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08/06/2015
Custodia compartida e interés superior del menor
Pedro Manuel LÓPEZ ROMERO
Abogado
Francisco J. ALONSO ESPINOSA
Catedrático de Derecho Mercantil. Abogado
Diario La Ley, Nº 8556, Sección Doctrina, 8 de Junio de 2015, Ref. D-229, Editorial LA LEY
LA LEY 3624/2015
La protección del interés superior del menor ha de ser el criterio rector de toda resolución
judicial en materia de custodia compartida. Constatados los nocivos efectos psicológicos y
emocionales que la ruptura de la relación de convivencia entre los padres tiene sobre sus hijos
menores, los autores centran como contenido esencial del interés superior del menor la
convivencia estable de éste con ambos padres de forma armónica y en el seno de un mismo
hogar. Toda resolución judicial en materia de custodia compartida de menores debería
aproximarse lo más posible a tal contenido fundamental.
Normativa comentada
RD 24 Jul. 1889 (Código Civil)
LIBRO PRIMERO. DE LAS PERSONAS
TÍTULO IV. Del matrimonio
CAPÍTULO IX. DE LOS EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIÓN
Y DIVORCIO
Artículo 92
Jurisprudencia comentada
TS, Sala Primera, de lo Civil, S 579/2011, 22 Jul. 2011 (Rec. 813/2009)
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Cierta línea jurisprudencial en materia de autorización del régimen de
custodia compartida puede no ser acorde con el principio de protección
del interés superior del menor como criterio rector de toda resolución
judicial en este orden. Esta doctrina legal —basada principalmente,
según se trata de demostrar, en una incorrecta interpretación del art.
92.8 CC— posterga a un lugar secundario el tal interés superior del
menor para hacer prevalecer sobre el mismo, de forma implícita, un
supuesto derecho individual de cada uno de los padres separados o
divorciados a obtener la autorización del régimen de custodia
compartida de sus hijos menores.
La simple pretensión de cualquiera de los padres separados o
divorciados en obtenerla puede actuar, de facto, como fundamento de
la autorización del régimen de custodia compartida sin que, no sin
frecuencia, se valore de forma adecuada si tal régimen de custodia
respeta, en el caso concreto, el principio superior de protección del
interés superior del menor objeto de la misma. Una de las principales
causas de esta cuestionable línea de tratamiento judicial de la custodia
compartida puede residir en su falta de sensibilidad respecto al
contenido esencial del interés superior de todo menor. Estudios de
psicólogos y educadores ponen de manifiesto los nocivos efectos
psicológicos y emocionales, a veces permanentes, que la separación o
el divorcio de los padres tienen sobre sus hijos menores, especialmente
si se trata de niños.
Tales estudios permiten afirmar la existencia de un bien primigenio de
todo menor que cabe identificar con su interés superior: la situación de
convivencia estable con sus padres de forma armónica y en el seno de
un mismo hogar. La ruptura de la relación de convivencia entre los
padres lesiona per se tal contenido esencial. En consecuencia, toda
decisión judicial en materia de custodia debería tener como objetivo el
de procurar la máxima aproximación de la situación del menor tras la
ruptura a tal contenido esencial de su interés superior. La custodia
compartida puede ser idónea a tal fin. Pero hay ciertos grupos de casos
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en los que la custodia compartida puede no ser compatible con el
principio de protección del interés superior del menor. Entre ellos
pueden estar, entre otros, los supuestos de niños de corta edad, los
supuestos en los que se verifica conflictividad entre los padres dañina
para la estabilidad y el equilibrio emocional de los hijos, los que
comportan un continuo traslado de su lugar de residencia no
conveniente para el menor o aquéllos en los que el supuesto derecho de
cada uno de los padres a obtener la custodia compartida es
instrumentalizado por uno de los padres como medio-amenaza en
función de negociar a la baja la pensión alimenticia por él debida.
I.
PRELIMINAR
Los poderes públicos competentes en materia de Familia están llamados a adoptar aquellas
resoluciones que resulten más favorables para los menores de edad cuando los intereses de
éstos están involucrados en decisiones de sus progenitores. Más especialmente cuando éstos
han decidido separarse o divorciarse o bien cuando uno de ellos impone al otro tal decisión de
forma unilateral.
La resolución sobre la atribución de la custodia de los hijos es un problema esencial en este
orden. En todo proceso de separación, nulidad o divorcio en los que los separados tengan hijos
menores surge la esencial cuestión: ¿qué criterios aplicar ante la decisión de otorgar la custodia
de los menores a favor uno o, en su caso, de ambos padres? ¿a cuál de ellos conviene dar la
razón jurídica cuando ambos pretenden la custodia, ambos son sus padres y, en no pocos casos,
cada uno se postula como el único capaz de atender adecuadamente las necesidades de sus
hijos? (1) O, lo que es lo mismo, ¿cómo fundamentar adecuadamente la decisión de denegar la
custodia a un padre en favor del otro? Es obvia la dificultad inherente a tal decisión pues, entre
otros aspectos, ésta debe reunir los requisitos precisos en función de proteger eficazmente el
interés superior del menor; la decisión debe, al tiempo, procurar ser idónea para poner fin a la
disparidad entre los padres, así como ha de posibilitar y procurar facilitar las relaciones futuras
entre todos los implicados. Suele ser, por lo demás, una resolución que se caracteriza por su
mayor o menor carga de incertidumbre respecto de su bondad. No suele ser definitiva. Es casi
siempre ad experimentum, ligada a cambios circunstanciales no previsibles.
La resolución del juzgador debe ajustarse necesariamente al criterio legal de coherencia con el
interés o bien superior del menor. Sin embargo, a pesar de la prioridad formal de tal principio,
su cumplimiento efectivo tropieza a veces con ciertos imponderables que, de facto, conducen a
situarlo en un lugar secundario, según se verá, ante la solicitud y autorización del régimen de
custodia compartida. Esta anómala situación es fruto, principalmente, de la actividad
desarrollada por medios de comunicación y organizaciones de presión social tipo lobby así como
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de ciertas «corrientes médico-jurídicas de acérrimos defensores y de oponentes igualmente
tenaces» (2) al régimen de custodia compartida que han conseguido influir de forma efectiva en
este orden. Según el modelo de custodia compartida, la custodia del menor no se atribuye a
ninguno de los padres en exclusiva sino que se atribuye a ambos pero por división o alternancia
de tiempos de custodia exclusiva a favor de cada uno; tal es el contenido práctico de la
expresión «compartida», lo que revela que la misma tiene cierta carga de eufemismo ya que
algo compartido es algo de lo que se participa en común cuando no es éste, en rigor, el caso de
la custodia compartida, régimen en el que más que compartirse la custodia del menor ente los
padres lo que tiene lugar es una alternancia temporal en el ejercicio de la misma. Quiere decirse
que la custodia compartida es, realmente, una custodia repartida.
La custodia compartida puede aparecer, en una primera impresión, como el régimen ideal de
custodia del menor dada su superficial sugerencia de solución justa y equitativa en los casos en
los que ambos padres la pretenden. Atendidas las diversas circunstancias ante la decisión sobre
el futuro de la familia del caso, puede ser comprensible que se opte por resolver, a veces sin la
debida profundidad, mediante recurso al criterio «salomónico» o equitativo, considerado
prudente por algunos, al que responde la custodia compartida. Pero, en realidad, presenta una
seria objeción: cómo saber si es también la mejor opción ante la resolución de cada caso
concreto desde la óptica prioritaria del interés superior del menor, criterio que ha de presidir
toda clase de resolución en este ámbito. Precisamente por ello, conviene determinar el
contenido de lo haya de considerarse como el bien o interés superior del menor.
Pero conviene advertir que todo intento de resolver el problema de la asignación de la custodia
del menor de forma satisfactoria para todos los interesados tiene bastante de quimera.
Cualquiera que sea el contenido de la decisión que se adopte no va a mejorar, por lo general,
los efectos disfuncionales derivados de la ruptura de la convivencia entre los padres ni tampoco
va a contribuir a resolver los múltiples y polifacéticos problemas fruto de la misma, así como
tampoco es susceptible de impedir futuros daños de diversa índole para todos los implicados. Es
una decisión adoptada sobre bases débiles, cambiantes, ya que el conflicto que se trata de
paliar —más que de solucionar— sigue latente, vivo, de forma permanente, en la mayor parte
de los casos. Ello es así porque tal decisión es relativa a una situación de deterioro casi
irreparable. La ruptura de una convivencia marital es, per se, fuente de dolor y frustración
personal y directa para los implicados (3) . Por regla general, no es un bien. Es un mal menor,
incluso en los casos en los que sea necesaria o conveniente, pues es obvio que nadie se casa
para después separarse. Tampoco quienes conviven maritalmente sin contraer formalmente las
obligaciones conyugales ordinarias inician su convivencia con el propósito expreso o latente de
romperla en algún momento. Lo propio es que toda relación de esta naturaleza esté presidida
por un mutuo propósito de estabilidad y lealtad recíproca. Por ello, la ruptura de una relación de
convivencia marital es fuente de más o menos graves daños afectivos y emocionales las más de
las veces cuyo coste personal y social puede ser muy superior al de los simples daños
patrimoniales que también sufren los implicados. Como se ha afirmado de forma gráfica, «desde
un punto de vista antropológico, el divorcio y la muerte de un ser querido son sucesos muy
similares en cuanto a los efectos traumáticos sobre los seres humanos» (4) .
II.
