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“UNA NUEVA TEORIA DE LA PENA EN MÉXICO”
Ulises Nicolás Carmona García1
Después de la Reforma Constitucional del día 18 de junio del año 2008,
específicamente en el artículo 20 apartado A fracción I, el objeto del proceso penal,
derivado de una nueva forma de impartición de justicia señala: “El proceso penal
tendrá por objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar
que el culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen.”
El artículo 2 del Código Nacional de Procedimientos Penales inserta el mismo texto,
por lo que se traduce que en ninguna de las dos legislaciones contempla como
objeto del proceso penal la imposición de la pena.
Primero debemos definir a la pena como el medio con que el Estado cuenta para
reaccionar frente a un hecho que la ley contempla como delito, expresándose como
la “restricción de derechos del responsable”. Es la pérdida o restricción de derechos
personales, contemplada en la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional, mediante
un proceso, al individuo responsable de la comisión de un delito. Existen en el orden
jurídico además de las penas, las medidas de seguridad destinadas a enfrentar
situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta suficiente o
adecuado.
El concepto de pena ha evolucionado en el tiempo, en la antigüedad perseguía un
fin vindicativo de tal suerte que el filósofo Epicuro expresó: La justicia es la venganza
del hombre social, como la venganza es la justicia del hombre salvaje,
posteriormente el Derecho Canónico la vio como un Mandato de Dios, continuó su
evolución siendo vista con un fin retributivo es decir el pago por el delito cometido y
en proporción al mal causado como la famosa “Ley del Taleón”, y ya con la evolución
de la sociedad este concepto tiene en cuenta que además del necesario castigo y
la retribución por el mal causado lo relativo a la prevención y la resocialización.
1
Maestro en Derecho Penal con Orientación en Juicios Orales, por el Instituto de Formación e
Investigaciones Jurídicas del Estado de Michoacán
A través de la historia han surgido diferentes tipos de teorías de la pena, tenemos
entre las más importantes, la teoría absoluta de la pena, la teoría relativa, la teoría
de la unión, la teoría de la pena como confirmación de la realidad de las normas y
la delimitación frente a modalidades de la prevención general positiva, de las cuales
se hará un breve análisis de cada una de ellas; la teoría absoluta sostiene que la
pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como medio
para fines ulteriores. Es absoluta porque el sentido de la pena es independiente de
su efecto social.
Las teorías absolutas, responden a Punitur Quia Peccatum Est o Castigar porque
se ha pecado; esto es, se castiga al responsable por el delito ejecutado, de manera
que la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica a sí misma, se puede
presentar en dos criterios: el primero de ellos es el retribucioncita que significa que
la pena debe ser equivalente al injusto culpable según el principio de la justicia
distributiva, cosa que no tiene nada que ver con la venganza sino con la medida, ya
que el hecho cometido se convierte en fundamento y medida de la pena o principio
de proporcionalidad.
El principio retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: El
reconocimiento de que existe la culpabilidad, que puede mediarse y graduarse; y el
que puedan armonizarse la gravedad de la culpa y de la pena, de suerte que esta
se experimenté como algo merecido por el individuo y por la comunidad. El otro
principio de la teoría absoluta es la denominada expiatoria, en donde la imposición
de la pena tiene un carácter moral. El sujeto sufre la pena para comprender el daño
causado. Mediante la pena se expía su culpabilidad.
Kant postula que el derecho de castigar es el derecho que tiene el soberano de
afectar dolorosamente al súbdito por causa de una transgresión de la ley. La pena,
en este sentido, no puede aplicarse nunca como un medio de procurar otro bien, ni
aun a beneficio del culpable o de la sociedad por lo tanto Kant desecha las teorías
relativas, sino que siempre debe aplicarse la pena contra el culpable por la sola
razón de que ha delinquido. La pena es un dominante tajante de la justicia y su
aplicación en un hecho que la ley determina como delito. Pase lo que pase se debe
imponer la pena a quien ha delinquido.
