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19/05/2015
La reforma penal y el proceso concursal
Enrique SANJUÁN Y MUÑOZ
Magistrado especialista en derecho Mercantil
Profesor Asociado de la Universidad de Málaga
Diario La Ley, Nº 8542, Sección Doctrina, 19 de Mayo de 2015, Ref. D-196, Editorial LA LEY
LA LEY 3325/2015
El legislador ha introducido con la Ley Orgánica 1/2015 determinados tipos delictivos que
reproducen conductas mercantiles ya recogidas en nuestra normativa societaria y concursal.
Con ellos se sanciona penalmente al administrador tanto penal como civilmente y se afecta la
comunidad de pérdidas del proceso concursal en tanto incentiva la persecución del cobro de la
deuda por la vía penal más que por la concursal. El objetivo del presente trabajo es adaptar y
modular la situación penal a la reforma de diciembre de 2014 de la norma de sociedades de
capital en tanto introduce un nuevo concepto de protección de la discreción empresarial en la
toma de decisiones y que delimita un nuevo concepto de protección frente a la negligencia del
órgano de administración empresarial.
Normativa comentada
LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal)
L 22/2003 de 9 Jul. (concursal)
TÍTULO VI. De la calificación del concurso
CAPÍTULO I. Disposiciones generales
Artículo 164. Concurso culpable.
RDLeg. 1/2010 de 2 Jul. (texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital)
TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL
TÍTULO VI. La administración de la sociedad
CAPÍTULO III. Los deberes de los administradores
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Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial.
En 2014 se aprobó una gran reforma de la Ley de Sociedades de Capital
que introduce en nuestro derecho (art. 226) un nuevo régimen de
protección de las decisiones estratégicas y de negocio empresarial al
amparo de las indicaciones de la Comisión de Expertos encargada de
desarrollar el nuevo marco de las normas de Gobierno Corporativo en
sociedades cotizadas (soft law) y que se pronunciaron a favor de la
introducción del régimen norteamericano de las Business Judgment
Rules. No obstante y apenas unos meses en vigor aquellas, las
conductas tipificadas e introducidas por la reforma del Código Penal por
la LO 1/2015 tanto afectan a la diligencia como a los supuestos de
responsabilidad concursal que recoge la Ley 22/2003 para supuestos de
calificación culpable del concurso y responsabilidad de los afectados por
esta. Conciliar este sistema no es fácil sin una reforma (incluso con
anterioridad a la entrada en vigor de la normativa penal que será el 1
de julio de 2015) de determinados tipos penales que se han introducido.
En todo caso será necesario tomar en consideración que cualquiera de
estas nuevas conductas podrán considerarse desde la doble perspectiva
(penal y civil) siempre que el marco conceptual que se delimita parta de
los conceptos mercantiles ya existentes y por tanto también de las
limitaciones y regímenes propios a los que las decisiones empresariales
están sujetos al amparo de las mismas. Esto podrá conllevar sistemas
de prejudicialidad civil, de limitación o de delimitación en el ámbito
penal que el legislador no ha tenido en cuenta y que por tanto tampoco
ha previsto en un marco de seguridad jurídica necesario para la buena
gestión de la empresa, para la inversión y para el desarrollo. Y por tanto
su no previsión conlleva un riesgo no asumible que motivará
actuaciones de prevención excesivas que incidirán negativamente, sin
duda, en la gestión empresarial del empresario honesto.
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I.
INTRODUCCIÓN
Una primera comprobación inicial de la reforma producida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de
marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
(1) nos sitúa —una vez más— ante la tesitura de la necesidad o no de seguir manteniendo el
sistema de calificación previsto, desde el año 2003, en el proceso concursal. Es decir en la
necesidad de eliminar, a la vista de la misma, el propio proceso de calificación. La cuestión
resulta no solo procedente sino seriamente trascendente en tanto a la posible visión o
interpretación que los tribunales penales deben realizar a partir de la redacción de los nuevos
tipos delictivos y la inseguridad jurídica (e incluso afectación grave de la actividad) sentada en
el ámbito empresarial desde un principio de intervención mínima (2) que parece haber saltado
el vallado de lo empresarial para situarse en el control y la gestión empresarial (management)
desintegrando igualmente el régimen de intervención mínima de los órganos jurisdiccionales en
el ámbito empresarial.