EL BIEN SUPERIOR DEL MENOR COMO CRITERIO RECTOR
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El bien o interés superior del menor es el criterio rector de toda resolución de cualquier poder
público competente en materia de Familia ante toda situación en la se halle involucrado un
menor de edad. Por ello, la tarea de concreción de lo que constituya el interés superior del
menor en cada caso debe ser minuciosa y atenta ya que, si algo caracteriza a la realidad en este
ámbito, es su amplio polifacetismo. La importancia de esa concreción se explica en función de
que el menor es el elemento personal más débil y desasistido de todos los intervinientes en los
procesos de separación o divorcio así como el más vulnerable ante los efectos emocionales
negativos derivados de la separación de sus padres. Ante tal situación, la experiencia más
común y casi general en los hijos menores es la del rechazo a tal decisión de sus padres. La
primera inclinación de no pocos de ellos, seguramente instintiva, es la de brindarse a hacer lo
necesario para evitar la anunciada separación. Es también un hecho demostrado que no pocos
menores generan sentimientos de culpabilidad personal a causa del fin de la convivencia de los
padres seguramente para, de forma subconsciente, exculparles ante la situación que sobreviene
(«es posible que yo sea causa del problema», «quizá fuera yo quien no se portaba bien...») (5)
.
Se pretende aquí, entonces, ensayar una concreción del contenido primigenio o fundamental del
bien superior que pueda servir, acaso, como instrumento técnico-jurídico en función de resolver
cada caso concreto con el menor riesgo de error. Se aborda el temario a partir de la dimensión
jurídica, para pasar después a conectar ésta con la dimensión psicológica y emocional. La
conjunción de ambas puede permitir determinar el aludido contenido primigenio del bien o
interés del menor.
1.
El bien superior del menor ante el Derecho
La Jurisprudencia es insistente en la necesidad de coherencia con el interés superior del menor
de toda resolución judicial afectante al mismo. Esta necesidad de coherencia es tan intensa que
actúa como elemento decisorio de la estimación o desestimación del recurso de casación (6) .
Diversos ensayos tendentes a formular un concepto jurídico del bien superior del menor acaban
en el socorrido recurso de calificarlo como «concepto jurídico indeterminado». Es un lugar
común la afirmación al estilo de que se trata de «algo vago, difícil de definir y voluble en función
de la evolución de la sociedad» (7) . Se renuncia así a una formulación de un contenido efectivo
y útil en aras de un relativismo incierto ya que tal etérea acepción vacía equivale a afirmar que
tal interés es de orden relativo cuando no es así. Tales acepciones relativistas del contenido
jurídico del interés superior del menor, conectadas a la ineludible necesidad de tutelar los
intereses del menor ante cada caso concreto, implican realmente un efecto perverso ya que,
como se afirma, la acepción «abstracta [esto es, indeterminada] del interés superior (del
menor) puede actuar como un "Caballo de Troya" al introducir consideraciones culturales en el
terreno de los derechos del niño que pueden minar el consenso reflejado en esta materia» (8) .
La acepción relativista (indeterminada) del contenido de tal interés superior del menor, unida a
la desconexión entre lo que haya de constituir el bien del menor y las medidas dirigidas a su
protección fruto de tal acepción, es una conjunción que puede actuar como fuente de
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resoluciones erróneas y perjudiciales para el menor ya que tal acepción propicia que la base real
de tales resoluciones sea la pura discrecionalidad del juzgador, sin excluir el peligro de que las
mismas se basen en las opiniones subjetivas del mismo, lo que supone caer en una más o
menos abierta arbitrariedad inadmisible en el contexto de un Estado de Derecho.
Es entonces oportuno considerar la Observación General 14 (aprobada el 29 de mayo de 2013)
a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de
1989 (en adelante CDN). Esta Observación, no obstante considerar la ausencia de un concepto
que ilumine sobre lo que haya de entenderse por bien o interés superior del menor, recoge en
su número 32 el interesante deber general de concretar el derecho del niño según las
circunstancias de cada caso concreto. Pero se puntualiza que tal concreción no queda
encomendada a la discrecionalidad del poder público en cuestión según el caso sino que se
exige que el contenido de esa concreción y las medidas que la acompañen deben siempre
respetar
plenamente los derechos que figuran en la Convención y sus protocolos facultativos.
Esta dirección se aleja así del cuestionable concepto «indeterminado» para integrar de
contenidos concretos fundamentales al interés superior del menor (en la dirección indicada por
STS de 29 de abril de 2013 y otras en ella citadas). Es una dirección más correcta porque es
acorde con el derecho fundamental a la dignidad del menor como tal y, por ende, a los fines del
concepto nuclear sobre el que es necesaria una elemental seguridad jurídica pues ¿para qué
sirve un concepto sin contenido? ¿qué utilidad práctica tendría, por ejemplo, afirmar que toda
persona tiene su dignidad sin un orden constitucional que reconozca y proteja los derechos
fundamentales que, en concreto, componen tal dignidad? Se ha de afirmar, por tanto, que el
bien o interés superior del menor equivale al deber de todo ciudadano y de todo poder público
de proteger y respetar los derechos del menor como tal menor. Esto significa que la función de
los poderes públicos con competencias en materia de menores es la de garantizar que el menor
viva disfrutando de sus derechos como tal. Es una función de interés general porque todo
menor, por su condición de tal, carece de capacidades y medios para organizar su autotutela. Si
sus padres, como primeros obligados, no pueden garantizar el disfrute de los derechos propios
de sus hijos menores, los poderes públicos son entonces los llamados a procurar tal garantía.
Esta acepción del interés superior del menor es, desde otra faceta, una exigencia del principio
de seguridad jurídica (cf. art. 9.º CE). Si la coherencia con el bien del menor en cada caso
concreto es requisito de validez y legitimidad de toda resolución susceptible de afectarle, esta
dirección aporta garantías jurídicas respecto de tal adecuación o coherencia ya que permite
concretar los criterios generales a aplicar por el juzgador: (i) el examen de la concreta realidad
del caso a resolver y (ii) el respeto a los concretos derechos reconocidos al menor como tal.
Desde una perspectiva funcional, pues, el bien del menor reside en el efectivo y real disfrute de
sus específicos derechos como tal. Esta es la correcta dirección por la que se orienta la
Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (CDN). La CDN contiene una
determinación específica de los derechos del menor como tal. Su Preámbulo es ya
suficientemente indicativo: «Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la
sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en
particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir
plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, Reconociendo que el niño, para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión». En los aspectos relativos a los derechos del niño
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en el ámbito de las relaciones con sus padres, la CDN reconoce al niño (i) el «derecho a conocer
a sus padres y a ser cuidado por ellos» (art. 7); el art. 9 reconoce (ii) el derecho de los niños a
que «no sean separados de sus padres», y el art. 18.2 establece (iii) el deber (cuyos
destinatarios prioritarios son los poderes públicos) de «respetar los derechos y deberes de los
padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio de sus
derechos de modo conforme a la evolución de sus facultades».
En nuestra legislación, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor
(en adelante LOPJM), no recoge cuáles hayan de ser los contenidos concretos objeto de
protección bajo la tal rúbrica «protección jurídica del menor». Esta deficiencia legal pretende ser
subsanada por el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia publicado en el Boletín del Congreso de los Diputados de 27 de
febrero de 2015 (de posible aprobación sin muchas variaciones dada la unanimidad en su
presentación). El referido Proyecto de Ley previene reglas para la aplicación de la categoría del
interés superior del menor a cada caso concreto y, a pesar de seguir en la línea de no
proporcionar ningún concepto específico de los contenidos del interés del menor pretende, no
obstante, según reza su exposición de motivos, «dotar de contenido al concepto mencionado».
En tal sentido, el Proyecto de Ley previene la modificación del art. 2 LOPJM en función de
integrar de contenidos concretos el concepto legal de interés del menor. El proyectado precepto
concreta ciertos derechos del menor. Esta dirección coadyuvaría a mejorar los medios legales de
defensa y protección del bien del menor ya que su contenido estaría representado por un
catálogo legal de sus derechos como tal concreta y específicamente reconocidos.
2.
La proporción de una relación de apego como contenido esencial del bien superior del menor
La concreción del contenido del bien superior del menor como medida de mejora de su
protección jurídica según un régimen de observancia de un catálogo de sus específicos derechos
no se puede materializar sin un ejercicio de previa sensibilidad a sus necesidades vitales y
personales objetivas como menor. Esta tarea ha de partir del principio de necesidad vital (según
el cual los «humanos [son] la especie más frágil; si no nos cuidaran al nacer, directamente
moriríamos» (9) ) e impone la conveniencia de superar el referido supuesto concepto relativista
e impreciso («indeterminado»), dada su nula contribución a los fines de protección del menor.
Por ello, el criterio rector en este orden ha de atender a «que las circunstancias que les rodena
[a los menores] les sean especialmente favorables en esta etapa vital de su desarrollo como ser
humano» (10) .
La concreción del bien objetivo que la dignidad del menor reclama (cf. art. 10.1 CE) exige
atender a las aportaciones de la Psicología en este ámbito. Existe consenso casi unánime entre
los investigadores en el sentido de que el llamado apego constituye la necesidad vital más
básica y principal de todo niño. La proporción de tal apego es fundamental para el normal y
equilibrado desarrollo de la personalidad del menor. Sobre él, y desde un punto de vista
coloquial, se indica que «cuando un niño crece en un ambiente en el que no encuentra la
seguridad que proporciona el apego decimos que se nota porque es alguien "desapegado", que
"no quiere a nadie", a veces incluso decimos que es una persona "infeliz" porque no tiene a
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nadie a su alrededor;... desde que nace, el niño tiene una necesidad vital, que es la de
establecer contacto sólo con una persona... en quien busca la seguridad que precisa y cuya falta
le ocasiona lo que se califica como apego perturbado» (11) . Los padres, y más especialmente la
madre, son los primera y principalmente llamados a proporcionar el apego vital para sus hijos.
Son las figuras esenciales de apego, si bien es distinto el proporcionado y mantenido con el
padre del que proporciona y mantiene la madre. Es un hecho científico que la relación de apego
del menor es más intensa con la madre hasta la edad de la pubertad. Esta relación de apego se
entabla con ella desde el mismo instante de la concepción y se caracteriza por su particular
intensidad; hasta el punto de que las reacciones del concebido dentro del seno materno se
ajustan a los diferentes estados de ánimo de la madre (12) .
