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Gestión de la Seguridad
Revisado por pares
El Deber Legal de
Diligencia en Materia de
Seguridad Respecto
a los Subcontratistas
Perspectivas de EE. UU., Canadá
y Reino Unido
Por Vladimir Ivensky
L
os contratistas involucrados en el campo de los
proyectos de múltiples empleadores suelen tener una
vaga comprensión de su deber legal con la seguridad de
los trabajadores subcontratados y otros terceros. Esto crea una
confusión en cuanto a las estrategias de gestión de la seguridad y puede dar origen a acciones incorrectas. Además, no
es algo que sorprenda: la legislación y reglamentación que se relacionan con este tema son confusas
EN RESUMEN
y se prestan a diferentes interpretaciones, especial•Los riesgos de OSH remente en los Estados Unidos.
lacionados con los subEl tema del deber legal de diligencia en la secontratistas son importantes
guridad de los subcontratistas y otros participantes
riesgos comerciales que los
contratistas que emplean
del proyecto es importante al momento de detera otros contratistas deben
minar cuál será la estrategia de seguridad que se
enfrentar.
utilizará con las empresas que operan en obras de
•La mitigación de estos
construcción con múltiples empleadores. Cuando
riesgos es tarea importante
se logre tener un mejor entendimiento de este
del equipo de gestión del
asunto, se mejorará la gestión de la seguridad del
contratista contratante, el
cual debe reconocer el deber proyecto, se optimizará la asignación de recursos,
se clarificarán los roles y responsabilidades, se rede diligencia legal, contracducirán las obligaciones relacionadas con la seguritual y generado por control
en cuanto a la seguridad de
dad y habrá sitios de trabajo más seguros.
los subcontratistas.
Este artículo repasa y hace una breve com•Este artículo analiza el
paración de las diferentes bases legales y marcos
deber legal de diligencia
regulatorios en materia de seguridad con respecto
en torno a la seguridad de
al deber legal de diligencia hacia los subcontratislos subcontratistas y otros
tas y otros actores de los proyectos de múltiples
participantes en proyectos
multiempleador, comparando empleadores en Estados Unidos, Canadá y Reino
Unido. Además, se revisan varios casos imporlas perspectivas de EE. UU.,
tantes de la Corte Suprema de los Estados Unidos
Canadá y Reino Unido.
para ilustrar las diferencias existentes al momento
Vladimir Ivensky, CSP, CIH, tiene más de 25 años de experiencia en OSH. Es
vicepresidente corporativo de seguridad, salud y medioambiente para una firma
global de consultoría multidisciplinar y de dirección de obras. Ivensky obtuvo
una maestría y un doctorado (equivalentes) en Seguridad y Salud Ocupacional y
Protección Medioambiental en el Instituto de Ingeniería Civil de Rostov en la ex
Unión Soviética.
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de establecer la existencia del deber legal de protección de la
seguridad de un subcontratista en diferentes estados. Por otro
lado, se explica que, en comparación con la ley y los reglamentos de la OSHA en los Estados Unidos, las leyes y reglamentos provinciales del Reino Unido y Canadá ofrecen una
mayor claridad sobre esta obligación legal del empleador
principal (contratante) con respecto a la seguridad en las
obras de múltiples empleadores.
Cuando no existe el deber legal de diligencia predeterminado, las empresas que contratan subcontratistas tienen la
opción de evitar esta obligación contraída al eludir el control
contractual o real sobre un subcontratista o cualquier otro
participante del proyecto. En líneas generales, se necesita una
mayor claridad normativa en los Estados Unidos con respecto a los roles y responsabilidades legales de todas las partes
involucradas en los proyectos de múltiples empleadores.
Existen algunos reglamentos de Reino Unido y Canadá que
pueden servir de modelo.
En cualquier caso, la estrategia de seguridad seleccionada
para un proyecto específico debe analizarse con los departamentos jurídico, comercial y de seguridad, durante la fase
previa a la licitación antes de firmar los contratos con el cliente y los subcontratistas, y se debe capacitar al personal del
proyecto en esa estrategia.
