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Expte. N° 2.283 – Año 2014 – Autos: “Escobar
Mauro Daniel c/ Palavecino Paola Fernanda s/
Restitución del Menor E.P.C.D. - Apelación”.
Voto en Disidencia del Dr. Eduardo José Ramón Llugdar:
Y Vistos: Las actuaciones en los autos de epígrafe – planteo de
restitución
internacional
del
menor
C.D.E.P.,
formulado
por
su
padre Mauro Daniel Escobar a fs 57/58 de autos- y lo resuelto por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a fs. 217/218 de estos
obrados), respecto al recurso de queja promovido por la madre del
menor Escobar (a fs. 196/200 de autos). -----------------Y Considerando:
I) Que el Sr. Vocal que precede el orden de votación ha
efectuado
una
adecuada
relación
de
la
causa,
cita
en
los
considerandos I, II y III de su sufragio, la que satisface las
exigencias legales,
por lo que en honor a la brevedad, se remite
a ella.------------------------II) En primer lugar, que ha quedado fuera de discusión en
el caso en concreto, la validez del fallo emitido por el Dr Raúl
Oscar Romero en su calidad de juez con competencia en restitución
internacional de menores de conformidad al Convenio de la Haya de
1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores y la ley nacional de ratificación, (Ley Nº 23.857), siendo
la doctrina sentada por el cimero tribunal en definitiva que, este
Tribunal
actúe
como
revisor
de
aludido,
sobre
la
cuestión
de
lo
decidido
fondo
que
por
el
trata
magistrado
el
presente
proceso.------------------------------------III) Que como cuestión previa, y siendo
reglamentada
criterio,
ni
mas
legislada
allá
de
en
los
forma
una cuestión no
procedimental,
establecido
por
la
mantengo
CSJN
en
el
el
considerando 3o. del fallo del 16/06/2015, lo que no crea ninguna
sujeción legal obligatoria, por ser solo lineamientos que no han
sido
ratificados
ni
adoptados
por
el
congreso
conforme
el
mecanismo establecido por el artículo 75, inc. 22 última parte, y
máxime tratándose de cuestiones procesales no delegadas por las
Provincias a la Nación, como surge del art 121 de la C.N. siendo
que es criterio de la misma C.S.J.N. que la jurisdicción jamás
puede asumir como poder constituido funciones legisferantes de un
poder constituyente, tal como lo ha sentado en el reciente fallo
UCR
c/
Santiago
Interlocutoria,
del
Estero
Sentencia
Provincia,
de
fecha
Competencia
22/10/2013,
Originaria-
lo
que
también
implica una autolimitación a la misma, por lo que comparte en
plenitud el dictamen de la Defensora General de la Nación de fs.
207/211
que
da
adecuada
respuesta
a
dicha
cuestón.-----------------------------Que las consideraciones antes mencionadas se efectuan en
ejercicio de la
independencia interna de la judicatura, en un
estado democrático concebido de conformidad a los enunciados de la
Convención
Americana
de
Derechos
Humanos,
por
lo
que
las
pocisiones jurídicas de los magistrados en ejercicio de funciones
jurisdiccionales
críticas
sobre la visión del caso, no puede ser objeto de
adjetivizantes
por
parte
de
los
tribunales
revisores
respecto de lo argumentado en sus sentencias por los tribunales
cuyas decisiones se revisan. Así, cuando la crítica más que al
debate
jurídico
o
a
la
corrección
jurídica
de
la
sentencia
revisada, apunta a efectuar consideraciones relacionadas con las
actitudes o conductas de los jueces, mas propias de tribunales
disciplinarios o de enjuiciamiento que de tribunales revisores de
cuestiones
judiciales,
se
pone
en
grave
compromiso
la
aludida
independencia interna.-------------------------Claros
Interamericana
BARBERA
Y
son
de
OTROS
VS
los
Derechos
enunciados
Humanos
VENEZUELA
sentados
en
los
(EXCEPCIONES
por
la
Corte
precedentes
APITZ
PRELIMINARES
FONDOS,
REPARACIONES Y COSTAS) de fecha 05/08/2008; REVERON TRUJILLO VS
VENEZUELA
COSTAS),
(EXCEPCIONES
de
fecha
PRELIMINARES
30/06/2009;
entre
FONDOS,
otros,
REPARACIONES
cuando
Y
textualmente
sostiene: “...la independencia interna de los jueces implica que
no deben verse compelidos a evitar disentir con el órgano revisor
de sus decisiones, el cuál, en definitiva, sólo ejerce una función
judicial diferenciada y limitada a atender los puntos recursivos
de
las
partes
disconformes
con
el
fallo
originario”.