La relación de apego es una necesidad vital para el menor. Si el menor tiene dificultad o
imposibilidad de satisfacer esta necesidad, experimenta entonces una especie de ruptura
subconsciente sobre las razones mismas de su existencia como ser humano. Experimentar que
no es objeto de afecto, de aprecio, descubrir que este valor no existe y son otros los valores a
ponderar ante la existencia, determina en el menor una pérdida de autoestima y seguridad de
muy difícil reparación que puede acarrearle consecuencias negativas de por vida (13) . Ya sea
consciente o, las más de las veces, de forma subconsciente, ante situaciones fuente de grave
desapego el menor se plantea cuestiones trascendentales que afectan sin duda al desarrollo
futuro de su personalidad: ¿quién es él?, ¿para qué vivir si el fundamento de su existencia —el
referente representado por la convivencia armónica entre sus padres— ha desaparecido o, al
menos, sus bases se han resentido de forma muy profunda? Es gráfico y explicativo en tal
sentido el siguiente comentario hecho a su psicólogo por un niño de diez años: hablar del
divorcio de mis padres «es como hablar de la muerte» (14) . La situación de crisis y ruptura de
la relación de convivencia entre sus padres es fuente de un profundo sentimiento de rechazo en
el niño hasta el punto de ser incapaz de asumir esa realidad, intentar rechazarla y ante cuya
evidencia —cuando, por ejemplo, uno de los progenitores ya no vive en casa— él mismo puede
auto-imputarse una imaginaria mala conducta propia como recurso inconsciente para encontrar
razón a su existencia y justificar la conducta de sus padres al separarse (15) . Es este un
mecanismo habitual en los niños que solamente puede ser aliviado mediante la actuación
conjunta y congruente de ambos progenitores, lo que no es fácil ya que la causa más habitual y
esencial de las rupturas reside, precisamente, en la falta de comunicación entre los padres. En
suma, la ruptura de la convivencia entre los padres no sólo les afecta a ellos mismos. Tiene
inevitables repercusiones negativas en los hijos, especialmente en los menores, mucho más
vulnerables al no tener recursos psicológicos propios de defensa. Beyebach cita los siguientes
efectos emocionales negativos más frecuentes en éstos: «tristeza, abatimiento, ansiedad y
miedo a nuevas pérdidas, culpa, hiperresponsabilidad, ira y agresividad, aislamiento social,
problemas escolares, problemas de alimentación, alteraciones del sueño y síntomas
psicosomáticos» (16) .
El apego como necesidad vital del menor se infiere, incluso, a la luz de una de las bases
esenciales que legitiman la custodia compartida: la implicación efectiva de ambos padres en la
proporción de apego al menor
(17) . En tal sentido, aunque sea una dirección cuestionable según se verá, se ha justificado la
concesión de la custodia compartida sobre la base de que permite al progenitor no dedicado en
la medida conveniente a la atención del menor antes de la separación (normalmente el padre)
la oportunidad de hacerlo tras la misma durante cada período que le corresponda como custodio
del hijo. Así, la STS de 25 de abril de 2014, entre otras, entiende que la custodia compartida
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«exige... un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo
de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una
relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos».
En conclusión, la conveniencia para toda persona de llegar a la edad adulta en convivencia
armónica con sus padres está fuera de discusión. La consecuencia directa de la falta de
presencia habitual de uno u otro en la vida del menor es la distorsión y perturbación del apego
que precisa. Éste necesita estar con ambos. En este orden, los padres no son autónomos sino
complementarios, aunque con diferencia en la forma y en la intensidad (18) .
3.
El bien o interés primigenio del menor
El planteamiento argumental de las resoluciones que establecen las medidas a aplicar respecto
de los menores ante la ruptura de la relación entre sus padres parte de una posición muy
distinta a la inicialmente propia o inherente a la condición del menor. Las resoluciones se
adoptan y son argumentadas bajo la estricta consideración de la situación concreta que se
suscita a partir de la decisión de los padres (ya sea mutua o unilateral) de proceder a la ruptura
de su relación de convivencia. Pero se ha considerar que tal situación anómala de ruptura no es
el estatus inicial, natural y propio de todo menor. Un escenario de ruptura de la relación entre
sus padres no es la posición ni el ambiente propio de la vida de un menor. Tal situación no
coincide ni es compatible, por tanto, con el bien primigenio propio del menor. Este —la
ruptura— es un nuevo estatus, de anormalidad e inseguridad, al que el menor es abocado a
consecuencia de una situación para él sobrevenida y de cuya producción es totalmente ajeno. Él
es inocente de las causas del conflicto entre sus padres en el que se halla inmerso. Este nuevo
estatus del menor resultado de la separación de sus padres es siempre irregular porque acarrea
el decaimiento de dos de los derechos de mayor relevancia integrantes de su bien o interés
reconocidos por la referida CDN: (i) el derecho de no ser separado de sus padres (de ambos
padres) (art. 9: «los Estados parte velarán por que los niños no sean separados de sus padres»)
y, acaso también, (ii) el derecho de opinión ante situaciones susceptibles de afectar a sus
derechos e intereses (art. 12); también, en el mismo sentido, el art. 9 LOPJM reconoce el
derecho del menor «a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento».
El respeto de tales derechos del menor es ciertamente incompatible con el derecho de los
padres de decidir o, en su caso, imponer, la ruptura de su relación de convivencia. La ruptura
de esta relación implica, per se, el correlativo decaimiento del derecho del menor de no ser
separado de la convivencia simultánea con sus padres (art. 9 CDN). A pesar de ser un hecho
constatado que «los niños preferirían seguir viviendo con ambos progenitores» ello es ya
imposible e incompatible con la separación decidida por ambos o, en su caso, impuesta por uno
de ellos (19) . Se produce así un conflicto de derechos en cuya resolución, paradójicamente,
resulta sacrificado el derecho de la parte más débil y vulnerable (e inocente) de la situación (20)
.
No obstante ello, la correcta protección del bien o interés superior del menor sí debe exigir y
reclamar al poder público competente que éste adopte sus resoluciones respecto del menor
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implicado a partir del bien primigenio propio de éste, esto es, según la situación con arreglo a la
cual el menor disfrutaba en efecto de sus derechos más esenciales, situación ordinaria que le
proporcionaba la fundamental relación de apego que todo menor precisa para el normal
desarrollo de su personalidad (cf. art. 10.1 CE): el derecho de formar parte de una familia con
un padre y una madre en situación de convivencia ordinaria
en el seno
de un mismo hogar.
Este derecho del menor de formar parte de una familia con un padre y una madre en situación
de convivencia ordinaria es vital a su bien personal. Podría afirmarse que es el derecho
fundamental del menor por antonomasia, su bien primigenio. Basta como prueba la mayor o
menor situación de acrimonia en la que vive todo menor el proceso de separación de sus
progenitores (21) . Sin embargo, contrasta con ello la praxis más habitual en este orden. Los
poderes públicos competentes en la aplicación de medidas, especialmente ante la asignación de
la custodia, resuelven en consideración de un objetivo miope, muy superficial y provisional. El
interés o bien del menor se suele centrar solamente en la disminución o paliamiento del dolor y
de los efectos negativos que seguramente le esperan como inherentes a la separación de sus
padres y, en consideración a este objetivo inmediato, el órgano decisorio adopta las medidas
que juzga oportunas a tal fin. Es obvio que tal objetivo inmediato no es cuestionable. Tal clase
de medidas son procedentes y adecuadas en la mayor parte de los casos. Sin embargo, ese
objetivo inmediato casi general propio de las resoluciones de los poderes competentes no debe
hacer desistir ni obviar la consecución de un objetivo más de fondo, interesante y socialmente
relevante. Este objetivo reside, al fondo, en la protección de la Sociedad misma. Porque la
protección del menor en el seno de la familia significa proteger al conjunto de la Sociedad civil y
parece que éste debe ser el objetivo de fondo de toda medida a adoptar en relación con los
menores inmersos en procesos de ruptura de la relación de convivencia entre sus padres, sin
perjuicio del más inmediato antes citado. Esta dirección es explícitamente afirmada por el
Comité de los Derechos del Niño en la referida Observación General núm. 14 (2013) sobre el
derecho del niño a la consideración primordial de su interés superior, cuando aprueba lo
siguiente:
59. La familia es la unidad fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y
el bienestar de sus miembros, en particular de los niños (preámbulo de la Convención). El
derecho del niño a la vida familiar está protegido por la Convención (art. 16). El término
«familia» debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos
o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según
establezca la costumbre local (art. 5).
60. Prevenir la separación familiar y preservar la unidad familiar son elementos importantes del
régimen de protección del niño, y se basan en el derecho recogido en el art. 9, párrafo 1, que
exige «que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando
[...] tal separación es necesaria en el interés superior del niño». Asimismo, el niño que esté
separado de uno o de ambos padres tiene derecho «a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior
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del niño» (art. 9, pfo. 3). Ello también se aplica a cualquier persona que tenga el derecho de
custodia, los tutores legales o habituales, los padres adoptivos y las personas con las que el
niño tenga una relación personal estrecha.
61. Dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha medida
sólo debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir
un daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo; la separación no debería llevarse a
cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia. Antes de
recurrir a la separación, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con
sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar
del niño, a menos que la separación sea necesaria para proteger al niño. Los motivos
económicos no pueden ser una justificación para separar al niño de sus padres.
A modo de recapitulación en función de centrar los contenidos fundamentales del bien
primigenio del menor y la exigencias en función de su protección real y efectiva, puede convenir
formular ahora las dos siguientes observaciones:
A) Dado que el bien primigenio del menor tiene como contenido básico —y factor determinante
en función de su derecho fundamental al desarrollo de su personalidad ( art.10.1 CE)— el
derecho de formar parte de una familia cuyos padres mantengan una relación de convivencia
ordinaria —el menor tiene necesidad de convivencia con ambos—, las políticas y resoluciones de
todos los poderes públicos en este temario deberían estar orientadas a preservar y proteger el
matrimonio o, en su caso, la unión de hecho, ante el advenimiento de situaciones de crisis que
amenacen su estabilidad y continuidad. Una política socialmente correcta en este orden no
parece que deba estar orientada hacia la promoción expresa o tácita de procesos de divorcio o
de separación. Más bien al contrario. Los poderes públicos han de actuar en función de poner en
valor la permanencia y estabilidad del matrimonio o, en su caso, de la unión de hecho, como
fuente cierta del bien del menor, entre otros bienes derivados de tal estabilidad.