Hegel determina dentro de su teoría dialéctica que la Tesis dentro del conflicto es la
norma, su vigencia y su aplicación por lo que la antítesis seria el delito, la
consumación del hecho, la negación de la norma y por lo que se determina que la
síntesis sería la pena, como el único medio para que se restablezca el derecho por
medio de la “Negación de la Negación de la norma”. Por ende acá la retribución de
la norma estaría justificada para mantener o preservar la vigencia del ordenamiento
jurídico y establecer un real estado de derecho en la sociedad.
La teoría relativa de la pena renuncia a ofrecer fundamentos éticos a la pena, ella
será entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un
instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su
utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico.
Las teorías relativas responde a Punitur, Ut Ne Peccetur, que significa, Castigar,
para que no se peque, y esta teorías profundizan esta máxima, teniendo una sola
corriente que es la preventiva. Para ellas la pena en un medio para obtener un fin
que es la prevención del delito.
Criterio Prevencionista, en la prevención se mira hacia el futuro ya que se centra en
la peligrosidad del sujeto y la predisposición criminal latente de la generalidad de
los sujetos. La pena sería un medio para prevenir delitos futuros. El delito entonces
no es la causa si no la ocasión, de la pena. Tampoco es la medida de la pena,
porque no se castiga con arreglo a lo que el delincuente se merece, sino según lo
que se necesite para evitar otros hechos criminales. El principio prevencionista
descansa sobre tres presupuestos inmanentes: la posibilidad de enjuiciar en un
juicio de pronóstico mínimamente seguro respecto a la conducta futura del sujeto.
La pena puede incidir de tal manera en la peligrosidad diagnosticada que
ciertamente produzca un efecto preventivo; que mediante la pena pueda lucharse
eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales. El criterio de las
teorías relativas prevencionistas tiene dos vertientes que a su vez se subdividen en
dos posiciones cada una. La prevención general, la cual actúa sobre la comunidad,
y la prevención especial, las cuales recaen sobre el sujeto activo o autor del hecho
que la ley contempla como delito. La prevención general ve a la pena como el medio
ejemplar para afectar a la sociedad en general.
La pena que se le impone al sujeto infractor de la norma tiene como finalidad influir
en la sociedad. Se ejemplariza al actor del hecho delictuoso y se utiliza como medio.
Esta teoría tiene a su vez dos manifestaciones la primera la positiva; la cual señala
que la pena es una forma de reforzar los valores de la sociedad. La pena vendría a
ser un medio para reforzar la validez del ordenamiento jurídico. Se impone la pena
a infractor de la norma, para hacer ver al resto de la sociedad que existe el derecho,
que no queda impune su quebrantamiento y, finalmente, que se protegen ciertos
“valores” o “estados” que la sociedad en conjunto considera importantes.
La teoría relativa de la pena general en su aspecto negativo, que la pena es un
medio con el cual intimidar a la sociedad para prevenir la comisión de futuros delitos.
La pena vendría a ser ejemplificadora para el resto de la sociedad. Las teorías
relativas de la pena, en su prevención especial, estas teorías recaen sobre el sujeto
delincuente, la pena es un medio para intervenir en la vida del infractor de la norma.
Esta intervención se justifica como forma de prevenir futuros delitos, para tratar de
reducir la peligrosidad del sujeto. Es independiente de la sociedad. Y posee a su
vez dos manifestaciones.
Otra de las teorías que se han manejado a través de la historia es la teoría de la
unión, esta sostienen que no es posible adoptar una fundamentación desde las
formar teóricas absoluta y relativa, y proponen teorías multidisciplinarias que
suponen una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar
un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones
previas; también se puede definir como la unión de la legitimación y del fin de la
pena pública, por lo que la teoría de la unión media entre las teorías absolutas y
relativas.