La citada reforma del código penal sucede en el tiempo a otra también reciente realizada unos
meses antes en el cuerpo de la norma de sociedades de capital. Mediante la Ley 31/2014, de 3
de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del
gobierno corporativo (3) se afecta el régimen de responsabilidad de los administradores
societarios incorporando a nuestro derecho el denominado sistema del BJR (Business Judgment
Rule) sobre la protección de la discrecionalidad empresarial (4) . Se afirma entonces (al amparo
de las soft law españolas sobre gobierno corporativo) que era necesario en nuestro derecho «…
completar la regulación del actual art. 225 de la LSC al objeto de ofrecer una disciplina más
adecuada del deber general de diligencia, con la incorporación de la necesidad de aplicarlo de
manera diferenciada en atención a las funciones encomendadas a cada administrador (puede no
ser lo mismo, a este respecto y en relación con determinadas decisiones, un consejero ejecutivo
que un consejero externo) y considerando, de alguna manera, la división y especialización del
trabajo en el seno del órgano (por ejemplo, el cometido específico de los miembros de distintas
comisiones), todo ello de acuerdo con la directrices doctrinales más recientes y atendibles.
También resulta conveniente, en línea con la evolución del derecho de los países de nuestro
entorno y —como ya había sugerido en su momento el Informe Aldama—, consagrar
legislativamente la denominada business judgment rule, cuyo objetivo es proteger la
discrecionalidad empresarial en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. Se trata de
una exigencia necesaria para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana asunción y
gestión de riesgos. En el mismo sentido se orienta la propuesta relativa a hacer explícito el
derecho y el deber de los administradores de recabar la información necesaria para adoptar
decisiones informadas (5) ».
Debemos conjugar por tanto, en un primer momento, la citada reforma de la BJR en relación a
la tipificación de determinadas conductas cuyo margen de actuación discrecional debe ser
interpretado en relación a aquella. Así por ejemplo el art. 259.1.5.º CP cuando afirma, para
supuestos de insolvencia actual o inminente de la empresa, que serán sancionadas aquellas
conductas consistentes en participar «…en negocios especulativos, cuando ello carezca de
justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad
económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos».
La normativa debe completarse por tanto con lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio,
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Concursal (en adelante LC) a los efectos de delimitar la situación de insolvencia actual o
inminente, de considerar la misma al amparo o no de un acuerdo de refinanciación o
extrajudicial de pagos, de delimitar el sentido y criterio del sacrificio patrimonial justificado o
injustificado (6) , de lo previsto y referido para decisiones estratégicas y de negocio y su ámbito
estratégico y de conceptos como negocios especulativos frente a negocios de inversión, entre
otros. La cuestión, por tanto, no es simple sino compleja en un conjunto ponderado de
circunstancias que además será posible sancionar por imprudencia.
La introducción en nuestro derecho de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (7) fue
vista ya inicialmente por algún autor desde una perspectiva diferente a la de la adaptación al
marco jurídico internacional que la citada norma recoge. Se afirmaba entonces que otras
posibles razones son la concepción de la empresa como un foco de delincuencia o la necesidad
de involucrar a socios y altos directivos en la prevención de comportamientos delictivos en el
seno de la empresa. Y por tanto que «…lamentablemente, no hay nada como la amenaza de
sanción directa a la persona jurídica, que de una manera u otra siempre acabará teniendo
incidencia en el resultado económico de un ejercicio, para que socios y altos directivos tomen
conciencia de que, igual que adoptan políticas de empresa para la obtención de objetivos
económicos, deben adoptar las medidas de management necesarias para la obtención de
objetivos legales. Se trata así de motivar a la empresa para que se autorregule y que los
denominados códigos de conducta, compliance programs, programas éticos, etc., dejen de ser
meramente un bonito maquillaje de cara a la galería y se conviertan en verdaderos
instrumentos de la prevención de delitos en el seno de la empresa (8) ». Es por ello que la
propia norma penal que se reforma introduce elementos novedosos que abundan en este
sistema partiendo de la responsabilidad extendida de los representantes u órganos de las
mismas pero permitiendo un régimen de excusa o exención basado en medidas de vigilancia y
control idóneas y modelos de prevención sujetos a programas de supervisión y control ( art. 31
bis CP). Pero este régimen ha supuesto la introducción (y transposición) de conductas
meramente mercantiles que hasta ahora estaban previstas como ilícitos civiles tanto en la
normativa societaria como en la Ley Concursal. Y ello, tal y como afirma el Tribunal Supremo,
aunque ya antes de la reforma se recogían conductas en la norma concursal que igualmente
suponían hechos delictivos sancionados en el código penal (9) pero cuya delimitación partía de
la distinción pre y post concursal en supuestos de alzamiento generalizado de bienes, la
simulación de una situación patrimonial ficticia, los casos de doble contabilidad fraudulenta, las
falsedades documentales, etc. Así por ejemplo las previstas en el art. 259.1.6.º y 8.º CP que
comparamos en su redacción con lo previsto en el art. 164.2.1.º de la Ley Concursal como
presunción iuris et de iure para la declaración del concurso como culpable:
REDACCIÓN DEL CÓDIGO PENAL
REDACCIÓN DE LA LEY CONCURSAL
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la
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llevanza
de
contabilidad
incumpliera
sustancialmente esta obligación, llevara doble
6.º Incumpla el deber legal de llevar contabilidad o hubiera cometido irregularidad
contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa relevante para la comprensión de su situación
en su llevanza irregularidades que sean patrimonial o financiera en la que llevara.
relevantes para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera. También será punible
la destrucción o alteración de los libros
contables, cuando de este modo se dificulte o
impida de forma relevante la comprensión de
su situación patrimonial o financiera.