B) Las políticas y resoluciones de los poderes públicos deben orientarse hacia la protección del
bien primigenio del menor; también de su bien inmediato, pero sin perjuicio de aquel. Ello no
significa ni debe entenderse como veto u obstáculo al derecho de los padres a la ruptura de su
relación. Pero sí significa que puede convenir la implementación de políticas por las que se
reconozca sin ambigüedad que tal clase de ruptura es un factor de crisis para la Sociedad en
general y para los hijos de los separados en particular, especialmente si éstos son menores de
edad. La actuación pública no se ha de centrar, por tanto, en la fase posterior a la separación de
los padres. Consta así, por ejemplo, que recientemente se promueven políticas a favor de la
mediación familiar profesional en los procesos de separación y divorcio. Consta también, sin
embargo, que tales políticas se dirigen casi exclusivamente hacia la instrumentación de medidas
posteriores a la separación. Ante ello puede ser oportuno promover la protección de los
derechos primigenios del menor con carácter preventivo. La mediación previa podría evitar
rupturas entre los padres e, incluso, mejorar la convivencia entre ellos ya que, por lo general,
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toda crisis superada repercute en forma de crecimiento en todos los órdenes de la vida, también
en el familiar.
III.
CUSTODIA COMPARTIDA Y BIEN PRIMIGENIO DEL MENOR
1.
Derecho de los padres a la ruptura de su unión y régimen de custodia compartida
Una de las principales características de nuestra legislación en materia de matrimonio y familia
es la de dejar al arbitrio de cada cónyuge la valoración, de forma unilateral, del bien
representado por la estabilidad de la familia, su familia. Ante la decisión personal de ruptura de
los vínculos que forman la unión familiar, ésta parece carecer de cualquier valor o consideración
superior al que cada uno de los padres le otorgue unilateralmente. Tan radical es esta posición
de nuestra legislación como para que el Consejo General del Poder Judicial, al informar sobre la
Ley 15/2005, conocida como del «divorcio exprés», se pronunciara en estos términos: «...los
países analizados utilizan todos, varios o alguno de los mecanismos citados, pero es evidente
que ninguno admite la voluntad unilateral de uno de los esposos sin la concurrencia de causa
alguna o sin un plazo de reflexión durante el cual se madure la decisión de poner fin al vínculo
matrimonial haciendo ver con ello que la voluntad es firme y constante y pueda deducirse que
existe una ruptura de la vida matrimonial. Esta figura [se refiere al divorcio exprés] es
desconocida en los ordenamientos jurídicos analizados. No es inimaginable que en la tramitación
y debate de este proyecto de ley alguien, como ya se ha escuchado en algunas voces,
propusiera, respecto al divorcio unilateralmente exigido por uno sólo de los cónyuges contra la
voluntad del otro, suprimir el requisito del plazo sin incluir la exigencia de causa justificativa. Si
así sucediera nos encontraríamos: a) con una regulación sin parangón en el derecho europeo, y
b) con una figura que sólo se encuentra en la tradición musulmana. Se llama repudio (22) ».
Ante la decisión de romper su relación, adoptada por uno o ambos cónyuges, el bien primigenio
del menor exige situarle en una posición lo más próxima posible a la existente antes de la
ruptura. Es cierto que, de entrada, la situación más próxima es la de custodia compartida.
Según Mark Beyebach, «el régimen de custodia compartida o alterna amortigua estos
sentimientos de pérdida y equilibra las relaciones con ambos progenitores, pero aún así es obvio
que el menor pierde el contacto anterior, que era con ambos padres» (23) . La custodia
compartida supone, para el menor, en línea de principio y con carácter general, el ambiente
más cercano a la situación previa a la ruptura. Pero su adopción exige una previa valoración de
los eventuales daños de que puede ser víctima el menor, sobre todo en edad temprana, en
función del estado de las relaciones entre los padres tras la ruptura dados los graves daños
psicológicos que pueden producirse sobre el menor (24) .
La doctrina jurisprudencial en este orden no es coherente, al presente, con la protección del
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bien primigenio del menor ante la autorización de la custodia compartida. Entre otras, la STS de
8 de octubre de 2009 contenía los siguientes criterios en función de su atribución: «1) la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;
2) los deseos manifestados por los menores; 3) el número de hijos; 4) el nivel de cumplimiento
por los progenitores de sus deberes respecto de los hijos; 5) el respeto mutuo entre los padres
en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; 6) los
acuerdos adoptados por los progenitores; 7) la ubicación de sus respectivos domicilios; 8) los
horarios y actividades de unos y otros; 9) el resultado de los informes exigidos legalmente; y,
10) en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una
convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven». Se trataba de un sistema de valoración de la conveniencia para el
menor de la custodia compartida según un baremo de criterios concretos y objetivos que dotaba
de seguridad al sistema en función del bien superior del menor. Sin embargo, esta
jurisprudencia ha cambiado sustancialmente. Sentencias posteriores (a partir de la STS de 11
de marzo de 2010) han suprimido consideración de los contenidos de los puntos 5 a 8 de la
referida STS de 8 de octubre de 2009 a pesar de su incuestionable interés en la protección del
bien primigenio del menor ante la decisión de otorgar la custodia compartida. A partir de la
referida STS de 11 de marzo de 2010, el criterio fundamental en materia de atribución de la
custodia del menor sufre una transformación esencial. En rigor, se produce una identificación o
solapamiento entre el interés del menor y la custodia compartida porque se entiende que la
custodia compartida protege, per se, el bien primigenio del menor. De este modo, la protección
del bien primigenio del menor se convierte en un criterio bastante marginal. Se trata, sin duda,
de un triunfo del apoyo mediático organizado a favor de la custodia compartida. Un ejemplo
relevante de la influencia de esta nueva jurisprudencia puede encontrarse en la SAP Álava de 27
de octubre de 2014 según la cual «la situación laboral y disponibilidad horaria de los
progenitores no constituye ninguna singularidad relevante a efectos de la custodia compartida».
Una de las más flagrantes consecuencias contrarias al interés del menor de esta nueva doctrina
legal, es que resulta preferible que el menor esté custodiado de facto por una tercera persona a
que lo esté por el otro progenitor durante el horario de trabajo del progenitor custodio por
alternancia. En otros términos, el poder público competente respalda que el menor haya de ir y
venir a los domicilios de sus progenitores, pero la facultad de determinación del tiempo real y
demás circunstancias de la permanencia con cada uno de ellos corresponde al custodio
temporal... es éste quien, de facto, tiene la facultad de resolver sobre la asignación del custodio
real del menor. Esta situación fruto de esta nueva jurisprudencia no parece compatible con el
bien primigenio del menor.
2.
La custodia compartida como supuesto derecho de cada uno de los padres
La Ley 5/2005 modificó el sistema de custodia compartida de los menores en casos de
separación y divorcio. Desde entonces, éste se basa en un modelo de custodia compartida
concebido en forma de proyecto en términos amplios, encomendado a la autonomía de los
propios proponentes y, por tanto, sólo supeditado a los límites que ellos mismos se impongan.
Este modelo legal era rechazado por la oposición sobre la base, entre otros, de argumentos
como el siguiente: «La guarda y custodia compartida exige una situación de acuerdo y
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comunicación entre ambos padres muy similar a la que existía durante el matrimonio. Por ello,
una vez disuelto el matrimonio o decretada la separación judicial de los padres, sólo en caso de
que éstos lleguen a un acuerdo sobre el ejercicio de la guarda y custodia conjunta debe
aprobarse. Se trata de que los padres presenten al juez un plan de responsabilidad parental que
incluya acuerdos sobre la residencia del menor, la vivienda, la pensión alimenticia, etc., y que
éste compruebe que ésta es la situación que más favorece la protección y bienestar del menor»
(25) .
Paradójicamente, quienes esto afirmaban en 2005 han venido a aprobar el sistema que
entonces rechazaban, esto es, un sistema de custodia compartida cuyo contenido queda bajo la
absoluta autonomía de los proponentes (CCAA de Aragón y Valencia) en la línea exigida por
diversas asociaciones de padres separados con considerable apoyo mediático organizado (26) .
De este modo, la custodia compartida en forma de simple alternancia temporal se convierte en
el modelo prevalente y casi único ya que cualquier otro sistema devendrá inaplicable cuando
cualquiera de los padres reclame, unilateralmente, la aplicación de tal modelo. Esto es, se trata
de un modelo que se ha convertido en un derecho individual de cada uno de los padres. Se ha
de aplicar a instancia de uno de ellos y su aplicación es preferente incluso al interés o bien
superior del menor porque la jurisprudencia referida viene a considerar que el bien del menor
está ínsito en el tal modelo. El bien del menor ha sido así absorbido por este modelo de custodia
compartida como supuesto derecho individual de cada uno de los padres. De este modo, tiene
lugar la paradoja por la que un simple deseo de los padres, el de la alternancia temporal en la
custodia (27) , puede llegar a prevalecer sobre la necesidad vital y los derechos de los hijos
menores.
3.
Incorrecta interpretación jurisprudencial de la excepcionalidad ex artículo 98.2 CC
Esta concepción actual del sistema de atribución de la custodia compartida del menor es
también fruto de la interpretación que el TS ha dado al término «excepcionalmente» presente el
art. 92.8 CC. El respaldo jurisprudencial al modelo de custodia compartida descrito, a partir de
la modificación del art. 92 CC (y de la legislación autonómica en las CCAA de Aragón, Valencia y
Cataluña), es ya doctrina legal por virtud de dos significativas sentencias del Tribunal Supremo.