-----------------------------IV) Efectuada la pertinente aclaración, se entiende que
el fallo emitido por el Dr. Romero debe ser confirmado en todos
sus términos, por encontrarse configurado en el caso concreto la
excepción prevista en el art 13 párrafo 1 inc b que textualmente
reza: “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la
autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está
obligada
a
institución
ordenar
la
u
organismo
otro
restitución
que
del
se
menor
opone
si
a
la
su
persona,
restitución
demuestra que: …b) existe un grave riesgo de que la restitución
del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de
cualquier
otra
manera
ponga
al
menor
en
una
situación
intolerable”. Amén de ello hay que considerar que el mencionado
Convenio
data
del
inexorablemente
ser
año
1980
interpretado
y
que
a
la
ese
luz
articulado
de
otro
debe,
instrumento
internacional de idéntica jerarquía, posterior, que ha receptado,
todos los avances respecto a la no revictimización de los niños,
niñas y adolescentes, sea cual fuere el contexto de que se trate,
vinculado a adopciones, guardas, restituciones, cambios o pérdidas
de patria potestad, en donde el interés rector no varía mas allá
de la situación circunstancial que le toca atravesar que es la
Convención
Internacional
de
los
Derechos
de
Niños,
Niñas
y
Adolescentes de fines de 1989 que en el art 3 inc 1, establece que
“En
todas
las
instituciones
tribunales,
medidas
públicas
las
concernientes
o
privadas
autoridades
de
a
niños
que
bienestar
administrativas
o
tomen
las
social,
los
los
órganos
legislativos una consideración primordial a que se atenderá, será
el interés superior del niño”. Por eso se comparte plenamente el
dictámen de la Sra. Defensora General de la Nación (a fs. 207/211
vta.),
que
lejos
de
efectuar
un
pronunciamiento
acorde
a
su
función confundido y moroso como sugiere el Vocal preopinante,
(por haberse evacuado a su entender en 20 de días), ha realizado
un más que adecuado control de convencionalidad, tal como surge
del capítulo VI en adelante de su dictámen y citando lo expresado
por
la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos
in
re
CASO
FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA (SENTENCIA DE 27 DE ABRIL DE 2012),
también alude a la responsabilidad del Estado Argentino si no se
tiene en cuenta el interés superior del niño Cesar Daniel. En
primer
lugar
procesales
hay
que
considerar
acontecidos
en
el
que
debido
presente
a
trámite
los
de
vaivenes
restitución
internacional a la fecha, el centro de vida del aludido menor esta
en
los
Telares,
Provincia
de
Santiago
del
Estero,
donde
se
desarrollan todos sus vínculos afectivos, familiares, sociales,
educacionales
y
en
todos
los
ámbitos
de
su
vida,
por
lo
que
disponer la inmediata restitución del menor sea cual fuere la
causa originaria del cambio de circunstancias por el sólo hecho de
desatender un enunciado de la Convención de la Haya que pondría
supuestamente
en
incumplimiento
a
la
Nación
sin
importar
las
particularidades concretas del caso y de las circunstancias reales
que atraviesa el menor, no sólo implica un desprecio absoluto al
principio “Pro Homine” que deben tutelar los tres poderes del
Estado
mas
aun
si,
tiene
conocimiento
real
conforme
a
los
elementos incorporados a la causa, (en especial de los cuerpos
interdisciplinarios, que advierten en el campo de su competencia
científica
a
la
judicatura),
los
graves
daños
de
carácter
irreparable en la salud psicofisica del menor de procederse de ese
modo. Que debe entenderse de una buena vez por todas, que lo que
está en juego en este proceso, no es el interés superior de algun
enunciado del texto convencional o la eventual responsabilidad del
Estado
Argentino
magistratura
es
(que
una
por
otra
apreciación
parte
a
criterio
equivocada),
sino
de
esta
lo
que
verdaderamente debe mirarse es EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO CESAR
DANIEL y que su integradad física o psicológica, mas allá de los
intereses de los padres respecto a su guarda. Subestimar o no,
tener en cuenta lo aconsejado por los equipos interdisciplinarios
(psicólogos
y
asistentes
sociales)
implica
sentar
un
peligroso
criterio que consagra que de nada sirve, las funciones que los
mismos cumplen como auxiliares de justicia y lo que es peor aún
que la judicatura pueda reemplazar sus conocimientos técnicos sin
ni siquiera haber tenido contacto personal con el niño. Lo que
implica
ángulo
una
practica
que
inconvencional
se
a
todas
luces
lo
y
desde
el
mire.