8.. Formule las cuentas anuales o los libros
contables de un modo contrario a la normativa
reguladora de la contabilidad mercantil, de
forma que se dificulte o imposibilite el examen
o valoración de la situación económica real del
deudor, o incumpla el deber de formular el
balance o el inventario dentro de plazo.
La redacción prevista en la normativa concursal conllevará la declaración del concurso como
culpable y en su caso la posible responsabilidad civil de los administradores, liquidadores y
apoderados, de hecho o de derecho, de la empresa bajo premisas de individualización de la
misma conforme ha señalado el Tribunal Supremo (10) . Dicha norma debía contraponerse a lo
previsto en el art. 165.3.º LC, interpretado como supuesto también causal (11) por el alto
Tribunal, en la medida en que señala que «[S]i el deudor obligado legalmente a la llevanza de
contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría,
debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en
alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso». Para ello debemos
entender por tanto que concursalmente tendríamos varios supuestos:
1. En el supuesto de que no se hubieran formulado (y solo formulado) las cuentas anuales la
responsabilidad se situaría como presunción iuris tantum en el marco del art. 165 LC. Esa
formulación corresponde necesariamente a los administradores de derecho sin que sea
delegable de conformidad a nuestra norma de sociedades de capital [ arts. 253 y 249 bis
RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital (en adelante LSC)]. La conducta penalmente prevista en este sentido se refiere a que
incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo. Dejando al margen la
confusión entre libros ( art. 28 de CCom.) y cuentas anuales ( arts. 34 y ss. del Código de
Comercio) y ciñéndonos a las conductas descritas como similares es evidente que no formular
las cuentas conlleva en el código penal una sanción de hasta cuatro años de privación de
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libertad frente a la regulación mercantil que simplemente las recoge como presunción de
culpabilidad no determinante por si sola de responsabilidad, aunque sí causalmente posible en
tanto (FJ 5 STS de 1 de abril de 2014) «Contiene efectivamente una concreción de lo que puede
constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o
agravación de la insolvencia… (12) ». Esta conducta está prevista penalmente para supuestos
de estar en situación de insolvencia actual o inminente, tanto si ha sido declarado o no el
concurso de acreedores ( art. 259.1 4.º y 5.º CP), incrementándose en determinados supuestos
( art. 259 bis CP) y con previsión de imprudencia ( art. 259.3 CP).
2. Cuando la conducta pueda situarse en no someter las cuentas a auditoría obligatoria ( arts.
263 y ss. de la LSC) se incluye en la misma presunción concursal pero como conducta
igualmente tipificada en una formulación contraria a la normativa mercantil.
3. La doble contabilidad o la irregularidad relevante para la comprensión de la misma se
situarían tanto en un supuesto de presunción iuris tantum concursal como de responsabilidad
penal (13) .
4. Penalmente, aunque nada impide que esto también se pueda comprender en la acción
derivada de la culpabilidad del concurso, se añadiría otra conducta más: «También será punible
la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de
forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera».
En materia de responsabilidad y perjuicio el Tribunal Supremo ha venido a señalar (14) que no
es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido
insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un
régimen «automático» de responsabilidad, sino que es precisa esa «justificación añadida» tanto
subjetiva como objetivamente. Esa será la consecuencia de la conducta en el plano concursal si
así se acredita. En el plano penal debemos considerar que la conducta se sitúa desde diferentes
elementos necesarios:
— Que podrá plantearse cuando se trate de una situación de insolvencia actual o inminente o
que con dicha conducta se haya causado (no agravado) la misma.
— Que para ello o bien es necesario un incumplimiento regular (no puntual) de las obligaciones
mercantiles (no necesariamente delimitadas a la formulación de cuentas) o bien con la
declaración de concurso.
— Que la conducta se persigue incluso en supuestos de imprudencia.
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Es importante por tanto tomar en consideración aquellos elementos que nos permiten exonerar
la responsabilidad penal desde una necesaria visión estricta ( no amplia) de los tipos penales
que tomen en consideración los límites y limitaciones del nuevo régimen del buen juicio
empresarial en decisiones estratégicas, por un lado, y desde los elementos que la nueva
normativa penal nos delimita y aquellos que nos otorga para establecer un régimen de control
que impida aquello que tanto preocupa al legislador y que parte de un sistema de cumplimiento
normativo con prevenciones tipificadas que deben ser adaptadas al mundo empresarial.