La primera, de 22 de julio de 2011, al interpretar el término «excepcionalmente» contenido en
tal precepto. Según esta sentencia, «La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8,
debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se
acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el
acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este
caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el
significado de la "excepcionalidad" a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que de su propia
redacción se deriva claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre
la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla». El apoyo
jurisprudencial a esta interpretación es casi abrumador (28) .
Esta doctrina se inicia con la STS de 7 de julio de 2011, si bien esta no aludía, como sí hace la
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de 22 de julio de 2011, a la «excepcionalidad» presente en el art. 92.8 CC. Según la STS de 7
de julio de 2011, que es complementaria a la anterior citada, «la interpretación del art. 92.5, 6
y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurra alguno de los criterios antes
explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que, al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
Esta interpretación de la excepcionalidad ex
art. 92.8 CC según STS de 22 de julio de 2011 es secundada por varias sentencias posteriores.
Ello, unido a los cuestionables criterios aplicados en función de la protección del bien primigenio
del menor y a la falta de respeto a las reglas gramaticales al interpretar el significado del
término excepcionalmente, ha producido una jurisprudencia casi contra legem en este ámbito
puesto que, por su virtud, se posterga y se supedita el interés superior del menor al supuesto
derecho de cada uno de los padres a obtener una custodia en régimen de alternancia temporal,
convertido en interés prevalente de los padres sobre el interés superior del menor. Su no
aplicación será una situación excepcional que podrá resolver el juez en los mismos términos del
art. 92.5 CC a favor de la custodia compartida, sin que tenga influencia alguna el auténtico bien
superior del menor ya que este bien es absorbido y se considera cumplido de forma implícita
por tal modelo de custodia basado en la pura alternancia temporal sin considerar aspectos
adicionales como, por ejemplo, los que exigía la referida STS de 8 de octubre de 2009. No está
lejos de este modelo la cosificación del menor en función del deseo o posición de cada uno de
los padres.
Pero la realidad es que el término «excepcionalmente» contenido por el art. 98.2 CC se dirige a
establecer algo muy distinto a lo sustentado por la doctrina jurisprudencial referida. Los padres
que no han podido cerrar un acuerdo sobre las medidas que han de acompañar a su separación
o divorcio, al margen de todo elemento relativo a la influencia de la conducta de cada uno en la
ruptura de su relación, deben aportar pruebas que acrediten su capacidad y aptitud para poder
obtener la custodia compartida de sus hijos menores (véanse, por ejemplo, los ya referidos
criterios barajables según la STS de 8 de octubre de 2009). Pero puede haber casos
excepcionales en los que tales pruebas no puedan ser aportadas por uno o ambos cónyuges.
Sólo en tales casos excepcionales, el juez puede otorgar la custodia compartida a pesar de ello
pero entonces debe hacer constar la adecuada justificación por cuya virtud entienda ser éste el
modelo de custodia más idóneo en función de preservar el interés superior del menor. Es decir,
la protección del interés superior del menor es el criterio que permite al Juez adoptar el modelo
de custodia compartida incluso ante el supuesto de falta de acuerdo entre los padres sobre el
régimen de custodia. En consecuencia, la interpretación jurisprudencial antes expuesta de la
que es objeto el término «excepcionalmente» presente en el art. 92.8 CC no es correcta como
se demuestra por virtud de la aplicación de los criterios hermenéuticos literal y contextual (cfr.
art. 3 CC).
4.
Significado del término «excepcionalmente» según su contexto gramatical
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El análisis de la sintaxis del apartado 8 del art. 92 CC realizado por la lingüista Clara López
Salinas permite aclarar las relaciones semánticas que se establecen en la oración compleja
presente en el mismo: «8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado
cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del
Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo
de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.»
Este apartado 8 regula la actuación excepcional a emprender por el juez cuando se den todas
las condiciones exigidas en tal apartado respecto a la resolución que debe adoptar sobre la
atribución de la custodia de los hijos en caso de divorcio de sus padres. El análisis de este
apartado 8 exige considerar el apartado 5 del mismo artículo al estar ambos en relación directa
por venir referidos ambos al modelo de custodia compartida: «5. Se acordará el ejercicio
compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la
propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del
procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución,
adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda
establecido, procurando no separar a los hermanos».
Se establece que el Juez puede actuar conforme al apartado 8 y acordar la guarda y custodia
compartida a pesar de que no haya acuerdo entre los padres sobre el modelo de custodia. Pero
tal decisión la puede adoptar el Juez sólo con carácter excepcional. El Juez no puede adoptar tal
decisión ante la simple falta de acuerdo entre los padres, sino que tal facultad judicial se
reserva para los casos en los que, además de tal falta de acuerdo entre los padres, concurran
circunstancias específicas no descritas.
La situación dentro de la oración del adverbio «excepcionalmente» justo delante de la
proposición concesiva negativa que se refiere al apartado 5, despeja cualquier duda sobre la
errónea interpretación dada a tal adverbio por la STS de 22 de julio de 2011 al afirmar que
casos excepcionales son todos aquellos en los que no hay acuerdo entre los padres. Para que
esa interpretación fuera válida no debería haber una oración subordinada concesiva, sino una
oración subordinada causal o condicional (29) . Según la sintaxis del apartado, es, por tanto,
incorrecto, relacionar la «excepcionalidad» con la falta de acuerdo entre los padres ya que
ambos elementos están en el mismo nivel y se refieren separadamente al núcleo verbal, es
decir, a la actuación del Juez.
Esta conclusión permite ser ilustrada mediante el análisis de la oración compleja que forma el
referido apartado 8. De él se deriva la inexistencia de relaciones semánticas entre los distintos
complementos verbales, pues éstos modifican o matizan al núcleo verbal de forma separada.
Asimismo, es muy claro que el adverbio «excepcionalmente» y la oración subordinada que hace
referencia a la falta de acuerdo entre los padres aportan informaciones distintas en la oración:
mientras el adverbio hace referencia a la frecuencia, la oración subordinada aporta o reconoce
una concesión. Finalmente, se ha de considerar que el uso lingüístico de la coma marca aún
más la separación entre ambas partes de la oración, ya que, según la Real Academia Española
de la Lengua, uno de los usos normativos de la coma —uso normativo 1.2.10, apartados a) y
b)— es el de «separar o aislar elementos u oraciones dentro de un mismo enunciado». Quedan
así definidas las relaciones entre las distintas partes oracionales y, por consiguiente, sus
particularidades semánticas.
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El resultado de su análisis sintáctico y semántico revela como errónea la interpretación de los
casos en los que procede la «excepcionalidad» referidos al art. 92.8 CC según la jurisprudencia
referida. La excepción no es, por tanto, relativa a la inexistencia de acuerdo entre los padres
respecto a la custodia compartida. La falta de acuerdo entre los padres sobre la custodia no es
una excepción a la regla general. Sólo en caso de que, además de tal falta de acuerdo, se den
unas circunstancias específicas, que no aparecen reflejadas en el precepto y que, por tanto,
quedan encomendadas a la discrecionalidad razonada del Juez, éste puede acordar la guarda y
custodia compartida incluso ante la disensión entre los padres.
El siguiente esquema permite ilustrar lo afirmado:
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5.
Significado de término «excepcionalmente» ex art. 92.8 CC según el criterio contextual de
interpretación
El contexto del art. 98 CC también parece lejos de ser compatible con la doctrina jurisprudencial
que considera referida la excepcionalidad a la simple falta de acuerdo entre los padres sobre el
régimen de la custodia. En primer lugar, en función del alejamiento de tal doctrina respecto de
la realidad objeto de regulación. En segundo lugar, porque tal interpretación no es acorde con la
mens legislatoris subyacente al precepto.
Si la excepcionalidad a que se refiere el art. 92.8 CC viniera referida a la simple falta de acuerdo
entre los cónyuges sobre la guarda, en nada se parecerían entonces el Código y la realidad. Lo
realmente «excepcional» en la realidad es la adopción de común acuerdo entre los padres del
régimen de custodia compartida porque este régimen solamente es acordado en el 17,9% de los
casos (en el año 2013 en el que el porcentaje es el mayor de la serie histórica) (30) . Por tanto,
según la estadística, lo excepcional es adoptar como régimen de tenencia de los hijos el de
custodia compartida. En consecuencia, la interpretación de la excepcionalidad según la doctrina
contenida en las sentencias referidas es contraria a los hechos. Esta doctrina se basa sobre una
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presunción infundada por lo que no atiende al criterio de la realidad sobre la que recae,
probablemente debido a la influencia mediática organizada o «de presión» a favor del modelo de
custodia compartida.
Asimismo, esta doctrina legal no es acorde con la mens legislatoris subyacente al CC en este
aspecto. Es más, puede entenderse incluso que el legislador entiende que la falta de un hogar
estable es un riesgo en sí mismo para el menor del que hay que protegerlo. Es decir, la falta de
un hogar permanente se entiende por el legislador como situación contraria al interés superior
del menor, seguramente como lo es para la mayor parte de las personas (31) . En base a esto,
se regula la custodia compartida como situación excepcional ante la falta de acuerdo entre los
progenitores sobre el régimen de custodia y, para reforzar tal aspecto del interés del menor, se
establecen mecanismos preventivos en función de constatar y averiguar si el régimen de
custodia compartida garantiza la mejor protección del interés superior del menor en el caso
concreto. Así, se dispone que, con carácter previo a la autorización de la custodia compartida, el
juzgador tiene el deber de realizar una serie de comprobaciones dirigidas precisamente a evitar
la materialización de los riesgos que esta modalidad de custodia implica para el menor. En
concreto:
a.- Se requiere petición expresa de uno de los progenitores. No cabe, pues, que sea el Fiscal o
el Juez quienes, de oficio, consideren y soliciten la custodia compartida como sistema adecuado
en función del interés del menor.
b.- El Fiscal, a la vista de las pruebas practicadas, ha de informar favorablemente la
autorización de la custodia compartida. Se considera necesaria, por tanto, la opinión a favor de
la misma por parte de dos profesionales de la Justicia. Es cierto que este requisito ha sido
declarado inconstitucional por STC 185/2012, de 17 de octubre, pero ello no afecta a la finalidad
pretendida al instituir este doble control o dictamen ante la autorización del régimen de custodia
compartida.
c.- La autorización de la custodia compartida exige la concurrencia de una razón suficiente que
justifique la idoneidad de la misma como único régimen procedente al caso en función de la
adecuada protección del interés superior del menor.