---------------------------------------------------V) Que la Responsabilidad Internacional a la que aduce el
Voto preopinante no es tal como se pre-anticipó ya que la misma
Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, establece que lo enunciado en el art.
12, no obliga al Estado requerido cuando se dan las pautas del
art.
13
1º
párrafo
inc.
b,
por
lo
que
estando
debidamente
demostrado dicho extremo, e interpretado a la luz del art. 3 de la
Convención
Internacional
de
incumplimiento
internacional
justamente
advertido
si
de
los
por
la
Derechos
parte
del
del
Niño,
Estado
existencia
de
se
la
el
reporta
causal
de
excepción, el mismo procede a la restitución generando una grave e
irreparable afección a la salud física o psicológica del sujeto
vulnerable
sometido
a
dicha
decisión.-----------------------------------------Que
los
informes
socio-
ambiental
(obrante
a
fs.
137/142) y ampliatorio (a fs. 143/145), a los cuales el voto de la
mayoría
con
el
que
se
disiente,
no
expresa
ni
motiva
valorativamente cuales son las causas para no tenerlos como pauta
de acreditación de importancia de la excepción estipulada por la
propia Convención de la Haya en su art. 13 párrafo 1º inc. b, en
tanto es un informe meramente descriptivo de la realidad vivencial
a
la
fecha
de
su
realización
(abril
de
2013)
del
niño
cuya
restitución se debate efectuado in situ dando los antecedentes del
caso
de
su
intervención,
la
composición
familiar
con
la
cual
convive; la situación económica y o laboral de su progenitora; las
condiciones habitacionales; la situación escolar y socio cultural;
la situación dinámica familiar y la situación de salud como así
las
conclusiones
desde
el
punto
de
vista
profesional
y
de
su
especialidad que de ningún modo vincula al juez pero que para
rebatir las conclusiones deben ser con el mismo rigor científico
del informe interpelado, no observandose que contenga este último
ninguna consideración que exceda el marco socio-ambiental de su
competencia. Tampoco se puede soslayar el informe psicológico que
se
agrega
a
fs.
57/59,
en
el
que
dentro
de
la
esfera
de
competencia que habilita el título y sus facultades, luego de
efectuar las entrevistas correspondientes realiza conclusiones del
perfil tanto del niño como de su madre y de su visión desde la
perspectiva psicológica, del vínculo materno filial creado como
también
del
entorno
social
Daniel.
