, según
la categoría de manejo y la zonificación respectiva.
Con relación a los límites al derecho de propiedad en las reservas
silvestres privadas, como es una modalidad de protección singular, es decir, es
el propietario de la tierra o finca rústica, quién solicita a MARENA se le
reconozca su finca como tal, estos tienen la obligación de elaborar el plan de
manejo de la reserva silvestre privada y por tanto, debe conservar los bienes
ambientales que justifican el reconocimiento como reserva privada por parte del
MARENA. Por lo general, las reservas silvestres privadas (66 en total a la fecha
en el país), están dedicadas a la actividad turística, abandonando incluso
actividades agrarias propias de la zona, por ejemplo, el cultivo de café.
30
Véase: web oficial de los sitios RAMSAR: www.ramsar.org
Los sitios MaB pueden ser ampliados en la web site oficial siguiente: www.unesco.org/.. ./manand-the-biosphere-mab-programme-biosphere
31
251
Mientras tanto, los límites al derecho de propiedad en los parques
ecológicos municipales es bien difícil, por un lado, en el país no existe ningún
parque ecológico municipal . legalmente establecido, y como es territorio
municipal, estos no están dedicados a la actividad agraria, sino más bien, a la
recreación.
Por otro lado, tanto el comanejo como el manejo comunitaria de las áreas
protegidas, sirve para democratizar la gestión ambiental, pero, se debe verificar
si esta modalidad de protección cumple su cometido, y sobre todo, si las
actividades agrarias son sostenibles, y que tipo de límites se les ha impuesto en
la legislación nicaragüense. En este sentido, se aplica la legislación común, es
decir, la Ley nº 217 y su reglamento, y las demás normativas generales
aplicables, pero hace falta regular el manejo comunitario de las áreas protegidas.
2.2. Límites en los estudios de impacto ambienta!
El sistema de evaluación ambiental establece tres componentes, la
evaluación ambiental estratégica, la evaluación de obras, proyectos, actividades
e industrias con 3 categorías y los formularios ambientales. En el caso de la
evaluación estratégica se aplica a los planes y programas de desarrollo
nacionales y municipales, de tal manera que cualquier plan o programa de
desarrollo nacional o local, debe realizar una evaluación ambiental estratégica,
según el Decreto 76-2006, reglamento de evaluación ambiental.
Por su parte, las actividades agrarias contenidas en la lista taxativa del
Decreto nº 76/2006, deben realizar un estudio de impacto ambiental, previo al
inicio de cualquier actividad. El estudio de impacto ambiental es una obligación
de toda actividad agraria contenida en la lista taxativa, cuyo objetivo es
identificar impactos y mitigarlos, por lo que se imponen condiciones y cargas
modales en el permiso ambiental que otorga MARENA.
La categoría 1de la lista taxativa de actividades que requieren de permiso
ambiental y por ende de realizar un estudio de impacto ambiental, no contiene
ninguna actividad agraria, pero sí la categoría 11 y 111.
Las actividades agrarias que requieren realizar estudio de impacto
ambiental y por ende permiso ambiental, en donde se les establece condiciones
y cargas modales que limitan el ejercicio del derecho de propiedad son las
siguientes:
a)
Las granjas camaroneras a nivel semi-intensivo e intensivo y
acuicultura a nivel semi - intensivo e intensivo requiere de un estudio de
impacto ambiental (art. 17.6 del Decreto nº 76/2006).
b)
Las actividades de manejo y aprovechamiento forestal en
bosques naturales o en plantaciones forestales en superficies mayores a
252
500 hectáreas, requieren de la realización de un estudio de impacto
ambiental (art. 17.6 del Decreto nº 76/2006).
c)
La construcción de aeródromos para fumigación, según el
.
art. 17.13 del Decreto nº 76f2006.
d)
Las actividades de modificación o cambio de cauce de ríos
de forma permanente, lo cual es muy usual en las empresas agrarias de
zonas rurales del país (art. 17.20 del Decreto nº 76/2006).
e)
Los ingenios azucareros (art. 17.36 del Decreto nº 76{2006).
f)
Las tenerías industriales arriba de 50 pieles diarias (art.
17.38 del Decreto nº 76f2006).
g)
Las plantas de industria de plaguicidas, sustancias tóxicas y
peligrosas (art. 17.40 del Decreto nº 76!2006).
h)
La industria de extracción y refinación de aceite vegetal (art.
17.45 del Decreto nº 76/2006).
i)
Las plantas de producción de fertilizantes (art. 17.46 del
Decreto nº 76/2006).
j)
Las zonas francas para almacenamiento y manipulación de
sustancias tóxicas, peligrosas y similares (art. 17.47.1 del Decreto nº
76/2006).
k)
Las plantas de producción de alimentos y bebidas (art. 17.48
del Decreto nº 76f2006).
1)
Los proyectos dedicados a la biotecnología, productos y
procesos biotecnológicos (art. 17.50 del Decreto nº 76/2006).
m)
Las plantas industriales procesadoras de pescados y
mariscos, cuando se encuentran en zonas ambientalmente frágiles (art.
17.54 del Decreto nº 76f2006).
Por su parte, las actividades agrarias contenidas en la categoría 111 son las
siguientes:
a)
El Uso de manglares, humedales y otros recursos asociados
(art. 18.9 del Decreto nº 76f2006).
b)
Las Tenerías artesanales e industriales que procesan menos
de 50 pieles por día (art. 18.25 del Decreto nº 76/2006).
c)
Los mataderos industriales y rastros municipales (art. 18.26
del Decreto nº 76f2006).
d)
Las plantas industriales procesadoras de pescados y
mariscos (art. 18.28 del Decreto nº 76/2006).
e)
La industria láctea y sus derivados (art. 18.29 del Decreto nº
76/2006).
f)
La elaboración y procesamiento de concentrados para
animales (art. 18.30 del Decreto nº 76/2006).
El manejo de residuos no peligrosos resultante de la
g)
producción de fertilizantes (art. 18.31 del Decreto nº 76/2006).
h)
Los zoocriaderos (artículo 18.39).
i)
Los centros de acopio lechero (art. 18.40 del Decreto nº
76/2006).
253
j)
Las
granjas porcinas
y avícolas (art. 18.41 y 42 del Decreto
.
.
nº 76/2006).
2.3. Límites en la planificación ambiental, especial referencia a los
planes de ordenamiento territorial y planes de desarrollo rural
El derecho de propiedad agraria también se limita en los planes de
ordenamiento territorial, los planes de desarrollo municipal y los planes de
desarrollo rural. En el caso del plan de ordenamiento territorial, cuando las
Alcaldías definen el Plan respectivo, se ha suscitado casos donde la zonificación
establecida en el Plan obliga a abandonar la actividad agraria, o bien, la limita en
cuanto tipo y extensión, el uno uso de plaguicidas, sustancias tóxicas y
peligrosas para proteger la biodiversidad.
2.4. Límites a los derechos de uso de la biodiversidad
El derecho de propiedad tiene límites también por motivos de protección
de la biodiversidad. El Convenio sobre la diversidad biológica 32 , el Protocolo de
Cartagena de seguridad de la biotecnología moderna 33 establece la gestión y
evaluación del riesgo para los productos provenientes de la biotecnología
moderna.
La Ley nº 807, Ley de conservación y utilización sostenible de la
diversidad biológica vigente de Nicaragua34 estipula una serie de actos
administrativos que regulan el uso de los recursos de la biodiversidad (licencias
y permisos, contratos de acceso a los recursos genéticos). En dichos actos
administrativos se estipulan una serie de condiciones y cargas modales que
vienen de una u otra forma a limitar el derecho de propiedad agraria.
También los límites están impuestos para no ser utilizar algunas especies,
que por un lado, son especies CITES 35 , y por su nomenclatura y protección
jurídica especial de ámbito internacional, son límites que pueden comprometer al
Estado, y por otro lado, las especies en vedas, incluyendo las vedas forestales
(Ley nº 585), que puede ser parcial o total. En el caso de las vedas parciales,
según la normativa local puede ser por un mes, dos o tres meses, y las vedas
totales que limitan totalmente en cualquier época del año, los derechos de uso
de los bienes de la biodiversidad.
Por otro lado, hay legislación que regula el sistema de cuotas de
aprovechamiento de la vida silvestre nicaragüense, lo que indica un cupo
limitado para su ejercicio, quedando una parte o gran parte de los usuarios sin
cuota.
32
33
34
Véase: Web oficial del CDB: www.cbd.int
Véase: web oficial del Protocolo de Cartagena: www.cbd.int/doc/legal/cartagena-protocol-es.doc
Véase: Ley publicada en La Gaceta Diario Oficial No.200 de 19 de octubre de 2012.
35
La web oficial de CITES es: www.cites.org
254
2.5. Límites a los derechos de uso del agua para riego
El agua.es un bien de dominio público, según la Ley nº 620, Ley de aguas
nacionales, pero se puede otorgar derechos de uso para ·riego, entre otros. En
este caso, los límites se pueden imponer en el acto administrativo que autoriza el
uso del agua con fines de riego, y lo que se procura es garantizar la
sostenibilidad del recurso agua, es decir, que no se extraiga cantidades que
perjudiquen el balance hidrológico y no perjudique a terceros.
Los límites al derecho de uso del agua para riego, también puede ser por
prelación, es decir, al existir un conflicto entre un uso para riego y un uso para
consumo humano, prevalece el consumo humano, lo cual limitaría el derecho de
uso del agua para riego.
Por otro lado, para proteger el recurso agua, está prohibido cortas árboles
en las riberas de los ríos a una distancia mínima de 50 metros sobre las riberas
de cada lado, lo que viene a limitar el ejercicio del derecho de propiedad agraria,
al impedir el corte de árboles que se podrían encontrar en la finca agraria, pero
que no puede cortarlo.
3. Conclusiones
La propiedad agraria en Nicaragua tiene limitaciones establecidas en la
ley y en actos administrativos emanados de la Administración pública en base a
una ley. Estas limitaciones de orden ambiental se encuentran contenidas en la
legislación de aguas, áreas protegidas, vertidos, plaguicidas, sustancias tóxicas
y peligrosas, residuos sólidos no peligrosos y peligrosos, evaluación ambiental y
biodiversidad principalmente. El derecho de propiedad tiene una función
ambiental que limita el ejercicio abusivo y arbitrario de la propiedad.
Los límites reglados y no reglados ambientales establecidos en la ley
nicaragüense, responden al objetivo general de protección del medio ambiente,
para lo cual se debe ponderar la actividad agraria con el medio ambiente. Las
limitaciones establecidas en la ley generalmente son obligaciones de no hacer,
dado que son prohibiciones para ejercer el derecho de uso de bienes, entre
otros.
255
256
LA USUCAPIÓN AGRARIA EN EL PERÚ
Gunther Hernán GONZALES BARRÓN•
SUMARIO: Introducción. 1. Propiedad y función social. 2. Propiedad agraria:
manifestación de la función social. 3. Usucapión: conflicto entre propietario y poseedor. 4.
Fundamento de la usucapión. 4.1. Seguridad jurídica. 4.2 Generación de riqueza. 4.3
Acceso a la propiedad: los derechos humanos a la vivienda adecuada y a la tierra. 5.
Usucapión agraria. 6. Conclusiones.
Introducción
El derecho agrario peruano ha pasado por contrastes marcados, pues en
el transcurso de medio siglo se tuvo una legislación de reforma agraria, con
notorio tinte intervencionista, pero, en la actualidad, la normativa vigente tiene
carácter liberal, por lo que, en este contexto, es menester el análisis de una
institución clásica, como la usucapión agraria, que curiosamente ha mantenido
las bases subyacentes de la legislación anterior.
1. Propiedad y función social
La propiedad, según el derecho civil, es una atribución directa, exclusiva,
absoluta e inherente que recae sobre bienes, cuyo interés consiste en el disfrute
y aprovechamiento de las utilidades que produce la riqueza material; sin
embargo, la propiedad ha evolucionado desde la perspectiva individualistaliberal1 hacia una social-constitucional, sometida desde su propio interior a una
serie de limitaciones y restricciones en aras del bien común. El propietario no
vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. Por ello, no
causa extrañeza que desde la filosofía del derecho se diga que la propiedad no
solo tutela un interés individual (del propietario), sino también distintos bienes
colectivos que se materializan en principios. Una propiedad basada o justificada
solo en la autonomía del titular pondría en peligro su propia finalidad, pues en
realidad lo que se busca es que todos los individuos dispongan del quantum de
propiedad necesaria para llevar a cabo una existencia autónoma. En
consecuencia, la autonomía del propietario no puede desatender la exigencia de
otros bienes colectivos, como una distribución más equitativa de la renta, el
acceso al trabajo, la modernización de todos los sectores económicos, el medio
• Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Profesor nombrado de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Socio de UMAU. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Agrario y de la
Alimentación. E mail [email protected]
1
No olvidemos que en su momento la propiedad codificada representó una reforma radical con
relación al Antiguo Régimen. Así, la tierra asignada a clases estamentales que en tal virtud detentaban el
poder politice, fue reemplazada por la libertad de la tierra que podía movilizarse sin límites, y que en tal
contexto permitía el desarrollo de una ciase burguesa basada en el intercambio y la circulación. Esto es, de
una sociedad cerrada y rígida se pasó a una sociedad fonnalmente libre e igualitaria. El problema es que la
oligarquía de la tierra fue sustituida por la oligarquía del capital, sin que ello hubiese impedido que la
pobreza y marginación se mantenga (REY MARTINEZ, Femando. La propiedad privada en la Constitución
Española, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 58).
257
ambiente adecuado, la conservación del patrimonio cultural, el derecho a una·
vivienda adecuada, la protección de los consumidores, la tutela de la salud, etc. 2
La definición civil, fundada en el absolutismo del propietario y en la
protección de su libérrima voluntad, hace tiempo quedó desfasada. La propiedad
no se protege por causas meramente individualistas o egoístas, ni. por efecto de
la voluntad del dueño. Hoy, la propiedad se reconoce en el hombre con el fin de
que cumpla una misión social acorde con su dignidad en el mundo. En tal
contexto, la propiedad solo tiene sentido en tanto "función" que permita
satisfacer las necesidades del ser humano dentro de un ambiente de solidaridad,
paz, tranquilidad, seguridad y bienestar material. Es decir, la propiedad persigue
la construcción de una sociedad con desarrollo material y espiritual; no para que
el propietario decida lo que se le antoje o haga aumentar la pobreza hasta
niveles atentatorios contra la dignidad humana.
La definición de propiedad, dentro del ámbito de los derechos humanos,
ha redimensionado la noción civil, liberal y propia de las codificaciones; por
tanto, de un "derecho-voluntad" ha pasado a ser un "derecho-función"3 , esto es,
condicionada al cumplimiento de deberes sociales, a la promoción de la riqueza
general, a resguardar los intereses generales. En consecuencia, el
reconocimiento de la prerrogativa individual debe armonizarse con el bien
común.
La Corte lnteramericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH)
ha señalado recientemente que:
"60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro
del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del
bien común y los derechos colectivos deben existir medidas
proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social
de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la
misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos
fundamentales de vital relevancia para una sociedad específica, puede
limitar o restringir el derecho a la propiedad privada, respetando siempre
los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la Convención, y
los principios generales del derecho internacional" (Sentencia de
excepciones preliminares y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso
Salvador Chiriboga vs. Ecuador).
Esta nueva concepción de la propiedad no solo tiene efectos en su
definición, sino que además se irradia en toda la institución; y así se aprecia en
la regulación. Por tanto, ahora se reconoce la extinción de la propiedad, sin
indemnización, cuando median motivos de desatención (abandono), y, además,
2
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trolla, Madrid 2006, p. 52.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, 9º edición, Editorial Trolla, Madrid 2009, traducción
de Marina Gascón, p. 104.
3
258
J
este mismo derecho empieza a ser protegido siempre que el titular cumpla con
las funciones socio-económicas que se le impone, tales como el trabajo
permanente, la explotación económica con fines de bienestar general, la defensa
de la naturaleza, entre otras. El trabajo es la justificación de la propiedad, razón
por la que se revitaliza la importancia de la_ posesión y de la usucapión,
especialmente en el ámbito agrario4 .
Los Códigos Civiles no son suficientes para resolver los problemas
referidos a la propiedad, y ello se nota claramente en elinflujo e importancia que
gana la función social en la delimitación de las libertades y poderes del
propietario 5 . En pocas palabras, la propiedad no se entiende sin .función social
destinada a lograr el bien común, pues la utilidad individual y la función social,
vinculadas en forma inescindible, configuran el nuevo concepto de propiedad 6 .
• CAICEDO ESCOBAR. Eduardo. "Función social y derechos humanos económico-sociales·
(Ponencia), en W.AA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de Ponencias del Congreso
Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos celebrado en Lima y Cusca del 7 al 12 de
septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima 1988, p. 231.
5
Compárese, por ejemplo, el Código Civil Austriaco de 1811:
consecuencia de su derecho
de disponer libremente de su propiedad, el propietario pleno puede, como regla general, hacer uso de la
cosa o no hacer ningún uso de ella, a su arbitrio; él puede destruirla, transmitirla totalmente o en parte a
otras personas o bien. deshacerse de ella, abandonándola" (árt. 362). Nada diferente ocurría con nuestro
Código Civil de 1852, cuya definición de la propiedad permite a su titular el uso y goce de la cosa, pero sin
incluir la posibilidad de limitarla por medio de la ley o los reglamentos (art. 460). Este concepto resultó más
liberal que aquel contenido en el propio Código Francés de 1804. Este individualismo absoluto fue criticado
hasta por los liberales decimonónicos, como Toribio Pacheco (RAMOS NUf;lEZ, Car1os. Toribio Pachaco.
Jurista Peruano del siglo XIX, Instituto Riva Agüero PUCP - Fundación M. J. Bustamante de la Fuente,
Lima, 2008, p. 220).
6
El parágrafo 14 GG (Groundgesetz, Ley Fundamental, Constitución de Alemania) garantiza la
propiedad y la herencia con el contenido y limitaciones que la ley determine. Luego agrega que: "La
propiedad obliga. Su uso deberá servir, al mismo tiempo, al bien común". Sobre esta cláusula, el Tribunal
Constitucional Federal Alemán ha señalado que la propiedad se caracteriza por la utilidad privada pues
sirve a los intereses del propietario, sin embargo, el postulado constitucional del bien común comprende el
mandato de cuidar los intereses de aquellos otros ciudadanos, distintos del propietario, que estén
implicados en el uso de los bienes. Por tanto, esta afinnación se relaciona directamente con el tipo de bien
y la necesidad de interferencia para atender los intereses colectivos (Sentencia de la Sala Primera de 12 de
junio de 1979). En el caso concreto se analizó la obligación de los propietarios para mantener a los
arrendatarios de pequeñas huer1as de 300 m2 por 2,50 marcos al mes. Aqui no existe proporcionalidad
entre la severa restricción que sufre el propietario y el interés que se tutela en el arrendatario. Así la
sentencia: "Si el deseo y el interés del arrendatario en particular, de poseer una pequena huerta, no es tan
grande y legitimo, entonces no se podrá hablar de que él requiere del uso de la propiedad ajena en la
misma fonna que por ejemplo en el caso de una vivienda, que representa un presupuesto indispensable
para una existencia digna y para las condiciones de vida personales. A pesar de que la vivienda es de gran
significado para el arrendatario, como lo es también para el arrendatario de la huerta, el derecho vigente le
atribuye a los horticultores una posición legal considerablemente más fuerte, que no es compatible con el
mandato de lograr una igualdad y una relación equilibrada de los intereses dignos de protección de ambas
partes. El sistema reglamentario protege en su aclual estructura en forma unilateral los intereses
reconocidos al arrendatario para conservar la huerta, que le sirve a sus necesidades predominantemente
ideales, sin tener en cuenta suficientemente los intereses del propietario; esto ha llevado a que la sustancia
de la propiedad, garantizada constitucionalmente, se vea ampliamente demeritada ( ... ) El sobrepeso
unilateral de la posición legal del arrendatario no se encuentra en consonancia con el principio
constitucional de la proporcionalidad" (SCHWABE, Jürgen (Comp.). Cincuenta años de jurisprudencia de
tribunal constitucional federal alemán, Ediciones Jurídicas Gustavo lbañez - Konrad Adenauer Stiflung.
Bogotá 2003, traducción de Marcela ANZOLA GIL, pp. 298-299). El Tribunal Constitucional Español señala
que la "función social" es un elemento estructural de la definición constitucional de la propiedad, por lo que
se descarta que el señorío del titular sea un simple ámbito subjetivo de libre disposición del bien. En
realidad, Ja Constitución protege la propiedad como un haz de facultades individuales sobre la cosa, pero
·como
259
La diferencia sustancial, a nivel práctico, entre la propiedad liberal de los
Códigos y la propiedad-función social de las Constituciones y dé lcis tratados de
-derechos humanos; es la -siguiente: los Códigos sí admiten !imitaciones a I~ propiedad, pero lo hacen casi como si fuese un mal necesario, de mala gana,
por una anomalía del sistema por razones de emergencia que debieran pasar.
pronto, pues solo se justifica en situaciones excepcionales, de_ crisis o para
impedir un mal social notable; en cambio, en la nueva perspectiva, las
delimitaciones son el contorno natural de la propiedad, pues el derecho se
justifica en tanto y en cuanto se cumpla la función social de distribuir la riqueza,
asegurar la dignidad del hombre y resguardar la igualdad rear7.
El Tribunal Constitucional Peruano señala en forma reiterada que la
cláusula del bien común prevista en el art. 70º de la Constitución, hace alusión al
concepto universal de "función social", por el cual se supera el individualismo
clásico que cobijó inicialmente la idea de propiedad. Por ejemplo: "la referencia
al bien común establecida en el artículo 70º de la Constitución, es la que permite
reconocer la función social que el orden reserva a la propiedad" (Sentencia de
11 de noviembre de 2003, Exp. Nº 0008-2003-Al/TC, 26° fundamento jurídico);
por tal motivo, la propiedad se justifica en cuanto medio para lograr el "bien
común", y no solo el interés individual y egoísta del titular8.
simultáneamente constituye un conjunto de deberes y obligaciones, fijados por las leyes, en atención a los
valores o intereses de la colectividad (SSTC de Espana 37/1987, de 26 de marzo; 227/1988, de 29 de
noviembre; 170/1989, de 19 de octubre) (MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ, José Manuel, GONZÁLEZ
RNAS, Juan José y otros_ Constitución Española, Editorial Colex, Madrid 2002, pp. 363-364)_ Por su parte,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que los Estados tienen la potestad de reglamentar el
uso de los bienes de conformidad con el interés general, adoptando las leyes que juzguen necesarias
(Sentencia de 13 de junio de 1979, Caso Marckx/Bé/gica). En consecuencia, la ley cuenta con una gran
amplitud para intervenir en la propiedad, siempre que respete un justo equiflbrio entre las exigencias del
interés general de la comunidad y la salvaguardia de los derechos fundamentales del individuo (Sentencia
de 23 de septiembre de 1982, Caso SpOrrong y Lónroth/Suecia) (lbid., pp. 369-370). En esta decisión se
sostiene la importante doctrina referida a que la propia naturaleza de la propiedad consiente un amplio
espectro de limitaciones fundado en el interés general (ÁLVAREZ-OSSORIO MICHEO, Femando. La
construcción del derecho de propiedad por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos [documento], p. 5).
¿La razón de ello? El interés general forma parte (inherente) del derecho mismo. Este es el punto final del
liberalismo y de la justificación de la propiedad sobre la base exclusiva de la voluntad, discrecional y hasta
arbitraria del titular.
7 Un hito importante es el art. 27 de la Constitución Mexicana de 1917, por cuya virtud, "el
propietario ya no lo fuera solo para si en ejercicio de un derecho exclusivamente individual, sino en lo que
fuera también para su sociedad, manteniendo en constante explotación la tierra"(CHAVÉZ PADRÓN,
Martha. El Derecho Agrario en México, Edltorial Porrúa, México 201 O, P- 295).
8
Los economistas progresistas aceptan que la libertad no se justifica por el antecedente
(autonomía del sujeto), sino por las consecuencias (libertad que dota y permite la ampliación de
capacidades)_ Asl, el profesor hindú (SEN, Amartya. Bienestar, justicia y mercado, Ediciones Paidós,
Barcelona 1997, traducción de Damián Salcedo, p. 134) "Si los derechos liberales a intercambiar y a hacer
negocios libremente han de ser protegidos, las actividades de mercado han de ser admitidas sin que los
demás (incluido el Estado) las permitan o las impidan. Se pueden defender, entonces, los mercados en
razón de los derechos que las personas tienen (a saber, que habrían de ser libres de hacer negocios) y no
por sus efectos en la generación de bienestar. Así pues, si se aceptan estos derechos como fundamentales
(como por ejemplo en la teoría liberal de NOZICK 1974 ), entonces la concepción entera de la valoración del
mecanismo de mercado se tendrá que cambiar. Los mercados se justificañan, entonces, por los derechos
antecedentes y no por los resultados o utilidades (tal como la eficiencia paretiana) consecuentes. <---)
Ciertamente, es posible que ocurran hambrunas generalizadas sin que se violen los derechos liberales de
nadie y sin que deje de operar un mecanismo de mercado libre. La reivindicación de los derechos liberales
de una forma independiente de los resultados es, pues, susceptible de ser puesta seriamente en cuestión
260
j
La noción actual de la propiedad exige la concordancia entre el disfrute
individual y el disfrute social para aspirar a la realización de la persona, pero
también del grupo9 , lo que es representado por el conjunto de intereses
generales o colectivos protegidos por la Constitución (tutela del medio ambiente,
tutela de la calidad de vida en la ciudad, protección de la seguridad ciudadana,
cuidado del patrimonio cultural, derecho a la salud, derecho a la educación), que
se materializan en diversas actuaciones y medidas interventoras o
reguladoras 10 . El "bien común" abarca todo tipo de intereses generales o
colectivos, pero no se identifica con el Estado, pues se trata de conceptos
distintos. En efecto, la protección del propietario cede frente a las necesidades
de los otros seres humanos, del grupo en sentido colectivo, pero no frente al
Estado, que constituye una entidad organizativa de los recursos y funciones
públicas. Así, por ejemplo, se limita la propiedad para que todos podamos
disfrutar la belleza de una obra de arte, o para que contemos con un medio
ambiente adecuado, o para gozar de un mínimo de calidad de vida en la ciudad,
o para acceder a un mínimo existencial en el reparto de la riqueza material.
Todos ellos son intereses vitales, humanos, de la colectividad social compuesta
por hombres concretos o por las generaciones futuras; y que a veces se
contraponen con el ámbito de libertad del propietario individual. Nótese que el
bien común no es sinónimo al interés estatal, por tanto, las limitaciones del
dominio no se justifican para el beneficio de una entidad abstracta e impersonal
como el Estado, sino para el logro de intereses humanos de raíz colectiva. En
efecto, la primacía la tiene el hombre, pues él constituye el fin de la sociedad y
del Estado (art. 1º Constitución), por lo que su dignidad es intangible, incluso -y
con mayor razón- para el Estado (art. 1° Constitución Alemana). Por tanto, el
bien común no busca tutelar la preeminencia del Estado o el simple ejercicio del
poder público 11 •
No obstante, las interferencias del legislador sobre la propiedad, fundadas
en la cláusula del bien común, no pueden ser arbitrarias ni originadas en el mero
voluntarismo de la autoridad, por tanto, no basta la simple invocación genérica a
un concepto que, por propia naturaleza, es indeterminado, por cuya virtud
en ténninos de su aceptabilidad ética". En tal sentido, la propiedad (libertad sobre las cosas) no se justifica
por la autonomía irresponsable del propietario, sino por las consecuencias benéficas que las prerrogativas
reconocidas al titular produce en orden al bien común: aumento de las capacidades en el individuo, con lo
que logra potenciar su bienestar.
9
El profesor italiano Marco COMPORTI dice: "la función social actúa así como una cláusula
elástica a fin de lograr y potenciar la utilidad social: la noción ha de entenderse no tanto en relación con las
exigencias productivas del sistema, cuanto en función de los criterios solidarios en los que se inspira la
Constitución para la realización de la persona humana y el respeto a la dignidad del hombre" (cit. FIGALLO
ADRIANZÉN, Guillenno. Tierra y Constitución, Campus Editores, Lima 1990, p. 37).
10
"el ligar la función social a la propiedad no significa convertir la fónnula en indiferente para la
estrudura del derecho, puesto que el equilibrio entre el interéS al disfrute del bien e intereses diversos
acreedores de tutela viene realizado a través de la construcción, obra del legislador ordinario, de una
situación subjetiva que tenga en cuenta no tanto la relación entre el titular y el bien, sino ante todo las
relaciones interindividuales que tienen como objeto el bien" (REY MARTINEZ, La propiedad privada ... , Op.
en .. p. 370).
11
La Administración del Estado sirve a la colectividad, y no la incluye, por cuanto se trata de una
persona jurídica quid afiud (ajeno) (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón.
Curso de Derecho Administrativo, Thomson - Civitas, Madrid 2004, T. 1, p. 374).
261
podrían esconderse actos abusivos o confiscatorios contra la libertad 12; en
consecuencia, se necesita que las medidas de intervención sean proporcionales
y razonables (criterio de la Corte IDH en el caso Salvador Chiriboga vs.
Ecuador), esto es, que intervención estatal cumpla los siguientes requerimientos:
i) fundarse en el interés social (para la Constitución Peruana tendría que
fundamentarse en el bien común); ii) necesaria para el logro de dicha finalidad y,
iíi) el costo de su imposición sea menor o igual al beneficio 13.
·
Las medidas intervencionistas sobre la propiedad se justifican por el logro
del bien común, por lo que este constituye su fundamento, pero también su
límite 14. Así pues, el acto estatal debe fundarse en el bienestar general, pero no
puede salir de este marco, por lo que también representa el límite de la
intervención. Por tanto, la injerencia que armonice la utilidad individual con la
función social, no es indemnizable, pues se encuentra dentro de las
prerrogativas del legislador dentro de un Estado Constitucional y Social de
Derecho, cuya finalidad es lograr la consecución de intereses generales para la
colectividad. Por otro lado, si la medida no se inspira en el bien común,
entonces, sería ilegítima, y la consecuencia de ello necesariamente es mantener
intacto el disfrute sobre el bien. La garantía constitucional de la propiedad
implica el uso del bien en sí mismo considerado; lo que no puede suplirse a
través de una compensación económica. La propiedad recae sobre el bien, y_ no
respecto a una indemnización, salvo en el caso específico de la expropiación 15.
12
"Resta, en fin. por reconocer como legitimas finalidades para la restricción de la libertad
económica o de algún o algunos de sus atributos los bienes constitucionales de carácter objetivamente
propiamente dicho, que incluyen las instituciones y principios de organización valiosos para el sistema
constitucional, que dan solidez y finneza a la estructura orgánica constitucional que preservan
derechamente los intereses del Estado como un todo, su fisonomía y bases. El poder limitador de sus
contenidos, y en esa medida el grado de afectación legítima del derecho, no puede trazarse a priori, es de
entenderse, en razón de la diversidad de contenidos que la misma incluye" (CORREA HENAO, Magdalena.
Libertad de empresa en el Estado social de Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p.
777).
13
"Cuanto más sensible sea la intrusión de una norma en la posición jurídica del individuo, más
relevantes deberán ser los intereses de la comunidad que se hallan en colisión con ella" (REY MARTINEZ,
La propiedad privada ... , Op. Cit., p. 374).
14
Así ocurre, por ejemplo, con los predios que se encuentran en áreas naturales protegidas o en
zonas paisajísticas o de conservación ambiental, o en patrimonio cultural o monumental. Un titular
dlficilmente podría reclamar por la ínconstitucionalidad de la medida que solo le permita construir un piso en
su terreno, pues ya tiene un uso que le asegura una rentabiHdad sobre la cosa, o incluso si no se le pennite
realizar construcción alguna con fines de vivienda, pues tal predio podría tener fines turfsticos, paisajísticos,
ambientales, sin romper la annonia con el entorno; en tal sentido, la medida intervencionista protege
valores sumamente valiosos (medio ambiente, conservación del ecosistema para la vida y la vista, no solo
de los actuales, sino de las generaciones futuras), empero, se afecta gravemente la propiedad (limitaciones
severas en el disfrute del bien), por tanto, la ponderación permite concluir que la grave interferencia se
compensa con la extraordinaria importancia del valor que se protege por el lado contrario, entonces el costo
es proporcional con el beneficio, puesto que la medida permite salvaguardar la vida de los seres humanos,
pero, incluso así mantiene la rentabilidad en el disfrute de las cosas. Por tanto, la restricción es necesaria,
se funda en fin legítimo y es proporcional.