Armoniza la retribución de culpabilidad mediante pena con la influencia
rehabilitadora, intimidatoria o de aseguramiento en el autor concreto y la influencia
rehabilitadora, intimidatoria o de aseguramiento en potenciales autores de tal modo
que en el caso ideal "todos los fines de la pena alcancen una relación equilibrada".
Existiendo en esta teoría un conflicto entre la teoría y la praxis ya que hay que dar
preferencia a uno u otro principio al caso particular donde se deba de aplicar la
pena, justificando los doctrinarios de esta teoría, que "la medida de la culpabilidad"
ha de constituir en todo caso "el punto de orientación".
Lo que puede significar cada pena debe ser adecuada a la culpabilidad del actor del
hecho, nos dicen nuestras distintas legislaciones penales que la pena debe
individualizarse, de acuerdo a los antecedentes personales del activo, pero esta
culpabilidad no debe ser sobrepasada por razones de prevención del delito, en
virtud de estas mismas razones, por otro lado, sólo puede ser fijada una pena
moderadamente inferior a la pena adecuada a la culpabilidad, esto último, con fines
de no dificultar al autor el camino de la reinserción, en este plano tenemos que
también en la reforma sufrida por la Constitución en su artículo 18.
Para tal efecto el citado artículo señala: El sistema penitenciario se organizará sobre
la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el
mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción
del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir. Por lo que prevé
ese camino para que las personas sentencias tengan en los centros de reinserción
social del país, un programa para que durante se encuentre privado de su libertad
tengan a la mano los mecanismos para una adecuada reinserción a la sociedad,
una vez que cumplan con la sentencia.
Existiendo una variante reciente, uniendo los fines preventivos; empero, se sostiene
que ha de prescindirse de la retribución de culpabilidad sólo en el ámbito de la
fundamentación de la pena, mientras que se pretende que siga desplegando efectos
como "medio de limitación de la intervención". Esto tiene como consecuencia que
desde este punto de vista existe la posibilidad de fijar una pena considerablemente
inferior a la medida adecuada a la culpabilidad si hay razones preventivas que
aboguen por ello; sin embargo, también conforme a esta variante se considera
ilegítimo sobrepasar la pena adecuada a la culpabilidad.
La teoría de la unión, no aporta una teoría de la pena pública. La teoría de la unión
vive de la suposición de que las legitimaciones y los fines de la pena pueden
combinarse, por lo que en nuestro sistema penal se establece la pena como pública,
a lo que debemos concluir en México adoptamos parte de esta teoría ya que como
se dijo en líneas precedentes, al establecer la reinserción social como parte
fundamental al momento de cumplir la sanción impuesta por el órgano jurisdiccional,
establecido en nuestra carta magna y en los diversos tratados internacionales en
los que México forma parte.
No puede afirmarse que existe función única en la pena, ni mucho menos asignar a
la pena un fin exclusivo. La pena es un fenómeno pluridimensional que cumple
diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece, es decir,
cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva
la idea de prevención general negativa, pues, se intimida a los miembros de la
comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a
pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido,
entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicación de la pena la idea de retribución o de prevención
general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de
una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial. Ello debido a que, el
delincuente estando recluido en prisión, debe recibir la educación y socialización
suficiente para alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad
no vuelva a delinquir.
Anterior a la reforma Constitucional ya dicha al principio del presente artículo, se
establecía en los códigos penales del territorio nacional el llamado Ius Puniendi, que
viene de una expresión latina para referirse a la facultad sancionadora del Estado.
De forma glosada encontramos por un lado que, la expresión “ius” equivale a decir
“derecho”, mientras que la expresión “puniendi”, equivale a “castigar” y por tanto se
puede traducir literalmente como derecho a penar o derecho a sancionar. La
expresión se utiliza siempre en referencia al Estado frente a los ciudadanos, la
imposición de un castigo frente a una conducta punible.