Todo ello lleva a la conclusión según la cual la custodia compartida sólo debe autorizarse cuando
la misma se juzgue objetiva y fundadamente —no, por tanto, según acuerdos o razones
subjetivas de los padres— como el modelo de custodia más idóneo en función de la protección
del superior interés del menor. Ha de concurrir un razonamiento coherente y objetivo que
justifique, en base a los hechos, la decisión judicial de conceder la custodia compartida, de
forma que se pueda inducir como el modelo de custodia idóneo en función de la protección del
interés del menor ante el concreto caso a resolver.
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IV.
CUSTODIA COMPARTIDA Y CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PADRES. LA CUSTODIA COMPARTIDACHANTAJE
1.
Conflictividad entre los padres y custodia compartida
Muchas resoluciones en función del bien del menor se fundamentan en la necesidad de
protección requerida por su debilidad, vulnerabilidad y falta de capacidad intrínseca. Algunas
están basadas en estudios de profesionales e investigadores que concluyen que, hasta la edad
de seis años, la relación de apego con el menor es más intensamente proporcionada por la
madre. Se constata que el hijo menor de esa edad distingue a su madre por su voz o su olor,
mientras que le es imposible distinguir al padre mediante tales medios (32) .
La referida doctrina actual del TS a favor de la concesión de la custodia compartida en los casos
de falta de acuerdo entre los padres sobre el régimen de custodia no considera ni protege este
importante aspecto del bien superior del menor, en especial del menor de seis años. Por virtud
de esta doctrina, son muchas las sentencias que no consideran la conflictividad entre los padres
como causa que impida u obste la autorización de la custodia compartida por ser este un factor
incuestionablemente lesivo de los derechos primigenios del menor. Aunque sin llegar a ciertas
exageradas cotas de admisibilidad de ciertas Audiencias Provinciales (33) , el TS no objeta la
compatibilidad entre custodia compartida y situación de conflicto entre los progenitores
susceptible de influir negativamente en el desarrollo y la sensibilidad emocional del menor
(entre otras, SSTS de 19 de julio de 2013, 29 de noviembre de 2013, 15 de octubre de 2014).
Todas ellas mencionan o aluden a la referida STS de 22 de julio de 2011 y abundan en la
supuesta necesidad de que, por medio de la custodia compartida, se «saque de la rutina una
relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos» (lo que parece querer
ser erigido como principio de política educativa impuesto desde la Jurisprudencia, obviando, sin
embargo, el trascendental factor de que esta posición del padre no custodio es fruto de su
propia decisión libremente adoptada; por ello, la sentencia le puede obligar a cambiarla, lo que
puede crear el riesgo de efectos para el menor quizá no acordes con su superior interés).
La defensa del bien del menor es de más difícil consecución cuanto más se aleje la situación real
de éste de su bien primigenio, esto es, su crianza y educación en convivencia estable con sus
padres en el seno de un mismo hogar. Por tanto, su protección será mayor cuanto mejor sea la
relación de comunicación entre sus padres tras la separación. La ausencia de comunicación
objetiva y sincera entre los padres separados es factor de alejamiento del menor de su bien
primigenio, tanto mayor cuanto menor sea la comunicación y más grave el conflicto entre los
padres. El grave perjuicio actual y futuro que la conflictividad entre los cónyuges separados
produce en sus hijos es objeto de reiterada constatación por especialistas e investigadores. Es,
pues, un hecho probado, científicamente constatado. Las diferentes líneas de investigación
dedicadas a explorar la relación entre alto nivel de conflicto entre padres en el período de
divorcio o post-ruptura y el bienestar de los niños ponen de manifiesto los siguientes efectos
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nocivos en los hijos, especialmente si éstos son menores (34) :
1. El alto nivel de conflicto entre padres aumenta el riesgo de efectos negativos tanto para los
niños como para los adultos durante y después del divorcio (Lebow, 2003). En el caso de los
menores, en función de sus características personales y otros factores de influencia, tales
efectos se manifiestan de forma internalizante (depresión) o externalizante (problemas de
conducta); en los hijos adultos se aprecia variedad de repercusiones asociadas (depresión,
trastornos de ansiedad, problemas de autoestima, trastornos alimentarios, etc.).
2. Para los menores en situación de ruptura familiar, el aspecto más estresante y negativo es
su exposición a los conflictos de sus padres (Wolchik, Ruehlman, Braver & Sandler, 1989).
3. El conflicto interparental es un indicador seguro de inadaptación infantil en casos de divorcio
(Amato, 1993, 2001; Amato & Keith, 1994).
4. Es frecuente la relación entre exposición a situaciones de conflicto entre los padres
separados y diversos tipos de trastornos psicopatológicos, con elevaciones significativas de
estrés y ansiedad, tanto en niños como en adultos (Grych & Fincham, 1990); en general, tales
conflictos producen efectos nocivos en la conducta de niños y adolescentes inmersos en tales
situaciones (Gould, 1998; Otto, Buffington-Vollum, y Edens, 2003).
5. Se han diagnosticado perturbaciones en la regulación afectiva y en los mecanismos de
excitación emocional en niños de corta edad expuestos a violencia interparental grave o a
conflicto parental repetitivo (De Bellis, 1997; Lieberman y Van Horn, 1998).
6. Los efectos negativos sobre los menores (sobre todo en forma de depresión) de los
conflictos interparentales pueden perdurar tras la edad adulta (Schmidtgall, King, Zarski &
Cooper, 2000).
7. Se han descrito efectos nocivos en la salud física de los menores derivados de su exposición
a conflictos interparentales. Tales efectos físicos pueden perdurar, asimismo, durante la edad
adulta (Katz & Gottman, 1997; Luecken & Fabricius, 2003; Michael, Torres & Seemann, 2007).
En suma, la situación de conflicto entre los padres es lesiva para los hijos, especialmente para
los menores, porque sus efectos suelen recaer sobre éstos (35) . Ello es así porque, tras la
ruptura de la relación entre los padres, los hijos son el único elemento que queda en común. La
pareja ha visto truncadas expectativas, proyectos en común y los daños emocionales sufridos
por cada uno les conducen frecuentemente a cerrarse cada uno a considerar algo positivo en el
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otro. El daño sufrido es intenso y constante hasta el punto de estar científicamente probado
que, en un alto porcentaje de casos, cada cónyuge sólo es capaz de valorar positivamente sus
propias aportaciones al matrimonio mientras valora negativamente la contribución de su excónyuge. Cada uno de ellos convierte al otro en su enemigo y, a veces, en un monstruo.
Estas experiencias apoyan la denominada teoría de utilidad altruista o interdependiente según la
cual los padres son felices en la medida que sus hijos lo sean (36) . Los padres suelen actuar en
función de coadyuvar a la felicidad del hijo porque así encuentran su propia felicidad. Esta teoría
aplicada al caso de los padres separados implica que tal clase de actuación puede repercutir en
una mayor felicidad del otro cónyuge, efecto que entonces se rechaza. El resultado final es
entonces la infelicidad del hijo en función de que el otro cónyuge no pueda participar de una
hipotética felicidad del hijo (37) . Este mecanismo funciona de forma inconsciente en la mayor
parte de los casos e imposibilita a cada cónyuge separado una autovaloración o auto-examen en
términos objetivos de sus propios actos respecto de su ex-cónyuge y sus hijos. Según diversos
autores (Amato y Keith, 1991; Emery, 1999; Hetherington, 1999), los niños que más sufren son
los que, además de enfrentarse a los efectos propios de la ruptura familiar, se ven luego
inmersos en conflictos interparentales que perduran tras el divorcio. Los efectos más nocivos de
la pervivencia de tales conflictos son los sufridos por menores forzosamente posicionados de
forma continuada en el centro del enfrentamiento entre sus padres (Kelly, 2002, Kirkland, 2004,
Ramsey, 2001, Weinstein, 1997) (38) . Tras la separación, no es infrecuente que el único medio
de comunicación entre sí del que disponen los padres sea el hijo. Y tal «medio» de comunicación
es con frecuencia utilizado de forma perversa, muchas veces de forma inconsciente, para el
envío de mensajes del estilo «estoy sufriendo», «estoy herido», «me has hecho daño, date
cuenta», etc. Esta realidad no es extraña a la post-separación y, a causa de ella, tienen lugar
conflictos más puntuales en forma de, por ejemplo, «desacuerdos referidos a las pautas
educativas y de crianza, enfrentamientos por el uso por parte de un progenitor del niño como
mensajero, problemas por la forma en que el progenitor se relaciona con el niño, personalidad
difícil de la ex pareja, que el menor conviva con la nueva pareja de sus progenitores y la falta
de competencia parental».
Por virtud de tales efectos y situaciones, un considerable número de SSTS declaran
incompatible la custodia compartida con situaciones de conflicto interparental: «Esta Sala debe
declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres
exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que
beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva
de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento
armónico de su personalidad» (SSTS de 22 de octubre de 2014, 30 de octubre de 2014). Se
declara como elemento básico del interés superior del menor la proximidad entre custodia
compartida y convivencia matrimonial bajo el mismo techo de padres e hijos, cifrando el bien
del menor en este modelo de convivencia: «lo que se pretende es aproximar este régimen [la
custodia compartida] al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y
garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones
inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones
en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos»
( STS de 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013). Coincide con esta línea argumental el criterio
expuesto en la Instrucción 1/2006 sobre guarda y custodia compartida del Fiscal General del
Estado según la cual: «En todo caso, ha de partirse de que para admitir la guarda y custodia
compartida debe valorarse especialmente la existencia de una buena relación entre los
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progenitores que les permita postergar su desencuentro personal en aras al beneficio del hijo
común» (39) .