15
El Tribunal Constitucional Federal Alemán, en sentencia de la Sala Primera de 02 de marzo de
1999, ha sentado con toda clariidad esta doctrina: "(C) (1) 2.- El legislador, para la determinación del
contenido y límites de la propiedad en el sentido del art. 14 nurrt. 1 frase 2 LF, debe tener en cuenta en
forma igual y en una relación de equilibrio, los intereses del propietario, dignos de ser protegidos y los
intereses del bien común. Para tales efectos él debe tener en cuenta todas las otras normas
constitucionales; y se encuentra sujeto de manera especial a los principios de la proporcionalidad y de la
262
2 .. Propiedad agraria: manifestación de la función social
La propiedad de la tierra, y el surgimiento en su momento del Derecho
agrario, es una manifestación concreta de la función social de los derechos,
pues la tierra reúne, en sí, un conjunto de aspectos relevantes para la sociedad,
tal como la importancia de la agricultura· para un amplio sector social, sea como
forma de vida o actividad económica 16 , la protección de la alimentación
saludable y la biodiversidad, la seguridad alimentaria, la tutela del medio
ambiente 17 , entre otros18 ; con la finalidad puesta en el bien común 19 . En suma, la
igualdad consagrados en el art. 3 num. 1 LF. El bienestar de la comunidad no es solo el fundamento, sino
también el limite para las cargas que se le imponen a la propiedad. Las restricciones a .los derechos del
propietario no pueden ir más allá de alcanzar la protección, a la que sirve la regla. El núcleo de la garantía
de la propiedad no puede quedar socavado. Dentro de este se encuentran Ja utilidad privada, así como la
adscripción del objeto de la propiedad a un portador de derechos, que fundamenta la iniciativa para el uso,
como también el derecho fundamental de disponer del bien objeto de la propiedad ( ... ) Las competencias
reglamentarias _del legislador se encuentran sometidas a diversas restricciones. En tanto que la propiedad
asegura la libertad personal del particular en el ámbito patrimonial, goza de una especial protección (... ).
Por el contrario, la libertad para reglamentar que tiene el legislador será tan grande, como sea la función
social de la propiedad; en ese punto tiene un significado decisivo su característica y función ( ... ). Las
limitaciones a Jos derechos de propiedad como emanación de la función social de la propiedad (art. 14 num.
2 LF), se deben soportar en ese marco en principio, sin ninguna indemnización. Si el legislador, en la
determinación del contenido y llmttes de la propiedad, traspasa los límttes ya señalados, entonces la
reglamentación legal no tendrá efecto( ... ). las restricciones o cargas que se apoyan en esta son ilegales y
pueden ser contrarrestadas por la vfa de la protección primaria del derecho. Con base en la Constitución no
se genera el derecho a una indemnización"(SCHWABE, Jürgen (Comp.). Cincuenta anos de
jurisprudencia ... , Op. Cit., pp. 317-318).
16
•er derecho agrario comparecerá como una nueva rama del ordenamiento jurídico a comienzos
del siglo XX en estrecha conexión con la cuestión agraria. El derecho agrario es una creación históricasocial por parte de los juristas en un momento en el que el desarrollo de la agricultura presentaba
particulares problemas de articulación con los principios de orden del sistema jurídico-politico. Sobre todo
en aquellos paises que presentaban una desigual distribución de la propiedad de la tierra. En general, en
todos aquellos paises en los que se pretende mejorar Ja productividad agraria al mismo tiempo que
gobernar el éxodo rural" (NAVARRO FERNÁNDEZ, José A. Introducción al derecho agrario, Tiran! Lo
Blanch, Valencia 2010, p. 24).
17
"La función social de la propiedad agraria en América Latina tiene como fundamento el hecho de
que los bienes agrarios, por su naturaleza de bienes productivos, deben ser adecuadamente explotados. En
virtud de este principio la propiedad pasa a definirse como activa y la producción o productividad de la tierra
se impulsan mediante los siguientes requisitos: el deber de cultivación de todas aquellas fincas rústicas con
capacidad productiva, el deber de cultivación o conducción directa de la empresa agraria, la prioridad de
uso agrícola de la tierra cultivable y Jos criterios de eficiencia y racionalidad. Con ello se busca superar la
idea de la propiedad privada concebida como mercancía, convertida en capital productor de renta, tendiente
a la mera especulación para tomar una nueva concepción considerando el rendimiento de ella con vista a la
productividad" (CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría general e institutos de
derecho ªAJrario, Edttorial Astrea, Buenos Aires 1990, p. 191).
1
·con la promulgación de las leyes de reforma agraria en casi todo el continente, en el siglo
pasado, se amplía considerablemente el contenido del derecho agrario y además se individualiza de
manera clara la propiedad como instib.Jto típico del derecho agrario latinoamericano, porque toda la atenctón
se centra en la propiedad y no en la empresa. Se pretende crear muchos propietarios, no necesariamente
se pensó en constituir empresas bajo el poder de los empresarios. Es el momento cumbre de la
humanización de la propiedad agraria en cuanto se convierte en instrumento de producción para ser
otorgada a quienes carezcan de bienes suficientes para incorporarse a la sociedad en forma digna. Llegó a
constituir dentro de los procesos de reforma agraria una verdadera bandera reivindicatoria pues
pollticamente se explicaba en el sistema de destruir el latifundio improductivo para convertir a grandes
sectores de la población en propietarios" (ZELEDóN ZELEDÓN, Ricardo. Sistemática del Derecho Agrario,
Editorial Porrúa, México 2002, p. 254).
19
La razón de ser de la propiedad, basada en la función social que cumple, y no en el mero
voluntarismo, ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional: ·12. El Estado social y democrático de
derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le
263
propiedad agraria implica "aprovechar el bien de manera socialmente útil,
promoviendo el disfrute económico. Tal es el alcance técnico-jurídico .de lá
fprmula constitUcional"2º. ·
El derecho agrario ha introducido modificaciones en el derecho civil 21 anclado en el individualismo y en los códigos liberales-, por lo cual, la propiedad,
la posesión, la sucesión, los contratos, comenzaron hace buen tiempo a ser
revalorados bajo la perspectiva de igualdad sustancial, protección de la parte
débil (productor agrario) y tutela de intereses generales22 •
Todo ello conforma, sin duda, una disciplina jurídica con rasgos de
especialidad 23 , aun cuando el derecho agrario de la actualidad no se
circunscribe a la tierra o los medios de producción 24 , en vista a la relevancia
imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una
base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mlnimas para hacer
factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse
en armonia con el bien común, y dentro de los límites de la ley. La seguridad e igualdad juridicas requieren
de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios. La configuración del Estado
social y democrático de derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales
para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas
del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del
Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tomarse en obstáculo para el desarrollo
social. La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado social y
constitucional de derecho (articulo 43º de la Constitución). que encuentra en el bien común (que es idéntico
al interés de la sociedad) su ratio fundamental" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N° 0008-2003Al/TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto NESTA BRERO, en representación de
más de s,goo ciudadanos, contra el articulo 4° del Decreto de Urgencia nº 140-2001; f.j. 26°).
BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propósito de la STC 37/1987, de 26 de
marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza", en Revista de Administración Pública, nº 119, Madrid,
mayo-agosto 1989, p. 277.
21
Lo cual no ha estado exento de criticas, como en el caso de las reformas agrarias, destinadas a
redistribuir la propiedad en caso de graves problemas sociales de concentración de la tierra, explotación
laboral, relaciones de servidumbre en el campo y postración económica, aunque se haya criticado su
extremismo, cuando podrian haberse intentado medidas menos traumáticas, como la imposición de limites
a la tierra, con el fin de evitar preventivamente la concentración, tal como lo establece el art. 88° de la
Constitución, que no ha sido objeto de ley de desarrollo.
22
La normativa agraria es profusa, y regula temas tan diversos como la propiedad agraria, la
sanidad alimentaria, las semillas y los animales, las aguas, los recursos forestales, el trabajo en el campo,
el crédito agrícola, las experiencias asociativas y cooperativas, la agroindustria, entre otras actividades
conexas y derivadas de la agricultura, y últimamente se incluye en su estudio los peligros derivados de los
alimentos transgénicos, esto es, producidos por virtud de organismos genéticamente modificados.
23
"(El) Derecho agrario se orienta a individualizar la actividad agraria en cuanto en ella se
encuentra presente un ciclo biológico, donde opera la cría de animales y el cultivo de vegetales, haciendo
uso de los recursos naturales sea previa una o múltiples transfonnaciones. Por ello el ambiente, los
recursos naturales, y el equilibrio ecológico, constituyen elementos intrinsecos del agrario" (ZELEDÓN
ZELEDÓN, Sistemática del Derecho Agrario, Op. C~ .. p. 190).
24
"En efecto, el primer bloque está formado por el régimen del suelo rústico, el derecho de dominio
y otros derechos reales, en especial, los retractos. A ello se añaden las clásicas instituciones de la refonna
y el desarrollo agrario, entre las que son de gran actualidad la unidad minima de cultivo, la concentración
parcelaria y los Fondos de T1erras. Este bloque comprende, además, las nonnas relativas a la empresa
agraria y sus modalidades, la explotación agrícola y la explotación prioritaria, asi como los agricultores
jóvenes, la sociedad civil, en especial, la sociedad agraria de transfonnación y las cooperativas agrarias. En
fin, caben aquí las nonnas concernientes al uso del agua, los montes y pastos, la agricultura de montaña, la
reforestación y el medio ambiente. El segundo bloque gira en tomo a los contratos agrarios, tanto los que
permiten constituir y ejercer la empresa agraria como las figuras que surgen con ocasión de la misma y la
264
--i
ganada por la .empresa. La norma base de tal especialidad ·se encuentra en el
art. 88º de la Constitución, en cuanto señala que la actividad agraria -que incluye
los bienes destinados para tal fin 25 , conio el suelo rural, claramente distinto al
suelo urbano- tiene el apoyo preferente del Estado 26 , lo que se justifica por la
27
acentuada función social de la tierra destinada a la actividad agraria
3. Usucapión: conflicto entre propietario y poseedor
El conflicto que plantea la usucapión se presenta.del siguiente modo: el
propietario (con título formal} desea conservar su derecho; mientras tanto, un
poseedor, amparado en su largo aprovechamiento sobre la cosa, pretende que
la situáción de hecho se transforme en situación jurídica. ¿Cuál de las dos
posiciones prevalece?
Las soluciones extremistas deben rechazarse de plano.
Así, una excesiva tutela del propietario formal terminaría privilegiando los
derechos de "papel", olvidándose de la vida, desincentivando la explotación de la
riqueza, por lo que daría origen a conflictos sociales de dimensiones
insospechadas, ya que los poseedores de larga data no tendrían la posibilidad
de que su trabajo expresado durante mucho tiempo pudiese asegurarles la
adquisición de la titularidad. En· buena cuenta, sería premiar al ocioso
especulador, que no hace nada; y por el contrario, castigar al laborioso
productor, que crea riqueza. Esta situación se presentaría, por ejemplo, cuando
la usucapión se prohíbe, como en el caso de República Dominicana, respecto a
los bienes registrados, o cuando simplemente se imponen requisitos
desmesurados para su actuación (plazo legal de cuarenta años, como existía en
el Código Civil de 1852).
comercialización de los productos agrarios. Así. junto al arrendamiento rustico (... ), tenemos las diversas
modalidades de aparcería; a estos contratos hay que anadir los de crédito y seguros agrarios, así como las
denominaciones de origen, las referencias de calidad y los defechos sobre las obtenciones vegetales. Por
último, la comercialización se articula por la contratación de los productos agrarios, los acuerdos
interprofesionales y los contratos de integración, así como por la responsabilidad por el consumo de
alimentos defectuosos y la seguridad alimentaria. En fin, el último bloque es el más heterogéneo y evolutivo
pues comprende las principales vertientes y transformaciones del Derecho comunitario y su financiación, la
absorción de las distintas ayudas previstas por las organizaciones comunes de mercado (OCM) en el pago
único por explotación, la panoplia de ayudas contempladas por el desarrollo rural sostenible y su posible
modulación. y la actuación de las diversas administraciones públicas" (VATTIER FUENZAUDA. Carlos y
ESPIN ALBA. Isabel. Derecho Agrario, Editorial Reus, Madrid 2005, p. 15).
25
"La Constitución vigente utiliza el vocablo 'tierras' en el sentido de suelo productivo (artículo
88°)" (FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo. "los bienes agrarios y sus clases con especial referencia a los
recursos renovables", en Revista de Derecho Vox Juris, USMP. N° 7, lima 1997. p. 72).
26
No obstante, el art 156° de la Constitución de 1979 tenia un tono más imperativo cuando
declaraba que "El Estado otorga prioridad absoluta al desarrollo integral del sector agrario". Sobre el
particular. puede verse: FIGALLO ADRIANZÉN, Guíllermo. "Comentario al art. 88". en W.AA. La
Constttución Comentada. Gaceta Jurídica. 2° edición, lima 2013. T. 11, pp. 440-442.
27
Lo que comprende el cultivo de vegetales, la crianza de animales y otras acciones conexas
(SCAF, Femando CAMPOS. Direito agrário: origens, evolu9ao e biotecnología. Editora Atlas. Sao Paulo
2014, p. 13).
265
Por su parte, la exagerada protección de la posesión daría lugar a la
disolución del concepto de· propiedad, en cuanto· ambas figuras terminarían
confundiéndose, cori el problema social que implica la excesiv{I facilidad para
que la propiedad se pierda. En efecto, una posesión por tiempo reducido que
termina en usucapión (un año, por ejemplo), incentivaría conflictos dominicales
de todo orden, pues los ocupantes podrían reclamar rápidamente la adquisición
del derecho. De esa forma, el propietario temería ceder la posesión del bien, sin
perjuicio del incentivo a la violencia y las invasiones.
Pues bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las
razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista.
Si bien existe un "interés del propietario" por mantener el derecho, también
existe un legítimo "interés del poseedor" por extinguir las situaciones del pasado,
conflictivas, inciertas y abstencionistas. Nuevamente el Derecho se muestra
como técnica de ajuste entre dos posiciones extremas; como difícil equilibrio en
una balanza que pondera el drama de dos seres humanos.
4. Fundamento de la usucapión
El legislador de cualquier época se pregunta si puede mantener la
protección de un propietario ausente por tiempo indefinido, o si alcanzado un
determinado plazo, es preferible tutelar al poseedor e investirlo como domino. El
tema tiene diferentes implicancias, desde filosóficas hasta políticas, y que se
resumen en la colisión entre las formas y los hechos. El Derecho, como ciencia
de la realidad, y no de meras abstracciones o especulaciones, siempre estará
atento a la dinámica de las relaciones sociales, por más que su origen no haya
sido legítimo. En este acápite se verá la concreción de esta idea genérica.
4.1. Seguridad jurídica
Es de primera importancia que las distintas titularidades sobre los
derechos se definan en forma incontrovertible y definitiva 28, tanto para lograr
consecuencias relevantes de orden social, como económico. En efecto, el ser
humano no puede vivir en angustia permanente, y es necesario que los debates
se resuelvan en algún momento. Por otro lado, es bien conocido que el uso y
disfrute sobre las cosas se potencia cuando los derechos están claramente
determinados, pues el cierre de la discusión incentiva la creación de riqueza, la
circulación de los bienes y, con ello, los actos económicos de inversión, siempre
favorables al bienestar general.
28
El codificador español Alonso Martinez (respecto del Código Civil de 1889) tiene unas hermosas
palabras sobre la finalidad de nuestro instituto: "Es vano y temerario luchar contra la realidad de los hechos:
sin la prescripción son imposibles los cambios: borradla de los códigos y se bambolean todas las fortunas,
quedan en inciertos todos los derechos. se paralizan la producción y el tráfico, surgen la confusión, la
anarqula y el caos y se hace imposible la vida social" (cit. CUENA CASAS, Matilde. Función del poder de
disposición en los sistemas de transmisión onerosa de los derechos reales, JM Bosch Editor, Barcelona
1996, p. 359).
266
1
-l
Algunos dirán que la usucapión permite que los invasores terminen como
titulares legales de un bien; y de hecho así ocurre en muchos casos. Sin
embargo, la otra salida, consistente en elir:ninar la prescripción adquisitiva,
resulta claramente · inconveniente y anti-ei::onórriica. Es uno ·de los casos en
donde el remedio sería peor que la enfermedad. Así, por ejemplo, en un mundo
sin usucapión todas las adquísiciones (o casi todas) deberían producirse por
modo derivativo, es decir, el nacimiento del derecho de propiedad estaría
condicionado obligatoriamente a tres requisitos fundamentales; primero, que el
transmitente sea propietario; segundo, que otorgue un acto válido de
transmisión; tercero, que se refiera a un objeto determinado.
No obstante, la realidad presenta innumerables situaciones conflictivas de
falta de titularidad, doble cadena de transmisiones, posesión contradictoria,
vicios del negocio jurídico, indeterminación del objeto, confusión de linderos,
superposición de áreas o cabida, doble matriculación registra!, entre otras, y en
las que no se tendría una solución concluyente, por tanto, la indefinición de los
derechos quedaría latente. La definición de los derechos un bien por sí mismo, y
la controversia eterna siempre es un mal socia1 29 .
La usucapión es una solución de seguridad jurídica 30 , en virtud de la cual,
no importa ya el origen de la propiedad ni la validez y legalidad de los actos
sucesivos de transmisión, ni la capacidad de los otorgantes o la formalidad de
los títulos. Todo ello se reemplaza con un mecanismo dogmático y absoluto de
prueba de la propiedad 31 , basado en el hecho fenoménico incontrastable de la
posesión extendida por un largo período de tiempo. Es el triunfo de un aparecer
que, por razones sociales y económicas de primera magnitud, se impone como
verdad.
29
Un escenario de poseedores que no cuenten con una salida legal para regularizar su situación,
traería graves problemas sociales y económicos, pues muchos ciudadanos quedarian imposibilitados de
acceder al dominio a pesar de contar con una posesión largamente consolidada; y ante ello no habría
fórmula alguna que permita titularlos. La propiedad quedaría absorbida en pocas manos y no habría
distribución de la riqueza; único mecanismo para que la sociedad organizada a través de un Estado sea
viable. En efecto, si la inmensa mayoría no tiene nada, entonces tampoco tiene motivación para defender
ese orden social, y más bien los disturbios y revoluciones se welven cosa común con grave peligro para la
estabil;dad. No es posible sostener un Estado en donde la riqueza se encuentra concentrada en pocas
manos, pues alli falta la necesaria legitimación del sistema establecido, y ello necesariamente da lugar a la
desobediencia de la ley. En tal hipótesis, nadie se siente identificado con dicho orden y este es desacatado
en forma explicita e impune.
30
"El fundamento de la usucapión se halla en la idea (acertada o no, pero acogida por nuestra ley)
de que. en aras de la seguridad del tráfico, es, en principio, aconsejable que, al cabo de determinado
tiempo, se convierta en titular de ciertos derechos quien, aunque no le pertenezcan, los ostenta como
suyos, sin contradicción del interesado. Todo lo demás, que se diga sobre el fundamento de la usucapión,
son músicas" (ALBALADEJO GARCIA, Manuel. La Usucapión, CRPME, Madrid 2004, p. 14).
31
La Sentencia de 23 de octubre de 2008. que dio lugar al Segundo Pleno Civil de nuestra Corte
Suprema (Exp. Nº 2229-2008-Lambayeque). apunta claramente en esta motivación: "En suma, la usucapión
viene a ser el instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde a su relación con la
cosa (propiedad, usufructo). por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por ley. Sirve
además, a la seguridad jurídica del derecho y sin ella nadie estaría cubierto de pretensiones sin fundamento
o extinguidas de antiguo, lo que exige que se ponga un límite a las pretensiones juñdicas envejecidas"
(considerando 43).
267
En efecto, el tiempo, como gran hacedor y destructor de cosas, genera
duda y sospecha sobre los títulos formales más pretendidamente seguros, y
consigue potenciar la posesión más insegura. De este modo.se pone.puntó final
a los debates interminables sobre la titularidad de los derechos. La disparidad
entre el hecho (posesión) y el derecho (propiedad) ocasiona que la primera se
asiente fuertemente en el sentir humano como si fuese derecho; mientras que la
segunda, por la inacción continuada del propietario, se vuelve en una rémora
insostenible para el progreso y el desarrollo 32 •
4.2 Generación de riqueza
La prescripción adquisitiva se justifica, también, por poderosas razones
económicas, en cuanto la posesión, corno actividad productiva, es un
instrumento esencial para la generación de riqueza; lo que no ocurre con los
propietarios ausentes, que simplemente desperdician el recurso. Por tanto, la
premisa es que los bienes sirven para el disfrute individual y social, en caso
contrario, la titularidad es una mera etiqueta formal sin interés esencial. En tal
sentido, el solo fin de seguridad o certeza de las relaciones jurfdicas no es
admisible33 .
La usucapión privilegia la actividad económica, la gestión productiva, la
acción generadora de riqueza del poseedor; y, frente a ello, se enjuicia en forma
negativa la actitud meramente abstencionista del propietario formal. La
prescripción adquisitiva incentiva los actos de inversión y de explotación
económica del bien, pues la producción y el trabajo finalmente son objeto de
reconocimiento legal. El propietario inactivo, que se cruza de brazos, termina
despojado por el poseedor que pone trabajo y capital 34 • La usucapión es una
consecuencia a favor de quien usa y disfruta de los bienes, explotándolos y
aprovechándolos, pues esa es la razón última que funda el dominio, y un castigo
al propietario inactivo, cuya conducta produce perjuicio a la economía en
general, en cuanto deja que la riqueza se mantenga improductiva.
La prescripción adquisitiva tiene una razón de ser, de tanta o más
importancia que la seguridad jurídica, y que se encuentra referida a la
32
Es conocido que los recursos se sub-utilizan cuando no existe definición juridica sobre estos.
Ello trae aparejado que los bienes solo tengan valor de uso, una escasa inversión en los mismos, asi como
bajo precio del recurso por la inseguridad y dificultad en su circulación. En tal sentido, la ausencia de una
figura juridica como la usucapión genera propietarios ausentes o meramente rentistas, quienes se sienten
inmunes frente a cualquier intromisión de tercero, por lo que no tienen incentivos en usar y disfrutar de la
riqueza.
33
La doctrina portuguesa es contundente en esta opinión (SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, 2°
edición, Coimbra Edttora, Coimbra 2010, pp. 73-74).
34
El padre de la antropología moderna, el eminente jurista inglés, profesor de Oxford, MAINE,
Henry Sumner. El Derecho Antiguo, facsimilar de la edición de la Tipografia Alfredo Alonso, Madrid 1693,
con traducción del francés de A. Guerra, Editorial Civitas, Madrid 1993-1994, T. 11, p. 65, ha dicho que la
usucapión es una regla de oro legada para siempre por la jurisprudencia romana, y por medio del cual la
falta de regularidad del titulo de propiedad queda siempre salvada, por lo que la propiedad y la posesión
pueden volver a reunirse en una sola mano; luego agrega que por algo este instituto ha subsistido y se
mantiene incólume en el Derecho comparado.
268
racionalidad económica. ¿Por qué el Estado -suma y síntesis de las voluntades
individuales- reconoce distintas titularidades privadas sobre los bienes? ¿Cuál es
su fundamento? La razón es simple: la atribución de la riqueza solo se j,ustifica si
se la utiliza y disfruta para sí y para el logro del bienestar colectivo 5 . Asi, se
habla de la función social de la posesión, como elemento característico, y base
de la ordenación jurídica de los hombres en sus relaciones con referencia a las
cosas materiales. En tal sentido, el derecho no puede desligarse indefinidamente
de su ejercicio36 •
35
Sobre el particular. <;!I Tribunal Constitucional ha asumido este importante criterio: "El
funcionamiento del sistema económico en annonía con los principios constitucionales depende de que los
bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo
supone el derecho del propietario de generar con la elC¡>lotación del bien, su propio beneficio individual.
Tampoco se restringe a aceptar la existencia de lfmites externos que impidan al titular de los bienes
utilizar1os en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca
en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un
derecho sino también un deber: la obligación de elC¡>lotar el bien conforme a la naturaleza que le es
intrfnseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Elto requerirá la utilización de los
bienes conforme a su destino natural en la economía" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003, ElC¡>. nº
0008-2003-AA!TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto NESTA BRERO, en
representación de más de 5000 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia nº 140-2001; 26°
fundamento jurídico). Nuevamente el Tribunal reitera que: "37. ( ... )Tanto el Estado como la sociedad se
organizan y toman decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran en conflicto la
generación lucrativa o la mayor rentabilidad de ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la
defensa de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana siga desarrollándose, la
interpretación que de la Constitución se haga, debe preferir el bienestar de todos" (Sentencia de 01 de abril
de 2005; ElC¡>. N" 0048-2005-AlfrC, sobre inconstitucíonalidad de la Ley de Regalía Minera).
En el contexto del Derecho comparado, podemos citar una importante Sentencia Nº C-740/03 de la
Corte Constitucional de Colombia, en la cual se establece que la propiedad obliga a la generación de
riqueza social; por tanto, la inactividad o el abandono son conductas incompatibles con la función social (cit.
POVEDA PERDOMO, Alberto. la ley de extinción del derecho de dominio y su jurisprudencia, librería
Ediciones del Profesional, Bogotá 2004, p. 16): "9. Es muy significativo que el constituyente de 1886
únicamente haya referido la elC¡>ropiación por motivos de utilidad pública como limite del derecho de
propiedad. Pero ello es entendible, pues hasta entonces el derecho de propiedad conservaba algo del
carácter absoluto que le caracterizó en el derecho romano, y de allí que, aparte de ese límite constitucional
y de su ejercicio arbitrario sin ser contra la ley o contra derecho ajeno, su ejercicio no se hubiese restringido
de otra manera. En estas condiciones, resultaba inconcebible una institución como la extinción de dominio.
El panorama cambió a partir de 1936, pues entonces el constituyente condicionó el reconocimiento y la
protección del derecho de propiedad al cumpíimíento de una función social. Es decir, la dinámica de las
relaciones sociales ya se explicaba políticamente a partir de la asunción social de los derechos y de Jos
deberes. De acuerdo con ello, a instancias de un principio como el de solidaridad, el derecho de dominio
debla orientarse a la generación de riqueza social y su ejercicio legítimo también quedaba condicionado por
ello. De aRi que si esta exigencia no se satisfacia, había lugar también a la extinción del dominio*'.
36
·e1 destino natural de los derechos pabimoniales que recaen sobre las cosas, es el de que sean
ejercidos. la explotación de los derechos patrimoniales es lo que les da su razón de ser. ¿Qué fin u objeto
tendrta un derecho que no se elC¡>lota? Precisamente las normas jurídicas que garantizan tales derechos,
han perseguido el que los hombres de una colectividad puedan satisfacer sus necesidades materiales
ordenadamente; de ahí surgieron los derechos subjetivos. De manera que primero fueron las relaciones
materiales con las cosas, y solo más tarde la regulación jurídica de ellas, es decir, los poderes jurídicos o
derechos (titularidad). Pero el derecho patrimonial jamás adquirió autonomía frente a su ejercicio, ni la
podía adquirir. Son, pues, dos procesos o etapas que es necesario distinguir cuidadosamente y dar a cada
uno su legitimo valor: en primer lugar, la titularidad o derecho subjetivo en su aspecto estático; en segundo
término, el ejercicio del derecho (poder de hecho) y que representa el aspecto dinámico. De estos dos
procesos del derecho subjetivo, el más importante para la economía general es el dinámico, o sea el
ejercicio del derecho" (VALENCIA ZEA, Arturo. la Posesión, 3° edición, Editorial Temis, Bogotá 1983, p.
178).
269
.
En suma, el bien común autoriza a imponer el deber de disfrute de los
bienes, de acuerdo con su destino típico; pór lo que se autoriza la incorporación
de figuras tales como la usucapión, que penaliza la abstención del titular en el·
ejercicio de una actividad productiva; y por consiguiente, atribuye el dominio al
poseedor que trabaja. El corolario de todo ello es que el propietario, ·en
concordancia con los intereses generales, se encuentra obligado a producir y
explotar económicamente la riqueza. El propietario no es más el señor absoluto
de las cosas, que le permite hacer y deshacer, sino aquel que requiere justificar
la adquisición de la riqueza mediante el uso y disfrute armónico con la
colectividad. Por tanto, la atribución de bienes solo se justifica en tanto se haga
un efectivo uso y disfrute sobre los mismos. La propiedad improductiva no
merece protección alguna, pues no solo carece de interés para el titular, sino
además constituye un atentado contra el interés general de aprovechar los
bienes, crear riqueza y aumentar el beneficio social. ¿Quién gana con un titular
ausente? El propietario, no. La sociedad, tampoco. El Estado, menos, pues hay
menos impuestos por recaudar y redistribuir.
Incluso para el análisis económico, la usucapión (o adverse possession,
cómo se le llama en inglés) tiene un claro sustento económico, pues, con ella, se
"elimina las nubes del título", es decir, las imperfecciones, dudas o confusiones
respecto a la legalidad de las sucesivas transmisiones dominicales operadas en
el pasado. Por otro lado, la prescripción adquisitiva impide que los recursos
valiosos queden ociosos o improductivos por mucho tiempo. La .regla legal
busca, entonces, desplazar los bienes de la inactividad a los usos productivos 37 •
Los más importantes economicistas admiten la validez de la usucapión en la
economía de mercado38 .
37
COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economla, Fondo de Cultura Económica, México
1999, pp. 186-187.
38
"¿Por qué no requerir al poseedor ilegitimo que negocie la transferencia de propiedad con el
propietario? La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su actitud indica que
valora la propiedad en cero dólares o quizá menos, por lo que cualquiera que se toma el trabajo de tomarla,
la valora más. En un caso como éste, la negociación no es requerida para demostrar la apropiación de la
propiedad por quien la encontró. Esto en realidad es una maximizaclón del valor, por lo que la negociación
seria un costo social perdido_ Pero la prescripción adquisitiva es casi siempre de tierras, y la tierra como
hemos mencionado, es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los costos de transacción son
bajos, las transacciones en el mercado son un método más eficiente de mover la propiedad hacia los usos
sociales más valorados que las transacciones coercionadas (sic; debió decir: "coercitivas"). Pero los costos
de transacción pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que
el propietario puede ser desconocido o que los límites a su derecho sean desconocidos y el que va a
adquirir la propiedad por prescripción no sabe cuándo sobrepasa los límltes de ésta y el propietario no sabe
que está siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la
evidencia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando
una situación monopólica bilateral. ( ... ) Savigny hace una interesante atingencia, la intención de abandonar
la propiedad puede muchas veces confundirse con un uso negligente de esta. Serla más simple decir que el
ser un poseedor negligente implica, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho valor para él y crea
la impresión entre los potenciales descubndores que la propiedad ha sido abandonada y serla, por lo tanto,
un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias, se convierte en
un método de reducción de costos de transacción e incrementa las circunstancias por las cuales la
propiedad puede ser transfelida a un uso más valioso. Para la economfa la prescripción adquisitiva debe
presentarse solo en caso que el poseedor esté actuando de buena fe, esto es, que crea que efectivamente
la propiedad es suya. De otra manera la doctrina alentarla transferencias de propiedad coercitivas de bajos
costos de transacción. En casos en los cuales no sea fácil identificar al verdadero dueño, o que parezca
270
La propiedad sirve para satisfacer el interés de su titular en el disfrute de
la riqueza, pero la inactividad o ausentismo no puede ser protegida, pues, en la
práctica, ello significaría extraer un bien del circuito económico, tal vez por
desidia, negligencia o indolencia, pero siempre con grave daño a la economía y
al interés general. En tales circunstancias, pues, el propietario no ejercería el
derecho en armonía é:on el bien común, sino en daño de la propia sociedad que
en su momento lo reconoció. El art. 70° de la Constitución de 1993 dice
claramente que la propiedad "se ejerce en armonía con el bien común y dentro
de los límites de ley". Por ello, queda habilitada la sanción que la ley contempla
expresamente por la infracción del deber constitucional, y que no es otra que la
extinción del dominio. En buena cuenta, no merece tutela quien simplemente se
limita a la acumulación y luego se "cruza de brazos"39.