Para llegar a un mejor entendimiento debemos estudiar el derecho penal en dos
sentidos diferenciados, estos son: el objetivo y el subjetivo. El primero de ellos
equivale al conjunto de normas penales. Por su parte el derecho subjetivo que es el
llamado Ius Puniendi o derecho a castigar, es el derecho que legitima al Estado de
crear y aplicar el derecho penal objetivo, refiriéndose básicamente este derecho
penal subjetivo al objetivo.
Históricamente el Estado ha monopolizado el poder de castigar. Solo el “Ius
Puniendi” estatal puede operar como poderosa instancia pública capaz de resolver
el conflicto criminal de forma pacífica e institucional, racional y previsible,
formalizada, eficaz e igualitaria con escrupuloso respeto de derechos humanos,
reconocidos en Nuestra Carta Magna a partir de la reforma del año 2011, así como
los convenio y tratados internacionales reconocidos por el estado mexicano. Solo el
Ius Puniendi estatal se halla en condiciones de asegurar la justa tutela de los bienes
jurídicos fundamentales, monopolizando la violencia privada y la autodefensa.
El Ius Puniendi se materializa en dos momentos: el primero en la posibilidad de
legislar, es decir de definir las conductas más graves que deben ser sancionables
en tipos legales y con marcos sancionadores que establece y el segundo juzgando
a los infractores e imponiéndoles una pena concreta. Es menester señalar que
existen un conjunto de Principios Internacionales reconocidos a los ciudadanos que
generan un equilibrio o límite al Ius Puniendi y operan bajo el aforismo de que “Las
libertades de los ciudadanos terminan allí donde se afecta la libertad de todos los
ciudadanos”.
Dicho lo anterior, se analiza el artículo 17 de la Constitución en su párrafo cuarto
que versa “Las leyes preverán los mecanismos alternativos de solución de
controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación
del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”; por
lo señalado en este texto, se puede advertir que el proceso penal puede concluirse
sin la imposición de una pena aun cuando por esos hechos la ley sustantiva prevea
la obligación del Estado del castigo, por lo que ninguna de las teorías anteriormente
dichas encaja.
Entonces se puede decir, que los medios de terminación anticipada de un conflicto
penal, la consecuencia jurídica es diferente al de la imposición de un castigo o una
pena, siendo esta la primera de las diferencias del nuevo sistema de justicia penal
mexicano y las teorías absoluta, relativa o mixta, ya que este procedimiento no
persigue como fin la pena o la reinserción del activo a la sociedad y menos aún la
prevención de un delito, a excepción del procedimiento abreviado que concluye con
la imposición de una pena o repudio del Estado por una acción.
El Código Nacional de Procedimientos Penales en su Libro Segundo del
Procedimiento, Titulo Primero, legitima algunos de las soluciones alternas y formas
de terminación anticipada, siendo estos los acuerdos reparatorios, la suspensión
del proceso a prueba y como ya se dijo en el párrafo anterior el procedimiento
abreviado, teniendo en consideración que los acuerdos reparatorios tienen como
efecto la conclusión del proceso sin la imposición de una pena, si bien es cierto tiene
sus limitaciones así como la procedencia del mismo solo aplica a ciertos delitos lo
cierto es que cuando se da la procedencia no hay un efecto represor del Estado.
La suspensión condicional del proceso se entiende como el planteamiento
formulado por el Ministerio Público o por el imputado, el cual contendrá un plan
detallado sobre el pago de la reparación del daño y el sometimiento del imputado a
una o varias de las condiciones, que garanticen una efectiva tutela de los derechos
de la víctima u ofendido y que en caso de cumplirse, pueda dar lugar a la extinción
de la acción penal, teniendo como fin principal la retribución del daño causado a la
víctima, mas no así la reprimenda del órgano jurisdiccional por un hecho que la ley
penal contempla como un hecho delictuoso.
De igual forma, el ordenamiento legal, establece el criterio de oportunidad que no
es otra cosa que la ponderación del ministerio público de no ejercitar acción penal
en contra de una persona que presumiblemente haya realizado una conducta que
la ley penal contempla como delito, teniendo varias características para su
aplicabilidad. La ley repudia esa conducta con la imposición de una pena o castigo,
el Estado tiene la facultad de no ejercitar la acción penal y darle la oportunidad al
agente activo de salir del conflicto penal sin ningún tipo de coacción.