Que
pese
cuerpos
interdisciplinarios
haberse
en
el
corrido
que
vive
vista
tanto
al
de
actualmente
lo
actuado
representante
Cesar
por
del
los
padre
requirente como a los Ministerios Públicos y Pupilar y Fiscal no
han sido objeto de observación alguna, sino que por el contrario
han llegado a establecer que a su criterio existe acreditada la
excepción prevista, del mismo modo que ve esta magistratura en
orden
a
la
consideración
constitucionales
y
de
los
privilegiando
enunciados
por
sobre
convencionales
todas
las
cosas
y
el
Interés Superior del niño Cesar Daniel por sobre cualquier otra
circunstancia en base al principio pro homine y al respeto de su
dignidad,
como
persona,
como
sujeto
de
derecho
y
como
perteneciente a un grupo sometido a una especial condición de
vulnerabilidad, no estableciendo en ningun momento valoraciónes de
quien de los progenitores tiene mejores condiciones para tener la
guarda, sino el efecto de cambio de circustancias fácticas de
vivencias del niño.--------------------------VI) Que viene al caso recordar algunas consideraciones
filosóficas del gran pensador español José Ortega y Gasset en su
libro publicado en 1914 titulado “Meditaciones sobre el Quijote”,
cuando refiere a que: “Yo soy yo y mi circunstancia, y si no salvo
a ella no me salvo yo”, en alusión a que el verdadero yo freudiano
de las personas se va formando en su encuentro con el mundo, a su
interacción diaria de las experiencias que desde el nacimiento se
van vivenciando, de la interacción con el exterior de nuestra
personalidad
y
que
si
no
se
salvan
a
dichas
circunstancias
exteriores no salvamos el Yo profundo es decir la misma integridad
personal
del
ser
humano
conforme
a
los
arts.
3
y
5
de
la
Convención Americana de Derechos Humanos y al art. 6 inc. 2 de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.--En el orden de ideas expresado, de los cinco años de vida
que
actualmente
desarrollado
en
cuenta
el
el
entorno
niño
en
cuestión,
circunstancial
a
que
tres
los
refieren
ha
los
informes socio ambiental y psicológicos antes aludidos, por lo que
en
base
a
los
mismos
y
realizando
un
debido
ejercicio
de
ponderación en el que se evalúen los tres sub-principios conforme
lo
sostenido
por
Robert
Alexy
en
su
“Teoría
de
los
Derechos
Fundamentales”, entiéndase por tales los principios de Necesidad,
Adecuación y Proporcionalidad propiamente dicha, no cabe llegar a
otra conclusión si se pretende tomar como consideración primordial
el Interés Superior del menor Cesar Daniel, que a la fecha no se
encuentran
dadas
inmediato
de
configurada
las
condiciones
restitución
la
causal
porque
de
para
efectuar
hoy
excepción
por
ningún
hoy,
se
mencionada,
es
proceso
encuentra
decir,
la
prevista en el art 13 1º párrafo inc b de la Convención de la Haya
en función del art 3 inc 1 de la Convención Internacional de los
Derechos de Niños Niñas y Adolescentes.---------Por último cabe recordar lo sentado por la Co.I.D.H. En
el aludido caso “Formenón” cuando en el considerando 56 expresó
que: “el
menores
mero trasnscurso
de
edad
puede
del tiempo
constituir
en casos
un
factor
de custodia
que
favorece
de
la
creación de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende la
mayor
dilación
en
los
procedimientos,
independientemente
de
cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía
determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación
de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y,
en su caso,
al
para la de los padres biológicos, cualquier decisión
respecto”.
Es
precisamente
este
último
estandar
el
que
se
aplica al caso, en una jurisdicción donde con votos mayoritarios
inadecuados,
obligó
a
una
prolongación
inconcebible,
un
procedimiento que debió se expedito y rápido, logrando consolidar
situaciones
de
hecho
como
lo
refiere
la
Co.I.D.H,
que
hacen
claramente procedente la excepción del art. 13 1erp. Parte inc. B
del
Convenio
de
La
Haya
de
1980.---------------------------------------------------VII) Que lo razonado en el presente sufragio, de ningún
modo implica no tener presente los postulados de prudencia que el
ejercicio de la magistratura judicial impone, sino que por el
contrario
el
ejercicio
de
la
misma
implica
despojarse
de
la
interpretación positivista de las convenciones, las que resultan
inútiles, por estar estas últimas compuestas por enunciados de
principios y valores de alto contenido moral, incompatibles con
los
enunciados
exegéticos
emanados
de
las
escuelas
francesas
decimonónicas y los enunciado kelsenianos del siglo XX, por ser
cuestiones de derechos humanos que exigen una efectiva protección
y tutela del derecho individual frente a las pretensiones de los
Estados, cuando se pone en riesgo un derecho fundamental que la
comunidad
internacional,
exige
que
por
sobre
todo
sea
tutelado.---VIII) Por último, no se puede desconocer otros enunciados
convencionales contenidos en la Convención Internacional de los
Derechos del Niño en especial lo contemplado en el art. 8 y 9 de
la misma, los que deben ser realizados en orden al art. 3 del
mismo instrumento convencional, por lo que la decisión de aplicar
el art 13 1º párrafo inc b de la Convención de la Haya, de ningún
modo implica desconocer el derecho del padre o mejor dicho del
niño a mantener vínculo y contacto con su progenitor, conforme los
principios
sentados
ARGENTINA,
ya
en
la
referenciado,
causa
CASO
en
que
el
FORNERON
si
bien
E
HIJA
VS.