La usucapión hunde sus raíces en el ámbito social y colectivo, por lo cual
se identifica con la propiedad misma. Así, la prescripción adquisitiva responde a
la eterna necesidad moral de justificar la titularidad de unos, y el despojo de los
otros, lo cual se basa en el trabajo y esfuerzo individual. La posesión es trabajo;
y el desarrollo personal, familiar, social y nacional se fundamenta en ello. La
obligación de producir y explotar la riqueza es un imperativo que surge de la
colectividad misma para evitar que los recursos sean desperdiciados y
abandonados. Por su parte, la posesión continuada representa el valor de
estabilidad de las relaciones sociales y económicas, que llegado a un punto, da
lugar al mejor título adquisitivo40 •
que ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza una función tradicional del derecho concebida de
manera económica imitando al mercado en casos en los cuales los altos costos de transacción previenen al
mercado de realizar inversiones eficientes o, como en el caso del abandono, se convierten en una Pérdida
total" (POSNER, Richard. "Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión", en Thémis.
Revista de Derecho, Segunda Época, Nº 48, Lima 2007, p. 67).
Sin embargo, la "buena fe" de la que habla Posner no es aquella de nuestro Código Civil, esto es,
la que se funda en un titulo; pues también incluye en ese concepto a los ocupantes de la tierra, sin tltulo,
pero que reputan abandonado el bien por inactividad total del titular o por negligencia en su disfrute. En tal
sentido, solo quedarfan exduidos los usurpadores que despojan una posesión previa, ya que en ese caso
no existía inacbvidad del titular anterior.
39
El eminente filósofo gennano Hegel llegó a opinar sobre este tema: "La prescripción, antes bien,
se fundarla en la determinación de lo real en la propiedad y en la necesidad de que se manifieste la
voluntad de tener la cosa. Alegaba, fundamentando la idea, que la actualidad subjetiva de la posesión, "que
es el uso, la utilización o cualquier otra cosa externa del querer, entra en el tiempo, respecto al cual la
objetividad es la duración de la cosa exterior. Sin ésta, la cosa en cuanto abandonada por la realidad del
querer y de la posesión, se convierte en "adéspota", sin dueño"; por consiguiente, la propiedad habría de
perderse o adquirirse por prescripción. Y ponía un ejemplo muy significativo en el contexto general de la
época: el de una tierra desnuda, afectada al no uso in aetemum, la cual contendría un capricho vano,
inactual, con cuya violación nada real serla, por tanto, violado; no pudiendo, en consecuencia, garantizarse
su respeto" (ctt. DE REINA TARTIERE, Gabriel. La Posesión, Abeledo Perro!, Buenos Aires 2010, pp. 8687).
'°Con inmejorables palabras: "La ontología de la pr0piedad es social y colectiva. La propiedad -<>I
territorio y las cosas- son realidades ontológicamente comunes, que parten de la apropiación colectiva de
un territorio (soberania). La propiedad privada procede del reparto (es tedistributiva). Por eso la usucapión
puede considerarse de esencia en la definición de la propiedad privada, porque define la propiedad como lo
dado, del cual debemos partir, la esencia misma del orden, el substrato inamovible definitorio de lo jurídico
en si" (ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, 2° edición, Editorial Comares,
Granada 2005, p. 92).
271
4.3 Acceso a la propiedad: los derechos humanos a la vivienda
adecuada y a la tierra
La usucapión no se consolida con la sola ¡}osesión de un sujeto ajeno,
sino requiere la permanente y continuada desatención del propietario, que ni
siquiera se molesta en. formular una reclamación seria . para lograr la
recuperación del bien. En consecuencia, no es que el poseedor despoja al
propietario en forma abusiva, sino, que el propio titular se despoja a sí mismo,
mediante su inacción, por lo que no merece conservar el derecho. En la otra
acera, el poseedor invierte, arriesga, trabaja y produce, por lo que su acción es
moralmente benéfica para sí y para la sociedad. La contraposición entre la
actividad y la inactividad se resuelve fácilmente a favor de la primera, en cuanto
éticamente no se acepta el dispendio frente a recursos escasos.
En tal sentido, una de las ideas que se encuentra detrás de la adquisición
y pérdida de la propiedad es promover el acceso a la riqueza de todos los
hombres, como manifestación {económica) de sus derechos fundamentales a la
dignidad e igualdad, lo cual exige el disfrute de los bienes, y no su mera
acumulación vacía, pues ello constituye una afrenta contra la pobreza aún
reinante en el mundo. Así, mientras unos muchos se mueren de hambre {y
aunque parezca increíble, en pleno siglo XXI, todavía millones de personas
simplemente mueren por esa causa terrible e inicua41 , sin contar aquellos que lo
hacen por enfermedades perfectamente curables o por accidentes producto del
lucro desmedido), entonces no puede aceptarse que los bienes económicos se
conserven pese a la desidia de los titulares42 • En la actualidad, el 0.004% de la
población mundial {poco más de 200,000 personas) son multimillonarios, y
acumulan el 13% de la riqueza general, lo que demuestra una extraordinaria
concentración de la riqueza en pocas manos. Por tanto, el sistema legal no
puede tutelar a los propietarios que no exploten un bien en forma indefinida,
pues nadie resultaría beneficiado, ni el propietario que no usa, ni el poseedor
que no podría convertirse en propietario cualquiera que sea el tiempo de su
ocupación; ni la sociedad en general, que descuida una porción de la riqueza
material 43 , mientras muchos otros siguen en la pobreza extrema.
41
En la actualidad la producción de alimentos supera ampliamente la necesidad de la humanidad,
sin embargo, ¿por qué ha hambre? Muy simple: falta una decidida voluntad politica (BERNABEU-MESTRE,
Josep y TRESCASTRO LÓPEZ, Eva María. "Ética. economia y demografia en los inicios de las políticas
internacionales de nutrición (1920-1963)", en W.AA. La calamidad del hambre. ¿Qué pasa con el derecho
.
más básico?, Palestra Editores, Lima 2012, p. 102).
42
·A pesar del gran progreso material que prácticamente definió el siglo XX, seguimos viviendo en
un mundo de desigualdades espectaculares. Sí definimos el bienestar material en ténninos relativos, que se
corresponden con la manera en que la gente suele evaluar su situación económica, las cosas no han
cambiado mucho en los últimos cien anos. Los ingresos y la riqueza, como a finales del siglo XIX, están
altamente concentrados en unos pocos países, y en grupos pequeños de élite en casi todos los otros
países. Lo que es más, con algunas excepciones notables. la lista de paises ricos a finales de siglo era muy
parecida a la de principios de siglo( .. ) La falta de cambio llama ciertamente la atención" (Me EWAN. Arthur.
¿Neoliberalismo o Democracia?. lntennón Oxfam. Barcelona 2001, p_ 15).
43
Con este mismo argumento se rechaza que la usucapión sea contraria a la Constitución. Así:
"La Constitución impide la pura y simple privación (a cuya gestación el titular no ha contribuido y, sobre
todo, sin considerar incertidumbres de titularidad), y la prescripción es aplicada en situación distinta; aquí (a
veces con la contribución de un titular, que abandona el ejercicio de su derecho) se está en presencia de
272
En tal contexto, uno de los mecanismos para promover la difusión de la
propiedad en la sociedad, es el reconocimiento de la prescripción adquisitiva a
favor de los poseedores, como expresión de la función social de los derechos
subjetivos. Así, en el ámbito dei derecho humano a la vivienda adecuada, se
establece que el ocupante de la tierra tiene derecho a gozar de un espacio físico,
en paz y tranquilidad (seguridad de la tenencia), que le permita fundar su hogar;
por lo cual se acentúa la necesidad de igualar el disfrute posesorio con la
titularidad jurídica:
"El reconocimiento jurídico de los derechos de los que ocupan la
tierra o las viviendas públicas, privadas o de la comunidad durante un
periodo determinado, mediante una prescripción adquisitiva de tierra o de
viviendas, otorgándoles prelación sobre los derechos de los propietarios
ausentes o del Estado, es una medida importante para asegurar que la
tierra y las viviendas se utilicen de la forma más productiva desde un
punto de vista social, así como para hacer efectivo el derecho de todos a
una vivienda adecuada. Por ejemplo, el artículo 183 de la Constitución de
Brasil reconoce la usucapión de la tierra urbana utrnzada como vivienda
después de cinco años de posesión sin interrupción ni oposición, siempre
que el poseedor no sea propietario de ninguna otra propiedad"44 .
"Las políticas que promueven la función social de la propiedad
tienen por objeto asegurar que la tierra se asigne, utilice y regule de forma
que satisfaga las necesidades individuales y colectivas. Dichas políticas
establecen limitaciones a los derechos de propiedad privada con el fin de
promover los intereses sociales y el bienestar general. Los Estados
reconocen intrínsecamente la función social de la tierra, entre otras cosas
mediante la recaudación de impuestos sobre la propiedad inmobiliaria, el
ejercicio de las facultades de expropiación en aras del bien público, la
legislación sobre prescripción adquisitiva, y la planificación urbana en la
que se determinan los espacios de uso público y de protección
ambiental'o45.
una situación de incertidumbre de pertenencia (en la adquisitiva) o de existencia (del crédito, en Ja extintiva)
que et interés social -al que la Constitución también atiende- requiere dirimir. En cuanto a la aplicación
extremadamente expedita y, especificamente, en Ja abreviación desmedida del plazo, no es más que una
falta de prudencia o el ocultamiento de una improcedente privación del derecho con el ropaje de la
institución, que corresponderá resolver al tribunal (incluyéndose aquí los mecanismos de control de la
constitucionalidad) con elementos de juicio como los que aquí se han expuesto; por cierto, el elemento
nuevo ahi será la calificación de la mesura de la norma legal (cuán desproporcionada es la abreviación del
plazo como para concluir que se trata de una verdadera privación) (por ej., así como por un lado en la
actualidad extender el plazo de prescripción adquisitiva a cientos de años puede equivaler a excluirla de su
vigencia práctica, por otro lado, abreviarlo a meses o días puede equivaler en la realidad a una efectiva
privación ... )" (PEÑAILILLO ARtVALO, Daniel. Los Bienes. La propiedad y otros derechos reales, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 2014, pp. 395-396).
.
44
ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda
adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado y sobre el derecho de no
discriminación a este respecto, Raquel ROLNIK, A/HRC/25/54, 30 de diciembre de 2013, p. 9
•• lbíd., p. 16
273
Por su parte, desde hace algunas décadas se habla del "derecho humano
a la tierra", como mecanismo para que todas las personas participen de la
riqueza a través de un espacio fisico del sue_lo. que les pennitan contar con un
· sustento para asegurarles seguridad alimentaria, libertad económica y, con ello,
en general, hacer efectiva su dignidad. Aquí las apreciaciones del Relator
Temático.de Vivienda de la ONU:
"29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto
individuales como colectivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda
adecuada en muchos casos no se puede ejercer de forma eficaz. No
obstante, el derecho a la tierra no está únicamente vinculado al derecho a
una vivienda adecuada, sino que está integralmente relacionado con los
derechos humanos a la alimentación, el sustento, el trabajo, la libre
detenninación y la seguridad de la persona y del hogar y el sostenimiento
de los recursos comunes de propiedad. La garantía del derecho a la tierra
es por tanto fundamental para la mayoría de la población mundial que
depende de la tierra para sus vidas y sustento. En el contexto urbano, el
reconocimiento jurídico de los derechos sobre tierra con frecuencia es
crucial para proteger el derecho a una vivienda adecuada, en particular el
acceso a los servicios esenciales y a los modos de ganarse la vida,
especialmente para los pobres de las zonas urbanas.( ... )
30. El Relator Especial está convencido de que el Consejo de
Derechos Humanos debería examinar la posibilidad de dedicar atención a
la cuestión del derecho humano a la tierra y realizar estudios al respecto
que se basen en la labor de los movimientos organizados de agricultores
y poblaciones indígenas. El Consejo está en una situación ideal para
garantizar el reconocimiento de la tierra como un derecho humano en el
derecho internacional relativo a los derechos humanos ( ... )n46.
El art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales consagra el derecho de toda persona al nivel de vida digno, lo que
abarca alimentación, vestido y vivienda adecuados, así como, la mejora continua
y permanente de las condiciones de existencia. Aquí se reconoce en forma
explícita el derecho de estar protegido contra el hambre, por lo que se urge la
adopción de medidas concretas para refonnar los regímenes agrarios para
efecto de lograr una explotación y utilización más eficaz de las riquezas
naturales. El Comité respectivo de la ONU, mediante la Observación General nº
12, de 1999, realizó una interpretación detallada del derecho a la alimentación 47 ,
por la cual, se exige garantizar su acceso físico y económico. La Observación
define tres obligaciones de los Estados: obligación de respetar el acceso a una
"' ONU. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda
adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon KOTHARI, en aplicación de la
Resolución 601251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007,
p. 11.
47
MONSALVE SUAREZ, Sofía. "Derecho a la tierra y derechos humanos", en El Otro Derecho,
ILSA, Nº 31-32. Bogotá, agosto 2004, p. 48.
274
. .¡
alimentación adecuada, lo que prohíbe desalojos forzados .o despojo de tierras
sin compensación del Estado cuando las víctimas pierden su sustento vital. La
obligación de proteger, la cual requiere que el Estado adopte medidas para velar
que empresas o particulares no priven a otras personas del derecho a la
alimentación adecuada. La obligación de realizar, por cuya virtud, el Estado debe .
tomar medidas que aseguren los medios de vida de la población, incluida la
·alimentación. En buena cuenta, debe contarse con las garantías de acceso
completo y equitativo a los recursos económicos, el derecho a mantener tierras y
heredarlas, el acceso al crédito, a los recursos naturales y a una tecnología
adecuada48 .
El derecho humano a la alimentación, plenamente reconocido por las
convenciones internacionales, permite deducir la existencia del derecho a la
tierra, pues el primero es el fin, mientras el segundo es el medio para
garantizarlo49 .
5. Usucapión agraria
La finca agraria tiene características especiales, tanto por su naturaleza
de bien productivo -destinado a la producción de vegetales o la crianza de
animales, con mira fundamental en la alimentación 50-, como por su vínculo con
una forma de vida o cultura, sin perjuicio de la defensa de valores
fundamentales, como el medio ambiente y el de la propia alimentación; lo que
exige una regulación específica inspirada en el bien común 51 , por cuya virtud, el
propietario de la tierra se encuentra sujeto a múltiples deberes, obligaciones,
restricciones y limitaciones, pues el suelo agrario permite cumplir relevantes
fines de orden social, tales como el aumento de la productividad, la obtención de
alimentos saludables, la seguridad alimentaria y la tutela del entorno natural.
.. lbid .• p. 49.
~"La cuestión agraria no se refiere solo a la agricultura como el oficio, arte y técnica de producir
alimentos vegetales y animales para el hombre y todos los hombres, aun sjendo esto principal; sino que se
refiere a todas las múltiples funciones que la tierra, en el sentido de superficie habitable del globo tenestre,
ha de cumplir al servicio del bien común. entre las cuales señalamos las siguientes: 1º) La tierra es y habrá
dé seguir siendo el hábitat o habitáculo adecuado a la vida de todos los hombres y de cada comunidad de
hombres; la cual interesa aprovechar racionalmente, conservar y aún regenerar, en los recursos natura tes
renovables y fluentes de las tierras de cultivo, el agua, la flora y la fauna, que la misma encierra en cada
territorio; 2º) Un "hogar habitable" para todos los hombres y para las generaciones que nos han de suceder,
de donde en aras del bien común, la necesidad de un crecimiento sostenible de la riqueza para el desarrollo
posible de la comunidad" (SANZ JARQUE, Juan José. "Ley Agraria y Nuevo Orden", en BARROSO, Lucas
Abreu y otros (Coords.) El nuevo derecho agrario, Juruá Editora, Curitiba 2010, p. 17).
50
"Como factor esencial y característico del proceso productivo agrfcola, la tierra toma el nombre
de fundo. El fundo puede ser definido como una porción de suelo cultivable destinado a los fines de la
producción agrícola, sin distinguir si está proveido de árboles, casas, dotaciones fisicamente inmuebles"
(BASSANELLI, Enrico. Corso di diritto agrario, Giuffré Editare, Milán 1946, p. 83).
51
En este punto, conviene diferenciar los términos "agrario" y ·rural", pues lo primero alude a la
actividad agrícola consistente en la acción humana dirigida a la producción de naturaleza orgánica con la
finalidad de aprovechar sus frutos, mientras que lo segundo especifica el lugar en donde se desarrolla la
agricultura y en el que se obtienen los productos agrícolas (TRENTINI, Flavia. Teoria geral do direito agrario
contemporaneo, Editora Atlas, Sao Paulo, p. 6).
275
La importancia de la tierra exige que esta se mantenga en actividad, pues
lo contrario significaría . infligir un grave daño a la sociedad, por falta de
alimentos, y a la economía, por desperd[ciode los medios de producción. Por
tanto, "la función social· de la propiedad agraria entiende que entre las
obligaciones del propietario, este debe cultivar y producir en su finca de la forma
más conveniente, a fin de abastecer al mercado de alimentos" 52 ; por lo que, el
legislador considera que el abandono de la tierra es una conducta especialmente
lesiva, y atentatoria contra el bien común. En tal contexto, el propietario del suelo
agrario se encuentra obligado a producir, directa o indirectamente, y, por tal
motivo, deberá recuperar la posesión en breve plazo, pues, en caso contrario, el
poseedor autónomo podría consumar la usucapión. En efecto, si la tierra es un
bien productivo, pero el propietario no produce, pero sí lo hace un tercero,
entonces, luego de un plazo relativamente reducido, el legislador modifica el
centro de protección. La conducta de desprecio, o descuido de las cosas
propias, genera consecuencias desfavorables a su titular. Así, el abandono tácito
de la riqueza es una señal objetiva de que no se le valora, que le resulta
superflua e intrascendente al propietario; sin embargo, en forma contrapuesta,
existe otro sujeto que la aprecia y aprovecha. Estos dos comportamientos,
radicalmente opuestos, producen una aguda tensión en las relaciones sociales
que en cierto momento ocasiona un punto de quiebre, pues debe reputarse que
la desatención del propietario se convierte, por tipificación legal, en un acto
negativo al orden social, en una voluntad rebelde y contraria al desarrollo
económico y productivo de la sociedad; en un atentado contra la pobreza. ¿Qué
hacer con ese comportamiento anómalo? No existe otra alternativa que modificar
el interés tutelado, pues el antiguo propietario pierde la bendición del Derecho,
con lo cual queda en claro que su conducta no es aceptable, máxime en un
mundo en el que aún existen pobres, necesitados y desfavorecidos por la
fortuna. La conducta éticamente reprochable es castigada.
En tal sentido, el plazo de la usucapión de predios rurales se ha
establecido en cinco años, por virtud del actual Decreto Legislativo 653 53 ,
vigente desde el año 1991 -pese a diversas vicisitudes pollticas sufridas por
nuestro país-, que mantiene así una tradición histórica de nuestro derecho
agrario, que se inició con el Decreto Ley nº 17.716, de reforma agraria 54 ,
modificado por el Decreto Ley nº 18,168. Este plazo se aplica tanto a la
usucapión ordinaria, como a la extraordinaria, esto es, en aquellos casos con
52
COSIALLS UBACH, Andrés Miguel. Régimen jurídico de la propiedad agraria sujeta a la nueva
PAC, Atelier, Barcelona 2009, p. 82.
53
9° disposición complementaria: "La propiedad de un predio rústico también se adquiere por
prescripción mediante la posesión continua, pacifica y pública, como propietario durante cinco (5) años. El
poseedor puede entablar juicio para que se le declare propietario".
En el mismo sentido, el art 505, inciso 3) del Código Procesal Civil establece como requisito de la
demanda de prescripción adquisniva, entre otros: "tratándose de bienes inscribibles en un registro público o
privado se acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos diez años, si se
trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles rústicos o bienes muebles, o
cerlificación que acredite que los bienes no se encuentran inscritosn.
54
Art. 8.- "(. . .} El que ha poseido para sí tierras rústicas en forma que se indica en los acápites
precedentes, de modo continuo y durante el término de cinco años, fas adquiere por prescripción y puede
entablar juicio ante el Fuero Privativo Agrario para que se le declare dueño".
276
justo.título o sin él 55 • Por el contrario, en el caso de predios urbanos, la posesión
de inmuebles se consuma solo a los diez años, salvo que se cuente con justo
títülo y buena fe; solo en cuya hipótesis el lapso exigido se reduce a cinco años
·
(art. 950 del Código Civil).
Ef tiempo reducido de la usucapión agraria se justifica por la función social
de la tierra, que da preponderancia a la acción productiva, que exige posesión 56 ,
y no a la mera titularidad especulativa del recurso 57 , por lo que se facilita que el
poseedor se convierta en propietario58 . En suma, "la posesión de una cosa
frugífera, gozada obviamente en relación a su capacidad productiva, conduce
más rápidamente a la propiedad"59 .
Por otro lado, sería extraño, por decir lo menos, que la poses1on ad
usucapionem de un bien productivo pudiese consumarse con actos inactivos,
tales como la mera cerca o alambrado, con el consiguiente abandono de la
tierra, o por el uso de la misma a un destino extraño o anómalo, pues, en tal
caso, el poseedor no sería agricultor, por lo que no habría razón alguna para que
se le considere poseedor de un bien agrario, cuando en realidad no se dedica a
la actividad. El Decreto Ley nº 17.716, de reforma agraria, fue pionero en regular
normativamente la posesión económicaªº. pues su art. 8° estableció que: "solo
se reputan actos posesorios los consistentes en la explotación económica del
55
"en el derecho agrario peruano no existe la diferencia de prescripción adquisitiva corta y la
prescripción adquisitiva larga" (CASTA~EDA LA FONTAINE, Carlos. "La usucapión en el derecho agrario
peruano· en Cuademos Agrarios, Nº 3, Lima 1979, p. 103).
56 "El concepto de propiedad tiene muchas facetas. La propiedad no constituye un instituto jurídico,
sino un conjunto de ellos, ligado a diversos tipos de bienes. Entre estos bienes se encuentra la propiedad
del suelo, del suelo rural, la propiedad agraria. Y la propiedad agraria también debe ser justificada por sus
fines, es decir, impone una postura positiva a su titular, una obligación de hacer y no apenas de no hacer
(BARROSO, Lucas Abreu. "La función socio-ambiental de la propiedad agraria", en Id. y otros (Coords.) El
nuevo derecho agrario, Juruá Editorial, Curitiba 2010, p. 86).
57
El liberalismo jurídico reconoce que un puro sistema regístral de la propiedad, nonnalmente con
preponderancia al valor de cambio, y no al de uso, no sería eficiente, por lo que se necesita un sistema
mixto que combine el registro y la posesión. Así: "Podemos imaginar dos sistemas de derecho de propiedad
exactamente opuestos: la propiedad de acuerdo solo con un sistema de títulos de papel, y la propiedad solo
por la posesión fisica. Ambos sistemas implicarían graves ineficiencias. Un sistema universal de títulos de
papel supone que todo es ya propiedad de alguien y solo permite las transferencias por la transmisión
formal (por ejemplo, la entrega de una escritura), de modo que es inútil buscar la adquísícíón de
propiedades que no tengan dueño, ya sea porque nunca lo tuvieron o porque han sido abandonadas. Tal
sistema dejarfa también sin definición el estatus de los no propietarios que, sin embargo, tienen el uso
exclusivo de la propiedad, como ocurre con los inquilinos. Y serla inevitable examinar los errores inevitables
que causa un sistema de derechos de papel. ( ... ) Por lo tanto, es probable que un régimen legal de la
propiedad eficiente sea un sistema mixto, que combine los derechos de papel con los derechos posesorios"
(POSNER, Richard. El análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Económica, México 2013,
traducción de Eduardo Suárez, p. 144).
58
"La usucapión agraria se traduce, en último término, en el principie de que el trabajo humano es
el factor determinante de adquísíción de la propiedad" (CARROZZA, Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN,
Ricardo. Teoría general e institutos de derecho agrario, Op. Cit., p. 201).
59
GERMANÓ, Alberto. Manuale dí diritto agrario, Gíappichelli Edítore, Turin 2010, p. 196, quien
comenta la usucapión de la pequeña propiedad rural, prevista en el derecho italiano.
60
"El único país en el que se encuentra una definición de actos posesorios es en el Perú" (MEZA
LAZARÚS, Alvaro. "Conceptualización de una teoría de la posesión agraria distinta de la teoría posesoria
civil", en GONZÁLEZ LINARES, Nerio y DIAZ BEDREGAL, Florencia (Coords.) Temas de derecho agrario
contemporáneo, Editorial Mercantil, Líma 1991, p. 307).
277
suelo por medio de sementeras o plantaciones, o crianza de ganado de acuerdo
a la capacidad de los pastos, efectuados por sU dueño u otro en su nombre. El
amojonamiento, cercos, cortes de m11dera, construcciones de edificios u otros
actos semejantes no constituyen por si solos prueba de explotación económica,
pero son considerados complementarios de la misma".
No obstante, la citada norma quedó derogada por efecto del Decreto
Legislativo nº 653, sin embargo, la solución es la misma, por lógica deducción,
en cuanto la posesión de bienes agrarios, por su carácter productivo, exige que
el poseedor sea agricultor o titular de la actividad económica, pues, en caso
contrario, el bien no sería agrario, por falta de acción, ni podría aplicársele el
estatuto respectivo. "La posesión agraria encuentra su fundamento existencial en
la dinámica natural de la tierra junto a la intervención directa del productor como
sujeto de la posesión..e1 . La necesidad de actos productivos directos se origina
en la premisa de que la finca agraria es un bien de producción ( fundus
instructus)62 , y que solo de esa forma se accede al uso típico del bien, con el
subsiguiente beneficio general a la sociedad. Por tanto, la usucapión agraria no
se sustenta en la sola posesión en concepto de propietario (animus domim), sino
en la "posesión-trabajo" o "posesión económica", que no es otra cosa que la
inyección de actividad sobre la tierra, destinada a la producción de vegetales,
crianza de animales o plantado de árboles maderables.
Por lo demás, el procedimiento administrativo de declaración de
prescripción adquisitiva de predios agrarios, que se inicia de oficio por la entidad
competente, y avanza de modo progresivo por las distintas unidades territoriales
del país, según razones de interés y conveniencia (arts. 11, 39 y 45 del Decreto
Supremo nº 032-2008-VIVIENDA, concordante con la norma matriz contenida en
la 4° complementaria y transitoria del Decreto Legislativo nº 1.089), establece
que: "los poseedores de un predio rústico adquieren su propiedad como
consecuencia del ejercicio de la posesión y la explotación económica del mismo
por un plazo no menor a cinco (5) años" (art. 39 Decreto Supremo nº 032-2008VIVIENDA).
Durante la vigencia de la legislación de la reforma agraria se consideró
que la posesión, además de económica, debía ser "racional", esto es, ser
conforme al mejor aprovechamiento de la tierra, sin degradarla
ecológicamente63 . Este último requisito, sin embargo, carece, hoy, de base
61
GONZÁLEZ LINARES. Nerio. "La posesión agraria", en Id. y DIAz BEDREGAL, Florencia
(Coords.) Te mas de derecho agrario contemporáneo, Editorial Mercantil, Urna 1991, p. 341.
62
•como manifiesta BALLARIN MARCIAL, la función social de la propiedad se cumple, ante todo,
poniendo a la finca en situación de producir, pero, además, se requiere alcanzar ciertos indices o niveles
con los cuales se llega a la adopción del principio del buen cultivo. De este modo la productividad agraria
alcanza el rango de principio general del derecho agrario y se constituye en la meta que deben alcanzar las
normas jurídico-agrarias• (BREBBIA, Femando y MALANOS, Nancy. Derecho Agrario, Editorial Astrea,
Buenos Aires 1997, p. 209).
63
"para que la actividad agraria (agricultura o ganadería) sea considerada económica requiere un
mínimo de racionalidad, lo que implica el uso de la tierra de acuerdo con su mejor aptitud natural a fin de
que se produzca más de lo que en ella se invierte.( ... ) Obviamente, la explotación de tierras de condiciones
278
normativa, por lo que sería difícil exigirlo, máxime si ello podría significár que un
agricultor, con disfrute efectivo de la tierra, no sea considerado poseedor, y por .
el simple hecho que el recurso pudo usarse de forma más eficiente, lo que
implicaría una ficción inaceptable.
Por otro lado, ¿cómo se prueba la intención de poseer como propietario?
Esa dificultad probatoria ha llevado a pensar que este elemento se presume.
Otros dicen que no se presume, pero se deduce de los "actos externos'', tales
como la construcción de edificaciones o el pago de impuestos, pero tal criterio
tampoco es suficiente, pues un propietario o un arrendatario pueden ejecutar
idénticos actos posesorios, sin que ello baste para diferenciar uno del otro 64 . Por
tal motivo, resulta fundamental determinar la causa posesoria, esto es, la forma,
medio o título que funda la ocupación del bien. En efecto, la causa posesoria es
el antecedente; mientras el concepto posesorio es el consecuente. Uno es la
partida de nacimiento del otro, por tanto, se impone la concordancia entre
ambos. Por ese motivo, el arrendatario tiene una causa posesoria que le impide
que su concepto posesorio sea distinto. En tal sentido, no cabe "presumir que el
poseedor se comporta como propietario"65 , pues tal hecho debe probarse en
ecoklgicas inferiores a las que exige la actividad que se realiza en ellas resulta anti-económica. Tal sería el
caso de la plantación de frutales en la puna, donde solo crecen pastos naturales. En cambio, es viable, sin
duda alguna, lograr lo contrario, vale decir que si dejamos sin sembrios una tierra de cultivo crt!cerá en ellos
una vegetación silvestre que podrla servir de alimento al ganado. pero significarla el desperdicio de un
recurso natural, lo que tampoco puede considerarse como la explotación racional del suelo. Por ende, en
estos casos no existe posesión de la tierra para el derecho agrario, satvo situaciones excepcionales en que
se demuestre que por una alta capitalización de los rendimientos sean superiores a los de una explotación
normal. Oe lo anteriormente senalado, resulta que para que exista explotación económica de la tierra
(posesión), la regla general es que cada actividad agraria debe realizarse en la ciase de tierra que tiene
mayor aptitud para ella": FIGALLO ADRIANZ(:N, Guillermo. "La posesión de la tierra en el Perú", en
Cuadernos Agrarios, Nº 3, Lima 1979, p. 85.
64
Un fallo de la Cámara 1 de Bahia Blanca señala: "Se le reputa poseedor -ocupante con ánimo
de dueño- desde el momento que exterioriza su voluntad de poseer, mediante un acto de indudable sentido
posesorio que en el caso, fue el alambramiento de la fracción ocupada" (cit. LEVITAN, José. Prescripción
adquisitiva de dominio, Ednorial Astrea, 3° edición, Buenos Aires 1990, p. 50). Es fácil desvirtuar dicho
criterio, y para ello basta formular la siguiente pregunta: ¿un arrendatario no puede alambrar la finca que
ocupa? La respuesta es obviamente afinnativa; por tanto, ese acto posesorio no pennite distinguií ni
individualizar el animus domini_ En este error incurre frecuentemente nuestra jurisprudencia. Un ejemplo:
"Segundo.- Que, de este modo queda daro que uno de los requisitos para adquirir la propiedad de un bien
inmueble por prescripción es haber poseldo <como propietario>, es decir, haberse comportado como tal
cumpliendo las obligaciones y ejerciendo los derechos inherentes que de tal estado se deriva, con lo cual se
alude al animus domini como elemento subjetivo de este derecho que equivale a la intencionalidad de
poseer como propietario ( ... )Cuarto.- Que, en el presente caso, la Sala Superior ha establecido, a partir de
la valoración conjunta y razonada de lo actuado en el proceso, que en el predio que es objeto de la
demanda el actor construyó canchones para ganado, se dedicó a la crianza de animales de diversas
especies y desarrolló labores de naturaleza agricola, lo cual sin lugar a dudas son signos irrefutables del
ejercicio de hecho de las facultades y atribuciones propias de quien detenta un derecho de propiedad sobre
un bien, explotándolo económicamente y comportándose en consecuencia como tal, conclusión que en
modo alguno puede verse enervada por el hecho de que sus labores agrícolas las hayan desarrollado por
intermedio de terceros como lo postula la emplazada, pues como se ha destacado precedentemente
también esta es una forma de ejercicio del derecho de propiedad via la posesión mediata, que en el caso
incluso se ve ratificada con el propio reconocimiento público del demandante como propietario" (Sentencia
de 24 de mayo de 2006, Casación Nº 1907-2004-Juliaca). Aquí cabe preguntarse: ¿y cuál es la causa
posesoria que invoca el demandante? Sobre ese tema no se dtce una sola palabra.