Al margen de algunas conductas que realmente sancionan ilícitos de propia mano ( arts. 423 o
440 CP) y que ahora se delimitan e individualizan la reforma penal también afecta de forma
importante respecto de los administradores concursales o la protección de la masa activa del
concurso. Así se señala que los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno,
emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico,
las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al
patrimonio administrado serán sancionados penalmente. Dentro de las conductas de
malversación la norma penal reformada sanciona ( art. 435 CP) a los administradores
concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En
particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa
se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley.
La alteración del orden de pagos en sede concursal deberá distinguir los créditos contra la masa
de los créditos concursales estando previsto para aquellos (que son los realmente importantes
para el funcionamiento de la empresa) un régimen diferente a estos y que determinará, según
sea la interpretación que se realice, una verdadera paralización de la actividad empresarial
cuando se produzca la declaración concursal de cara a la actuación y protección del propio
administrador concursal. Así el art. 84.3 LC recoge que los créditos contra la masa, cualquiera
que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos con
alguna excepción. La administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere
conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta
suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá
afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios
y de la Seguridad Social. El centro de la cuestión se encuentra en que se cause un perjuicio al
patrimonio administrado y al propio concepto que de «patrimonio administrado» público o
privado se tenga de la masa del concurso una vez declarado el mismo. Hasta ahora esta
administración ha venido siendo considerada por las propias administraciones públicas como
patrimonio privado pues de otra forma no se entendería el embargo que, no obstante la
declaración de concurso, las mismas vienen realizando sistemáticamente y que nos han llevado
a múltiples cuestiones planteadas ante el Tribunal de Conflictos al respecto (15) . Desde esa
perspectiva (ahora asimilada a la administración de patrimonios públicos) las consecuencias son
tanto la afectación a la administración pública en caso de embargo del mismo como a la
administración concursal en tanto a perjuicio para dicho patrimonio por la actuación de
alteración. Es difícil concebir que la agravante prevista en el art. 432.3.a) pueda ser aplicable al
supuesto pero nada lo impediría si se identifica en tal forma. Por tanto deberemos tomar en
consideración que:
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1. El concepto de patrimonio administrado vinculará la interpretación de los preceptos.
2. La distinción o no del régimen de pagos en el régimen de créditos contra la masa y/o
créditos de la masa identificará el tipo concreto y por tanto afectará, de incluir ambos
supuestos, gravemente al funcionamiento de la empresa precisamente por la prevención que a
tal respecto habrá de tenerse.
3. El régimen de alteración de pagos previsto en el supuesto de créditos contra la masa deberá
ser interpretado de conformidad a la situación mejor o peor que resulte de la situación de
perjuicio que se cause al patrimonio.
4. El perjuicio para el patrimonio deberá existir y está directamente relacionado con los
intereses económicos de los acreedores y las limitaciones legales por lo que una alteración en
los pagos, dentro del régimen legalmente previsto, no se incluye en el tipo aunque finalmente
cause dicho perjuicio.
Pero todo lo anterior también afectará al funcionamiento de la actividad en tanto incluso se
prevea como necesario precisamente para atender a un mejor interés de los acreedores. Así por
ejemplo la situación concreta de los denominados proveedores de monopsonio. En este caso el
funcionamiento de la empresa dependerá de un proveedor principal y esencial que también será
acreedor. La actividad que se vea condicionada por el suministro de algún producto esencial y
que necesite del mismo para funcionar y generar ingresos para atender el pago de esos
acreedores principales solo podrá continuar en el supuesto de no existir otros acreedores contra
la masa de los señalados en el art. 84.3 LC o para supuestos de suficiencia de masa para
atender a estos. De otra forma incluso aunque la solución al mejor interés sea la alteración la
decisión sería penalmente perseguible tanto en un buen resultado final como, desde luego, en
posibles situaciones que perjudiquen finalmente a los mismos. Y lo evidente es que ningún
administrador concursal, con la normativa pendiente de interpretación, tomará ninguna decisión
en este sentido ante la gravedad de la pena que se incrementa en supuestos de más de
cincuenta mil euros hasta seis años de privación de libertad.
De igual forma la masa activa del concurso ha resultado seriamente afectada por las posibles
medidas finales que una sentencia condenatoria pudiera imponer en los tipos delictivos que
conlleven la misma o la empresa o los autores de la misma como responsables de esa conducta.