No obstante, a pesar de que esta doctrina es más ajustada al bien del menor y a la mens
legislatoris, lo cierto es que la corriente mayoritaria participa de la cuestionable línea establecida
por la STS de 22 de julio de 2011 según la cual «las relaciones entre los cónyuges por sí solas
no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se
convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Sin embargo, la
garantía de la estabilidad emocional y afectiva del menor debe ser el criterio rector ante la
decisión de autorizar la custodia compartida (40) . Según Cristina Guilarte Martín-Calero, la
concurrencia de ciertas aptitudes personales idóneas en los padres es el criterio que debe guiar
toda decisión sobre atribución de custodia compartida. Entre las aptitudes idóneas a tal fin
recoge los siguientes: a) capacidad de ambos padres para mantener una cooperación activa y
corresponsable; b) capacidad de ambos padres para mantener un modelo educativo común; c)
baja conflictividad entre los padres; d) buena relación entre padres e hijos (41) .
La concurrencia de tales aptitudes debe darse y valorarse en positivo. No es, por tanto,
correcto, el modo negativo de expresar su concurrencia como, por desgracia, es lo habitual en
los informes ante el juzgador, al modo de «los progenitores carecen de cualquier impedimento
para ocuparse de los hijos». Tras esta comprobación primaria, se han de examinar cuestiones
fácticas de interés como la proximidad de los domicilios, la disponibilidad de tiempo real para
tener un trato directo con los hijos, los medios económicos, la edad de los hijos, etc., criterios
invocados por la aludida STS de 8 de octubre de 2009, pero no considerados por sentencias
posteriores antes referidas.
2.
Custodia compartida, deber de alimentos y custodia compartida-chantaje
La acrítica corriente de opinión a favor de la custodia compartida como supuesto derecho
individual de cada uno de los padres desplegada por asociaciones y movimientos mediáticos
organizados, las normas legales promotoras aprobadas y la Jurisprudencia expuesta, ha
determinado que el número de custodias compartidas autorizadas se haya incrementado hasta
pasar del 9,7% en 2007 al 17,9% en 2013 (42) . Pero correlativamente a tal crecimiento, han
crecido también las situaciones de abuso de los progenitores varones ante la formación de
acuerdos de custodia compartida con sus ex-mujeres. No cabe obviar los casos de progenitores
varones, seguramente más de los deseables, a quienes les resulta casi imposible desligar el
conflicto con su ex-mujer del uso y destino que ésta pueda dar al dinero que ellos deben
satisfacer en concepto de pensión a favor del menor, por una parte, y, por otra, de aquéllos que
utilizan de forma abusiva su supuesto derecho a obtener la custodia compartida como arma o
recurso para cerrar acuerdos de separación por los que la cuantía de la pensión debida a favor
de los menores es sustancialmente menor a la que debiera ser satisfecha según las
circunstancias.
Así, no pocos padres varones utilizan la custodia compartida como simple medio para ingresar la
pensión debida en una cuenta bajo titularidad del descendiente sin importar su edad y sin que la
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madre reciba autorización para disponer de los fondos depositados en ella, sino solamente el
padre, porque éste no acepta la evidencia de que es la madre quien realmente precisa la
pensión, al ser quien ordinariamente asume los gastos derivados del cuidado y manutención
diaria del menor.
La política, legislación y jurisprudencia promotoras de la custodia compartida como régimen
cercano a un supuesto derecho a la misma de cada uno de los padres separados es también
causa de una praxis inadmisible por perversa que tiene lugar, a plena luz del día, en contra de
aquellas madres separadas que, legítimamente, aspiran a obtener la custodia en exclusiva de
sus hijos menores, especialmente cuando se trata de niños de muy corta edad. La triste realidad
a la que no sin frecuencia se asiste es que, una vez conocida la cuantía de la pensión a pagar
por el padre varón, éste ofrece a su ex-mujer el pago de una cuantía inferior a la debida con
arreglo a su nivel de ingresos bajo amenaza contra la madre de que si su tal oferta predatoria
no es aceptada por ella supondrá entonces la falta de acuerdo entre ambos y la correlativa
petición, por su parte, de la custodia compartida de los menores. El supuesto derecho de
obtener la custodia compartida es así instrumentalizado por ciertos varones desaprensivos para,
manipulando el instinto maternal de sus ex-mujeres, imponer a éstas pensiones abusivas a la
baja ya que el nivel de interés y deseo por obtener la custodia de sus hijos es, para las madres,
inversamente proporcional a la edad de los hijos. De esta forma, la madre se ve abocada a
aceptar pensiones de cuantía a veces irrisoria para no arriesgarse a soportar una custodia
compartida que rechaza por bien de su hijo. Sufren así la conocida como «custodia compartidachantaje» (43) . El supuesto derecho de ambos cónyuges a obtener la custodia compartida se
convierte así en eficaz arma contra tales madres y, por ende, también contra los hijos menores,
ante la cual el Derecho carece, al presente, de respuesta efectiva.
La mayoría de este tipo de situaciones provienen de uniones en las que la mujer responde al
perfil de aquélla que no ha sido respetada y valorada, que ha cargado en exclusiva con las
obligaciones doméstico-filiales y, no sin frecuencia, ha sido humillada y maltratada
precisamente por quien, perversamente asesorado y asistido legalmente, pretende continuar
usurpando su libertad incluso después de la separación. El final de estas situaciones de abuso
suele ser la claudicación de la madre por amor a sus hijos. Acepta la situación de precariedad
económica que le sobreviene lo que, a su vez, la suele envolver en un inadmisible círculo vicioso
de humillación pues el tal varón está en condiciones —legalmente amparado— de seguir
aprovechando su preeminencia económica para así eternizar su ilegítima posición de dominio
(44) . Es obvio que los poderes públicos deberían poner orden en este rechazable temario.
V.
CONCLUSIÓN
Seguramente algunas de las posiciones aquí defendidas no son coincidentes con las de alguna
mayoría aparente. Es formidable el poder mediático organizado de quienes defienden la custodia
compartida como supuesto derecho de cada uno de los padres sin admitir ningún límite ni
cuestionamiento a la misma. Son comunes opiniones como la del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Sección 5.ª, caso Zaunegger vs. Alemania, Sentencia de 3 de diciembre de 2009, en
el sentido de que «al Tribunal no le convence el argumento aducido por el Gobierno (alemán) en
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el sentido de que, en las circunstancias del presente asunto, no podría descartarse que una
orden de custodia compartida emitida por un tribunal hubiera provocado conflicto entre los
padres y por tanto hubiera sido contrario al mejor interés de la menor». No entiende el TDH que
una decisión de custodia compartida pueda crear conflicto entre dos padres porque presume
(casi iuris et de iure) que para ellos la custodia compartida es un bien en sí misma y que, por
consiguiente, ningún mal puede derivarse de un bien. Se ha pretendido aquí defender como
bien primigenio y derecho superior del menor el de nacer y crecer armónicamente con un padre
y una madre dentro de una familia y en el seno de un mismo hogar. Cuando ello es imposible a
causa de la separación de los progenitores, la custodia compartida puede ser la situación ideal
para el menor pero bajo la condición sine qua non de que tal nueva situación sea lo más
parecida a una prolongación de la convivencia real y efectiva en familia porque se da la
cooperación de ambos progenitores en la búsqueda y materialización del bien objetivo del
menor por encima de sus diferencias personales. Pero si las posiciones de los padres son
divergentes, conflictivas por sistema, y el efecto exclusivo de la custodia compartida es la mera
alternancia en los tiempos de custodia, el resultado es el sometimiento del menor a dos
modelos alternos de educación y de vida, cuando menos, siendo frecuentes los casos en los que
el menor es instrumentalizado en función de servir como simple medio para dañar al otro excónyuge o para otros fines espurios como los basados en el abuso del instinto maternal de la
mujer separada o divorciada. En tales casos la custodia compartida es radicalmente
desaconsejable por incompatible con el interés superior del menor. Por lo demás, todo ello se
inserta dentro de un núcleo de necesidad de mejores políticas a favor de la defensa y protección
de la familia. Se admita o no, la familia es el instituto base de la sociedad civil.
Sólo si las familias forman hijos emocionalmente sanos y normalmente equilibrados se logra una
sociedad civil igualmente sana y habitable. Parece que una parte considerable de la tarea en pos
de la consecución de tal objetivo de interés general reside en el respeto y protección de los
bienes primigenios del menor, especialmente por parte de los poderes públicos.
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(1)
IBAÑEZ-VALVERDE, V. J., El laberinto de la custodia compartida,
(http://www.psicojurix.com/ pdf/ellaberintoCC.pdf), pág. 6, afirma, con
cita de la Dra. Muriel Newman, que «la carencia de padre ha sido
descrita como la más grande patología del siglo XXI».
Ver Texto
(2)
CASTELS, P., Crecer con padres separados, Barcelona (Plataforma
Editorial), pág. 59.
Ver Texto
Diario LA LEY
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(3)
Según CLEMENTE DÍAZ, M., Aspectos psicológicos y jurídicos de la
guarda y custodia de los hijos, Madrid (Síntesis), 2014, pág. 38, «la
ruptura [del matrimonio] genera dolor en todos los miembros de la
familia y afecta especialmente a los hijos cuando los hay».
Ver Texto
(4)
CASTELS, P., Crecer con padres separados, cit., pág. 59, con exposición
de experiencias reales; BEYEBACH, M., La repercusión sobre el menor
de los procesos de ruptura matrimonial: aspectos emocionales y
relacionales (http: //www.buenastareas.com/ensayos/ RepercucuionesDe-Divorcio-En-Menores/7293354.html) afirma: «De hecho, el divorcio
supone una transición importante para todo el sistema familiar, que
afecta no sólo a una, sino generalmente a tres e incluso a cuatro
generaciones».