06
"Quién sabe, asl como se presume que el poseedor es propietario (artículo 912 del CC), también
deberla presumirse que el poseedor se comporta como propietario" (AVENDAl'iO ARANA, Francisco. "La
279
cada caso a través de la causa posesoria. Lo contrario implicaría admitir una
presunción generalizadora, y, por ende, abusiva, pues terminaría beneficiando
en forma indebida a arrendatarios, usufructuarios, precarios u hospedados.
La propiedad es fruto del esfuerzo y del trabajo del hombre; por tanto, la
posesión, que es trabajo aplicado a las cosas, se constituye en una de las más
importantes causas de adquisición del dominio66• Por tanto, la usucapión no es
una reliquia histórica de otras épocas, ni un "mal menor" ante la imposibilidad de
probar el dominio de manera incontrovertible. Todo lo contrario, pues se trata de
la institución jurídica que se radica en el mundo de la vida, no en el de las meras
formas o abstracciones, que vivifica día a día la propiedad, la hace humana y
social, le da concreción y efectividad. Sin la prescripción adquisitiva, la propiedad
podría reducirse a un conjunto de artificios técnico-jurídicos, siempre favorables
a las clases detentadoras de la riqueza, que por eso mismo dominan los
artificios, pero alejado del ser humano y su sentir67 •
En suma, la diferencia de la usucapión civil y agraria se encuentra en el
plazo y en el contenido económico de la posesión.
6. Conclusiones
La usucapión, en general, es un instituto que armoniza el derecho de
propiedad con el bien común, pues las titularidades vacías de contenido no
pueden ser tuteladas de modo indefinido, en desmedro del poseedor que realiza
gestión económica. Es más, en el caso de la usucapión agraria, la función social
de la propiedad queda acentuada, en cuanto la tierra es un bien productivo por
naturaleza, vinculado con la forma de vida de los agricultores dentro del entorno
rural, y en la defensa de valores fundamentales como el medio ambiente y la
alimentación.
posesión como propietario según la Corte Suprema. Comentario de la Casación n• 4675-2010-üma", en
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Juñdica, Nº 168, Lima, septiembre 2012, p. 75).
66
"El hombre es un ser viviente caracterizado por una multiplicidad de necesidades. Requiere
alimentación, vestido, habitación y muchas otras cosas. Las necesidades son satisfechas por medio del
trabajo. Para ello se realiza actualmente la satisfacción de necesidades en la sociedad con fundamento en
la división del trabajo. La satisfacción de necesidades con base en la división del trabajo supone ya, por su
parte, propiedad y contrato. La sociedad de división de trabajo se caracteriza porque cada uno trabaja
siempre para otro. El trabajo tiene entonces necesariamente que conducir a la propiedad que se pueda
intercambiar con la propiedad de otro" (SCHAPP, Jan. Derecho CivH y Filosofia del Derecho, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá 2003, traducción de Luis Villar Borda, p. 47).
67
No otra cosa sucede en el sistema jurídico alemán, que pretendió excluir la usucapión del
ámbito de los bienes inmuebles, por lo que dio lugar a un ordenamiento excesivamente fonnalista, sin vida,
reducido a rituales, por lo que en la posmodernidad es objeto de criticas. Una critica actual a los principios
que rigen los derechos reales en el Derecho alemán puede verse en: EBERS, Martin. "La autonomla del
derecho de bienes en Alemania y la Unificación Europea", en BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO
CALERA, Carmen (Dirs. ). La adquisición y transmisión de derechos reales. Estudio del derecho catalán y
otros sistemas juñdicos, Colegio Notarial de Cataluna - Marcial Pons, Madrid 2009, p. 275.
Sin embargo, ya desde antiguo el BGB alemán, incluso cuando solo era proyecto, sufrió
comentarios negativos respecto a la transmisión de la propiedad fundada en el fonnalismo de una
inscripción asentada en alguna oficina pública, lo que desconecta la propiedad de la vida social y de la
conciencia popular (MENGER, Anton. Derecho Civil y los Pobres, Jurista Editores, Lima 2011, traducción de
Adolfo Posada, p. 147).
280
En tal contexto, el derecho peruano establece que la usucapión agraria. se
consuma en el plazo de cinco años, a diferencia de los predios urbanos, en los
que se necesita diez, por lo cual, queda comprobada la necesidad de que los
bienes de este tipo se encuentren permanentemente incorporados al circuito
productivo; y en la misma medida, la ley exige la posesión económica, pues no
basta el control inactivo de bienes, sino, el que genera disfrute individual y social.
281
282
LA POSESIÓN AGRARIA: UN LARGO CAMINO AUN EN EL DERECHO
ARGENTINO; PARTICULAR SITUACIÓN DE LOS AGRICULTORES
FAMILIARES
Gabrlela ALANDA•
SUMARIO: Introducción. 1. Contexto que agudiza la problemática de posesión
agraria. 2. Legislación tendiente a proteger la posesión agraria. 2.1. Ley Provincial nº
13.334. 2.2. Ley Nacional nº 27.118. 2.3. Algunas consideraciones previas a los proyectos
de reforma del código clvll y comercial de la Nación. 3. Conclusiones.
Introducción
Este breve ensayo pretende dar cuenta de algunas aristas que se
presenta en el derecho argentino respecto a la posesión agraria.
En primer lugar realizamos una referencia al contexto donde se agudizan
y reaparecen viejos problemas agrarios, pero irresolutos y potenciados debido al
modelo económico fomentado.
Se analizan dos leyes argentinas referidas a la temática, una de la
Provincia de Santa Fe, y otra de alcance nacional; también se hace un breve
comentario sobre la normativa pertinente en el nuevo Código Civil y Comercial
argentino y, finalmente se dan algunas conclusiones encaminadas a resaltar que
resulta imperioso dar un tratamiento distinto a la posesión agraria.
1.
Contexto que agudiza la problemática de posesión agraria
Para toda América Latina los 90 significaron una época difícil, pues
pretendiendo incorporase a una economía global, se encontró con un panorama
social y económico complejo. Sufrió impactos negativos en su crecimiento;
aumentó la pobreza y la desigualdad de ingresos. Se generaron graves
dificultades para impulsar un crecimiento estable y sostenido y, para la creación
de empleos productivos y de calidad como así también para un mejoramiento de
la equidad entre su población.
Las economías latinoamericanas no se han recuperado aún de la fuerte
crisis de la deuda de los años ochenta y las consecuentes caídas del producto
interno bruto de 199711998 y 2001 1 .
• Abogada especializada en Derecho Agrario (FCJS/UNL). Integrante del equipo de investigación
del Proyecto Marco jurldico para la agricultura familiar en el desarrollo sostenible del medio rural", bajo la
Dirección de la Dra. Maria Adriana VICTORIA en la Universidad Nacional de Santiago del Estero, Argentina.
E-mail: [email protected]
1
ARRIAGADA, l. "Estructuras familiares, trabajo y bienestar en América Latina", en ARRAIGADA,
l. y ARANDA, V. (comp.), en Cambio de las familias en el marco de las transformaciones globales:
necesidad de pollticas públicas eficaces, CEPAL, Publicación de las Naciones Unidas, Santiago de Chile,
2004.
283
. Al mismo tiempo se produjo un cambio en el rol del Estado. En el caso de
Argentina,' se redujo el rol de agente directo en el proceso productivo de bienes y
de servicios, se impuls(> la privatización de las empresas públicas las que fueron
adquiridas por grandes grupos económicos nacionales que se aliaron con
empresas transnacionales. Se gestaron procesos de desarrollo económico
sustentados en .el consumo de bienes importados con el consecuente deterioro
de la capacidad de la producción nacional. Estos procesos han impactado
fuertemente a las familias por aplicación de políticas implementadas en el
periodo 90/94, tales como: atraso cambiario, disminución unilateral de aranceles,
desestatización, desregulación laboral y endeudamiento extemo2 •
La presencia de pequeños productores, constituidos por familias rurales
no propietarias, era una problemática que, reconocía históricamente nuestro
país, como ser en algunas provincias del norte (Santiago del Estero, Chaco,
Salta, Misiones, Formosa).
Sin embargo como consecuencia del modelo econom1co imperante
también llegó a la Pampa Húmeda, encontrándose precisamente en este
espacio geográfico el mayor porcentaje de explotaciones familiares desparecidas
entre los censos nacionales agropecuarios de 1988 y 2002 3 .
La caída en el número absoluto, de acuerdo al Censo Nacional
agropecuario de 1988, es de 21% del total del país. De ese total, más de la
mitad, alrededor del 65% corresponde a establecimientos agropecuarios
situados en la región pampeana, explicando la mayor parte de tal desaparición
con un total de 57.426 establecimientos4 •
HOCSMAN (2010) señala que las políticas acentuadas desde el Estado
desde la última década del siglo XX, estuvieron orientados a favorecer la
territorialización del capital agrario, mediante:
1)
la consolidación del modelo de monocultivo orientado a la exportación;
2)
reestructuración productiva sustentada en la tecnología de insumos y
procesos;
2
AGUIRRE, R. "Familias urbanas del cono sur: transformaciones recientes en Argentina, Chile y
Uruguay" en ARRAIGADA, l. y ARANDA, V. (comp.), en Cambio de las familias en el marco de las
transformaciones globales: necesidad de políticas públicas eficaces, CEPAL, Publicación de las Naciones
Unidas, Santiago de Chile, 2004.
3
NOGUEIRA, M.E. "Agricultura familiar y políticas públicas en la Argentina de los últimos años.
Algunas reflexiones en tomo a una relación compleja". Núcleo Básico de Revistas Científicas Argentinas
(CAICYT-CONICET), 2013.
4
PAZ., Raúl. "Agricultura familiar en el agro argentino: una contribución al debate sobre el futuro
del campesinado", en European Review of Latin American and Caribbean Studies nº 91, 2011.
284
3)
la expansión de la frontera agrícola, la concentración y ocupación de los .
territorios, con disminución de número y aumento de la superficie de las
explotaciones agropecuarias5 .
. ··
·
· Ello generó el desplazamiento de la población rural, predominantemente
campesina, asociado a formas de control social, expresadas en la judicialización
de las estrategias de resistencia del campesinado por la defensa de su territorio,
marcando una nueva fase del conflicto social.
2, Legislación tendiente a proteger la posesión agraria
Son estos conflictos sucedidos, en primer lugar contra pueblos originarios
y casi simultáneamente con campesinos y pequeños productores los que
generaron episodios de violencia y, la posterior sanción de leyes tendientes a
contemplar las situaciones de indefensión de los mencionados actores sociales
del agro.
En este trabajo solo referiremos dos leyes, la Ley de la Provincia de Santa
Fe nº 13.334/136 , y la Ley nacional nº 27.118/14 7 y un aporte previo a la sanción
del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
2.1.
Ley Provincia! nº 13.334
La Ley Provincial nº 13.334 dedara la emergencia en materia de
propiedad y posesión de tierras rurales ocupadas por pequeños productores
Estamos en condiciones de asegurar que hace al menos 1O años atrás
era impensable que la Legislatura provincial sancionara una ley como la que
analizaremos a continuación, pues resultaba invisible la situación de despojo de
pequeños productores agropecuarios.
La Ley nº 13.334 declara la emergencia en materia de propiedad y
posesión de las tierras ocupadas por los pequeños productores, familias de
trabajadores rurales o campesinos.
Suspende por el plazo de cinco años, la ejecución de sentencias, actos
procesales o resoluciones administrativas cuyo objeto sea el desalojo o
desocupación inmediata de las tierras que ocupan en forma efectiva,
ininterrumpida y continuada, pública y pacífica, del predio rural por un término
superior a diez años.
El proyecto de elevación expresa que "nuestra provincia no es ajena al
5
De acuerdo MCREA (Asociación Argentina de Consorcios Regionales de Experimentación
Agricola), en los últimos 1O aflos desaparecieron el 60% de los tambos en nuestro pais, no obstante se
duplicó la cantidad de leche obtenida.
6
Boletfn Oficial del lunes 14 de enero de 2013.
http://gobiemo.santafe.gov.ar/boletinoficial/template.php?mostrannenu=Sl&inciude=boletines/14-0120131ey1
7
http://www.infoleg.gob.ar/infoleglntemeVverNonna.do?id=241352
285
proceso de expulsión que sufren los pequeños productores, familias campesinas
'yagricultores familiares a lb largo y ancho del pais... son historias comunes que
afecta a pe_queños productores y comunidades originarias, aunque éstas
cuentan con un régimen especiafi.
La ley nº 13.334 crea el Programa de Regularización dominial a cargo del
Ministerio de la Producción como Autoridad de Aplicación con el objeto de tener
un registro y un relevamiento de la situación posesoria de los inmuebles rurales.
Las funciones del Programa de Regularización dominial son las
siguientes: a) realizar todos los actos y trámites que resulten necesarios y
conducentes para articular los conflictos por tenencia precaria de la tierra; b)
determinar los inmuebles rurales en situación de irregularidad o conflicto
dominial y la búsqueda de antecedentes que resulten necesarios para
solucionarlos; c) prestar asesoramiento legal para los pequeños productores,
trabajadores rurales o campesinos que tengan problemas con su situación
dominial; d) promover iniciativas de saneamiento de títulos de dominio sobre
inmuebles rurales; e) articular con las Municipalidades y Comunas las
estrategias conducentes a la detección, asesoramiento e intervención de casos
sobre tenencia precaria de tierras rurales que presenten conflictos legáles; f)
coordinar las relaciones con las áreas gubernamentales comprometidas con la
temática en cuestión y con los Juzgados Comunales; g) generar propuestas
legislativas y ejecutivas conducentes al ordenamiento catastral y territorial; h) las
que deriven en cumplimiento de la ley.
En el marco del Programa se crea el Registro Personal de Poseedores en
el que se inscribirán las personas que invoquen y acrediten la posesión de
inmuebles rurales en conflicto de tenencia.
Los beneficiarios son aquellas personas que se hallen en situaciones
previstas por el art. 3999 o art. 4015 del Código Civil Argentino.
El art. 3999 del Código Civil dispone: "El que adquiere un inmueble con
buena fe y ]usto título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez
años". En tanto el art. 4015 dispone: "Prescríbese también la propiedad de cosas
inmuebles y demás derechos reales por la posesión continua de veinte años,
con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte
del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya
prescripción se necesita título',g.
8
Extracto textual del mensaje de elevación. Ciertamente, recordamos la legislación especial de los
pueblos originarios es la Ley nacional nº 26.160 que declara la emergencia en materia de posesión y
propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indlgenas originarias del pals, cuya
personería juridica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades lndlgenas u organismo
provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de cuatro anos. El plazo estipulado en la ley
originariamente fue prorrogado en dos ocasiones: por Ley nº 26.554 hasta el 23 de noviembre de 2013, y
por Ley nº 26.894 hasta el 23 de noviembre de 2017.
9
Además el Art. 4.016 dispone: "Al que poseído durante veinte años sin interrupción
alguna, no puede oponérsele ni la falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la posesión.•
286
Cabe referir que estos textos serán remplazados, desde el 1º de agosto
de 2015 10, por los siguientes arts. del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación aprobado por Ley nº 26.994: 1.897 (prescripción adquisitivar 1, 1898
(prescripción adquisitiva breve)12 , 1899 (prescripción adquisitiva larga 1 ) y 1900
(posesión ostensible y continua) 14, continuando los mismos efectos.
No mencionaremos aquí los aspectos prácticos de la ley · ni la
reglamentación referidos a quienes se considera pequeños productores, ni los
requisitos para inscribirse en el registro, ciesarrollados en un anterior trabajo por
la autora 15•
No obstante, sí es imprescindible mencionar los efectos de la anotación
de la posesión, ya que la reglamentación refiere que es realizada en cuanto por
derecho corresponda y, sin perjuicio de los derechos de terceros.
No se inscriben personas que invoquen posesión de bienes del dominio
público del Estado ni sobre aquellos predios que se encuentren legalmente
afectados para destinos específicos16 .
2.2.
l
!
Ley Nacional nº 27.118
La Ley Nacional nº 27.118, declara de interés público la agricultura
familiar, campesina e indígena y organiza un régimen de reparación histórica.
Esta norma, sancionada el 17 de diciembre de 2014 y promulgada de
hecho el 20 de enero de 2015, plasma varios aspectos que habían sido
reclamados por diversos sectores que conforman la agricultura familiar,
incluyendo campesinos y pueblos originarios.
En este trabajo nos centraremos solo en el análisis del capítulo 111 referido
10
De acuerdo a la Ley n• 27.077, B.O., 19/1212014.
Articulo 1897. Prescripción adquisitiva. la prescripción para adquirir es el modo por el cual el
poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado
por la ley.
12
Articulo. 1898. Prescripción adquisitiva breve. La prescripción adquisitiva de derechos reales
con justo titulo y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez anos. Si la cosa no es
mueble hurtada o perdida el pla20 de dos años. Si la cosa es registrable, el pla20 de la posesión se
11
computara a partir de la registración del justo título.
13
Articulo 1899. Prescripción adquisttiva larga. Si no existe titulo o buena fe, el plazo es de veinte
años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del titulo o de inscripción, ni la mala fe de
su posesión. También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble
registrable, no hurtada ni perdida, que no inscribe a su nombre pero ia recibe del titular registra! o su
cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen
especial sean coincidentes.
14
Artículo 1900. Posesión exigible. La posesión para prescribir debe ser ostensible y continua.
15
ALANDA, Gabríela. "Agricultores Familiares: acceso a la tierra y protección a la posesión rural
en la Provincia de Santa Fe", IX Congreso Argentino de Derecho Agrario, Universidad de Belgrano, Buenos
Aires, 2014.
16
No es posible, entonces, registrar la posesión de islas fiscales pues se hallan incluidas como del
dominio público en el art. 2340 inc. 6 del Códtgo Civil, tampoco los inmuebles rurales incluidos en las leyes
nº 12.091 de la Cuña Boscosa y nº 12.086 de restitución histórica a las comunidades aborígenes.
287
a Bienes naturales y ambiente.
La autoridad. de ~plicación -el Ministerio de Agricultura, Ganadería y
Pesca de la Nación- articulará con organismos nacionales y provinciales el
acceso a la tierra para la agricultura familiar, campesina e indígena,
considerando la tierra con un bien social. Esta caracterización final es
sumamente importante pues resulta la única normativa nacional vigente que lo
recepta, recordando que la "función social de la propiedad" había sido plasmada
en el art. 38 de la abrogada Constitución de 1949 (más conocida como la
Constitución de Perón)17•
Además, la ley crea el Banco de Tierras conformado por tierras del Estado
Nacional, las que incorporen las provincias y municipios y las que entreguen los
particulares obteniendo como contrapartida beneficios impositivos y fiscales.
A su vez, el Registro Nacional de Tierras Rurales, creado por la Ley nº
26.737 de prohibición de extranjerización de tierras 18 , registrará los inmuebles
disponibles, que serán ofrecidos a los agricultores familiares inscriptos en el
Registro Nacional de Agricultura Familiar (RENAF), para su compra,
arrendamiento o donación. Las adjudicaciones se realizan en base a unidades
económicas familiares tomando en consideración los siguientes parámetros:
regiones agroecológicas, tipos de explotación, infraestructura regional, zonal y
local, capacidad productiva de la tierra; capacidad de equipamiento productivo,
financiero y condición económica del postulante en los casos de ofrecimiento
público, cantidad de integrantes del grupo familiar, inseguridad jurídica respecto
a la tenencia de la tierra que actualmente habitan y trabajan o falta de acceso a
la misma.
Crea una comisión permanente para el abordaje integral de la situación
dominial de la agricultura familiar, campesina e indígena. La misma está
integrada por: la autoridad, el Instituto de Nacional de Tecnología Agropecuaria,
el Registro nacional de tierras rurales, la Secretaria de acceso al hábitat, el
Instituto de Asuntos Indígenas, invitando al colegio de agrimensores, abogados y
notarios para promover titulaciones sociales. Y, por el término de tres años
suspenden toda ejecución de sentencia, actos procesales o de hecho que
tengan por objeto el desalojo de agricultores familiares que al momento de la
sanción de la ley se encontraran en condiciones de usucapir.
Se instrumentarán programas de incentivos a los servicios ambientales
que aporte la agricultura familiar, campesina e indígena, incluyendo subsidios
directos, microcréditos, fondos rotatorios, desgravación impositiva y créditos del
Banco Nación y tasas subsidiadas.
17
http://www.elhistoriador.eom.ar/documentos/ascenso_y_auge_del_peronismo/constitucion_de_la
_nacion_arg
18
Boletín Oficial de la Nación del 2811212011.
http:/flnfoleg.mecon.gov.arflnfoleglntemeVanexos/190000-194999/192150/norma.
288
2.3. Algunas consideraciones previas a los proyectos de reforma del
código civil y comercial de la Nación
En ocasión de la discusión del proyecto de modificación del Código Civil,
Aparicio, FRESNEDA, GAUNA y ROMANO expresaban que "las formas de
prescripción adquisitiva previstas no contemplan la diferenCia entre la posesión
para fines de habitación y producción de · la posesión general (con fines
especulativos o de reserva de valor) en relación a los requisitos y plazos para la
obtención del dominio por medio de la prescripción adquisitiva. Los plazos
previstos (diez y veinte años) representan un sacrificio muy alto para los más
pobres en la seguridad de la tenencia y la exposición al peligro de desalojo".
Por lo que proponían la siguiente redacción, la que además del plazo y
objetivo introduce una cuestión de género: "La prescripción adquisitiva de
derechos reales especial para fines de producción agrícola y familiar se produce
por la posesión pacífica e ininterrumpida sobre inmuebles durante tres años. El
título del dominio será registrado preferentemente a nombre de la mujer. Los
requisitos para acceder a este derecho son: a) acreditar que el destino del
inmueble tiene como destino principal la producción agrícola familiar; b) el
adquirente no puede poseer otro inmueble; c) el inmueble en área rural no
deberá superar la superficie prevista para la unidad económica de acuerdo con
lo que establezcan las reglamentaciones locales. Deberá considerarse
especialmente el tipo de producción a tales fines (ganadera/ agrícola/ 9 • ·
3. Conclusiones
Coincidimos con ZELEDÓN ZELEDÓN cuando expresa que la posesión
agraria requiere de una normativa especializada. "Debe ser concebida como un
poder de hecho sobre un bien de naturaleza productiva, unido al ejercicio
continuo o explotación económica, efectiva, mediante el desarrollo de una
actividad agraria empresarial, organizada para la obtención de animales o
vegeta/e?. En América Latina subiste un interés especial porque se trata de
uno de los enfrentamientos más constantes del agro, originado muchas veces en
la violencia contra la propiedad, y en otros casos derivados de tierras
abandonadas, incultas o deficientemente cultivadas, invadidas por grupos
campesinos. Este tipo de posesión no puede ser tratado con los mismos
principios de la civil.
Federico DIAZ LANES expresaba que merece una atención especial la
situación de desamparo que experimentan muchos campesinos ante situaciones
de injusticia con relación a la tenencia de la tierra. Muchas veces expresan que
"para el pobre no hay justicia". Con esto se quiere transmitir que en muchos
19
APARICIO, V.; FRESNEDA, R., GAUNA, V. y ROMANO, M. Aportes del Movimiento Campesino
de Córdoba al Proyecto de Reforma del Código Civil, acceso 9/412014.
20
ZELEOÓN ZELEOÓN, R. Derecho Agrario Contemporáneo, 2da edición, Editora Juruá, Curitiba,
2013.
289
casos no existe para ellos el acceso a la justicia que corresponde a todo
ciudadano; no se da el axioma republicano de la "justicia para todos.
Específicamenté en relación al· conflicto de la tierra, ·deberían
contemplarse instancias de acercamiento entre las partes, considerar la
compraventa a largo plazo, la donación o incluso la expropiación por parte del
Estado o el convenio con el colegio de agrimensores para la confección de ias
mensuras, entre otras medidas.
Una mirada a la agricultura familiar en su conjunto, incluyendo a los
sujetos, la actividad, el acceso y protección de la tierra rural se propone superar
la angosta visión de la agricultura basada en un sistema meramente productivo.
Se invita a considerar los aspectos sociológicos y ecológicos ya que el derecho
nació para el hombre y tiene que corresponder siempre a las exigencias de la
sociedad que lo ha producido.
Por ello, consideramos que la normativa analizada permite descubrir las
peculiares conexiones de la agricultura con los derechos humanos tal como
plantea Pietro ROMANO ORLANDO en el Renacimiento del Derecho Agrario21 •
21
ROMANO. ORLANDO. Pietro y ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Renacimiento del Derecho
Agrario, Ed. Guayacán, Costa Rica, 1998.
290
LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA REIVINDICACIÓN AGRARIA,
Y EL EFECTO SECUNDARIO DE PAGO DE MEJORAS .
Llzeth GÓMEZ GÓMEZ• ·
SUMARIO: 1. Premisa. 2. Sobre el. Derecho Reaí de Propiedad. 3. Acción
Reivindicatoria para la Tutela del Derecho Real de Propiedad. 4, Fundamento de la
Reivindicación. 5. Requisitos de la validez de la acción reivindicatoria. 6. Requisitos de la
acción reivindicatoria y la propiedad agraria. 7. Inexistencia de Legitimación Pasiva. 8.
Indemnización del Estado Posesorio o Pago de Mejoras. 9. La Buena y Mala Fe Posesoria.
1O. Derecho a la Indemnización del Poseedor de Buena y Mala Fe. 11. Diferentes Criterios
Jurlsprudenclales Sobre la Liquidación del Estado Posesorio o Pago de Mejoras.12.
Concluslones.
1. Premisa
Uno de los temas interesantes del instituto de la reivindicación, como
acción protectora de la propiedad agraria, se encuentra constituido por la grave
situación del poseedor ad usucapionem, contra quien se declara la acción, en
cuanto a determinar las condiciones jurídicas de las mejoras agrarias
introducidas en el fundo reivindicado tanto de buena o mala fe.
Se trata del problema opuesto al reivindicante en relación con la
restitución del dominio, como representación del atributo de defensa y exclusión,
en los términos como es concebida en el Código civil 1 •
Como se sabe la reivindicación 2 es concebida como la máxima acción
dirigida a la tutela del derecho de propiedad, para el logro de la restitución del
• Especialista en Derecho agrario. Jueza del Poder Judicial de Costa Rica.
Código Civil de Costa Rica, nº 63 de1887.
2
Nuestra jurisprudencia se nutrió doctrinalmente para concebir la acción reivindicatoria,
independientemente del Articulo 320 del Código civil donde se institucionalizó:
N" 230-gO.AGRSALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
dieciséis horas del veinte de julio de mil novecientos noventa.
V_- En este caso la Sala conoce de una acción reivindicatoria, pues en su demanda los
actores se apersonan como propietarios para demandar a un poseedor ilegítimo, en busca de la restitución
del inmuebJe. Se trata de la conocida accK>n romana de la reivindicatio, correspondiendo etimológicamente
a una acción cuya palabra viene de rei que es el genitivo de res, cosa, y de vindicatio, derivada del verbo
vindicare, vengar vindicar, ganar la posesión del juicio, por lo que reivindicación significa recuperar la cosa
(Salva!, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino, Buenos Aires, Tipografía Editora Argentina, 4o.
ed., Tomo 111. 195g, p. 635) o como dice don Alberto Brenes Córdoba esta palabra de origen latino,
reivindicatio, significa etimológicamente el reclamo de la cosa (Tratado de los bienes, Editorial Juricentro,
San José 5. ed., 1981, p. 70).
VI.- Esta denominación, si se atiende solamente a su etimología, podría confundirse con otra de
las acciones protectoras de la propiedad, por lo que deben mediar una serie de aclaraciones. PLANIOL y
RIPPERT en Francia la señalan como ... la acción que ejercita una persona para reclamar la restítución de
una cosa de la que pretende ser propietario. La reivindicación se base, por tanto, en la existencia del
derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtención de la posesión PLANIOL, Marce! y RIPPERT,
Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Editorial Cultural S.A., Tomo 111, La Habana, 1942, p.
304). En la doctrina italiana, TRIMARCHI dice que "es la acción concedida al propietario para recuperar la
cosa de quien la posee y detenta" (TRIMARCHI, Pietro. lstituzioni di Dirillo Privato, Giuffré, 2. ed., Milano,
1975, p. 536), y RESCINGO sostiene una definición así: "La acción reivindicatoria es una acción real que
está dirigida a la recuperación de la cosa, ejercitada contra cualquiera que se encuentre en la situación de
1
291
poseer o detentar la cosa sin titulo" (RESCIGNO, Pietro. Manuale di Diritto Privato, Jovene Editare, Napoli,
2o. _ect, 1976, p. 462). En Alemania se dice que "la acción nace cuando una persona, que no es e1
propietario, se convierte en poseedor de la.Cosa,- y se dirige, ante todo, a la recuperación de la poSesión; y
la indemnización y entrega de los provechos". (ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor y WOLFF, Martln.
Tratado de Derecho Ciyil, Bosch, Tomo 111, Barcelona, 1971, p. 563). Y en España, con una referencia
descriptiva Puig Peña expresa una de las faCuttades inherentes al dominio es, lógicamente elius vindicandi,
y el trasunto procesal de este derecho es la llamada acción reivindicatoria, que constituye la más eficaz y
enérgica defensa de la propiedad, y que está constituida por aquella pretensión por virtud de la cual el
propietario de una cosa que se ve privado de la misma se dirige para recobra~a contra el que la está
poseyendo o detentando sin pertenecerle. Esta acción de naturaleza real se dirige contra todo poseedor
que carezca de título de dominio, y no es necesario que se detennine nominalmente, bastando que se
deduzca su carácter de la relación de hechos y fundamentos de derecho de la demanda (FEDERICO.
Tratado de Derecho Civil Español, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo 111, Vol. 1, Madrid, 1972, p.
290). En América Latina el colombiano BARRAGÁN sostiene que la acción reivindicatoria es la que tiene el
titular de un derecho real principal sobre una cosa singular y corporal, de que no está en posesión, para
obtener que quién la posee sea obligado a restituira (BARRAGÁN, Alfonso. Derechos Reales, Temis,
Bogotá, 1971, p. 360), en México ROJINA VILLEGAS sostiene que es el medio jurfdico para poder obtener
la restitución de una cosa que nos pertenece y que se encuentra en poder de otra persona, como la
garanlia misma en la efectividad del citado derecho (ROGINA VILLEGAS, Rafael. Derecho Civil Mexicano,
Porrúa, México, 4o. ed., Tomo 111, 1976, p. 330), y en Costa Rica la jurisprudencia nacional la conceptúa
como aquella por medio de la cual una persona reclama la restitución de un objeto que le pertenece, o el
libre goce de alguno de los derechos que la propiedad comprende y se orienta a elaborar la tesis de que la
reivindicación es una acción ejercida por el propietario contra el poseedor ilegitimo, pudiendo consultarse
entre muchas las siguientes sentencias_ Sala de Casación nº 39 de las 5 horas 45 minutos del 23 de abril
de 1965, ratificada por sentencianº 107 de las 16 horas del 24 de noviembre de 1966, y luego desarrollado
el tema en la nº 111 de las 16 horas del 7 de diciembre de 1966; por su parte en las antiguas Salas Civiles,
tanto antes como después de las sentencias de Casación mencionadas, se fue afianzando el criterio
mencionado, y al respecto pueden verse las siguientes: Sala Primera Civil nº 283 de 9 horas del 6 de
setiembre de 1974 y nº 76 de las 14 horas 30 minutos del 25 de setiembre de 1980, y Sala Segunda Civil nº
239 de 15 horas y 20 minutos del 27 de julio de 1977.
V.- En este caso la Sala conoce de una acción reivindicatoria, pues en su demanda los actores se
apersonan como propietarios para demandar a un poseedor ilegitimo, en busca de la restitución del
inmueble. Se trata de la conocida acción romana de la reivindfcatio, correspondiendo etimológicamente a
una acción cuya palabra viene de rei que es el genitivo de res, cosa, y de vindicatio, derivada del verbo
vindicare, vengar vindicar, ganar la posestón del juicio, por lo que reivindicación significa recuperar la cosa
(SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino, Tipografía Editora Argentina, 4o. ed., Tomo 111.