reconoció
los
derechos del Sr Forneron y su hija en el caso especifico, entendió
la Corte Interamericana de Derechos humanos, que en virtud
del
Interés Superior del Niño, no podía al momento en que se emitió el
fallo,
conforme
los
informes
dados
por
los
cuerpos
interdisciplinarios efectuar la restitución de la guarda al padre
y
estableció
como
obligación
del
Estado
Argentino
tomar
los
recaudos necesarios para lograr la revinculación del lazo paternofilial, el que al no estar condicionado por cuestiones temporales,
de la inmediatez o de la dilación indefinida en el tiempo, sino
que el mismo estará establecido en orden al aseguramiento que tal
proceso,
conforme
al
superior
interés
del
niño,
no
afecte
su
integridad física o mental, conforme a las recomendaciones de los
cuerpos especializados en la materia y teniendo en cuenta las
circunstancias
fácticas
desarrollo
niño
del
que
Cesar
rodean
Daniel,
el
proyecto
debiéndose
de
notificar
vida
de
y
la
presente resolución a la Cancillería Argentina, como autoridad de
aplicación del Convenio en el país, a los fines de la Convenio de
la
Haya
de
1980
sobre
Aspectos
Civiles
de
la
Sustracción
Internacional de Menores y la ley nacional de ratificación, (Ley
Nº
23.857),
quien
a
su
vez
anoticiara
al
organismo
del
Poder
Ejecutivo Nacional correspondiente, a los fines de la aplicación
de
los
procesos
establecidos
en
este
considerando,
no
constituyendo esta última parte un exceso de facultades de la
jurisdicción
obligación
provincial
de
resolver
por
la
obvia
cuestiones
razón
de
inherentes
a
que
los
tiene
la
compromisos
internacionales sobre derechos humanos asumidos por la Nación y a
la
obligación
de
efectuar
incluso
ex
oficio
control
de
convencionalidad, ya que de otro modo todo el trámite interno
inherente
a
tramitarse
la
restitución
por
indivisibilidad
la
y
internacional
jurisdiccional
completitud
que
de
menores,
federal,
deben
tener
y
las
debería
ante
la
decisiones
judiciales.-Por
lo
expuesto
y
conforme
a
los
dictámenes
del
Ministerio Fiscal y Tutelar, Se Resuelve: I) Confirmar el fallo
recurrido
emitido
con
fecha
04/07/2013,
por
el
Juez
con
Competencia en Restitución Internacional de Menores del Convenio
de
la
Haya
de
1980
sobre
Aspectos
Civiles
de
la
Sustracción
Internacional de Menores y la ley nacional de ratificación, (Ley
Nº 23.857) conforme acordada del S.T.J. de fecha 29/02/2012, Dr
Raúl O. Romero, obrante a fs 183/192, encuadrando la situación del
menor Cesar Daniel Escobar Palavecino en la excepción prevista por
el art 13 1º párrafo inc b del Convenio de la Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, de 1980. II)
Sin perjuicio de lo establecido en el punto dispositivo anterior,
procédase de conformidad con lo establecido en el considerando
VIII de la presente resolución. Fdo: Eduardo José Ramón Llugdar Ante mí: Dr. Ricardo M. Tahhan - Secretario Judicial Autorizante Es copia fiel del original, doy fe.-