Así la nueva redacción del art. 127 del CP y subsiguientes añadidos referidos al decomiso
rompen, al menos aparentemente, la dinámica prevista en los arts. 8.3 y 4 y 189 de la Ley
Concursal en tanto inicialmente se respectaba la universalidad concursal (art. 76 LC) frente a
cualquier órgano pero que ahora se disciplina con la posibilidad de continuar el proceso penal
sin esperar al proceso concursal y con independencia total de este ( arts. 257.5 y 259.5 CP). Lo
que a su vez podrá conllevar para el patrimonio concursal la pérdida de los efectos que de él
provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así
como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que
hubieren podido experimentar; y ello al margen por tanto de la clasificación concursal de
créditos que se hubiera hecho motivando con ello un pago preferente a quien sea perjudicado
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por el citado delito que ciertamente motiva la vía penal como más idónea frente a la comunidad
de pérdidas que se pretende en el proceso concursal.
Quizás uno de los elementos importantes eliminados con la nueva normativa es la redacción del
viejo art. 259 del Código Penal vigente hasta 1 de julio de 2015. En este se recoge como
conducta: «Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de 12 a 24
meses, el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado
para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos
por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones,
destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto».
Tempranamente y con la Ley de 2003 los autores (16) ya habían avisado de la despenalización
que la Ley Concursal había producido en el mismo. Con la modificación actual el régimen, como
se ha dicho, se amplía a conductas meramente mercantiles que se recogen como supuestos
penales y se despenaliza esta congraciándola con lo previsto en el art. 40.7 LC.
II.
DISCRECCIONALIDAD EMPRESARIAL Y LA IMPRUDENCIA PENAL EN ESTOS SUPUESTOS
Todo lo que se ha señalado nos permite entrar en la valoración de la discrecionalidad
empresarial en relación a los supuestos de imprudencia que ahora se recogen en el ámbito de
los arts. 257 y 259 del Código Penal. En realidad no se entendería la reforma señalada del
Código Penal si no se considera sobre la base de la reforma de la Ley de sociedades de capital y
la introducción de las reglas de discrecionalidad empresarial en el art. 226 LSC: «En el ámbito
de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el
estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el
administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión,
con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado».
Tal y como señalan algunos autores (17) un importante sector doctrinal y jurisprudencial ha
definido la imprudencia en sentido puramente normativo, considerando que toda conducta
imprudente infringe un determinado deber de cuidado, que era exigible observar para evitar la
lesión del bien jurídico, configurándose así la imprudencia como «la infracción del deber objetivo
de cuidado, o mejor, la infracción de la norma de cuidado», de manera que el deber objetivo de
cuidado se convierte en el nervio central del ilícito imprudente (18) . La previsibilidad del
resultado determina el ámbito que ha de abarcar el deber objetivo de cuidado (19) . Conforme
al primero de los autores citados el deber objetivo de cuidado presenta una doble dimensión:
normativa, constituida por la previsibilidad, es decir, el deber de conocer los riesgos que, en
virtud de las circunstancias concurrentes, era exigible al sujeto agente, determinada conforme a
la teoría de la adecuación (20) y desde un punto de vista ex ante; y conductual, definida por la
conducta que debe adoptar el sujeto para neutralizar los riesgos previsibles derivados de su
actuación, en definitiva, las medidas de precaución necesarias para evitar la lesión del bien
jurídico (21) , pudiéndose resumir con DEL CASTILLO (op. cit.) que, desde esta concepción, el
delito imprudente está constituido, desde el punto de vista objetivo, por la realización de una
conducta que, dadas las circunstancias concurrentes, se presentaba adecuada, ex ante, para
lesionar el bien jurídico protegido.
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Existe en el ámbito mercantil, a la vista del art. 226 LSC, un estándar de diligencia referido a
decisiones estratégicas (22) que tienen bastante que ver con las situaciones de insolvencia y
ante estas. Para ello la norma exige:
a) Que se haya actuado de buena fe.
b) Que se realice sin interés personal en el asunto objeto de decisión
c) Que exista información suficiente.
d) Que se siga un procedimiento de decisión adecuado.
Aunque revisables en cualquier caso en tanto a su cumplimiento los autores señalan que ello
permite un espacio de inmunidad a estas decisiones sobre la organización y negocio de la
compañía (23) donde los jueces no podrán entrar (24) y que se ve conveniente para la
seguridad jurídica de sus acuerdos; otros sin embargo entienden que la libertad contractual
debería imperar en estos supuestos y que la norma dejaría una interpretación abierta en
cualquier caso (25) .
Si el legislador ha querido que exista esa discrecionalidad empresarial y por lo tanto una
protección de aquellas decisiones que partan del cumplimiento de dichos criterios es evidente
que su sanción penal resultaría del todo improcedente en tanto civilmente exista una cobertura
en tal sentido. Y sobre todo porque derivado de la misma también tendremos la responsabilidad
civil que pueda derivarse.