Ver Texto
(5)
CASTELS, P., Crecer con padres separados, cit., pág. 64.
Ver Texto
(6)
STS de 25 de noviembre de 2013: «la revisión en casación de los casos
de guarda y custodia solo puede realizarse (….) si el juez a quo ha
aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del
menor». Lo mismo afirman, entre otras, las SSTS de 9 de marzo de
2012, 27 de abril de 2012 y 22 de julio de 2011.
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Ver Texto
(7)
CLEMENTE, M., Aspectos, cit., pág. 45.
Ver Texto
(8)
RAVETLLAT BALLESTÉ, I., «El interés superior del niño: concepto y
o
delimitación del término», Educatio Siglo XXI, vol. 30, n. 2/2012, pág.
91.
Ver Texto
(9)
CLEMENTE, M., Aspectos, cit., pág. 115.
Ver Texto
(10)
RAVETLLAT BALLESTÉ, I., «El interés superior del niño», cit., pág. 90.
Ver Texto
(11)
CLEMENTE, M., Aspectos, cit., págs. 115 ss.
Ver Texto
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(12)
CLEMENTE, M., Aspectos, cit., pág. 117.
Ver Texto
(13)
CASTELS, P., Crecer, cit., pág. 42, expone la siguiente preocupación de
un niño de diez años con padres separados: «Ahora que mis padres se
han separado porque no pueden vivir juntos, porque sus caracteres son
incompatibles, según me dicen, ¿quién me asegura a mí que algún día
ellos, también, no prescindan de mi porque mi carácter les resulte
molesto?».
Ver Texto
(14)
CASTELS, P., Crecer, cit., pág. 59.
Ver Texto
(15)
Según CASTELS, P., Crecer, cit., pág. 63: «el pensamiento mágico
propio del niño pequeño puede hacerle vivir situaciones fantásticas que
a él se le antojan reales. Por esta razón, en los casos de separación
matrimonial no es raro que el hijo se sienta responsable de la ruptura
de la pareja y de la marcha de uno de los progenitores».
Ver Texto
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(16)
BEYEBACH, M., La repercusión sobre el menor de los procesos de
ruptura matrimonial: aspectos emocionales y relacionales, cit., págs. 34
Ver Texto
(17)
El Proyecto de Ley Orgánica de Protección de la infancia y adolescencia,
BOCD de 27 de febrero de 2015, recoge en el art. 2 reiteradamente
esta realidad. El apartado 2.c refiere «la conveniencia de que su vida y
desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado» y el 3.b a «su
especial vulnerabilidad provocada por la carencia de entorno familiar .».
Ver Texto
(18)
CLEMENTE, M., Aspectos, cit., pág. 118: «Otra investigación ha
demostrado que el niño, desde que tiene tres días de edad, es capaz de
diferenciar el olor del pecho de su madre del de otras madres, así como
el olor del cuello de ésta… La forma de diálogo que emplean los padres,
sin embargo, es más de tipo físico, también llamada física, que implica
más discontinuidad pero juntamente mucho más intensa. Un ejemplo
típico es tirar al bebé al aire. Así, se puede establecer que los padres
mantienen una motricidad mucho más amplia con los niños, y la madre
se caracteriza por el empleo de las emociones a través de las
expresiones faciales… la madre fomenta la tranquilidad, la ternura, la
sensación …mientras los padres son mucho más puntuales e
imperativos, con … (concluye este apartado aprovechando la
investigación de Lamb) … respecto al tema que estamos tratando de la
forma de interactuar, ésta permanece aunque el niño, por ejemplo,
pase mucho más tiempo con el padre que con la madre».
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Ver Texto
(19)
CLEMENTE, M., Aspectos, cit., pág. 47.
Ver Texto
(20)
En 2013 se dictaron en España 95.427 sentencias de divorcio, 4.900 de
separación y 110 de nulidad. Se celebraron 156.446 matrimonios
(http://www.ine.es/prensa/np867.pdf).
Ver Texto
(21)
LAUROBA LACA, E., «Familias con alto grado de conflictividad: régimen
de guarda y protección del interés de los menores», Familia y
o
Sucesiones (Sepin), n. 103/2013, pág. 19.
Ver Texto
(22)
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-Generaldel-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe-alAnteproyecto-de-Ley-de-modificacion-del-Codigo-Civil-en-materia-deseparacion-y-divorcio.
Ver Texto
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(23)
BEYEBACH, M., La repercusión, cit., pág. 4.
Ver Texto
(24)
BERGER, http://www.observatorioviolencia.org/upload_images /File/
DOC1319805536_estudio_ francia_SAP.pdf: Ver el trabajo de
investigación Residencia alterna en niños menores de seis años: una
situación de alto riesgo psicológico; donde se constata que pueden
aparecer uno o más de los siguientes síntomas: sensación de
inseguridad, ansiedad, sentimiento depresivo, agresividad, perdida de
confianza en los adultos, etc.
Ver Texto
(25)
BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES. SENADO. VIII
LEGISLATURA. Serie II: PROYECTOS DE LEY 621/000014. Por la que se
modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio. 26 de
mayo de 2005.
Ver Texto
(26)
http://www.padresseparados.com/custodia-compartida;
http://apfs.es/ok/; http://www.hombres-maltratados.com/asociacionesde-padres-en-espana.php; http://www.nuevaalcarria.com/jlocal/general
/151080-asociacion.
Ver Texto
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(27)
BERGER, Residencia, cit., pág. 13.
Ver Texto
(28)
Entre las SSTS, Sala Primera, que han fundamentado así el fallo: 3 de
octubre de 2001, 2 de noviembre de 2011, 8 de noviembre de 2011, 19
de abril de 2012, 25 de mayo de 2012, 29 de abril de 2013, 19 de julio
de 2013, 11 de noviembre de 2013, 20 de noviembre de 2013, 25 de
noviembre de 2013, 29 de noviembre de 2013, 12 de diciembre de
2013, 17 de diciembre de 2013, 25 de abril de 2014, 2 de abril de
2014, 15 de octubre de 2014, 16 de octubre de 2014, 22 de octubre de
2014, 30 de octubre de 2014, 6 de noviembre de 2014, 18 de
noviembre de 2014.
Ver Texto
(29)
La distinción entre una y otra oración puede apreciarse mediante los
siguientes ejemplos: a) cuando excepcionalmente no se den los
supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de
una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá
acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo
de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor;
b) si excepcionalmente no se dieran los supuestos del apartado cinco de
este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe
favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia
compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege
adecuadamente el interés superior del menor.
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Ver Texto
(30)
http://www.ine.es/prensa/np867.pdf.
Ver Texto
(31)
IBÁÑEZ VALVERDE, El laberinto, cit., pág. 2: «el texto definitivamente
aprobado, aunque sin renunciar completamente a permitir al Juez el
ejercicio de esa potestad, lo limita a casos excepcionales y fundados en
el hecho de que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés
del menor». Conviene recordar que, en su origen, la custodia
compartida se ejercía permaneciendo los hijos en un mismo domicilio,
en el que se alternaban los progenitores. No pocos continúan
entendiendo la custodia compartida según tal modelo.
Ver Texto
(32)
BERGER, Residencia, cit., pág. 8.
Ver Texto
(33)
SAP Córdoba de 31 de julio de 2007. En Primera Instancia se establece
la custodia compartida con recogida de los menores en un punto de
encuentro. El recurso de apelación confirma la sentencia de instancia
con la siguiente especificación: «En previsión de que fuese harto
complicado para los padres cumplir regularmente este complicado
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régimen de visitas adaptado al máximo a las condiciones de los
menores y velando por sus intereses, se establece como régimen
supletorio el siguiente …… que se aplicará a solicitud consensuada de
ambos, o en caso de que existan más de cuatro denuncias de
incumplimiento con sus condenas por vía penal, por cualquiera de los
padres».
Ver Texto
(34)
ARCH MARÍN, M., «Divorcio conflictivo y consecuencias en los hijos:
implicaciones para las recomendaciones de guarda y custodia», Papeles
del
Psicólogo,
vol.
31-2,
2010,
pág.
184
(http://www.papelesdelpsicologo.es/pdf/1845.pdf).
Ver Texto
(35)
ARCH MARÍN, M., «Divorcio conflictivo», cit., pág. 183: «autores como
Cámara y Resnick (1988) informaron que los hijos de padres
divorciados que no se encuentran expuestos a conflictividad presentan
mejores niveles de ajuste a largo plazo que los niños cuyos padres
permanecen juntos en una convivencia con alto nivel de conflictividad».
Ver Texto
(36)
CLEMENTE, M., Aspectos, cit., págs.124-125.
Ver Texto
Diario LA LEY
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(37)
ARCH MARÍN, M., «Divorcio», cit., págs. 183-184.
Ver Texto
(38)
ARCH MARÍN, M., «Divorcio», cit., págs. 184 ss.
Ver Texto
(39)
http://ayudaafamiliasseparadas.es/archivo/archivo/INSTRUCCION%201
%202006.pdf.
Ver Texto
(40)
CLEMENTE, M., Aspectos, cit., pág. 92.
Ver Texto
(41)
GUILARTE MARTÍN-CALERO, C., «Criterios de atribución de la custodia
compartida», http://www.indret.com/pdf/753_es.pdf, págs. 13 ss.
Ver Texto
(42)
http://www.elmundo.es/espana/2014/10/22/54479748e2704ed16f8b45
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71.html.
Ver Texto
(43)
CASTELS, P., Crecer, cit., pág. 164.
Ver Texto
(44)
CASTELS, P., Crecer, cit., pág. 160, indica que en situaciones donde el
motor del posicionamiento del progenitor es el económico, como cuando
falta la comunicación en torno al hijo y sus necesidades, «no les auguro
el éxito, porque unos padres que están a la greña difícilmente podrán
ponerse de acuerdo en este tipo en este tipo de custodia, que requiere
una gran voluntad de entendimiento por ambas partes».
Ver Texto
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