Buenos Aires, 1959, p. 635) o como dice don Alberto BRENES CÓRDOBA esta palabra de origen latino,
reivindicatio, significa etimológicamente el reclamo de la cosa (Tratado de los bienes, Editorial Juricentro,
San José 5. ed .. 1981, p. 70).
VI.- Esta denominación, si se atiende solamente a su etimología, podría confundirse con otra de
las acciones protectoras de la propiedad, por lo que deben mediar una serie de aclaraciones. PLANIOL y
RIPPERT en Francia la señalan como .. .la acción que ejercita una persona para reclamar la restitución de
una cosa de la que pretende ser propietario. La reivindicación se base, por tanto, en la existencia del
derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtención de la posesión PLANIOL, Marce! y RIPPERT,
Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Editorial Cultural S.A.. Tomo 111, La Habana, 1942, p.
304). En la doctrina italiana, TRIMARCHI dice que "es la acción concedida al propietario para recuperar la
cosa de quien la posee y detenta" (TRIMARCHI, Pietro. lstituzioni di Diritto Privato, Giuffré, 2. ed., Milano,
1975, p. 536), y RESCINGO sostiene una definición asi: "La acción reivindicatoria es una acción real que
está dirigida a la recuperación de la cosa, ejercitada contra cualquiera que se encuentre en la situación de
poseer o detentar la cosa sin titulo" (RESCIGNO, Pietro. Manuale di Diritto Privato, Jovene Editare, Napoli,
2o. ed., 1976, p. 462). En Alemania se dice que "la accK>n nace cuando una persona, que no es el
propietario, se convierte en poseedor de la cosa, y se dirige, ante todo, a la recuperación de la posesión, y
la indemnización y entrega de los provechos". (ENNECCERUS, Ludwing, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín.
Tratado de Derecho Civil, Bosch, Tomo 111, Barcelona, 1971, p. 563). Y en España, con una referencia
descriptiva PUIG PE~A expresa una de las facultades inherentes al dominio es, lógicamente el ius
vindicandi, y el trasunto procesal de este derecho es la llamada acción reivindicatoria, que constituye la más
eficaz y enérgica defensa de la propiedad, y que está constituida por aquella pretensión por virtud de la cual
el propietario de una cosa que se ve privado de la misma se dirige para recobrarla contra el que la está
poseyendo o detentando sin pertenecer1e. Esta acción de naturaleza real se dirige contra todo poseedor
que carezca de titulo de dominio, y no es necesario que se determine nominalmente, bastando que se
deduzca su carácter de la relación de hechos y fundamentos de derecho de la demanda (FEDERICO.
292
bien, en cuando es la respuesta del ordenamiento jurídico a tutelar al propietario
despojado ilícitamente de su. derecho, mientras el poseedor no haya adquirido
un mejor derecho por medio de la usucapión 3 .
·
.
La acción reivindicatoria es una de las diversas formas previstas por el
ordenamiento jurídico para la protección propietaria·. Son acciones de todo tipo,
desde figuras de hecho hasta las vías ordinarias, encargadas de tutelarla en las
formas más disímiles4 .
·
Para Don Manuel ALBALADEJO, conocido autor como el mejor civilista
de todos los tiempos de lengua española, el concepto sería el siguiente: "La
acción reivindicatoria tiende a que la cosa sea restituida a su propietario por
quien la posee indebidamente( ... } Constituye la más eficaz defensa del derecho
de propiedad. Se base en haberse producido la perturbación más importante del
mismo, el privar al dueño de la cosa; lo que es un ataque total a su derecho" 5 .
Para el adecuado conocimiento de los presupuestos de validez de la
acción reivindicatoria agraria la jurisprudencia también ha seguido los
lineamientos de la doctrina. Para el análisis del instituto es muy importante
conocerlos: 1} legitimación activa, 2) legitimación pasiva, y 3) identidad de la
cosa.
El tema escogido se refiere al segundo de los requisitos, empero siempre
va a estar vinculado con los problemas del poseedor, no usucapiente, respecto
de la adecuada indemnización ante el reclamo formulado en el mismo proceso
contra el reivindicado contra el propietario en procura de una adecuada y
Tratado de Derecho Civil Espanol. Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo 111, Vol. l. Madrid, 1972, p.
290). En América Latina el colombiano Barragán sostiene que la acción reivindicatoria es la que tiene el
titular de un derecho real principal sobre una cosa singular y corporal, de que no está en posesión, para
obtener que quién la posee sea obligado a restituirla (BARRAGÁN, Alfonso. Derechos Reales, Temis
Bogotá, 1971, p. 360), en México ROJINA VILLEGAS sostiene que es el medio jurídico para poder obtener
la restitución de una cosa que nos pertenece y que se encuentra en poder de otra persona, como la
garantla misma en la efectividad del citado derecho (ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano,
. Porrúa, México, 4o. ed., Tomo 111, 1976, p. 330), y en Costa Rica la jurisprudencia nacional la conceptúa
como aquella por medio de la cual una persona reciama la restitución de un objeto que le pertenece, o el
libre goce de alguno de los derechos que la propiedad comprende y se orienta a elaborar la tesis de que la
reivindicación es una acción ejercida por el propietario contra el poseedor ilegitimo, pudiendo consultarse
entre muchas las siguientes sentencias_ Sala de Casación nº 39 de las 5 horas 45 minutos del 23 de abril
de 1965, ratificada por sentencia nº 107 de las 16 horas del 24 de noviembre de 1966, y luego desarrollado
el tema en la nº 111 de las 16 horas del 7 de diciembre de 1966; por su parte en las antiguas Salas Civiles,
tanto antes como después de las sentencias de Casación mencionadas, se fue afianzando el criterio
mencionado, y al respecto pueden verse las siguientes: Sala Primera Civil nº 283 de 9 horas del 6 de
setiembre de 1974 y n° 76 de las 14 horas 30 minutos del 25 de setiembre de 1980, y Sala Segunda Civil nº
239 de 15 horas y 20 minutos del 27 de julio de 1977.
3
Artículo 320. "La acción reivindicatoria puede dirigirse contra todo el que posea como dueño y
subsiste mientras otro no haya adquirido la propiedad de la cosa por prescripción positiva".
4
Más adelante se desarrollará la jurisprudencia de la Sala Primera, especialmente desde 1990,
donde se distinguen todos los tipos de acciones, entre varias puede verse la original nº 146-92 de las 15
horas del 30 de octubre de 1992.
5
ALBALADEJO, Manuel. Derechos Reales. La Propiedad (comentado para Costa Rica por
Ricardo ZELEDÓN ZELEDÓN), Editorial Investigaciones Jurídicas, San José, 2013, Tomo 11, p. 281.
293
eventual una indemnización por el pago de las mejoras introducidas en · el
inmueble.
El concepto así como los diferentes requisitos de validez exigidos por lá
normativa civil para lograr éxito en la vía judicial, se analizarán cuando se está .
en presencia de una acción reivindicatoria en una propiedad agraria, y en ese
caso, cuáles serían los requisitos para conformar la legitimación activa y pasiva
del proceso. A su vez se conocerá la fundamentación de la acción reivindicatoria
agraria, y la inexistencia de legitimación pasiva, así como las vicisitudes
jurisprudenciales entorno al respectivo pago de las mejoras.
Se sabe que una consecuencia de la restitución del bien cuando el
accionante es vencedor, es la respectiva indemnización al poseedor, de las
mejoras introducidas al inmueble, mientras éste estuvo en posesión de la cosa, y
que el mismo tiene derecho a la retención del inmueble cuando es declarado de
buena fe, hasta tanto no le sean canceladas. En tomo a ésta problemática van a
girar las reflexiones de esta intervención congresual.
En relación al pago de las mejoras o liquidación del estado posesorio, han
surgido en los últimos alios, diferentes criterios en relación a cuándo deben
otorgarse, en qué momento, y si estas deben pedirse o reclamarse en una
reconvención para que puedan ser concedidas en sentencia, temas donde se
deberá profundizar más adelante, pese a diferentes tesis sobre los mismos
argumentos.
La referencia a la legitimación pasiva en la acción reivindicatoria, obliga
necesariamente a profundizar en el instituto típico del Derecho agrario de la
posesión, entendiéndose por tal, en el vocablo del Código civil, en la tenencia
de una cosa bajo el poder y voluntad de una persona, o en el goce de un
derecho, haciéndose necesarios dos elementos: el poder de hecho sobre el
objeto (corpus) y la voluntad de retenerlo bajo su poder (animus): el primero
supone una relación física , directa, con la cosa, y el segundo en la voluntad de
tener ésta para sí de un modo libre e independiente.
La posesión se considera originalmente un hecho que se convierte luego
en derecho por las consecuencias legales que de ella se derivan, sin importar la
existencia necesariamente de un título jurídico. La posesión es un derecho que
puede hacerse valer contra todos, excepto contra el titular del derecho, el cual
puede hacerle cesar por a través de uno de los atributos del dominio el cual
sería el derecho de defensa y exclusión. La posesión por lo tanto es un derecho
un derecho "provisorio", obligado a sucumbir cuando está en colisión con el
derecho de quien tiene la potestad jurídica. Este sería el caso de que quien
teniendo la posesión la haya adquirido de manera ilegítima, por lo que la acción
reivindicatoria es la acción concedida al propietario para permitirle que reclame su
derecho frente al sujeto que está ostentando la posesión del bien. Cuando el
propietario llene los requisitos necesarios para entablar las acciones, utilizará esa
294
vía a fin de recuperar la posesión, esta acción, a su vez le permite al propietario
reclamar no solo la cosa de la cual fue desposeído, sino que además puede
reclamar los productos y frutos, salvo los frutos que el poseedor haya percibido de
buena fe.
2. Sobre el derecho real de propiedad·
El derecho de propiedad o concepto de propiedad podemos verlo
consagrado desde el artículo 45 de la Constitución Política 6 , así como en las
diferentes normas, debe ser entendido como aquella afectación de un bien en
favor de una determinada persona. Este derecho le permite a su titular poseer,
disponer y hacer uso libremente del bien, sin que intervenga ningún tercero en
ello, sin más limitaciones que las establecidas por la ley o por la voluntad del
propietario.
Es esta condición, precisamente, la que le da el carácter de un derecho
"erga omneS', es decir, que puede ser oponible ante terceros, obligándoles a su
vez, a respetar y abstenerse a perturbar ese derecho. La propia Constitución
Política 7 da contenido al concepto de propiedad privada, entendiéndose como
integrados a este término: la posesión, uso y goce, tenencia, transformación,
enajenación, defensa y exclusión, restitución e indemnizaciónª.
Así pues, el derecho real de propiedad es un poder directo e inmediato
sobre una cosa, que concede a su titular un señorío, bien pleno (propiedad), o
bien parcial (derecho real sobre cosa ajena) sobre aquella, de forma que en el
ámbito de poder concedido (que varía según el derecho real de que se trate),
tiene la cosa sometida a su dominación 9 . Ese derecho recae directamente sobre
la cosa, dando lugar a que su titular si fuese desposeído, ejerza una acción
eficaz contra cualquier poseedor que posea la misma de manera ilegítima. Es
así como la reivindicación es parte del derecho real de propiedad, tal como lo
son el uso, goce, disposición y administración del bien.
El derecho real de propiedad se caracteriza por esa relación directa que
tiene la persona con la cosa, confiriéndole a su titular un poder inmediato sobre
ésta, a la vez imponiendo a los demás un deber de respeto.
3. Acción reivindicatoria para la tutela del derecho real de propiedad
6
Art 45 Constitución Política de Costa Rica 1949: "La propiedad es inviolable; a nadie puede
privarse de la suya si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización contoime a la
ley .... Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios
de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social".
7
Res: 2001-00247. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San
José, a las catorce horas con cuarenta y nueve minutos del diez de enero del dos mil uno.
8
Art. 264 Título 11, del Dominio. Código Civil de Costa Rica.
9
Derechos Reales parte General 1º edición. ALBALADEJO GARCIA Manuel, comentado por
ZELEDÓN ZELEDÓN Ricardo. San José Costa Rica 2013, p. 32.
295
· La defensa o protección del derecho de propiedad, podemos realizarla por
medio de diferentes acciones, según el aspecto del que se trate. Nuestro
ordenamiento jurídico, tiene una amplia gama de acciones protectoras, las
cuales se dividen en dos apartados, para lo que interesa solo las citaremos:
Acciones de hecho: se encuentran contempladas en los arts. 305 y 306
del Código Civil:
Artículo 305. "El propietario y el poseedor...pueden defender su
propiedad ...repeliendo la fuerza con la fuerza o recurriendo a. la
autoridad competente". Esta en cuanto al poseedor, se refiere a aquél de
buena fe.
Vemos entonces que se le otorga autorización al propietario para
defender de hecho su derecho, cuando ha sido amenazado, bajo los parámetros
de la legítima defensa y existiendo proporcionalidad en el método o medio
empleado.
En cuanto al poseedor de mala fe, el mencionado código, le prohíbe a
éste utilizar la fuerza contra el titular, o contra aquel que tiene un mejor derecho
de poseer la cosa, e incluso advierte sobre la responsabilidad civil y penal que
recaería sobre el que no acate tal disposición.
Acciones de Derecho 10: Estas pueden ser aplicadas según las
necesidades del titular, el derecho afectado o la urgencia en su uso, pueden sub
dividirse de la siguiente manera:
1.
Acciones Ordinarias: dentro de éstas encontramos:
a) La acción reivindicatoria, en el ordenamiento jurídico costarricense 11 , el
art. 316 de Código Civil reza lo siguiente: "Todo propietario tiene la facultad de
reclamar en juicio la cosa objeto de su propiedad, y el libre goce de todos y cada
uno de los derechos que ésta comprende".
b) La negatoria, referida a la afectación de otro atributo diferente al de
posesión.
c) La acción publiciana, conocida en Costa Rica como de mejor derecho
de posesión contemplada en los arts. 317 al 322 del Código Civil.
2. Las Tercerfas, de igual manera, son otra forma de protección
propietaria, en su doble modalidad de dominio o mejor derecho.
'º
Res: N° 146. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPRE DE JUSTICIA, de las quince horas del
treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos. Redacta el Magistrado Zeledón Zeledón.
11
Código Civil de Costa Rica, capítulo VI De los derechos de restitución e indemnización, arts.
316, 317, y del 320 al 333.
296
3. Las que protegen la propiedad.de manera sumaria, en donde ubicamos
a los Interdictos, arts. 457 al 459 Código Procesal Civil, y los numerales 307 al
313,318, 319 y 323 del Código Civil.
Dicho lo anterior, tenemos dentro de éstas acciones la reivindicatoria, que
tiende a recuperar la cosa de la cual nos han desposeído.
En un concepto más claro, ésta acción busca a que la cosa sea restituida
a su titular, por quien la ha poseído de manera indebida, es el poder que tiene el
propietario contra el tenedor de la cosa desposeída 12•
Es así como el mismo ordenamiento autoriza al titular de un bien, a
defender su derecho, pudiendo asi repeler cualquier acto perturatorio o tendiente
a desposeerlo 13.
4. Fundamento de la reivindicación
Esta acción es uno de los atributos del dominio, el cual se consiste en el
entendido de que existiendo el derecho de propiedad, se busca la recuperación
de la posesión por parte de quien le ha sido arrebatada, así como la
indemnización de los daños y perjuicios sufridos producto de dicho despojo, y
con tal acción se tutela no solo el derecho de propiedad sino de manera
primordial su libre ejercicio.
El fundamento de la acción reivindicatoria es la tutela del ejercicio de la
propiedad. Consecuencia del fundamento de tal acción, es el derecho de
seguimiento como tutela auténtica real del ejercicio del derecho de propiedad,
éste aspecto del derecho de seguimiento ha sido tan importante que incluso en
él, una parte de la doctrina ha planteado que se encuentra el verdadero
fundamento 14•
Lo fundamental, lo característico es que en ella se discute y define la
titularidad del derecho de propiedad, por lo que se concluye en que mediante la
acción reivindicatoria el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a
exigir la restitución de la cosa del poseedor no propietario 15 .
5.
Requisitos de validez de la acción reivindicatoria
12
Art. 295 Código Civil de Costa Rica: "El propietario tiene derecho a gozar de su cosa, con
exclusión de cualquiera otra persona, y a emplear para este fin todos los medios que las leyes no vedan".
13
Art. 305 Código Civil de Costa Rica: "El propietario y el poseedor, de cualquiera clase que sean,
pueden defender su propiedad o posesión repeliendo la fuerza con la fuerza o recurriendo a la autoridad
competenten.
14
Res: nº 146. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPRE DE JUSTICIA, de las quince horas del
treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos. Redacta el Magistrado ZELEDÓN ZELEDÓN.
15
Res: nº 127. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPRE DE JUSTICIA, de las catorce horas veinte
minutos del veintisiete de abril de mil novecientos noventa. Redacta el Magistrado CERVANTES.
297
La Legislación, la Jurisprudencia y la Doctrina, han reiterado que para
que tal acción proceda, debe estrictamente estarse en presencia de los tres
siguientes requisitos de validez:
Legitimación Activa: La parte actora debe demostrar su derecho de
_ A.
propiedad sobre el bien que desea reivindicar, debe aereditarse que el
demandante es efectivamente dueño.
B.
Legitimación pasiva: La parte demandada debe ser poseedora
ilegitima, que el demandado posea el bien sin derecho a ello frente al
demandante.
C.
Identidad de la Cosa: Que el bien sobre el cual se reclama el
derecho es el mismo que posee ilegítimamente la parte demandada.
La ausencia de uno sólo de ellos agota la pretensión reivindicatoria.
Vemos entonces que la acción la puede presentar como parte activa del
proceso, tanto el propietario que carece de manera absoluta de la posesión,
como aquel que solamente ha ejercido una posesión mediata. Solo procede para
reclamar una cosa específica y determinada, y procede contra quien ostente la
posesión de tal bien sin mostrar ningún derecho que le faculte para gozar de tal
posesión.
6. Requisitos de la acción reivindicatoria y la propiedad agraria
En el punto anterior hemos hablado de los requisitos de la acción
reivindicatoria, tal y como lo establece la normativa civil, ¿pero en el caso de la
propiedad agraria, la legitimación activa, la pasiva y la identidad del bien se
tratan de la misma manera?
Al respecto un interesante voto redactado por el Maestro ZELEDÓN, y
que ha servido como base para mucha de la jurisprudencia nacional sobre el
tema, nos explica dicha interrogante de manera muy clara:
a)
Legitimación Activa: " .... para ejercer la acción reivindicatoria con
éxito no basta ser propietario con base en el Registro Público de la Propiedad,
pues ello implica una mera titularidad. Ser dueño significa haber ejercido en el
bien reclamando los atributos del dominio, y en particular haber sido poseedor,
demostrando la existencia de actos posesorios efectivos y estables conducentes
a demostrar ser propietario en la realidad, sea por sí o por sus anteriores
transmitentes. --" 16•
16
Res. 230. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San José, a las dieciséis
horas del veinte de julio de mil novecientos noventa. Redacta el Magistrado ZELEDÓN ZELEDÓN.
298
Entendemos de ésta manera, que en cuanto a propiedad agraria se
refiere, no basta con la mera presentación de un título registra! para que la
legitimación activa se consagre, sino que además del mencionado título, se
requiere demostrar que en algún momento se ejercieron actos posesorios
(posesión por el titular, o a través de. una posesión mediata) tendientes a la
explotación de la empresa agraria, entiéndase actos de ejercicio, goce y
disposición. Ya que al tratarse de un derecho de actividad, y no solo de un
derecho de propiedad, asume un carácter dinámico, y no meramente estático,
como en materia civil, cumpliendo de ésta manera el titular con el perfil subjetivo
de la función social de la propiedad.
b)
Legitimación Pasiva: En cuanto a la legitimación pasiva, para que
la acción reivindicatoria prospere el demandado debe ejercer la posesión en
forma ilegítima. Al respecto Casación ha sostenido que al decir el artículo 320
del Código Civil que tal acción puede dirigirse contra todo el que posea como
dueño, debe entenderse que tal supuesto se refiere al que sin título, detenta la
propiedad de otro. 17
En este supuesto, el requisito de validez para la legitimación pasiva sería,
que necesariamente debe haberse dado una ilicitud en la obtención de la
posesión por parte del demandado, de esta manera quien está poseyendo el
bien en litigio, lo hace en una forma no tutelada por el Derecho, porque violando
la propiedad de su verdadero titular se mantiene en ella sin ningún fundamento
jurídico que le respalde.
e)
Identidad del Bien: El último de los requisitos de validez de la
acción reivindicatoria es el de la identidad de la cosa, es decir de la perfecta e
inequívoca coincidencia del título del propietario con la posesión del demandado,
pues de no mediar este tercer requisito, aun cuando sobre los de legitimación
activa y pasiva pueda existir claridad, la reivindicación no prospera 18•
El requisito de identidad de la cosa es básico, y es lógico que éste sea
exigido a quien está reclamando su derecho, es necesario que lo que se está
reclamado sea un bien cierto y determinado, para evitar confusiones, y que
luego no se venga a violentar el derecho de un tercero que en nada debe
afectarle el proceso.
Queda claro entonces, que la acción reivindicatoria agraria,
necesariamente debe recaer sobre un bien productivo, en donde se esté
explotando una empresa agraria, para que ésta sea conocida por los Tribunales
Agrarios, quiere decir que para que el requisito de la legitimación activa se
17
Res. 009. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San José, a las catorce
horas treinta minutos del veintidós de enero de mil novecientos noventa y tres. Redacta el Magistrado
ZELEDÓN ZELEDÓN.
18
Res. 230. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San José, a las dieciséis
horas del veinte de julio de mil novecientos noventa. Redacta el Magistrado ZELEDÓN ZELEDÓN.
299
consagre, el titular del bien debe ser un empresario agrario que ha ejercido actos·
de explotación de la empresa agraria, ya sea de manera directa o mediata.
Con respecto a la Sentencia 230 -1990 de Sala Primera, en su momento
fue criticada por la corriente civilista, se decía que era violatorio del.derecho de
propiedad, porque para ellos aplicando el derecho civil como tal, con la sola
presentación del título que acreditaba el derecho de propiedad, procedía la
acción en contra del poseedor, y la propiedad debía ser reivindicada a favor del
que presentaba el título registra!.
Esa reacción obedece, seguramente a la errónea interpretación que
realizaron algunos jueces agrarios de aquella jurisprudencia_ agrarista,
aventajando al poseedor no usucapiente en perjuicio del propietario registral 19.
En la citada resolución, hay que ver el caso en particular, y en dicho
proceso, los actores nunca demostraron que en algún momento hubiesen
cumplido con la función social de la propiedad, o que tan siquiera se ejercieron
actos posesorios, mientras que la parte pasiva, sí demostró cumplir con todos
los requisitos para que procediera la usucapión agraria.
La exigencia de haber demostrado que se ha cumplido con la función
económica-social de la propiedad, para algunos civilistas, no tiene ningún
sustento legal, sin embargo, nuestro máximo órgano jurisdiccional (del cual toda
la jurisprudencia que emana de ésta es vinculante y de obligatorio acatamiento
por los demás órganos jurisdiccionales) al respecto ha manifestado que:
•... En cuanto a la propiedad agraria debe indicarse que cuando se
reconoce la función social de la propiedad, el derecho de propiedad se
configura como un derecho-deber, en el que existe una forma específica de
ejercer las facultades del dominio, y se imponen al titular obligaciones como
la utilización productiva de la tierra .. .'211 la negrita es de la suscrita.
Desde éste punto de vista, vemos que la tesis sostenida por nuestra Sala
Primera en su momento, sí tiene respaldo legal y doctrinal.
Lamentablemente, recientemente nuestra Sala Primera, ha resuelto los
casos agrarios como si se tratara de la propiedad civil estática, venciendo en la
acciones reivindicatorias quien presente un título registra! sin tomar en
consideración si en el caso concreto procede una usucapión agraria o si la parte
activa ha ejercido actos de empresa agraria de manera directa o mediata, al
respecto es necesario transcribir lo dicho por esta Sala en dos resoluciones
19
ULATE CHACÓN Enrique Napoleón. Manual de Derecho Agrario y Justicia Agraria. CALBASA,
San José, 2009, p. 707.
20
SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Voto: 4587, de las quince
horas con cuarenta y cinco minutos del cinco de agosto de 1997.
300
resientes la primera del 2007 y la segunda más reciente del 2013, ambas en
procesos de acciones reivindicatorias agrarias:
" ... El casacionista indica qtie la legitimación actíva dentro de los procesos
reivindicatorios está supeditada a. que el ·propietario haya realizado actos de
posesión agraria. Para tales efectos, hace referencia al voto 230 del 20 de julio
de 1990 de esta Sala .... En cuanto a lo legitimación activa, ese aspecto ha
venido siendo objeto de consideración por esta Sala. Si bien en otros
precedentes había venido sosteniendo que además de la titularidad registra/
debía acreditarse el desarrollo de actos posesorios agrarios, actualmente impera
un criterio diferente. A la fecha este órgano colegiado ha indicado que la acción
puede ser formulada por el propietario del bien, sin que sea debido requerirle,
como condición de esa defensa, el ejercicio de actosJ/osesorios, puesto que ello
implicaría una limitante al ejercicio de su derecho ... ". 1
" ... considérese, la acc1on reivindicatoria, de conformidad con lo
establecido en los artículos 264, inciso 5, 316 y 321 del Código Civil, constituye
un atributo del dominio, en beneficio de los propietarios despojados ilícitamente
de sus bienes, a efecto de lograr recobrarlos por la vía judicial. No existe. en
esas disposiciones. requisito alguno tendiente a exigir que havan sido
poseedores reales y materiales para poder reivindicar. En este sentido, en tesis
de principio, basta con que sean titulares registra/es del dominio sobre la cosa
despojada, para que gocen de legitimación activa y puedan ejercitar la facultad
restitutoria ... n22 el subrayado es de la suscrita.
Más lamentable aún, fue lo dicho por la parte redactora del voto, en
cuanto a decir que "los precedentes jurisprudenciales ya han sido superados" sin
tomar en absbluta consideración si existían los presupuestos para una
usucapión agraria, ya que se trataba de una acción reivindicatoria agraria, en
donde existe una empresa agraria en explotación.
El Doctor ULATE CHACÓN 23 , manifiesta que las normas que le otorgan
sustento jurídico a la acción reivindicatoria agraria y la de mejor derecho de
posesión, son las mismas contenidas en el código civil, y que tratándose de una
causa agraria deben aplicarse los principios generales del derecho agrario y los
criterios jurisprudenciales vertidos por la Sala Primera de Casación, haciendo
alusión al voto 230-1990 de la citada Sala.
Con lo anteriormente expuesto, no se trata de decir, que el respaldo
registra! no tiene ninguna validez frente a un poseedor agrario, puesto que sería
generarle indefensión a los titulares registrales, sino por el contrario, verificar
21
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Res. nº000536-F-2007, de las diez
horas treinta minutos del veintisiete de julio de dos mil siete.
22
SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Res. 01451, de las ocho horas
cincuenta minutos del treinta y uno de octubre del dos mil trece. Redacta la Magistrada León Feoli.
23
ULATE CHACÓN Enrique Napoleón. Manual de Derecho Agrario y Justicia Agraria. CAL BASA,
San José, 2009, p. 709.
301
todos los requisitos, y si efectivamente la posesión no es ilegítima y se dan otros
presupuestos para que la reivindicación no· opere, resolver conforme a la
especialidad de la materia agraria, y no que solo por el hecho.de contar con un
título registra!, se dé por completo la razón al accionante sin que se consideren
otros aspectos como los de la usucapión, tal y como ya se ha mencionado.
7. Inexistencia de legitimación Pasiva
Como ya se ha expuesto la legitimación pasiva significa necesariamente
la falta del poseedor de haber mediado usucapido. El reivindicado tiene que
haber adquirido la posesión del bien agrario, de manera ilegítima sin ningún
respaldo jurídico, sin embargo, existen otros supuestos en la forma de adquirir la
posesión sin que se considere que ha sido de manera ilegítima o contrario a
derecho, y por ende, no existiría legitimación pasiva, a manera de .síntesis se
puede citar los más relevantes para lo que interesa:
a)
La Usucapión Agraria: Conocida también como prescripc1on
adquisitiva, ante la cual de consagrarse todos los presupuestos de la usucapión,
la acción reivindicatoria no puede prosperar o tener éxito, ya que al darse éste
supuesto, el poseedor pasa a adquirir la propiedad, y el derecho del anterior
titular registra! se extingue. 24
b)
Posesión amparada en un Título: En algunos casos, puede darse
que el poseedor cuente con un título25 , por lo que tampoco puede prosperar la
reivindicación, esto porque si el reivindicado ampara su posesión en título
jurídicamente válido, su posesión no puede ser catalogada como de ilegítima,
razón por la cual, el requisito de validez no se consagraría. Amanera de ejemplo,
un caso seria lo que conocemos como "doble título" en donde la jurisprudencia
patria, tanto en casos agrarios como en civiles, ha dado tutela al que además de
título también tenga la posesión 26 , aquí se estaría variando la máxima registra!
que dice "primero en tiempo primero en derecho" ya que en el caso de títulos
repetidos, se resolvería dándole amparo, a quien además de contar con un título,
ostente de todos los demás atributos del domino en el caso de la posesión, es
decir, tengo el mejor título basado en la posesión.
24
ªEllo con fundamento en la tutela al nuevo propietario, y en éste sentido incluso cuando existan
dos títulos sobre el mismo bien la jurisprudencia patria a partir de 1974 ha dado tutela al que además de
titulo también tenga la posesión". CARROZA Antonio y ZELEDÓN ZELEDÓN Ricardo. Teorfa General e
Institutos del Derecho Agrario. 1· Edición, Investigaciones Jurídicas S.A, San José C.R, 2013, p. 755.
25
Al respecto ver: TRIBUNAL AGRARIO, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, Res.
nº 359 -F-14, de las catorce horas y cuarenta y tres minutos del treinta de abril de dos mil catorce. Redacta
el Dr. Ulate Chacón: "... .Jos actores, tenían razones o motivos suficientes para litigar, ya que hicieron fundar
su derecho en un título otorgado "a vero domino". es decir. por el verdadero propietario, la calfficación de la
validez o legitimidad del título, para rechazar las cuestiones de fondo planteadas. no implica en absoluto
que los accionantes hayan actuado de mala fe. Por el contrario tuvieron motivos suficientes para litigar.
máxime si ejercieron durante varios anos la posesión agraria pacifica sobre el inmueble en discusión ... : El
subrayado es de la suscrita.
26
CARROZZA, Antonio - ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría General e Institutos de Derecho
Agrario. 1º Edición, Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José C.R, 2013, p. 755.
302
c)
Tutela Brindada por el. Ordenamiento Jurídico: Este supuesto, es
aplicado para aquellos poseedores en precario, que aun no teniendo título, o no
cumpliendo con· los requisitos para· poder usucapir, ·el ordenamiento ya tiene
previsto para estos casos dé poseedores agrarios 27 en terrenos ajenos, una
solución en la vía administra~iva 28 , en donde se requiere la intervención del
Instituto de Desarrollo Agrario {INDER)29 , para dar solución y regulación, a todos
los conflictos que surjan entre Propietarios y poseedores en precario, por lo que
se les brinda tutela amparados en el principio de la protección del productor no
propietario frente al propietario no productor. 30 Y nuestra Sala Constitucional, al
respecto ha manifestado que no es un privilegio, sino más bien, una solución
alterna de conflictos31 pues lo que buscó el legislador a través de todo este
articulado, es establecer esa la función mediadora, conciliadora o arbitral del
INDER, en ese tipo de conflictos, para evitar graves faltas a la paz social, tanto
que el legislador aboga, ante todo, por lograr un arreglo pacífico del conflicto en
sede administrativa antes de acudir a la vía jurisdiccional.
Vemos entonces, que cuando de legitimación pasiva se trata, hay
supuestos en los cuales, si bien no se es titular registra! de una propiedad, la
posesión del demando no podría tenerse como ilegítima, razón por la cual no se
consagraría uno de los requisitos de validez para dar con lugar la acción
reivindicatoria a favor del titular registra! de la propiedad en litigio, tal es el caso
de la usucapión agraria.