Así por ejemplo quien toma una decisión estratégica, in fine, al amparo de una decisión
ratificada por la junta y definitivamente ejecutada con todo tipo de informes favorables en
donde se ha seguido el procedimiento adecuado previsto en los estatutos pero que finalmente
resulta insuficiente y que partía de una situación de insolvencia inminente que se pretendía
eliminar, debería quedar exento de responsabilidad civil derivada de una actuación discrecional
protegida. No se entendería que penalmente la misma pudiera ser reprochable. Se trataría de
una situación justificada económicamente en virtud de la situación empresarial cuando, por
ejemplo, se diera una de las operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior
a su coste de adquisición o producción que recoge el art. 259.1.3.º CP.
Pero la situación concursal (o preconcursal) y la imputación del delito y su intento de cobro por
dicha vía resultan ciertamente atractivos para aquel que se somete o debe hacerlo a la
comunidad de pérdidas del primero. No obstante el prisma de cualquier supuesto deberá ser
visto conforme señala el 259.1.9.º CP en tanto refiere cualquier otra conducta activa u omisiva
que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos
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y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor y por lo tanto bajo el
prisma de la gravedad en la diligencia y la exclusión de los supuestos de discrecionalidad
empresarial, cuestión estrictamente civil que en virtud de los apartados cuatro y cinco del citado
precepto deberían distinguirse:
a) En relación a las conductas preconcursales el delito solamente será perseguible cuando el
deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles lo que debería
determinar una prejudicialidad civil determinante del art. 4 de la LECrim.
b) Bastará para su persecución, en segundo lugar, que haya sido declarado su concurso. Si
bien en relación a este y aún a pesar de que se señale que este delito y los delitos singulares
relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán
perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este
debemos tener en cuenta que el legislador está pensando en la responsabilidad concursal ( art.
172 bis LC) exclusivamente y en la no vinculación entre una y otra jurisdicción; sin embargo los
arts. 51.1.2.º, 51 bis, 60 y fundamentalmente el art. 8.7.º LC materializan una solución
diferente que motivaría una competencia exclusiva y excluyente del juez concursal en aquellas
materias que a su vez constituyen también una cuestión determinante prejudicial. Y ello aún a
pesar de que la redacción conlleve la posibilidad de continuación e incluya que el importe de la
responsabilidad civil (y por tanto abierta la posibilidad) derivada de dichos delitos deberá
incorporarse, en su caso, a la masa (26) .
III.
COMPLIANCE PROGRAMS
La exclusión penal (más allá de los elementos que hemos señalado al respecto de la protección
mercantil de estos supuestos en el art. 226 LSC) ha llevado al legislador a recoger en el art. 31
bis nuevos supuestos de prevención y protección que conllevan un cumplimiento normativo que
pretende la protección de los autores y de la empresa. El objetivo perseguido parte de ese
concepto criminalístico que tiene el legislador de la empresa y del management. A tal efecto
recoge esa exclusión cuando:
1.ª El órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del
delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control
idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el
riesgo de su comisión; Estos modelos se construyen sobre la base también prevista de:
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1) Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser
prevenidos.
2) Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la
voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con
relación a aquéllos.
3) Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la
comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4) Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo
encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5) Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las
medidas que establezca el modelo.
6) Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se
pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan
cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los
hagan necesarios.
2.ª La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado
ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de
control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los
controles internos de la persona jurídica; estas podrán ser asumidas directamente por el órgano
de administración en supuestos de empresas sujetas a presentación de cuenta de pérdidas y
ganancias abreviada (art. 258 LSC).
3.ª Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de
organización y de prevención y
4.ª No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión,
vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª
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No obstante resulta igualmente curioso como algunas conductas, sujetas a reglas mercantiles
pueden no llegar a comprenderse al amparo de todo lo anterior. Así y por ejemplo los referidos
a los libros contables, contabilidad o cuentas anuales en donde los sistemas de formulación,
aprobación, auditoría en su caso, impugnación de acuerdos sociales y los plazos referidos a ellos
parecen mostrarse ahora, con la norma penal, insuficientes si no existe ese protocolo de
prevención, supervisión y control que la norma recoge con una fuerte introducción en el sistema
de funcionamiento mercantil de las empresas. Si además tomamos en consideración que las
conductas se persiguen también cuando se ha declarado el concurso podremos estar ante una
autoría individualizada en la administración concursal de conformidad a lo previsto en los arts.