Tenemos de igual manera la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución
de Controversias en Materia Penal, que contemplan la mediación que es el
mecanismo voluntario mediante el cual los intervinientes, en libre ejercicio de su
autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia,
con el fin de alcanzar la solución de ésta.
El facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento
mutuo entre los Intervinientes, siendo la voluntariedad de las partes las que busquen
una comunicación para terminar con el conflicto, sin que esta circunstancia sea
alguno de los fines de las teorías ya existentes; puesto que se deja que las partes
resuelvan un conflicto penal y el Estado pasa a legalizar la voluntad de la víctima y
el presunto responsable.
También la conciliación que es el mecanismo voluntario mediante el cual los
intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, proponen opciones de solución a
la controversia en que se encuentran involucrados. Además de propiciar la
comunicación entre los intervinientes, el facilitador podrá, sobre la base de criterios
objetivos, presentar alternativas de solución diversas, así como la junta restaurativa
que en su concepto es el mecanismo mediante el cual la víctima u ofendido, el
imputado y, en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio de su autonomía,
buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el objeto
de lograr un acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades individuales
y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la
comunidad y la recomposición del tejido social.
Por lo que como observamos el proceso penal pierde ese Ius Puniendi que se venía
aplicando en un sistema mixto inquisitivo donde el objetivo del proceso penal era la
imposición de una pena, la cual no es otra cosas que el castigo, la privación de la
libertad deambulatoria del individuo en proceso penal bajo la legitimización del
Estado; pero a diferencia de lo que se pueda suponer la gran mayoría de los
procesos no se resarcía a la víctima u ofendido los daños causados por la comisión
de esos hechos.
Retomando el tema más importante de la Reforma Constitucional del año 2008, y
motivo de este artículo, el objeto del proceso penal cambio, deja a un lado el Ius
Puniendi ya que si bien es cierto uno de los objetivos es que el culpable no quede
impune, no por eso se puede interpretar que se deba de imponer una pena o castigo;
si no que como ya se mencionó existen diversas formas de que el delito no quede
impune sin que para ello sea necesario la imposición de un repudio social, por medio
de una pena privativa de la libertad, un medio de seguridad o la imposición de una
pena económica.
En conclusión tenemos que para el proceso penal mexicano acusatorio y oral debe
existir un equilibrio y este se basa en una ponderación de derechos entre la victima
u ofendido así como la de las personas a las que se les imputa un hecho que la ley
contempla como delito; los medios alternos de solución de controversias tutelan la
reparación de daño a la víctima, derivado de ello el sujeto activo, obtiene una
retribución la cual puede consistir, en que no se le imponga un repudio por parte del
Estado es decir una pena o medida de seguridad.
Por ello existen varios componentes del nuevo derecho subjetivo los cuales son:
1. Sigue existiendo pena o sanción para ciertos delitos;
2. Se pondera un equilibrio de derechos humanos entre el agente activo de un
delito y la victima u ofendido;
3. Se instituye proporcionalidad entre la pena y los factores de culpabilidad para
la imposición de las mismas;
4. Se basa el sistema penitenciario en los derechos pro homine para que se dé
una adecuada reinserción a la sociedad de las personas que se encuentran
cumpliendo una pena privativa de la libertad; y
5. Se establece el aumento de las penas para los delitos considerados de alto
impacto, como una forma de prevención y crear conciencia en la sociedad,
puesto que el Estado las castigara más severamente.
El actual sistema penal mexicano denominado acusatorio y oral, al no basarse
en las teorías de la pena ya existentes y tomar una vertiente encaminada al
respeto de los derechos humanos e incorpora nuevos elementos inexistentes en
las anteriores teorías de la pena, se puede denominar “Teoría de la Pena
Humanista”.