27
Ley de nerras y Colonización nº 2.825 de 1961: Articulo 92. El Instituto es el organismo
facultado para i_ntervenir en todos los casos de oosesión precaria de tierras, y procurará encontrarles
solución satisfactoria, de acuerdo con las disposiciones establecidas por esta ley. Para los efectos de esta
ley se entenderá que es poseedor en precario todo aquel que por necesidad realice actos de oosesión
estables y efectivos como dueño. en forma pacífica. pública e ininterrumpida. oor más de un año y con el
propósito de oonerto en condiciones de producción para su subsistencia o la de su familia. sobre un terreno
debidamente inscrito a nombre de un tercero en el Registro Públtco. Los poseedores en precario que
tengan posesión decenal en las condiciones enunciadas en el párrafo anterior, podrán inscribir su derecho
de acuerdo con lo establecido en esta ley y por el procedimiento de información posesoria; pero una vez
involucrados en la resolución de un conflicto motivado por la posesión precaria de tierras, quedarán sujetos
a lo dispuesto en el párrafo final del art. 101 de esta ley; los que no tuvieren la posesión decena!,
reclamarán sus derechos conforme a las disposiciones de este Capitulo. El subrayado es de la suscrita.
28
Ley nº 9.036 Transforma el Instituto de Desarrollo Agrario (IDA) en el Instituto de Desarrollo
Rural (INDER) y Crea Secretaría Técnica de Desarrollo Rural del 2012: Articulo 16 inciso Q: El INDER
deberá procurar la solución de los problemas que resulten de la ocupación de las reservas nacionales y de
la ocupación en precario de tierras del dominio privado. El INDER queda facultado, cuando proceda, para
redistribuir y reordenar las áreas que sean objeto del conflicto. El subrayado es de la suscrita.
29
Ley nº 9.036. Articulo 14. Transformación del Instituto de Desarrollo Agrario IDA en el Instituto
de Desarrollo Rural INDER.
30
Res. nº 68. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José. a las catorce
horas cincuenta y cinco minutos del diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y cuatro. Redacta el
Magistrado ZELEDÓN ZELEDÓN.
31
En tomo a la interpretación de las normas antes mencionadas, la Sala Constitucional ha
indicado que es conforme a la Constitución Política, exigir el agotamiento de la vía administrativa, como un
modo alterno de solucionar este tipo de conflictos. "Se evacúa la consulta judicial en el sentido que el
articulo 94, párrafo segundo, de la Ley de Tierras y Colonizaciones y el articulo 44. inciso d), de la Ley de
Jurisdicción Agraria, no son inconstituclonales toda vez, que prevé un medio de resolución alterno de
conlllctos y no un Drlvilealo para el Instituto de Desarrollo Agrario. Corresponde al Juzgado consultante
establecer si el reproche alegado es procedente y declarar lo que corresponda, conforme a Derecho". SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José. C.R. Voto 2008-01574 del 30 de
enero del 2008.
303
8. Indemnización del Estado Posesorio o Pago de Mejoras .
Visto ya algunos supuestos en los cuales no ope(aria la reivindicación,
entraremos a conocer las consecuencias o resultado de dar con lugar la acción
presentada por el titular del derecho de propiedad, las cuales serían a favor del
reivindicado el pago de mejoras.
La doctrina 32 nos indica que debe entenderse por mejoras: Las
reparaciones, aumentos y cambios favorables que el poseedor hace en la cosa
ajena.
Para lo que interesa, se hará referencia a aquellas que el tratadista
Brenes Córdoba clasifica de la siguiente manera:
a.
Mejoras Necesarias: Los gastos indispensables hechos para la
conservación de la cosa son mejoras necesarias. El propietario tiene que
satisfacer al poseedor, sea de buena o mala fe, lo que valgan, aunque por el
uso, la acción del tiempo o caso fortuito hayan desaparecido al tiempo de la
reivindicación; porque el propietario mismo habría tenido necesidad de hacerlas
para evitar mayores daños. Sin embargo, se considera de equidad, que el
reivindicador pueda compensar hasta donde quepa, el valor de las mejoras
necesarias que deba satisfacer al poseedor de buena fe, con el de los frutos que
éste hubiere percibido.
b.
Mejoras Útiles: Son los gastos que sin ser indispensables
aumentan el valor venal de la cosa. También está obligado el reinvindicador a
satisfacer lo que valgan, pero a condición de que existan en el momento de la
entrega, porque hasta entonces no se aprovecha de ella. No hay compensación
con los frutos percibidos, ni otra diferencia entre el poseedor de buena y mala fe,
sino que este último no goza como aquél, del derecho de retención para
asegurar el pago.
c.
Las de Adorno: Se entiende como aquellas que se han hecho para
comodidad o placer del poseedor, y no aumentan el valor venal de la cosa de
manera sensible.
La jurisprudencia nacional 33 , cuando de acciones reivindicatorias en
fundos agrarios se trata, hace la siguiente diferenciación entre el concepto de
mejoras y el de accesión, de la siguiente manera:
32
BRENES CÓRDOBA Alberto. Tratado de los Bienes, sétima edición, Editorial Juriscentro, Costa
Rica, 2001, p.109.
33
Res n• 00722, TRIBUNAL AGRARIO, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, de las
ocho hóras con ocho minutos del catorce de junio del dos mil doce. Redacta la Jueza Magda Diaz Bolaños.
Ver también los siguientes votos que han desarrollado este criterio: nº. 1 de las 14 horas 55 minutos del 6
de enero de 1993, Nº. 65 de las 14 horas 40 minutos del 17 de agosto de 1994 y nº. 4 de las 14 horas 45
minutos del 28 de enero de 1998, Tribunal Agrario, sentencia número 50 de las 10 horas 45 minutos del 25
de enero de 2012.
304
Mejoras: Las mejoras se rigen por un principio de accesoriedad, en tanto
se realizan para ampliar, modificar o reparar una cosa preexistente. Así, con
referencia a un predio destinado a la producción agraria, podrían considerarse
como mejoras, la reposidón, incremento, modificación o mejoramiento de las
plantas o cultivos pre-existentes; arreglo de la infraestructura con la que se
desarrolla la actividad agraria, entre otros. La negrita es de la suscrita.
Accesión: Las nuevas edificaciones, construcciones o cultivos
permanentes (por ejemplo de árboles frutales) realizados en el terreno ajeno
donde no habían obras de esa naturaleza, o si existían estaban por completo
separadas de las nuevas, no pueden ser tenidas como mejoras en el sentido
jurídico del término, aun cuando "mejoren la propiedad", por lo que en estos
menesteres, es de aplicación la figura de la accesión de bienes inmuebles, o
inmobiliaria.
Así mismo, la normativa civil nacional con respecto al tema de las
mejoras, establece:
Se tendrán como mejoras necesarias todos los gastos indispensables
para la conservación de la cosa, y como útiles las que hayan aumentado el valor
venal de la cosa 34 . El poseedor de mala fe tiene derecho a que se le abone el
valor de las mejoras necesarias; respecto de las útiles tiene los mismos
derechos, menos el de retención, que el poseedor de buena fe; las de puro
adorno no puede retirarlas ni reclamar nada por ellas35 .
Vemos que tanto en la doctrina, así como en la jurisprudencia y normativa
nacional, se hace clara referencia de cuando se está frente a mejoras, así como
el derecho que tiene el poseedor, según sea declarado de buena o mala fe, en el
siguiente apartado se hablará de esos derechos que les asiste a los poseedores
cuando se declara con lugar la acción reivindicatoria.
Antes de entrar a analizar el tema sobre la indemnización o pago de
mejoras a las que tiene derecho la parte pasiva frente a una acción
reivindicatoria, cuando es declarada con lugar a favor del reivindicante,
observaremos los criterios doctrinarios y jurisprudenciales nacionales, de cuando
se considera que se está frente a un poseedor de buena o de mala fe.
9. La buena y mala fe posesoria
34
Código Civil de Costa Rica, artículo 332: Se tendrán como mejoras necesarias todos los gastos
indispensables para la conservación de la cosa, y como útiles las que hayan aumentado el valor venal de la
cosa. La estimación de las mejoras necesarias se hará, si dejan un resultado material permanente, por el
valor que tengan al tiempo de la restitución o por el efectivo costo, según convenga al reinvindicador; y si no
dejan un resultado material permanente, por el efectivo costo o por el provecho que reporte al
reinvindicador (sic), según éste elija. Las mejoras útiles, respecto del poseedor de buena fe, se estimarán
por lo que valgan, al tiempo de la restitución, las obras en que consistan las mejoras, o por el mayor valor
que en virtud de éstas tenga la cosa en dicho tiempo, a elección del reinvindicador.
35
Código Civil de Costa Rica, art. 330.
305
Nuestro Código Civil en los arts, 277, 284 y 285 36 en cuanto al derecho de
posesión se refiere, reconoce que el mismo para que pueda configurase requiere
de un año más la buena fe, para mejor comprensión podemos dividirla de la
siguiente manera:
a)
poseer.
Al que en el acto de la toma de posesión creía tener el derecho de
b)
Si la posesión fuere de buena fe en su principio, no pierde ese
carácter por el solo hecho de que el poseedor dude, posteriormente de la
legitimidad de su derecho.
A contrario se estaría ante la mala fe cuando 37 :
a) Si había motivo suficiente para que dudara (en el acto de la toma de
posesión) corresponderle tal derecho, no se le debe considerar como
poseedor de buena fe.
b) Cesa de ser de buena fe la posesión en el momento de adquirir la
certeza de que se posee indebidamente.
c) Cesa también desde la notificación de la demanda en que otro reclame el
derecho de poseer.
La doctrina y la norma Civi1 38 , nos hablan, que se presume de buena fe la
posesión, así la reza que en caso de duda, prevalece la presunción de buena fe.
Respecto al tema el Maestro ZELEDÓN, hace la siguiente pregunta: la
¿presunción de buena fe en la posesión es la regla o la excepción? A la vista de
quien pura y simplemente toma la letra del Código, cualquiera de las dos
posiciones será correcta, sin embargo la doctrina casi universal da la afirmación
de que la buena fe es un principio de derecho, y no podría ser de otra forma en
las relaciones jurídicas, y en el mundo actual se parte de la buena fe y no de la
mala fe 39 •
36
Código Civil de Costa Rica, Capitulo 11 Del Derecho de Posesión. Articulo 277: El derecho de
posesión consiste en la facultad que corresponde a una persona de tener bajo su poder y voluntad la cosa
objeto del derecho. Artículo 284: Para que la posesión por más de un año confiera el derecho de poseer,
es necesario que dicha posesión sea de buena fe. La negrita es de la suscrita.
37
Artículo 285: En todos Jos casos en que la ley exige posesión de buena fe, se considera
poseedor de buena fe al que en el acto de la toma de posesión creía tener el derecho de poseer. Si había
motivo suficiente para que dudara corresponder1e tal derecho, no se le debe considerar como poseedor de
buena fe; pero si la posesión fuere de buena fe en su principio, no pierde ese carácter por el solo hecho de
que el poseedor dude posteriormente de la legitimidad de su derecho. Cesa de ser de buena fe Ja posesión
en el momento de adquirir la certidumbre de que se posee indebidamente, y cesa también desde la
notificación de la demanda en que otro reclame el derecho de poseer.
38
Articulo 286 Código Civil de Costa Rica: En caso de duda, se presume de buena fe la posesión.
CARROZZA, Antonio - ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Teoría General e Institutos de Derecho
Agrario. 1º Edición, Editolial Investigaciones Jurldicas S.A. San José C.R, 2013., p. 780.
39
306
Es por lo anterior, que se sostiene, que quien alegue la mala fe, debe
demostrarla fehacientemente, ya que tal y como se dijo, se parte de que existe
buen fe en la posesión, así las cosas, para la parte que tiene la legitimación
activa en un· proceso reivindicatorio lleva la carga probatoria, si alega mala fe de
quien está poseyendo,. tiene la obligación de acreditar su dicho.
10. Derecho a la indemnización del poseedor de buena y mala fe
Como ya se vio en apartados anteriores, nuestra normativa civil, al final
del capítulo en el cual se contempla la acción reivindicatoria, toca el tema de las
mejoras y su correspondiente indemnización cuando proceda.
El pago de las mejoras va a depender de dos factores: 1} Si el
reivindicado era poseedor de buena o mala fe; y 2) El derecho de retención,
como derecho real, de algunas mejoras al poseedor de buena fe, las cuales
mientras no sean debidamente indemnizadas, no será devuelto el fundo, o
incluso si ello no ocurre, le da derecho al acreedor del pago de la indemnización
por las mejoras, a sacar al remate el bien enajenado para pagarse lo que le es
debido40 •
Vemos entonces, que cuando se trata de un poseedor de buena fe, éste
tiene derecho a que le indemnicen todas aquellas mejoras introducidas al bien
hasta el momento de que se le notifica la demanda, ya que como indica la
normativa citada, con la notificación cesa la buena fe, al enterarse que existe un
titular registra! del bien que se está poseyendo. Así mismo, el reivindicado tiene
derecho a retener la cosa hasta tanto no le sean canceladas en su totalidad las
mejoras.
En un caso agrario muy particular, al poseedor vencido, se le concedieron
en primera instancia, el pago de las mejoras así como el derecho de retención
del bien, al ser declarado poseedor de buena fe, y la parte vencedora de la
acción planteó recurso de apelación ante el superior en grado, dando como
resultado, que el superior -el Tribunal Agrario- confirmara la resolución de
primera instancia41 , es un caso que nos da como ejemplo, la consecuencia
indicada en párrafos anteriores, de no cancelar las mejoras otorgadas, ya que en
ese proceso, al darse la confirmación de la resolución, la parte vencedora no
canceló al poseedor de buena fe las mejoras, por lo que en ejecución de
sentencia se sacó la totalidad de la finca a subasta adjudicándosela el poseedor
de buena fe por el valor de las mejoras42 .
40
ALBALADEJO GARCÍA Manuel. Derechos Reales parte General 1º edición, comentado por
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, San José Costa Rica 2013, p. 351.
41
Juzgado Agrario del Segundo Circuito Judicial de la Zona Sur, Corredores. Resolución de las
trece horas treinta y cinco minutos del treinta y uno de marzo del dos mil tres, Redacta la Jueza Marisel
ZAMORA ARIAS. Respecto al mismo caso ver también: Ejecución de Sentencia, del Juzgado Agrario del
Segundo Circuito Judicial de la Zona Sur, Corredores, de las diez horas treinta minutos del once de
setiembre de dos mil nueve, Redacta la Jueza Marisel ZAMORA ARIAS.
42
Res. 706-F-04 Tribunal Agrario, Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas del veinticuatro
de setiembre del dos mil cuatro: ... >N.- Respecto a la buena fé y pago de mejoras: El señor Ugalde
307
La diferencia con el poseedor que es declarado de mala fe, porque así lo
alegó el reivindicante en su demanda, presentó la prueba y acreditando su dicho,
recae en el hecho de que sólo tiene derecho a la.indemnización de las mejoras
útiles y necesarias, más no así el derecho de retención que sí tiene el poseedor
de buena fe. Tampoco tiene derecho a reclamar-las mejoras de puro adorno,
vemos que la normativa citada es clara al decir que no puede retirarlas ni
reclamar nada por ellas.
Así las cosas, queda claro, que prosperando la acción reivindicatoria, el
vencedor, debe indemnizar todas las mejoras introducidas al bien por el
poseedor, y la normativa citada, establece que de no darse la cancelación de
tales mejoras, el poseedor vencido, no solo tiene derecho de retener el bien, sino
que además se le faculta para que saque a subasta o remate el bien retenido,
para cancelarse la obligación debida.
11. Diferentes criterios jurisprudenciales sobre la liquidación del
estado posesorio o pago de mejoras
En este apartado, se hará un breve recuento, de los criterios
jurisprudenciales sobre el pago de mejoras, tomando para análisis, las algunas
resoluciones de nuestra Sala Primera, ya que no sería posible entrar a conocer
todos los pronunciamientos, por lo anterior, solamente se hará referencia a votos
de los años noventa y de años más recientes para hacer esa comparación con
respecto al cambio de criterios.
Nos explica el Maestro ZELEDÓN en una de sus recientes obras43 , que
desde hacía muchos años, la Sala Primera siempre tuvo claras dos decisiones
tratándose de mejoras: 1) a ellas tenía derecho tanto el poseedor de buena fe
como el de mala fe, según normativa de los numerales 330 a 334 del Código
Civil, y 2) la sentencia condenatoria de la reivindicación debía prever su pago al
demandado, independientemente si había mediado contrademanda, porque si
ellas quedaban en poder del reivindicante, contra los mencionados artículos
donde están previstas, se iría contra normas expresas encargadas de otorgarlas
por ley, y además habría un enriquecimiento sin causa por el reivindicante,
debiendo los tribunales acordar su condenatoria aún de oficio.
Esos principios, podemos verlos en una de las sentencias más antiguas
de la Sala Primera, en la cual se plasman, y se llevan al seno de la Sala, para a
Gamboa ejerce la posesión desde que adquiri.ó, mediante escritura pública en 1994. No se ha demostrado
que él conociera la situación del inmueble. Es decir, adquirió o al menos así debe presumirse al no existir
prueba en contrario, de buena fe. Durante el tiempo de su posesión, y hasta antes de ser notificado de la
demanda el 9 de enero de 1996, debe presumirse su buena fe ... Mientras no se le haga el pago de lo que
se le debe, puede retener la cosa en su poder... " Redacta el Juez Enrique Napoleón ULATE CHACÓN.
43
ALBALADEJO GARCIA Manuel. Derechos Reales: La Propiedad, 1• edición, Comentada para
Costa Rica por ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo, Editorial Investigaciones Juñdicas, San José, C.R, 2013, p.
252.
308
partir de ahí continuar desarrollando esta tradición, es el voto 94 de 1990, en la
que el Magistrado Cervantes44 redacta lo siguiente:
"XIV .... Ahora bien, el extremo 4 sobre las mejoras no puede ser
concedido por ser. contrario a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Civil,
pues el poseedor aun de mala fe tiene derecho a que se le paguen las mejoras
necesarias útiles ... Al pago de esas mejoras tienen derecho los demandados
dentro de este asunto, aun cuando no hayan establecido reconvención al
respecto, porque para un caso como el presente está otorgado por disposición
expresa de la ley, el artículo 330 antes citado y la doctrina que lo informa ... "4S
"XL.El reivindicado tiene derecho a la indemnización de las
mejoras ... Por tratarse de un derecho del reivindicado esta Sala ha resuelto
otorgarlo aún cuando el demandado no lo hubiere ·pedido expresamente por
medio de su contrademanda. Este principio deriva de los artículos 328 y 330 del
Código Civil. .. "46 .
De los extractos de las resoluciones anteriormente transcritas, vemos
como hasta aquí, la Sala Primera tenía un criterio jurisprudencia! unánime sobre
el tema de la reivindicación y el respectivo pago de las mejoras, es en el año dos
mil uno, que la Cámara, varía su razonamiento, y hasta el día de hoy se continua
con esa línea, vemos en los siguientes extractos el criterio que prevalece
actualmente ante la citada Sala:
• ... la Sala al considerar las mejoras como un efecto de la reivindicación,
no exige que su pedido sea en una contrademanda. Pero esa posición no
implica que el juzgador pueda concederla. por una parte. sin que el demandado
lo exija; y, en segundo lugar, en cualquier estadio del proceso. Debe
necesariamente la parte interesada. dilucidar sus pretensiones en la
contestación a la demanda. y en ella exponer la prueba para fundar su
"47 .
_Jf_Q...
d. h
"... en torno al otorgamiento de oficio de las mejoras útiles y necesarias a
favor de la parte demandada, conservando el derecho de retención sobre las
segundas. Es cierto, esta Sala había sostenido dicho criterio, cuando la acción
'"' Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. 1979 a 2003, Presidente de la Corte
Suprema de Justicia del 13 de diciembre de 1990 hasta el 15 de mayo de 1999.
45
Resolución 094-F-90. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,
C.R, de las quince horas del catorce de marzo de mil novecientos noventa. Redacta el Magistrado Edgar
Cervantes Villalta.
46
Resolución 15-F- 96. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA San José, C.R,
de las 15 horas 30 minutos del 14 de febrero de 1996. Redacta el Magistrado Ricardo ZELEDÓN
ZELEDÓN.
47
Resolución 878-F-01. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,
C.R, de las 15 horas 40 minutos del 7 de noviembre del 2001. Redacta el Magistrado Luis Guillemo RIVAS
LOÁICIGA.
309
reivindicatoria prosperaba .... Ahora, sólo · se reconocen
demandada lo haya solicitado expresa y oportunamente;;;¡ª.
cuando
la
parte
" ... el reconocimiento de las mejoras, en criterio de la mayoría de este
órgano jurisdiccional, contrario a lo afirmado por el casacionista, depende de su
petición expresa. ya sea en la demanda. contrademanda. o en sus respectivas
contestacione~ y que se haya aoortado prueba suficiente e idónea para
acreditarlas ... 11.
Es así como a partir del voto 878-2001 citado, el criterio en el que se
consideraba que el poseedor vencido tenía derecho a las mejoras aún de oficio,
fue variado drásticamente, y se pasa de un razonamiento en el que por ley se
deben otorgar las misma, a uno en el cual se le exige a la parte pasiva de una
acción reivindicatoria, pedir con contrademanda la indemnización de las mejoras
introducidas al bien, y su respectivo derecho de retención, contrario a lo
establecido en nuestro Código Civil, ¿no sería esto exigir requisitos a la parte
cuando la norma no lo hace? Se deja la interrogante para que sea usted lector
quien formule su propio criterio.
12. Conclusiones
La idea de realizar un ensayo en tomo al tema de la acción reivindicatoria
legitimación pasiva y el pago de las mejoras, nació durante mi participación
como estudiante en el año 2013 del posgrado en Derecho Agrario y Ambiental
de la Universidad de Costa Rica, año en el que tuve el honor de asistir al
Maestro ZELEDÓN en las cátedras de Derechos Reales y Derecho Agrario, en
cuyas clases, al estudiar los diferentes criterios jurisprudenciales analizados en
el apartado anterior, con los estudiantes de licenciatura, surgió la interrogante,
de ¿si eso no era contrario a lo que siempre había ponderado el Derecho
Agrario, no era contrario a la justicia social de la que tanto se hablaba? ¿era
contrario a derecho?
Y a su vez, en las clases del posgrado nacía la pregunta de si esa
variación de criterio era una evolución o un retroceso de la materia agraria? ¿ésa
era la idea de un Derecho Agrario Contemporáneo?
Durante toda la especialidad, en las clases de nuestro Maestro el Dr.
ZELEDÓN, vimos el análisis del Derecho Agrario Contemporáneo, y de ese pase
o etapa de transición del Derecho Triple AAA, y lo que se procura alcanzar con
el nuevo Derecho Agrario Contemporáneo, con el cual se pretende cumplir
cuatro grandes desafíos, que amanera de síntesis los citaré: 1. Profundizar en
48
Resolución 826-F-03. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,
C.R, de las 11 horas 15 minutos del 3 de diciembre del 2003. Redacta el Magistrado Román SOLiS
ZELAYA.
49
Resolución 00556- F-S1-2010. SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San
José, C.R. de las diez horas del seis de mayo de dos mil diez. Redacta el Magistrado Román SOLIS
ZELAYA.
310
los temas del objeto, método, y fuentes del Derecho Agrario. 2. Profundizar en la
interpretación del Derecho Agrario. 3. Resolver el problema del Derecho Agrario
en relación con otras disciplinas. 4. Fomentar un Derecho Agrario material de los
valores en el humanismo.
Si el Derecho Agrario Contemporáneo, busca esa evolución de la materia
para mejorarla, fortalecerla y de cierta forma se podría decir que "reparar"
algunas faltas que se han cometido en la práctica, se puede decir si temor, que
estamos viviendo un retroceso de los criterios jurisprudenciales y de aplicación
de la norma agraria, contrario a la finalidad de ese nuevo derecho evolutivo.
Al leer esas resoluciones recientes, queda claro, como se ha olvidado que
la materia agraria debe ser integral y en estricto apego a los principios propios
del Derecho Agrario, se refleja, como en casos que son completamente agrarios,
en donde ha mediado la explotación de una empresa agraria existiendo
empresarios agrarios, se resuelve como si el asunto fuera estrictamente civil,
dejando de lado el tema de la empresa y la propiedad agraria, ¿será acaso que
estamos retrocediendo a un derecho agrario protector de la propiedad civil?
¿con criterios civilistas en el cual lo que importa es la propiedad civil de goce y
estática, desprotegiendo al empresario agrario poseedor?. Se podría pensar,
que si el poseedor vencido es declarado de mala fe, no tiene derecho a las
mejoras, y mucho menos si no las exige por medio de reconvención, y hasta se
puede decir que lo tiene merecido por apropiarse de algo que en principio sabía
que no le pertenecía, y se ha compartido ésta ideología algunas veces, pero
luego se recuerda que no es algo de lo que se pueda resolver de manera
subjetiva, ya que la norma, el derecho y la justicia exigen juzgadores y
juzgadoras de derecho no de conciencia, no es algo que quede a criterio de
quien está resolviendo, ya que como lo hemos venido exponiendo, de manera
clara, la normativa citada otorga la indemnización de las mejoras de manera
expresa, sin exigir para su otorgamiento ningún requisito "extra", y las concede
tanto al poseedor de buena fe como al que es declarado de mala fe en su
posesión, por ende no otorgarlas como se ha venido haciendo en la práctica, es
completamente contrario a derecho.
Si bien es cierto, ni una solución irrestricta de protección al propietario, ni
de una interpretación evolutiva en tutela del poseedor, serían absolutamente
justas, ya que algunas veces, con la primera se resolvería en perjuicio al
poseedor mejorante, y con la otra se perjudicaría al propietario vencedor, de
una u otra manera, no se encontraría con una resolución completamente justa
del asunto.
Así las cosas, la finalidad de lo redactado, no es el de convencer de
ningún criterio, sino el de dejar entrever, que si perseguimos ese Derecho
Agrario Contemporáneo, debemos de estudiar, interpretar, e integrar toda la
normativa de aplicación supletoria a la materia agraria, en estricto apego a los
311
principios generales del derecho y de lós propios del. Derecho Agrario, ya que lo
contrario seria un retroceso en lugar de avance.
312
LAS AGUAS COMO PARTE INTEGRANTE DEL FUNDO AGRARIO
Juan Carlos FERNÁNDEZ•
SUMARIO: Introducción. 1. La comprensión jurídica del agua para el derecho
agrario. Ef carácter de dominio público. 2. La comprensión jurídica del agua para el
derecho agrario. El principio de Inherencia. 3. La consideración del agua como un recurso
unitario. La perspectiva ambiental y de los derechos humanos en el uso del agua. 4. Los
bienes colectivos en el derecho argentino. 5. Conclusión. La función social del derecho
agrario contemporáneo y la transversalldad ambiental.
Introducción
En el presente artículo, pretendemos analizar los aspectos relativos al
agua como elemento integrante del fundo agrario.
Tal como sostiene Ricardo ZELEDÓN ZELEDÓN, el Derecho Agrario
Contemporáneo1 concibe como elementos integrantes del fundo agrario al suelo,
las aguas y las mejoras, que se entrelazarían y adquirirían organicidad dentro
' Abogado. Magister en Derecho Administrativo por la Universidad Austral, y Especialista en
Derecho Ambiental por la Universidad de Buenos Aires. Profesor a cargo de las cátedras "Derecho dé los
Recursos Naturales· y de los seminarios "Derecho Agrario y ambientar, "Derecho minero y de la energía" y
"Derecho de aguas" en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del
Comahue -República Argentina- y de la cátedra ·Aspectos jurídicos de la planificación ambiental" en la
Facultad de Humanidades de la misma Universidad. E mail: Correo electrónico: [email protected]
' El Dr. Ricardo ZELEDÓN ZELEDÓN describe al Derecho Agrario Contemporáneo como •... el
movimiento jurídico mas avanzado de todos los tiempos de la disciplina iusagraria .... Está encaminado a
reformular el Derecho Agrario tomando en cuenta su pasado reciente, los aportes de la doctrina clásica y
moderna, para asumir los nuevos desafíos de hoy y mañana ..... El Derecho Agrario contemporáneo surge
cuando, con los ajustes culturales de los nuevos tiempos, lo impactan tres fenómenos: uno jurídico, otro
axiológico y además uno fáctico, fenómenos todos cada vez más difíciles de comprender con los criterios
antiguos. El jurídico fue el descubrimiento de las nuevas dimensiones. Son dos tipos de dimensiones. Tanta
las dimensiones impulsadas por los grandes cambios ocurridos en el Derecho como los surgidos a partir de
la solidaridad internacional. Las nuevas dimensiones surgidas del Derecho son, en general, los mercados
internacionales, el ambiente, el desarrollo y un nuevo sentido de la justicia: temas todos aparecidos en el
Siglo pasado para tener connotaciones importantísimas en los tiempos venideros. Las nuevas dimensiones
surgk:las de la solidaridad internacional son la seguridad alimentaria, la defensa contra el cambio climático o
calentamiento global, la lucha contra la globalización económica y la paz. Todos ellos aportan institutos y
conceptos mucho más avanzados para el Derecho Agrario, algunos más simples pero de avance, unos
negativos, otros gigantescos como el desarrollo sostenible. El fenómeno axiológico es consecuencia directa
de las nuevas dimensiones del mundo de finales del Siglo pasado y de este. Porque con los conceptos
avanzados del Derecho y la solidaridad internacional se reiteró la importancia de un acertado acercamiento
a los derechos humanos, tanto los de la segunda como de la tercera generación, para darte un sentido más
humano al Derecho Agrario contemporáneo, una explicación filosófica, un alma, donde se reubica otra vez
en el centro del sistema al Ser Humano sus actividades agrarias, y no las cosas como sucedería con el
Derecho Civil al intentar ubicar como centro de preocupación la tierra o la propiedad, y otorgarte una
orientación vinculada a los derechos reales, en tanto derivan de la misma propiedad. Finalmente, el
fenómeno fáctico es producto de las orlginales y emergentes realidades no exclusivamente sociológicas.
Son innovadas realidades económicas, politicas, ideológicas. Dentro de ellas, el hecho técnico y el hecho
político. Fuentes materiales de extraordinario valor real porque llevan en su seno complejos problemas
imprevistos, problemas no nonnativizados, inimaginados por el legislador. Todos estos fenómenos han
dado como consecuencia un reconocido enriquecimiento del contenido de la disciplina. Una disciplina muy
distinta a la didáctica tradicional relacionada con el Derecho Agrario clásico e incluso del moderno ..... ".
ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho Agrario Contemporáneo. Ed Jurúa, 2 Edición, Curitiba, Brasil,
2012, p. 27 y SS.
313
una unidad mayor -tal, el fundo agrario- en tanto exista como elemento
determinante una efectiva destinación de dicha unidad a la productividad
agraria. Ello es así, en tanto el derecho agrario se manifiesta como un derecho
de actividad 2 , de modo tal que los elementos componentes del fundo agrario
adquirirán su real dimensión agrarista en tanto, al unirse, se predestinen a esa
particular actividad que es la agraria, y eventualmente sus actividades conexas.
Dentro de ese marco, analizaremos las implicancias que mantiene la
consideración del agua, o de las aguas, para la empresa agraria considerando
el paradigma en que se ha moldeado tradicionalmente su posibilidad de
afectación para la actividad agraria - esencialmente a través de los institutos
jurídicos del dominio público hídrico, la concesión administrativa y el principio de
inherencia-, para luego y en una segunda instancia expedimos respecto a la
posibilidad de su revisión el marco del Derecho Agrario Contemporáneo.
Por último, y considerando la modificación del Código Civil en la
República Argentina -en cuyo cuerpo es posible hallar fuentes formales agrarias
o con incidencia agraria- analizaremos las posibles implicancias que, para
nuestra disciplina, podría tener esta norma, habida cuenta de que los autores
del anteproyecto devenido finalmente en ley, lo han definido como incorporador
de un nuevo paradigma en materia de goce de derechos individuales y de
incidencia colectiva.
1. La comprensión jurídica del agua para el derecho agrario. El
carácter de dominio público
2
Según entendemos la conceptualización del derecho agrario como un derecho de actividad, y su
interrelación con el concepto de empresa agraria, constituye ya un criterio pacífico de la comunidad
agrarista. En efecto, se ha sostenido en este sendero que "... El Derecho Agrario es esencialmente un
derecho de actividad, porque su fin es Ja producción de seres animales y vegetales, dentro de un ciclo
biológico, utilizando los recursos de la naturaleza, y esa actividad sólo puede verificarse a través de la
empresa. Por esta razón en el seno de la disciplina se encuentra como instituto central y principal la
empresa agraria. Su importancia dentro de la construcción iusagraria es tan grande como para explicar la
decisión de haberla colocado en el corazón del sistema y jerárquicamente en la cúspide de toda la
construcción jurídica. A partir de ella se explica el entero sistema, y en función suya se justifican todos los
demás institutos de la materia, los cuales se encuentran ubicados en un grado inferior al suyo. En este
sentido se puede comprender como se ha definido a la disciplina iusagraria como el Derecho de la empresa
agraria ... .". ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho Agrario Contemporáneo, Op Cit, p. 171.