46 y 75.1.2.º LC para determinados supuestos como el de formulación de cuentas, incluso las
del ejercicio anterior, en tanto este último precepto recoge que «[S]i el deudor no hubiese
presentado las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior a la declaración de
concurso, serán formuladas por la administración concursal, con los datos que pueda obtener de
los libros y documentos del deudor, de la información que éste le facilite y de cuanta otra
obtenga en un plazo no superior a quince días». Plazos y criterios evidentemente insuficientes
para completar el objetivo perseguido por la norma penal sobre la necesidad de evitar que se
dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor que por
otro lado queda clara en situación concursal. Y aun así tomando en consideración que la
situación y el mismo hecho podrá determinar (o no) la concurrencia de una responsabilidad
penal (y civil derivada del delito en su caso), mercantil y concursal que no necesariamente
serán congruentes entre sí y coherentes a un sistema que modifica el ámbito penal sin atender
al ámbito civil y mercantil existente pero que recoge iguales conductas en ámbitos
jurisdiccionales diferentes.
IV.
CONCLUSIONES
El legislador penal de 2015 ha venido a recoger una serie de supuestos derivados de la
actuación del management en la empresa que interdiccionan y contradicen la responsabilidad
mercantil derivada de la Ley de Sociedades de Capital y de la norma concursal. Su regulación
obedece a criterios finalistas, con tipos de resultado cortado, que desprecian los criterios
mercantiles de gestión, supervisión y control estableciendo nuevos regímenes de cumplimiento
normativo cuyas exigencias se muestran estrictamente necesarias (e incluso prioritarias) a la
vista de la sanción que se acompaña a dichas conductas.
En el presente trabajo hemos tratado de demostrar la necesidad de conciliar los conceptos
(marco conceptual) y la regulación y prevención (marco normativo) ya existente. Desde ahí se
intenta deslindar la teoría de la adecuación primero desde la perspectiva mercantil y luego
desde la previsibilidad de la persona media, atenta, perspicaz y suficientemente informada, de
conformidad a lo previsto en el art. 225 LSC para el deber de diligencia. Pero evidentemente
también desde la modulación que de la misma realiza el art. 226 LSC para supuestos de
discrecionalidad empresarial —en tanto necesariamente nueva interpretación— que conlleva en
nuestro derecho un marco conceptual diferente pero similar al sistema de las Business judgment
rules del derecho norteamericano.
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No obstante todo lo anterior
es necesario poner de manifiesto la necesidad (incluso con anterioridad a su entrada en vigor el
1 de julio de 2015) de una modificación urgente de determinados tipos penales (que habrán de
delimitarse conforme a lo señalado) con el fin de evitar la paralización de la gestión empresarial
derivada de las incertidumbres que los nuevos tipos introducen en nuestro derecho empresarial
; y que conllevarán una paralización de actuaciones en función del riesgo asumible que
necesariamente afectarán a nuestro desarrollo económico, sin que exista ninguna necesidad que
justifique económica o penalmente ese nuevo marco normativo.
(1)
BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2015.
Ver Texto
(2)
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Los autores ya habían señalado como el principio de intervención
mínima se ha convertido en un principio de intervención máxima. En tal
sentido VIVES ANTÓN, T. S., Cuadernos del CGPJ, núm. 11, Madrid,
1991, págs. 163 y 164. Las exigencias de la intervención mínima y
proporcionalidad de la pena se incluyen en el principio de legalidad
debiéndose excluir aquellas conductas inocuas o no dañinas que el
legislador se ha empeñado en generalizar. En tal sentido SSTC
111/1993 (fj. 9), 55/1996 (f.j. 3) y 161/1997 (fj. 8).
Ver Texto
(3)
BOE núm. 161, de 3 de julio de 2010.
Ver Texto
(4)
Los autores del derecho discuten ahora sobre si la norma debe ser
considerada imperativa o dispositiva en un intento desesperado de
dejarla sin aplicación aún a pesar de la que ya, hasta que se ha
positivizado, el Tribunal Supremo la había tomado en consideración en
alguna ocasión. Como más moderna la STS de fecha 24 de mayo de
2013 (caso Real Sociedad de Fútbol de San Sebastián) cuando afirma:
«…el estándar de comportamiento exigible al administrador de una
sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de
las circunstancias en que se encuentre. Igualmente, es cierto que el
riesgo implícito en la gestión de una sociedad que actúa en un mercado
tan difícil con el del fútbol de competición no puede ser calificada sólo
por sus resultados, particularmente los deportivos, pues hay que
reconocer, dentro del antes referido modelo, un cierto margen de
discrecionalidad al administrador en su gestión».
Ver Texto
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(5)
Comisión de expertos en materia de Gobierno Corporativo. 2013.
Estudio
sobre
la
reforma,
págs.
37
y
38.
https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/CodigoGov/CEGC_EstMo
dif_20131014.pdf
Ver Texto
(6)
Se considera que para valorar si el acto ha sido o no perjudicial, deben
valorarse todas las circunstancias concurrentes a fin de comprobar si se
ha producido o no un sacrificio patrimonial justificado (STS de 27 de
octubre de 2010), teniendo en cuenta el momento en que el acto objeto
de examen fue realizado, esto es, en atención a las circunstancias
concurrentes en ese momento y no cuando se ejercita la acción o se
declara el concurso.