En igual sentido se ha dicho que " ... pensamos que el desplazamiento de la centralidad del objeto a
través de la evolución, sucintamente enunciada, de la propiedad agraria a la empresa, pennite al agrarista
construirlo sobre la base de éste último, ya que la propiedad y los contratos tienen una relación
instrumental con ella, y de estos institutos se desprenden otros menores agrupados por el común
denominador de la agrariedad ... " BREBBIA. Femando y MALANOS Nancy. Derecho agrario. Ed Astrea.
Buenos Aires. 1997, p. 83.
Por su parte, Leonardo PASTORINO sostiene " ... de las definiciones recogidas vemos que ninguna
puede prescindir de la actividad agraria, nombrada en tal fonna o con otras que hacen referencia a ella
como los actos agrarios. Es por ello que un capítulo principal de la materia es aquel referido a la actividad
agraria que va a ser la cortapisa para definir tal objeto, sus límites y las preocupaciones que un estudioso
del derecho agrario tiene que tener ... .", PASTORINO, Leonardo. Derecho agrario argentino., Ed Abeledo
Perro!, Buenos Aires, 2009, p. 16.
314
Si bien desde su origen el derecho agrario clásico estuvo ya imbuido de· 1a
perspectiva social que paralelamente comenzó a desarrollarse con solidez en el
ámbito del derecho constitucional y, hoy resulta de incorporación en las distintas
ramas jurídicas, entendemos que no obstante dicha pretensión social, en inateria
de af~ctación de las aguas a la explotación agraria, de todos modos se m¡mtuvo
la inicial posición desarrollada en el derecho civil hegemónico de analizar el agua
desde el punto de vista patrimonialista.
Y esta perspectiva patrimonialista respecto del agua, se mantuvo en dos
vertientes.
En primer lugar, en cuanto partió de considerar al agua como un bien del
dominio, sea dominio público del Estado o excepcionalmente privado del Estado
o de los particulares. Y, en segundo lugar, en cuanto postuló el principio de
inherencia como un medio implícito de garantizar la perpetuidad -propia del
derecho real de dominio civilista- de la accesión del agua a la propiedad privada
que constituía el suelo para uso agrario, y transmisible conjuntamente con éste.
Desarrollamos mínimamente a continuación cada uno de ellos. Y, en este
acápite en particular, la vertiente relativa a la consideración del agua como un
bien del dominio sustancialmente público, y excepcionalmente privado.
El derecho tradicional vigente - derivado en general de la norrnativa
española de 1866 y 1879 - parte de la consideración de que el agua es del
dominio de algún sujeto. Si es del Estado, puede ser del dominio público o de su
dominio privado -en cuanto se den las circunstancias que habilitan a cualquier
privado a ser titular de una porción de recurso hídrico- y si es de los particulares,
será de su dominio privado.
En efecto, la teoría clásica entiende que la mayor parte de "las aguas"
son del dominio público estatal, entendiéndose este último concepto como aquel
tipo de dominio que el Estado detenta sobre ciertos bienes para afectarlos al uso
y goce comunitario, diferenciándolo del dominio privado del Estado en tanto en
este último caso los bienes son afectados al uso particular y privativo del mismo
Estado.
Se entiende, en esta perspectiva, que el dominio público, se integra con
cuatro elementos: 1) el elemento normativo - entendido como la
preconfiguración norrnativa de un bien como tal, de modo que si una ley en
forma expresa no indica que un bien integra el dominio público se considera del
dominio privado del Estado o de los particulares-; 2) el elemento subjetivo entendido como el sujeto titular de la cosa objeto del dominio estatal, que
siempre debe ser el Estado 3 -; 3) el elemento objetivo -entendido como el bien
3
Si bien en la doctrina administrativista argentina el profesor Miguel S. MARIENHOFF consideraba
que el titular del dominio público no era el Estado, sino el pueblo representado por el Estado - evidenciando
de ese modo un pensamiento de vanguardia respecto a la relación de la comunidad con el recurso hidrico-,
315
que es objetó de dominio estatal, en este caso el recurso hídrico-, y 4) el
elemento teleológico ~ntendido como la finalidad de satisfacción de uso y goce
público a la que en forma actual y efectiva debe estar afectado el bien-.
Si faltare alguno de estos elementos, no estaríamos en presencia de un
bien del dominio público estatal, sino del dominio privado del Estado o de los
particulares.
Al enfocarse las atribuciones que el Estado tiene sobre el recurso hídrico
desde esta perspectiva patrimonialista, se desconsideraron pos1c1ones
alternativas que podrían considerar al agua como un bien social con aptitud para
tener con el ser humano un tipo de relación alternativo al propio de la
dominialidad,_tal como ocurre hoy con el aire o la luz solar.
Cabe recordar que existieron en el derecho romano institutos cuya
proyección lineal hasta hoy hubiese impedido la hegemónica categoría dominial
existente en la actualidad respecto al recurso hídrico. En efecto, en aquel
modelo normativo, se contraponía la categoría de "res comunis omniuni' a la de
"res pública". La primer categoría incluía bienes que, por su vastedad, se
consideraban inagotables, por lo que consentían un uso indiscriminado por parte
de los particulares, quienes libremente podían utilizar una porción de éstos,
mientras que en la "res publicae", ante la posibilidad física de apropiación que
podía derivar en una exclusión del resto de la comunidad por su carácter finito,
se impedía el uso particular del bien excepto autorización pública 4 .
Las "res comunis ómniuni', vinculadas a la idea de inagotabilidad,
consentían un uso común sin previa determinación de un titular dominial sobre
las mismas; incluyéndose luego en el derecho indiano dentro de esta categoría a
los pastos y bosques.
Sin embargo, esta proyección del instituto de la "res comunis ómniuni' a
la actualidad, podría ser tomada por el Derecho Agrario Contemporáneo no para
regular las posibilidades de uso de un bien infinito, sino por el contrario, para
regular las posibilidades de uso de un bien escaso - ya se trate del suelo, ya se
trate del a~ua- como elementos integradores de la empresa agraria o del "fundus
instructus" .
las consecuencias jurídicas que derivaba de tal postulado no diferían de las aplicables si el titular del bien
era el Estado. como en las posturas en boga en ese momento. Cfr. MARIENHOFF, Miguel Santiago
Tratado del dominio público, TEA, Buenos Aires, 1960 y del mismo autor: Tratado de derecho
administrativo, Tomo IVN, 3 edición, Abeledo Perro!, Buenos Aires, 1996.
4
Para profundizar respecto a las categorías de "res publicae• y "res communis ómnium~ en el
derecho romano, cfr. PASTORINO, Leonardo Fabio. Derecho agrario argentino. Op, Cit, p. 9 y ss; y
también GEREZ KRAEMER, Gabriel. El derecho de aguas en Roma, Ed Dykinson, Madrid, 2008.
5
" ... Hay una notable diferencia entre instrumenda fundi y fundus instructus. El instrumenda fundi,
es un conjunto de pertenencias unidas al fundo cuya organización es indispensable para iniciar la
producción agrícola. Pero para que se transfonne en un verdadero y propio fundus instructus debe estar
dispuesto, ya listo, en acto para la producción. Instrumenta fundi es un conjunto de bienes organizados para
una eventual actividad agricola, en el fundus instructus ya existe un poder de destinación para la actividad
agraria donde nace la empresa agraria_ El primero es estático, en proceso organizativo económico para
316
En segundo lugar, aun desestimando la posibilidad de considerar a la
integridad de las aguas como "res comunis ómnium" o una categoría
equivalente, y manteniendo la tesis de que las mismas deben ser categorizadas
romo una "res publicae" o bienes del dominio público, la doctrina jurídica
mayoritaria adoptó la tesis de teorizar a este último instituto con un criterio
patrimonialista y no con un criterio finalista.
En efecto, la posición patrimonialista considera al dominio público como
un conjunto de bienes de propiedad del Estado -con un régimen legal
particularizado que lo diferencia del conjunto de bienes de su dominio privadoen tanto que la posición funcionalista entiende que el dominio público constituye
tan solo una técnica de intervención estatal que, tal como otros títulos jurídicos
de intervención administrativa, -como el poder de policía, el servicio público o el
fomento- otorga al Estado la potestad de ejercer ciertas atribuciones para
cumplir una finalidad social.
Entendiéndose bajo este último prisma al dominio público como una
potestad publica6 , el Estado debiera ejercer esta potestad como un derechodeber de tutela y protección del bien, en beneficio de la comunidad y del
cumplimiento del interés general cuya consecución se ha pretendido al otorgar al
Estado esta atribución 7 .
Las derivaciones de considerar al instituto del dominio público hídrico bajo
una perspectiva patrimonialista o bajo una perspectiva funcionalista son
importantísimas, pues si la primera posición habilita al Estado a ejercer
"derechos" de carácter discrecional respecto al uso a otorgarle al recurso hídrico
derivados de su titularidad demanial -vg, determinando a quién habilita su uso
mediante concesiones administrativas discrecionales o qué áreas desarrolla
mediante la realización de obras de ingeniería hidráulica, o incluso determinando
qué programas de desarrollo favorece frente a otros con un requerimiento
excluyente del mismo recurso hídrico-, la segunda posición impone al Estado
cumplir una determinada finalidad social, para cuya consecución debe tutelar y
proteger al recurso hídrico. En otros términos, el Estado no es el dueño del
definir la actividad, mientras el segundo es dinámico, activo, porque ya se encuentra dentro del proceso
productivo .... ." ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Derecho Agrario Contemporáneo ... Op. Cit. p. 189.
6
La potestad publica, siguiendo a la tradición hispana, debiera concebirse como una atribución de
ejercicio obligatorio.
7
En el derecho argentino, se han enrolado bajo la posición patrimonialista MARIENHOFF -Op.
Cit. ; SPOTA. Tratado de derecho de aguas, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941; BULLRICH.
Principios generales de derecho administrativo, Ed. Krafl, Buenos Aires, 1942; DIEZ. Dominio público, Ed.
Abeledo, Buenos Aires, 1940; VILLEGAS BASAVILBASO. Derecho administrativo, tomo IV, TEA, Buenos
Aires, 1952; FRIAS. Dominio y jurisdicción de la Nación y las provincias, en AAW "Derecho público
provinciar, Depalma, Buenos Aires, 1985; BOTASSI. "Dominio y jurisdicción. Competencia nacional
provincial y municipar en AAW Organización administrativa, dominio público y función pública·, RAP,
Buenos Aires, 2005 y SALOMONI (en la posición patrimonialista) "El régimen del dominio público en la
República Argentina: un intento de reconstrucción dogmatican, en AeDP, nº 14, Ad Hoc, Buenos Aires,
2000. Para profundizar respecto a la consideración del dominio público hídrico desde la perspectiva
funcionalista, cfr. Martin, LIBER. Derecho de aguas. Estudio sobre el uso y dominio de las aguas públicas.
Ed. Abeledo Perro!, Buenos Aires, 2010, especialmente pp. 61 y ss.
317
recurso para fijar sus posibilidades de uso discrecionalmente, sino meramente
un administrador y garante de su afectación al cumplimiento del interés público.
2. La comprensión jurídica del agua para el derecho agrario. El
principio de inherencia
El segundo aspecto en el que se advierte la comprensión del agua a partir
de las categorías dominiales, es en la regulación del principio de inherencia
respecto a los títulos administrativos habilitantes del uso agrario.
El principio de inherencia ha sido definido como aquel según el cual la
concesión de uso privativo del recurso hídrico para riego se incorpora al predio
en el cual se realiza la actividad agraria, resultando perpetuo e inescindible de
dicho predio.
En esa línea, el art 27 del Código de Aguas de la provincia de Río Negro
{Argentina), estipula que: "El uso del agua destinada a la agricultura se otorgará
con carácter de derecho real. Transfiriéndose el predio a que ella sirve, pasa con
éste, al nuevo propietario".
Por su parte, el régimen jurídico de usos del agua de otra provincia de
Argentina, tal es Neuquén, incorpora el principio de inherencia del siguiente
modo:
"Artículo 40: Las concesiones de uso del dominio público hídrico, pueden
ser de diversas clases, entre las que se e numeran a continuación: a)
Permanentes o eventuales. (. ..). b) Continuas o discontinuas. ( . .) c) Reales o
personales. Las concesiones son reales cuando se otorgan en favor de
determinada actividad, una industria o un inmueble y son inseparables de los
mismos(. ...).
Artículo 48: Las concesiones no podrán ser transferidas sin la previa
autorización del Poder Ejecutivo provincial, conforme lo prescrito por el artículo
16 del Código de Aguas. La autorización se considerará implícita para la
transferencia de concesiones reales, cuando se transfiera el inmueble, la
actividad o la industria en cuyo favor fueron otorgadas".
Por su parte, en la provincia de Mendoza, el principio de inherencia se ha
impuesto desde el año 1916 con rango constitucional, revelando de ese modo el
grado de importancia que la asignación del agua al fundo agrario con carácter de
perpetuidad tuvo para las clases dirigentes provinciales de ese momento 8 .
8
Recordemos que en la República Argentina, que mantiene un estructura federal -a tenor del art
1 y concordantes de la Constitución Nacional- la potestad para regular los usos del agua, entre ellos la
determinación de los institutos y procedimientos a través de los cuales se integra el agua en el fundo
agrario, es de competencia de cada una de las provincias -en los ténninos del art 121 y concordantes de la
misma norma constitucional-. Por ende, para encontrar los lineamientos del régimen legal de asignación del
318
Recordemos, que en Argentina, se sostuvo el paradigma de regulación
del aguá generado en el sistema español con la Ley de aguas de 1866 - y su
reforma de 1879-, la que fuera incorporada inicialmente por el Código de Aguas
de la provincia de Mendoza, y luego por cada una de las demás provincias
argentinas.
El principio de inherencia así incorporado mantiene -debemos enfatizarlorelación estrecha con la consideración de que el agua constituye un bien del
dominio público del Estado, erigiéndose en una derivación practica de dicho
principio.
En efecto, el princ1p10 de inherencia se postula como la afectación
exclusiva y perpetua de la concesión administrativa de uso agrario del agua al
fundo al cual, precisamente, accede, constituyéndose de ese modo en un medio
indirecto de garantizar la integración perpetua del agua al fundo.
La concatenación entre la potestad de administración discrecional de las
concesiones de aguas para riego -derivación de la tesis del dominio público
hídrico- y el principio de inherencia, que dota a la concesión administrativa de
uso de aguas para riego de un criterio de perpetuidad y accesión al suelo
integrante del fundo agrario, habilitaron que la distribución de uno de los
recursos naturales más importantes para la empresa agraria quedaran fuera de
la posibilidad de un ejercicio reglado, permitiendo así en sociedades en donde el
recurso hídrico era escaso y debía distribuirse a través de la realización de obras
de ingeniería hidráulica, la concentración del recurso en determinados sectores
sociales.
Respecto al principio de inherencia, y su íntima relación con el instituto del
uso privativo de aguas para irrigación, debemos recordar que constituye uno de
los hitos de la evolución del régimen jurídico de utilización privativa de las aguas
públicas para dotar de seguridad y mayor garantía a los derechos de los
particulares sobre las aguas públicas. Desde esta perspectiva, y en la misma
línea que otros institutos del derecho de aguas como la naturaleza contractual de
las concesiones administrativas, la construcción de la teoría de los derechos
reales administrativos, la cláusula sin perjuicio de terceros o la admisión de la
prescripción adquisitiva como medio para adquirir el derecho a utilización del
agua para irrigación, el principio de inherencia se erigiría en un valioso
instrumento para garantizar la seguridad en la afectación del recurso hídrico al
fundo agrario.
Pero sin embargo, ello no debe desdibujar el hecho del mantenimiento de
determinado grado de vulnerabilidad del empresario agrario en este esquema,
en la medida que se erige sobre el inicial concepto de que el titular dominial del
recurso hídrico, el Estado, se lo ha concedido discrecionalmente y que, por
agua a la actividad agraria debemos remitimos a los Códigos de Aguas, o normas complementarias, que
cada una de las provincias ha dictado en ejercicio de sus competencias constitucionales.
319
ende, se encuentra conformado desde su mismo m1c10 por deterrninadas
restricciones.. como por ejemplo la revocabilidad de la concesión en caso de
posterior valoración preferente de otro interés público.
3.
La consideración del agua como un recurso unitario. La
perspectiva ambiental y de los derechos humanos en el uso del agua
Frente a la teoría tradicional, que considera -en síntesis- que en el marco
del derecho existen distintos tipos de agua, y que la mayoría de ellas constituyen
un bien del dominio público del Estado, cuya concesión para el uso privativo a
los particulares genera a su vez un derecho patrimonial -ésta vez del particular9,
entendemos que la evolución de la conciencia jurídica permite en este
momento superar dicha concepción patrimonialista de las aguas y el
consecuente modelo normativo dominialista para integrar el agua en el fundo
agrario, priorizando otros conceptos jurídicos con aptitud suficiente para atender
las necesidades del fundo agrario en este período histórico en el cual la escasez
de recursos naturales, entre otras razones, ha impelido a la incorporación de la
consideración ambiental como dimensión transversal al derecho agrario.
Conforme a lo expuesto, y sin pretensión de ser novedosos en la materia,
entendemos que el modelo sobre el cual se debe asentar la efectividad de la
explotación del fundo agrario, no debería ser el concepto de dominio hídrico sea privado, o sea público- sino los siguientes elementos:
1) La consideración del recurso hídrico como un recurso unitario,
constitutivo del ciclo hidrológico, cuya naturaleza física debe ser adecuadamente
comprendida para que la regulación posterior por el derecho de distintos
segmentos de dicho recurso unitario no torne antifuncional el mantenimiento del
bien como unidad. En la misma línea planteada por el profesor Enrique
GUERRA DANERl 10 , entendemos que la ciencia jurídica se encuentra habilitada,
9
A los efectos de merituar adecuadamente de qué modo la concesión administrativa de agua para
uso agrario implica un incremento patrimonial del titular del fundo agrario, debemos tener presente que la
concesión administrativa, a diferencia del permiso de uso,
constituye --conforme a la doctrina
administrativista tradicional- un contrato administrativo generador de un derecho subjetivo perfecto a favor
del concestonario, calidad que no es predicable del permiso de uso de aguas, que se conceptualiza como
un mero acto de tolerancia por parte del Estado.
10
" •••. El Código de Aguas respeta y adhiere claramente a los dos hechos básicos en que debe
asentarse un régimen de aguas: el de territorialidad y el de la unidad del ciclo hidrológico, que explican el
comportamiento del agua y los dos principios básicos de su regulación. Estos dos hechos, son los que
otorgan apariencia bifronte al fenómeno hídrico, pues por un lado se presenta con fisonomías distintas
(lagos, rios y arroyos, subterráneas, etc.) que conducen fácilmente a su concepción plural (las aguas) que
empero responde a un concepto unitario que explica que todas esas manifestaciones de las aguas,
confluyan con incidencias comunicantes , al punto de formar un verdadero sistema hfdrico natural,
distribuido por cuencas, lo que es consecuencia de que ~n definitiva- el agua es una sola y una misma en
todo el globo tenáqueo .....A pesar que el agua desde el punto de vista hidrológico es una sola en el
universo (y por eso ningún Estado puede pretende apropiarse de ella como tal), el Derecho no puede hacer
caudal de ello para regular su propiedad. Carece de sentido y posibilidad fáctica que, prescindiendo de su
territorialidad, pueda nuestra Constitución disponer que el agua, en razón de la unidad del ciclo hidrológico
(un fenómeno universal), forma parte del patrimonio del Estado uruguayo o de pais alguno ... .", GUERRA
DANERI, Enrique. "Caracteristicas del régimen de las aguas en el Uruguay", en AAW, De códigos y
320
y aun a veces ciertamente obligada, a diseccionar ciertos .segmentos de la
realídad física para lograr obtener una regulación jurídica funcional· para la
comunidad que debe regular, pero dicha disección del mundo físico ciertamente
no será adecuada si previamente no se ha logrado comprender la integridad del
fenómeno físico cuyos componentes se pretenden incorporar como objeto de
regulación normativa. Una inadecuada comprensión de esta realidad física
podría dar lugar a normas generales -de rango constitucional, legal o
administrativo- o a sentencias judiciales que, impregnadas de un mero
voluntarismo, no solo no logren obtener eficiencia en el objetivo que pretenden
cumplir con la norma jurídica emitida sino, peor aún, generen profundos y
sostenidos problemas ambientales y sociales en la gestión del recurso hídrico.
2) Sobre el postulado de que el recurso hídrico constituye un recurso
unitario, cabría con comodidad jurídica, considerarlo no ya un bien susceptible
de dominio - ni del Estado ni de los particulares- sino un bien colectivo,
categoría jurídica ésta que detenta una muy diferente relevancia con respecto a
la categoría demanial, habida cuenta de que la consideración del bien como
colectivo atribuye directamente no solo el uso y goce, sino la administración y
protección a la comunidad -no al Estado como en el dominio público- , quien
ejercería dichas atribuciones en base a las instituciones propias de la
democracia participativa. Claro está que lo expuesto no implica eliminar al
Estado como representante legal de esa comunidad, pero sin embargo limita
sustancialmente las facultades discrecionales y unilaterales que aun hoy a la
fecha mantiene sobre tan valioso y escaso recurso.
3) La consideración de que el agua constituye un bien colectivo y no un
mero bien del dominio de un sujeto de derecho, tendría implicancias radicales
para la distribución de su uso y el aseguramiento de su protección.
En esta linea, ya nos hemos expedido por la disfuncionalidad de
pretender el aseguramiento, en sede normativa o judicial, de derechos subjetivos
individuales reclamados uno tras otro, con la consecuente intervención
administrativa una tras otra, cuando para asegurar dichos derechos sub)etivos el
Estado requiere la atribución, bajo cualquier título de recursos escasos 1 .
En otros términos, el derecho humano al agua para la agricultura de
subsistencia 12 , por ejemplo, o la satisfacción de cualquier otro derecho humano
desafios jurídicos para enfrentar la crisis del agua, coordinado por PASTORINO, Leonardo, Ediciones
Cooperativas Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 2014, p. 301 y ss.
11
FERNANDEZ, Juan Cartas. "La planificación del uso del agua como garantla del derecho a la
salud en su faz individual y colectiva. Participación de la juventud en el procedimiento de planificación", en
Revista Derecho Ambiental n• 28, Ed Abeledo Perro!, Buenos Aires, 2011.
12
" ..• El Comité advierte sobre la importancia de asegurar que la agricultura tenga acceso
sostenible a los recursos hidricos para realizar el derecho a alimentos adecuados (ver Observación
General nº 12 (1999)). Es preciso asegurar que los agricultores en condiciones desfavorables y marginales,
que incluyen a las agricultoras mujeres, tengan acceso equitativo al agua y a los sistemas de manejo del
agua, incluyendo la recolección sostenible de lluvia y la tecnología de irrigación. Teniendo en cuenta el
artículo 1, párrafo 2 de la Convención, el cual estipula que ~no se puede privar a una persona de sus
321
que implique la asignación particular de un recurso natural escaso, solo sería
pasible de ser satisfecho si previamente ha existido una seria planificación
estatal que asegure. que cada individuo tendrá satisfecho el núcleo de sus
derechos fundamentales oportunamente conforme al régimen de prioridades y
necesidades que se advierta en el grupo social y se incorpore en el pretenso
plan.
Una posición opuesta, consistente en pretender satisfacer todo derecho
fundamental insatisfecho "a primera demanda", permitirá en todo caso satisfacer
a quienes en primer lugar pretendan la asignación del recurso escaso invocando
el derecho fundamental insatisfecho, con postergación absoluta de quienes solo
peticionen una vez que el recurso se haya agotado. Por el contrario, la única
posibilidad de satisfacer el derecho fundamental de todos al agua es mediante
una adecuada planificación estatal que, como ya se sostuvo, logre distribuir el
recurso conforme a la calidad y cantidad existente entre aquellos que necesiten
de la misma según el régimen de prioridad establecido socialmente para atender
a los derechos económicos, sociales y culturales en ese grupo.
Enfaticemos, por último, no estamos hablando de la planificación como
una mera función estatal, que es ejercida discrecionalmente y cuya omisión no
genera sanción alguna. Estamos hablando de un derecho fundamental a la
planificación hídrica, exigible administrativa y judicialmente por todo ciudadano
afectado, que entre otras cosas impondría al Estado la imposibilidad de asignar
discrecionalmente el recurso si no ha existido una previa planificación, con
adecuada participación social, que garantice que nadie quedará excluido del uso
del recurso 13 .
medios de supervivencia", los Estados partes deben asegurar que haya adecuado acceso al agua para la
agricultura de subsistencia y para la supervivencia de los pueblos indígenas ... _" Observación general 15
del Comité de las Naciones Unidas sobre derechos económicos, sociales y culturales, u Aplicación del Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua (artlculos 11 y 12 del
Pacto)", (29º periodo de sesiones 2002).
13
Como casos paradigmáticos en el derecho agrario argentino en los que la satisfacción del
derecho fundamental al agua para uso agrario reclamado por una parte implicó la postergación absoluta y
perpetua de otros ciudadanos que posteriormente reclamaron análogo derecho, puede verse la sentencia
recaída en au1os, "NOLASCO NESTOR el CONSORCIO DE RIEGO MARGEN IZQUIERDA DE PICUN
LEUFU si ACCION DE AMPARO" (Expte. Nro.: 45252, año 2.008), emitida en fecha 06 de agosto de 2008
por el Juzgado Civil y Comercial de la ciudad de Cutral Co -Republica Argentina-, y luego confirmada por Ja
Cámara de Apelaciones -caso en el cual la satisfacción judicial del reclamo del actor tendiente a que el
consorcio del riego le otorgara suficiente cantidad de agua para riego en un año de bajos caudales, implicó
la imposibilidad para el consorcio de asignar suficiente caudal hídrico a los demás productores de la zona
durante dicho año, habida cuenta de la finitud del recurso-, y la sentencia recaída en autos" Gualtallary S.A.
c. Departamento General de Irrigación si acción de inconstitucionalidad", emitida en fecha 19 de mayo de
2014 por el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Mendoza -sala 1-,
que al confinnar la
denegatoria administrativa de la solicitud de uso de aguas del río Tunuyán a la actora fundándose en la
validez constitucional de la generación de un área de conseivación absoluta en la zona donde la actora
solicitaba el uso hidrico, fundándose dicha necesidad de conseivación en la fragilidad de los acuíferos
subterráneos y caudales superficiales por las previas autorizaciones ya otorgadas en otros lugares y para
otros peticionantes, implicó abroquelar totalmente los requerimientos de uso de estos primeros
peticionantes en detrimento absoluto de los posteriores peticionantes del mismo recurso finito.
322
4) En el marco expuesto, el instituto jurídico del "derecho de
aprovechamiento" tendría suficiente aptitud para constituirse en el instrumento
asignador del uso de este recurso escaso entre los integrantes de la comunidad:
Las categorías dominiales, en este paradigma, resultarían no solo
innecesarias sino disfuncionales, en tanto. que la categoría jurídica del "derecho
de aprovechamiento" constituiría suficiente título jurídico para integrar, con
carácter de derecho patrimonial, el uso del recurso hídrico en la actividad
agraria 14 .
4. Los bienes colectivos en el derecho argentino
Las bases paradigmáticas expuestas en el punto anterior, si bien ya
habían sido desarrolladas por importante doctrina, pueden encontrar hoy
fundamento normativo en el nuevo Código Civil de la República Argentina 15 , que
comenzará a regir a partir del 1 de agosto de 2015.
Preliminarmente, y antes de mencionar las normas incorporadas en dicho
corpus, debemos recordar, conjuntamente con el profesor Ricardo ZELEDÓN
ZELEDÓN que las fuentes formales del derecho a~rario pueden encontrarse
dispersas en la totalidad del ordenamiento jurídico 1 y, por ende, es no solo
posible sino muy frecuente encontrar fuentes formales de derecho agrario en
sistemas normativos que tienen por objeto principal regular otros aspectos de la
vida social, pero que incidental o sectorialmente regulan aspectos de la actividad
agraria.
14
Por su parte, el profesor uruguayo Enrique GUERRA DANERI entiende que ambos institutos
jurídicos, el dominial y el derecho de aprovechamiento en forma complementaria habilitan la adecuada
consideración jurídica del recurso hídrica. Ha sostenido así, en un pasaje que en parte ya ha sido citado
que ".. El Código de Aguas respeta y adhiere claramente a los dos hechos básicos en que debe asentarse
un régimen de aguas: el de territorialidad y el de la unidad del ciclo hidrológico, que explican el
comportamiento del agua y los dos principios básicos de su regulación. Estos dos hechos, son los que
otorgan apariencia bifronte al fenómeno hídrico, pues por un lado se presenta con fisonomías distintas
(lagos, ríos y arroyos, subterráneas, etc.) que conducen fácilmente a su concepción plural (las aguas) que
empero responde a un concepto unitario que explica que todas esas manifestaciones de las aguas,
confluyan con incidencias comunicantes , al punto de formar un verdadero sistema hídrico natural,
distribuido por cuencas, lo que es consecuencia de que -en definitiva- el agua es una sola y una misma en
todo el globo terráqueo. Pues bien, estos dos hechos son determinantes de que el régimen juridico del
sistema hldrico, se estructure solo en base a dos derechos: el de propiedad y el de aprovechamiento
(también denominado como "usos" por el Código). Las características del fenónemo hídrico no permite que
puedan consagrarse otros derechos .. ." GUERRA DANERI, Enrique. "Características del régimen de las
aguas en el Uruguay", en AAW ... Op. Cit. p. 301 y ss.
15
Ley nº 26.994, publicada en el Boletin Oficial el día 08 de octubre de 2014.
16
" .•.. Todos estos fenómenos han dado como consecuencia un reconocido enriquecimiento del
contenido de la disciplina. Una disciplina muy distinta a la didáctica tradicional relacionada con el Derecho
Agrario clásico e incluso del moderno. Esto permite redescubrir una disciplina con un fortalecimiento
impresionante, dinámica, con cambios permanentes, vinculada con audacia a las nuevas realidades y a las
demás disciplinas jurídicas, porque el agrario no es una isla sino forma parte del entero sistema, con
relaciones permanentes con fenómenos nuevos y originales. El resultado inmediato ha consistido en
identificar un verdadero sistema de fuentes: con gran complejidad y dispersión de las formales, ubicadas
en todos los estratos de la pirámide jurídica, junto a abundantes fuentes materiales de los hechos y los
valores de la humanidad, en un proceso de multiplicación constante y acentuada " . ZELEDÓN ZELEDÓN,
Ricardo. Derecho Agrario Contemporáneo ... Op. Cit. p. 30
323
En ese esquema, entendemos que los arts. 14 y 240 del nuevo Código
Civil, son normas con directa implicancia en la actividad agraria.
En efecto, si bien en los arts. 235 a 239 17 , el Código
asignación de las aguas al dominio público o privado del
particulares en general conforme a la dogmática tradicional,
240, incorpora dos normas de carácter paradigmático 18
17
Civil mantiene la
Estado o de los
en los arts. 14 y
con aptitud para
Artículo 235. Bienes pertenecientes al dominio público_ Son bienes pertenecientes al dominio
público, excepto lo dispuesto por leyes especiates: a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los
tratados internacionales y la legislación especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre Ja zona
contigua, la zona económica exciusiva y la plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el
lecho y el subsuelo; b) las aguas interiores, bahias, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas
maritimas; se entiende por playas marftimas la porción de tierra que las mareas baftan y desocupan durante
las más altas y más bajas mareas normales", y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso; c) los rios,
estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los
glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin pe~uicio del ejercicio regular del derecho del
propietario del fundo de extraer las aguas subtenáneas en la medida de su interés y con sujeción a las
disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la
línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el
agua, sus playas y su _lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos; d) las islas
formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en
toda clase de rios, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a
particufares;e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación
Argentina, de confonnidad con los tratados internacionales y la legislación especial; f) las calles, plazas,
caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común; g) los
documentos
oficiales
del
Estado;
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
Artículo 236. Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal,
sin pe~uicio de lo dispuesto en leyes especiales: a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de
oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo normado por
el Código de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de duet'io
desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;e) los bienes adquiridos por el Estado
nacional, provincial o municipal por cualquier título.
Articulo 237. Detenninaci6n y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce. Los bienes públicos del
Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen su uso y goce, sujeto a
las disposiciones generales y locales.La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público
local determinan el caráder nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos
235 y 236.
Artículo 238. Bienes de los particulares. Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que
tengan derecho sobre ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales.
Artículo 239. Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares
pertenecen a sus duefios, quienes pueden usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural.
Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público
establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en
mayor medida de su derecho.Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces
naturales. Los particulares no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas
públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes
públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles.El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos
inferiores no da a los duef'ios de éstos derecho alguno.
18
Considerando que el art. 14 se encuentra ubicado en el Título Preliminar del nuevo Código Civil,
surge clara su aptitud como norma de interpretación y aplicación de las demás normas particulares que
integran este cuerpo legal. Por lo demás, el carácter complementario que la norma del art. 240 ostenta
respecto de la del art 14, permite extender a aquel el carácter paradigmático que predicamos de ésta
última.
324
interpretar las normas de dominio hídrico a la luz de su trascendencia social y
ambiental.
El art. 14 estipula que:
"En este código se reconocen: a) Derechos individuales; b) Derechos de
incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando
pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general".
Por su parte, el art. 240, ubicado a continuación de las secciones en que
se determinan los bienes del dominio público y privado, estipula que:
" El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados
en las Secciones 1 y 2 debe ser compatible con los derechos de incidencia
colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y
local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el
agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos
en la ley especial".
Adviértase que estas normas no solo indican el modo en que deben
ejercerse los "derechos sobre los bienes" -art 240- sino también todos los
"derechos individuales" aun cuando no sean derechos reales, o derechos reales
de dominio -art 14- si es que a través de ellos se pueda afectar el ambiente o
los derechos de incidencia colectiva.
De modo tal que en el derecho argentino que comenzará a regir a partir
de agosto de 2015, no sería invocable una pretensión de dominialidad hídrica,
como tampoco una pretensión de aprovechamiento de uso del agua, cuyo
ejercicio implique una afectación de los derechos de incidencia colectiva, aún si
el mismo estuviese basado en un título concesional.
El modo de aplicación de este modelo paradigmático y sus implicancias
para la actividad agraria se irán advirtiendo a medida que los actores sociales y
Se ha sostenido respecto al art. 14 del nuevo Código Civil y Comercial de la NacióÍI que
este
artículo es importantísimo dentro del sistema de Derecho, porque permite coordinar la Constitución
Nacional, en cuanto regula los derechos de incidencia colectiva, con el Derecho Privado. También es
relevante dentro del Derecho Privado porque hay toda una estructura basada en la regulación de los
derechos de incidencia colectiva. Finalmente, es un cambio fundamental dentro del Derecho Comparado
porque es la primera vez que un Código Civil contempla la regulación de los derechos individuales y los de
incidencia colectiva." LORENZETTI, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tomo
l. Arls. 1 a 256", Ed Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2014. p. 76. Más adelante sostiene el autor citado que
• ... el Código Civil y Comercial de la Nación, en los arts. 1. 2. 14, 240 y 241. establece reglas que tienen por
objeto la necesaria armonía, compatibilidad o concordancia, en el ejercicio de los derechos individuales con
los derechos de incidencia colectiva, basados en el principio de sustentabilidad," LORENZETTI, Ricardo
Luis. Código Civil y Comercial de la Nación comentado ... Op. Cit. p. 794.
M •••
325
los operadores jurídicos· comiencen a argumentar en base a estos criterios
jurídicos.
5. Conclusión. La función social del derecho agrario contemporáneo
y la transversalidad ambiental
Conforme a lo expuesto, en síntesis, hemos sostenido que el derecho ha
regulado las posibilidades de uso y conservación del agua a través de institutos
básicamente dominiales.
Ello es así en primer lugar en tanto ha concebido al agua como un bien
básicamente del dominio público -desconsiderando otras categorías como las
de "res comunis ómniuni'-, y dentro de esta categoría ha profundizado la visión
patrimonialista del instituto, en lugar de la visión funcionalista.
En segundo lugar, la perspectiva apropiacionista se advierte al considerar
que la asignación discrecional del Estado -potestad derivada de la titularidad del
dominio público- a los particulares a través de la concesión administrativa
perpetua, con más la conformación del principio de inherencia de la concesión al
fundo al que sirve, produce una apropiación permanente de la posibilidad de uso
del agua por parte del fundo.
Sostuvimos, a continuación, que dichos institutos no resultan funcionales
para regular un bien que constituye un recurso unitario y global, enmarcado en el
concepto de ciclo hidrológico, y que dicha disfuncionalidad se acentúa en
períodos históricos de escasez del recurso.
Propugnamos, en consecuencia, la regulación del recurso por fuera de los
institutos dominiales, consignando la importancia de la caracterización del agua
como un recurso unitario, que no es propiedad del Estado ni de los particulares,
sino un bien social colectivo, y cuyo uso se habilita a los particulares a través
del instituto de los "derechos de aprovechamiento", siempre que se constate la
existencia previa de una planificación hídrica que asegure a todo ciudadano la
posibilidad de uso y goce del recurso escaso.
En este marco, enfatizamos la relevancia de considerar la existencia de
un derecho humano a la planificación, con carácter organizativo de los derechos
fundamentales cuya satisfacción requiera la asignación de recursos naturales
escasos.
En este marco, no podemos obviar manifestar que las categorías
jurídicas de "derecho de aprovechamiento", "derecho humano a la planificación
hídrica" y "bien colectivo" detentan aptitud para incorporase en el nuevo Derecho
Agrario Contemporáneo como institutos que, superando la concepción
patrimonialista de la incorporación del agua en el fundo agrario, al mismo tiempo
que garantizan la finalidad productiva de la empresa agraria, puedan responder
326
a los nuevos imperativos que plantean las disciplinas transversales del derecho
ambiental y del derecho de los derechos humanos.
Recordemos que el Derecho Agrario Contemporáneo, como movimiento
jurídico continuador -y superador- de los postulados del Derecho Agrario Clásico
y del Derecho Agrario Moderno, se hace carg.o de la necesidad de regular la
actividad agraria estimando favorablemente los principios transversales de los
imperativos ambientales y de los derechos humanos, aunque sin que ello
implique modificar la perspectiva productiva y autonomía científica propia del
Derecho Agrario.
Y, en tal línea, los institutos jurídicos planteados en materia de uso del
agua en la actividad agraria, y de integración del agua en el fundo agrario, se
enraízan en la misma base filosófica del Derecho Agrario Contemporáneo.
327
328
EL DERECHO DE SUPERFICIE COMOINSTITUTO DEL DERECHO AGRARIO.
Algunas consideraciones de este derecho real de superficie ante la
unificación de la legislación civil y comercial
de la Nación Argentina
Roxana Beatriz ROMERO.
SUMARIO: Introducción. 1. Consideraciones generales. 2. Origen y evolución del
derecho de superficie. 3. Modalidades. 4. Derecho real de superficie. 4.1. Antecedentes
nacionales. 4.2. Legislaclón nacional vigente a la fecha. 4.3. La unificación de la
legislación civil y comercial de la Nación Argentina. 4.3.1. Especies. Modalidades 4.3.2
Régimen supletorio del derecho de superficie. 4.3.3. Legitimación. 4.3.4. Objeto. 4.3.5.
Adquisición. 4.3.6. Plazo. 4.3.7. Transferencia. 4.3.8. Facultades y Obligaciones. 4.3.9
Extinción. 4.3.1 O. Derecho a la indemnización al superficiaño. 4.4. Inconvenientes
observados al proyecto de unificación civil y comercial hoy Ley nº 26994 con entrada en
vigencia el 01 de agosto de 2015. 5. Conclusiones.
Introducción
Transitamos el camino de la esperada puesta en vigencia de la reforma
del Códi~o Civil (CC) y su unificación con el Comercial instrumentada por Ley nº
26.994 ; referenciando en esta ponencia los antecedentes nacionales y de
derecho comparado, advirtiendo que la doctrina no es pacifica en la aceptación
de este derecho de superficie en general y al examinarla pareciera ser un
problema del derecho privado o especificamente del derecho civil, sin embargo,
en realidad se trata de un tema sumamente amplio y complejo que requiere un
tratamiento desde la visión del Derecho Agrario, teniendo nuestro país el
antecedente más cercano con la sanción de la Ley nº 25.509 2 que consagro el
derecho de superficie forestal.
El agrarista, más que en el pasado-y en todo caso, con menos traumas
que el civilista, está hoy obligado a ponerse en relación y colaboración con los
juristas de otras disciplinas, aumentando el eclecticismo, incluso también fuera
del campo del derecho, si queremos dominar la realidad fenoménica .... sin tener
miedo, como no tuvieron miedo BOLLA ni CARROZA- de contaminar el mito de
• Abogada. Magister en Derecho Fundiario y Empresa Agraria. Doctoranda en Ocho. Público,
Política y Gobierno (tesis presentada).Jefa de Trabajos Prácticos por Concurso de la Cátedra "B" de Ocho.
Agrario. Minero, de la Energía y Ambiental de las Carreras de Abogacía y Notariado. Fac. de Ocho. Cs.
Soc. y Peas. UNNE. Ex - Becaria del IDAIC. Miembro de la UMAU y del IADA. Integra el proyecto de
investigación acreditado bajo Resolución Nº 984 de fecha 10/12/14 Consejo Superior-UNNE- Inicio: 2015
Finaliza: 31/12/2018. Titulo: Desarrollo sustentable en ámbitos rurales y urbanos, su incidencia en los
recursos naturales y calidad de vida de la población P.I. G005/14 Dirigido por la Ora. A. E. DE
BIANCHETTI.
1
Publicada en el Boletín Oficial nº 32985, del 8/10/2014.Modificada por Ley nº 27.077., (sustituye
el artículo 7 de la Ley nº 26.994, por el siguiente "/a presente ley entrara en vigencia el 1 de agosto de
2015).
2
Ley nº 25.509/2001. Publicada en el B.0.17/12/2001 nº 29.797, p. 1, abrogada por el art. 3 inc. a)
de la Ley nº 26.994, suplemento B.O. 08110/2014, p. 1. Vigencia: 1º de agosto de 2015, Texto según art. 1
de la Ley nº 27.077 B.O. 19/1212014.
329
la pureza del Derecho. Por tanto, partiendo de lo específico a lo nuevo,
debemos llegar hasta la Teoría General, hasta la dogmática agraria hoy3 .
Recordando las memorias del maestro CARROZZA4 , cuando señala que
"el diseño de los institutos y la trama de sus principios son obra exquisitamente
teórica de la ciencia del derecho. El legislador político piensa generalmente por
preceptos y procede norma tras norma. Dada la historicidad del derecho, es
obvio que los institutos jurídicos evolucionen, que su sustancia normativa sufra
una o más metamorfosis, que su número aparezca de un año a otro cambiado.
La metamorfosis de un instituto jurídico puede desarrollarse lentamente y tal vez
ocupar el espacio de un siglo o de un medio siglo, pero puede concentrarse en
tiempos cortos..s.
Existen presupuestos para enfrentarnos a nuevas realidades, el derecho
real de superficie establecería un nuevo marco jurídico para las relaciones entre
inversionistas y el propietario de la tierra pero plantearía algunas asimetrías,
tratando de no comprometer no solo a las generaciones presentes sino también
a las futuras.
1. Consideraciones generales
El término superficie deriva de los vocablos latinos "Super" y "Facies': en
su acepción más amplia designa la parte superior de un objeto, su cara posterior
o más propiamente las construcciones que se elevan por encima del suelo.
En definitiva el concepto de este derecho se puede expresar como aquel
derecho transmisible ínter vivos y mortis causa, que otorga a su titular, el
superficiario, el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en
el suelo ajeno, mediante el pago de un canon. Según GASTAN se llama
"superficie (de super ficies) a todo lo que hay sobre el suelo (edificaciones,
plantaciones), y derecho de superficie al que una persona tiene sobre
construcciones, árboles y plantas adheridas a un suelo ajeno"6 . PUIG PEÑA lo
define como "aquél de naturaleza real por cuya virtud una persona (concedente)
otorga a otra (superficiario) el derecho de levantar en el suelo de su propiedad
edificios o plantaciones de las que deviene titular el que las hace, bajo ciertas y
determinadas condiciones"7 • Y ROCA SASTRE dice que es "el derecho real de
3
MASSART. Alfredo. "El objeto del Derecho Agrario: reflexiones actuales sobre su dogmática". en
Manual de Instituciones del Derecho Agroambiental Euro-Latinoamericano, ETS, Pisa. 2001, p. 119.
4
CARROZZA. Antonio. "La reconstrucción teórica del sistema del derecho agrario a través de sus
institutosn, en Manual de Instituciones del Derecho Agroambiental Euro-Latinoamericano", ETS, Pisa, 2001,
p.28 yss.
5
CARROZZA, Antonio. "La reconstrucción teórica del sistema del derecho agrario a través de sus
institutos", en Manual ... Op. Cit. p. 31.
6
GASTAN TOBEÑAS José. Tomo Segundo: "Derecho de cosas", volumen segundo: "Los
derechos reales restringidosn, de la obra Derecho Civil Español, Común y Foral, décima edición revisada y
ampliada, Instituto Edttorial Reus. Madrid. España, 1965, pp. 302-303.
7
GASTAN TOBEÑAS José. Tomo Segundo: "Derecho de cosas", volumen segundo ... Op. Cit. p.
303. Aprovechamos para señalar la diferencia entre el derecho de superficie y el arrendamiento -a pesar de
330
tener o mantener, temporal o indefinidamente, en terreno o inmueble ajeno, una
edificación o plantación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio
del derecho ajeno de edificar o plantar o por medio de un acto adquisitivo de
edificación o plantación preexistente"ª. Estas conceptualizaciones reconocen la
existencia de una doble relación jurídica, a saber: a) un derecho real sobre una
cosa ajena (el derecho de superficie propiamente) y b) una propiedad
superficiaria. "Hay una relación básica que confiere un derecho real sobre el
suelo ajeno que faculta para construir o plantar, o mantener lo construido; y una
relación complementaria, que otorga la propiedad de lo construido o plantado
con independencia de la propiedad del suelo. De este modo, se dejan sin efecto
las consecuencias de la regla "superficies solo cedit", pues desaparece el poder
de absorción que como cosa principal tiene el suelo, permitiendo la coexistencia
de dos dominios: el del suelo, gravado con el derecho real; el de la construcción
o plantación, que reside en persona distinta al titular del suelo9 .
2. Origen y evolución del derecho de supeñicie
El derecho de superficie tiene su origen en la jurisprudencia romana como
figura atípica para resolver conflictos surgidos por el levantamiento de
edificaciones en terrenos ajenos, tanto públicos como privados. La figura
evolucionó hasta convertirse en un derecho real durante la Edad Media, junto
con otros derechos reales paralelos a la propiedad del suelo, como la enfiteusis.
Sin embargo, cayó en desuso a partir de la Revolución Francesa (1789), cuando
fue prohibido por considerarse que vulneraba la integridad del derecho de
propiedad y generaba conflictos interminables entre los titulares de los diferentes
derechos, con el resultado de obstaculizar el adecuado uso económico de las
propiedades. Por esta razón, el derecho de superficie no fue incluido en el
Código de Napoleón (1804) ni en la mayoría de los códigos civiles nacionales
derivados de éste 10. A este respecto es ilustrativo el análisis del codificador
argentino VÉLEZ SARSFIELD, al explicar la no inclusión del derecho de
que en ambas relaciones jurídicas se produce la cesión de una cosa para la utilización en provecho de
otro- la superficie crea un derecho real mientras que el arrendamiento es un derecho personal.
8
lbid. La definición de ROCA SASTRE es seguida por José PUIG BRUTAU, tomo tercero,
volumen segundo, segunda edición, de la obra UFundamentos de Derecho Civil", Bosch, Barcelona, 1973, p.
145. Otros conceptos son: 1) "derecho real de tener una casa propia en terreno ajeno" (ANOORNO) y 2) "e/
derecho real permite edificar o realizar plantaciones en un inmueble ajeno o bien, adquirir una obra o una
plantación ya iniciada o existente, sin comprar el inmueble" (MUSTO, en Homenaje a los Congresos
Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-1961-1969) integrado por cuatro tomos, la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina, con motivo de la convocatoria al V Congreso Nacional
de Derecho Civil, celebrado en septiembre de 2009, invitó a juristas nacionales y extranjeros a participar en
una obra colectiva en homenaje a los cuatro Congresos Nacionales anteriores, realizados en dicha ciudad
en los años significados. En el tomo tercero se publicaron dos ensayos sobre el derecho de superficie (en la
Argentina, por supuesto) que motivan esta lineas y son los siguientes: 1) Nelson G.A. COSSARI, "El
derecho real de superficie. Balance en la legislación argentina a la luz de los Congresos y Jornadas de
Derecho Civil"; 2) Néstor Jorge MUSTO y Claudia Valentina MUSTO, El derecho real de superficie".
9
VELEZ TORRES. José R. Tomo 11: "Los bienes. Los derechos reales", en la obra Curso de
Derecho Civil, Universidad lnteramericana de Puerto Rico, Facultad de Derecho, cuarta reimpresión, San
Juan, Puerto Rico, 2002, p. 422.
NOVELLO, Vanesa. "El Derecho de Superficie: De Roma a la actualidad. El caso de Argentina y
Brasir. XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Universidad de Buenos Aires. Año 2004.
'º
331
superficie y de otros derechos reales medievales en el Código Civil Argentino
del año 1869: "Desde la Edad Media, las leyes de casi todos los estados de
Europa crearon derechos reales por el arrendamiento perpetuo o por el contrato
de cultura perpetua y por mil otros medios. En España la constitución de las
rentas. perpetuas como los censos creó un derecho real sobre los inmuebles
que las debían y el acreedor del canon tenía el derecho de perseguir la cosa a
cualquier mano que pasase. Los escritores españoles se quejan de los males
que habían producidos los derechos reales sobre la misma cosa, el del
propietario y el del censalista pues las propiedades iban a su ruina. En otros
casos se veía ser uno el propietario del terreno y otro el de lós árboles que en el
estaban. Algunas veces, uno era el propietario del pasto que naciera y otro el de
las plantaciones que hubiese hecho. La multiplicidad de los derechos reales
sobre uno mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de los
pleitos y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre
circulación de las propiedades perpetuamente embarazadas, cuando por las
leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poder
dividir la cosa asiento de ellos"11 .
No todos los países se sumaron a la prohibición o eliminación del derecho
real de superficie. Austria, Bélgica y Holanda lo incorporaron a sus legislaciones
en los años 1811, 1824 y 1838, respectivamente. Hacia finales del siglo XIX
otros países siguieron esta postura: España (1861), Alemania (1896), Japón
(1896), Suiza (1907), Unión Soviética (1922), China (1929), Italia (1942),
Portugal (1948) y la Provincia de Quebec en Canadá (1991). Algunos de estos
países han actualizado la reglamentación de la figura, entre ellos: Holanda
(1992) y España (2008). En Latinoamérica los primeros en adoptarlo fUeron
Bolivia (1976), Perú (1984), Cuba (1987), Argentina (año 2001- año 2014/2015)
y Brasil (Estatuto de la Ciudad 2001, Código Civil 2003). Actualmente, Paraguay
y Colombia en estudio para adoptarlo. En los países con tradición anglosajona
no existe el DRS {derecho real de superficie) como tal, pero sí otras figuras
jurídicas con efectos equivalentes 12 .
Si tenemos en cuenta el origen y la evolución del derecho real de
superficie, dicha figura se centra en sus aplicaciones en la edificación y en las
plantaciones forestales comerciales siendo escasas las referencias a su
aplicación en otras actividades agropecuarias. En algunas regiones de Europa
desde el periodo del medioevo existen regulaciones y prácticas consuetudinarias
locales sobre el uso del suelo rural, dentro de las cuales aparecen el derecho
real de superficie forestal y figuras similares, así tenemos la propiedad sobre
árboles de todo tipo separada de la propiedad del suelo. Esta figura es conocida
como "derecho real de vuelo". El vuelo, en su acepción más amplia, comprende
la parte aprovechable de los árboles y de cualquier tipo de cultivos de corto o
11
NARDONI, Luciana Guadalupe. "Derecho Real de Superficie. Derecho de Superficie. Derecho
de Superficie Forestal". Trabajo final para obtener el tftulo de Abogada. Universidad Abierta lnteramericana.
Facultad de Ciencias Juridicas. Rosario, Argentina. Mayo de 2003.
12
GARAY SALAMANCA, Luis Jorge. Derecho Real de Superficie. Madrid, Febrero 2013. Fuente
de catalogación : CO-BoBLA, www.banrepcultural.org
332
tardío rendimiento incluso pastos. El derecho real de vuelo puede estar
fraccionado en diferentes cultivos o aprovechamientos sobre el mismo suelo por
la cual algunos analistas consideran que el derecho real de superficie es una
modalidad especial del derecho de vuelo13 .
3. Modalidades
La puesta en práctica del derecho de superficie forestal asume
modalidades distintas en cada continente, región o país. La principal diferencia
se observa en la clase de actividades que pueden ser objeto de contratos o
convenios de superficie (construcción de vivienda, otras construcciones,
plantaciones forestales, otras plantaciones, ganadería, piscicultura, producción
bajo modalidad de tendalero etc.). Otras diferencias se refieren al tipo de
concesionarios (privados o públicos); requisitos de los superficiarios (personas
físicas o jurídicas, privadas o públicas, nacionales o extranjeras); la duración de
la concesión (transitoria o a perpetuidad),el costo del derecho (oneroso o
gratuito),las condiciones de caducidad o extinción y otras condiciones.
Países como Cuba, Italia 14 , España y Perú aplican el derecho de
superficie por lo general a construcciones. Brasil lo aplica a construcciones
pero no exclusivamente en tanto que Argentina excluye la construcción con la
Ley nº 25.509 pero con Ley nº 26.994 15 se amplía el mismo.
Así tenemos el derecho de superficie forestal, cuyo objetivo es promover
la forestación y la reforestación; asimismo encontramos el derecho de superficie
para plantaciones, reconocido en algunas codificaciones como la de Portugal,
Quebec (Canadá), Holanda, Brasil y Argentina (solo para plantaciones forestales
con la Ley nº 25.509) y Brasil a plantaciones en general (Ley nº 10.406-Código
Civil- Título IV, arts. 1369 a 1377)16 existiendo en este último país mencionado
una discusión en relación al concepto de plantación, que para algunos se refiere
solamente a árboles y excluye cualquier cultivo transitorio, en tanto que para
otros abarca todo tipo de cultivos; discurrir que se profundizara con la entrada en
vigencia de la Ley nº 26.994 que unifica la legislación civil y comercial en la
Argentina.
4. Derecho real de superficie
13
GARAY SALAMANCA, Luis Jorge. Derecho Real de Superficie Op. Cit. p. 305.
Código Civil ltaliano,16 de marzo de 1942. Art. 956:" no puede constituirse o transferirse la
propiedad de las plantaciones separadamente de la propiedad del suelo".
15
Art. 2114 Concepto. "El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye
sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del
derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o
el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título suficiente
para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales".
16
Código Civil de Brasil Ley nº 10.406 del año 2002, con vigencia a partir del 11 de enero de
2003- Título IV, arts. 1369 a 1377: " el propietario puede conceder a otro el derecho de construir o de
plantar en su terreno, por tiempo determinado, mediante escritura pública debidamente inscripta en el
Registro de Inmuebles" observando que se contemplan las dos posibilidades es decir, la de construir y la de
plantar en terreno ajeno .
14
333
4.1. Antecedentes nacionales
El codificador VÉLEZ SARSFIELD en la nota al art. 2503, sintetiza las
razones que expulsaron al derecho de superficie de las legislaciones del siglo
XIX, ergo su incorporación desmejoraría los bienes raíces y acarrearía muchas
dificultades con los propietarios de los inmuebles.
En ese momento se contaba para acceder al uso y goce de un inmueble y
forestar con el plazo máximo previsto por el art. 1505 del Código civil (CC) 17 para
los arrendamientos, que es de diez años siendo inapropiado dicho límite
forestar. La Ley nº 13.246 modificada por las Leyes nº 21.452 y
temporal
nº 22.298 8 de arrendamientos y aparcerías rurales, permite elevar el periodo
máximo de arrendamiento a 20 años.
faªra
En nuestro país la incorporación del derecho de superficie fue muy
combativo, hasta que en las Jornadas Nacionales de Derecho en la ciudad de
Corrientes en 1985, le ofrecen un aval definitivo a este derecho.
El Derecho Real de Superficie fue incluido en nuestro ordenamiento
jurídico por la Ley nº 25.509, pero se lo incluye como superficie forestal o
silvicultura, modificándose los arts. 2614 y 2503 del Código Civil.
Otra cuestión interesante lo fue, la protección al ambiente 19,
manifestándose en el debate parlamentario en torno a la Ley nº 25.080 de
inversiones forestales y la del derecho real de superficie forestal, que
contribuirían al cumplimiento de los compromisos asumidos por nuestro país en
la Conferencia de Naciones Unidas sobre medio ambiente (Cumbre de la Tierraaño 1992- Río de Janeiro-) ya que el incremento de la masa boscosa mejora las
condiciones ambientales al ser elementos de la naturaleza que general un
17
Código Civil y Comercial República Argentina. Editorial Víctor P. de Zavalía S.A. Buenos Aires,
Argentina, 2014. Plazo Máximo. Artículo 1197. Tiempo de locación. Sección 3' de La Ley nº 26.994: "el
tiempo máximo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de veinte años para el destino
habitacional y cincuenta años para los dem~s destinos. El contrato es renovable expresamente por un lapso
que no excede de los máximos previstos contados desde su inicio".
18
Publicada en el Boletín Oficial del 09--0ct-1980, nº 24.520, p. 3.
19
Art. 41 de la Constitución Nacional: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente
sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y la posibilidad de desarrollar
negocios forestales porque se trata de una actividad, especialmente en el caso de la implantación que para
rendir frutos exige periodos mínimos que superan los 10 años. tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a
la preservación del patrimonk> natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la infonnación y educación
ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las
jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos".
334
efecto sumidero, entendiéndose por tal a cualquier proceso, actividad o
mecanismo que absorbe gas de efecto invernadero 20 .
4.2. Legislación nacional vigente a la fecha
La Ley nº 25.509 en su art. 1° señala: "Créase el derecho real de
superficie forestal, constituido a favor de terceros, por los titulares de dominio o
condominio sobre un inmueble susceptible de forestación o silvicultura de
conformidad al régimen previsto en la ley de inversiones para bosques cultivados
y a lo establecido en la presente ley". El art. 12 de la misma norma señala:
"Modificase el artículo 2614 del Código Civil, el que quedará redactado de la
siguiente manera: Art. 2614: Los propietarios de bienes raíces no pueden
constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos, ni rentas que
se extiendan a mayor término de el de cinco años, cualquiera sea el fin de la
imposición, ni hacer en ellos vinculación alguna". El art. 13 dice: "Agrégase al art.
2503 del Código Civil, como en cláusula 8: La Superficie Forestal" El art. 14
indica: "La presente ley es complementaria del Código Civil".
Encontramos algunos motivos inspiradores de la norma en el desarrollo
de actividades forestales, como la implantación que para rendir frutos exige
periodos mínimos que superan los 10 años. Asimismo en ciertas ocasiones el
productor - inversor no está en condiciones de comprar el terreno y no era
solución el arrendamiento de la tierra, porque el plazo máximo era de 1O años
conforme al art. 1505 del Código Civil, elevado a 20 por la Ley nº 13.246,
reformada por el Decreto Ley nº 1.639/63, la Ley nº 21.452 y modificado por la
Ley nº 22.298 lo que colisionaba contra el período mínimo necesario para que
ciertos bosques sean maderables. Entonces la solución fue implementar la
posibilidad de que el forestador disponga de un instrumento legal que le permita
ser titular de la superficie del predio por un tiempo determinado. Así se optó por
el Derecho Real de Superficie Forestal.
4.3. La unificación de la legislación civil y comercial de la Nación
Argentina
La incorporación de este derecho de superficie en la Ley nº 26.994
Código Civil y Comercial de la Nación está previsto en el Título VIII del Libro
Cuarto, entre los derechos reales de propiedad horizontal (Título VII) y usufructo
(Título IX). La misma tesitura adopta el art. 1887 en su enumeración.
El concepto brindado en el art. 2114 sigue la estructura de la definición
prevista en el art. 2 de la Ley nº 25.509, así tenemos que "el derecho de
superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un inmueble
ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y
jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado,
0
'
STAFFIERI, Juan José. "Derecho Real de Superficie Forestal", en Actas del V Encuentro de
Colegios de Abogados sobre Temas de derecho agrario. Rosario, 2004, p. 330 y ss.
335
forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las
modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título
suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Titulo y las leyes
especiales"21 .
4.3.1 Especies, modalidades
Se infiere de acuerdo al art. 2115 que "Modalidades. El superficiario
puede realizar construcciones, plantaciones o forestaciones sobre la rasante,
vuelo y subsuelo del inmueble ajeno, haciendo propio lo plantado, forestado o
construido. También puede constituirse el derecho sobre plantaciones,
forestaciones o construcciones ya existentes, atribuyendo al superficiario su
propiedad. En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la
propiedad separada del suelo".
Resulta ser un derecho real sobre cosa ajena: el poder jurídico de
construir o plantar en terreno ajeno. Goza como tal de la defensa de las acciones
posesorias y reales (Título XIV del Libro Cuarto).
La propiedad superficiaria constituye un derecho real sobre cosa propia.
Es una virtualidad del anterior pues el superficiario hace suyo lo plantado,
forestado o construido o aquéllas existentes en el inmueble.
Asimismo la superficie agrícola, debe ser entendida como que abarca
cualquier tipo de plantación, tanto la forestación como la silvicultura. No se
consigna la vinculación con el régimen previsto en la Ley de Inversiones para
Bosques Cultivados, que prevé el art. 1 de la Ley nº 25.509.
La superficie urbana recae sobre el aspecto edilicio. Permite el desarrollo
de construcciones.
4.3.2 Régimen supletorio del derecho de superficie
Innovando en este tópico, dado la carencia de regulación en la actual
normativa, el art. 2127, sin perjuicio de los que las partes hubieran pactado,
remite a las reglas relativas a las limitaciones del uso y goce que disciplinan el
derecho de usufructo. Art. 2127:"Normas aplicables al derecho de superficie.
Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y
goce en el derecho de usufructo, sin perjuicio de lo que las partes hayan pactado
al respecto en el acto constitutivo". Asimismo se le aplica las normas del dominio
revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles art. 2128. Normas
aplicables a la propiedad superficiaria. "Si el derecho de superficie se ejerce
21
El Proyecto de unificación civil y comercial del año 1998 lo definía en forma más simple y técnica
en su art. 2018: "La superficie es el derecho real de construir o forestar sobre inmueble ajeno y hacer propio
lo incorporado, o de adquirir una construcción o forestación ya existente separada de la propiedad de su
emplazamiento, por un plazo determinado que no exceda de cincuenta (50) años".
336
sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las
reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda
sujeta a las normas del dominio revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean
compatibles y no estén modificadas por las previstas en este Título".
4.3.3. Legitimación
Consigna el art. 2118. Legitimación. "Están facultados para constituir el
derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio,
condominio y propiedad horizontal". Superficiario, puede ser una persona
humana o jurídica. La ley no contiene ninguna limitación al respecto. Cabe la
posibilidad de concurrencia de cotitulares de ambas especies.
4.3.4. Objeto
Recae sobre la totalidad del inmueble o una parte material de él art.
2116. "Emplazamiento. El derecho de superficie puede constituirse sobre todo el
inmueble o sobre una parte determinada, con proyección en el espacio aéreo o
en el subsuelo, o sobre construcciones ya existentes aun dentro del régimen de
propiedad horizontal. La extensión del inmueble afectado puede ser mayor que
la necesaria para la plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil
para su aprovechamiento".
4.3.5. Adquisición
El art. 2119 hace mención a los actos ínter vivos, siguiendo las líneas del
art. 5 de la Ley nº 25.509. No admite la prescripción adquisitiva como modalidad
de adquisición, aclarando la cuestión, dado la falta de mención en la actual
normativa sobre este extremo; sólo permite la breve en aras de sanear el título.
Guarda silencio sobre la posibilidad de constitución a través de la vía
testamentaria.
4.3.6. Plazo
Depende de