Ver Texto
(7)
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Ver Texto
(8)
ROIG ALTOZANO, M., «La responsabilidad penal de las personas
jurídicas:
societas
delinquere
et
puniri
potest».
En
http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho-Penal/2012024522791426687.html
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Ver Texto
(9)
Vid., Recurso: Casación núm. 994/2007. Ponente: Sr. Sánchez Melgar.
Sentencia: núm. 40/2008 de fecha 25/01/2008
Ver Texto
(10)
En interpretación de la última reforma la STS de 12 de enero de 2015
(STS 256/2015 - ECLI:ES:TS:2015:256) se afirma que ya en las
sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero, y 669/2012, de 14 de
noviembre, se afirmaba que la norma que regula la responsabilidad
concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables
las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la
retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No
establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad
civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino
proteger los intereses de los acreedores sociales.
Ver Texto
(11)
STS 1368/2014 - ECLI:ES:TS: 2014:1368, 1 de abril de 2014.
Ver Texto
(12)
Sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de
26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre y
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459/2012 de 19 julio.
Ver Texto
(13)
Debemos señalar que en estos supuestos los juzgados y Audiencias de
lo mercantil han venido siendo especialmente laxos en la interpretación
incluyendo conductas que extienden los supuestos a numerosas
cuestiones. Un breve resumen de la misma se puede encontrar en SJM
Granada, a 09 de junio de 2014 - ECLI: ES: JMGR:2014:104. ROJ: SJM
GR 104/2014, núm. Sentencia: núm. Recurso: 33014/2010.
Ver Texto
(14)
STS de 12 de enero de 2015. 28079119912015100004
Ver Texto
(15)
Por todas Conflicto de jurisdicción núm. 6/2014, suscitado entre el
Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid y la Tesorería General de la
Seguridad Social de Madrid. («BOE ») núm. 309, de 23 de diciembre de
2014.
Ver Texto
(16)
DE VIVERO DE PORRAS, C., «Insolvencias punibles y Ley Concursal. La
supuesta despenalización del delito del art. 259 CP y el art. 40 de la Ley
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Concursal».
2005.
En
http://noticias.juridicas.com/articulos/50Derecho-Mercantil/200503-2656101621053740.html
Ver Texto
(17)
DEL CASTILLO, E., «Imprudencia y error», pág. 10,
http://www.uned.es/ca-jaen-ubeda/ficheros/magina8/enrique.pdf
en
Ver Texto
(18)
TORÍO, «El deber objetivo de cuidado en los delitos culposos», Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales (en adelante ADPCP) 1974, pág.
25; Corcoy, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado,
1989, pág. 52.
Ver Texto
(19)
CORCOY, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado,
1989.
Ver Texto
(20)
LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal, Parte General, I, 1995, pág.
503. Según este autor se trataría de ver («qué procesos eran
previsibles ex ante —al momento de ejecutar la acción del sujeto— para
un hombre medio inteligente»).
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Ver Texto
(21)
BUSTOS, El delito culposo, 1995.
Ver Texto
(22)
Tal y como se expone en PLANELLAS M. y MUNI, A., Las decisiones
estratégicas. Los 30 modelos más útiles. Conecta 2015, la decisión
estratégica mira a largo plazo frente al corto de la decisión operativa,
alcanza globalmente a la empresa, está orientada al entorno, suponen
cambios significativos y una actividad compleja y no rutinaria.
Ver Texto
(23)
PAZ ARES, «La responsabilidad de los administradores
instrumento de gobierno corporativo». Indret 4/2013, pág. 31.
como
Ver Texto
(24)
Vid. al efecto DÍAZ MORENOA, «La business judgment rule en el
Proyecto de Ley de modificación de la Ley de Sociedades de Capital»,
en
http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/labusiness-judgment-rule-en-el-proyecto-de-ley-de-modificacion-de-laley-de-sociedades-de-capital.pdf
Ver Texto
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(25)
GURREA MARTÍNEZ, Aurelio, «La Cuestionada Deseabilidad Económica
De La Business Judgment Rule en el Derecho Español », (The Doubtful
Economic Desirability of the Business Judgment Rule in Spanish Law)
(January
20,
2015).
Available
at
SSRN:
http://ssrn.com/abstract=2445545
or
http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2445545
Ver Texto
(26)
El tratamiento concursal de la misma como masa pasiva o crédito
contra la masa es igualmente una cuestión problemática pero que se
delimita a partir del único reconocimiento que realiza la norma
concursal sobre posibles delitos en el art. 91.5.º (por tanto como
privilegio general en este caso) respecto de los créditos en concepto de
responsabilidad civil derivada de delito contra la Hacienda Pública y
contra la Seguridad Social.
Ver Texto
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