Fundamentos de las obligaciones de seguridad relacionadas
con los subcontratistas
Cada organización que contrata a un subcontratista
o que opera por cualquier motivo en una obra de varios
empleadores se enfrenta a exposiciones de responsabilidad
que, de no reconocerse, evaluarse ni controlarse, pueden
dar lugar a importantes pérdidas. Las pérdidas relacionadas
con la seguridad son de especial importancia para prevenir y
eliminar peligros que ponen en riesgo el bienestar de los trabajadores. Desde una perspectiva legal, una pérdida puede
ser una demanda judicial o un juicio, una citación reglamentaria y su multa correspondiente, una oportunidad comercial
desaprovechada, un daño a la imagen de la empresa, y, en
algunos casos aislados, una acción penal.
Los profesionales de la seguridad y todos los
involucrados en la gestión de un proyecto o empresa, en especial aquellos que ponen en riesgo a
empleados, subcontratistas y público, deben estar
conscientes de que su rol tiene obligaciones legales, responsabilidades y exposición a riesgos.
Es importante establecer la diferencia entre
los procesos penales y civiles (Tabla 1). Los casos
legales pueden compartir los mismos tribunales,
pero tienen objetivos, propósitos y resultados
diferentes (Storm, 2012). Una de las diferencias
importantes en los Estados Unidos es que, en el
litigio civil, se debe probar la existencia de daño
efectivo; es decir, el demandante debe demostrar
que sufrió lesiones o pérdidas como resultado
directo del incumplimiento de obligaciones por
parte del demandado. Además:
[E]l demandante, en el caso civil, debe establecer que el demandado tenía la obligación
legal de actuar de una manera determinada
y demostrar que este no cumplió con su deber al no actuar apropiadamente (Tort Law
(Derecho de Responsabilidad Civil), 2015;
http://legal-dictionary.thefreedictionary.
com/Tort+Law)
Tabla 1
Comparación entre el proceso penal y el civil
en EE.UU.
Gobierno federal o
estatal
Demandante
(persona o empresa)
Procesar al
inculpado
Demandado
Compensar al
demandante
Demandado
Fiscalía de EE.UU. o fiscalía
del estado (en los EE.UU.)
Abogado privado
Abogado privado o
abogado de oficio
Procedimientos
Requisito de la prueba
de daño efectivo
Solo abogado privado
Proceso penal
Proceso civil
No
Sí
Nota. Adaptado de Criminal Law (Derecho Penal), de L. Storm, 2012, Nyack, NY: Flat
World Knowledge
Delitos penales relacionados con la seguridad
en EE. UU.
El incumplimiento del derecho escrito puede constituir
un delito penal, pero también se puede utilizar en demandas
civiles para fundamentar una reclamación de compensación.
Históricamente, en los procesos relacionados con la seguridad
en EE.UU., se han visto casos en los que los empleadores
fueron acusados de falsificar documentos y mentir a la OSHA,
además de cometer infracciones relacionadas con la muerte
de un trabajador. O sea, el encubrimiento era peor que el delito (Schwartz y Conn, 2012). En promedio, la OSHA deriva
entre 10 y 14 casos al año para que que se inicie un proceso
penal; no obstante, estos casos pueden procesarse sin la derivación de la OSHA.
Seguridad y derecho civil en EE. UU.
La base jurídica del derecho civil para las pérdidas relacionadas con los subcontratistas puede incluir responsabilidades derivadas del derecho escrito (leyes y reglamentos),
agravios por negligencia y contratos (Figura 1, pág. 40).
La responsabilidad legal es aquella que ordena la ley “para
un acto u omisión”. Esto significa que la acción percibida
como algo que controla la exposición a un riesgo, puede, en
algunas circunstancias, generar responsabilidades adicionales en vez de reducirlas. Lo contrario también es cierto: La
omisión, en otras circunstancias, puede crear responsabilidades. Como dijo Steve Jobs, “decidir qué no hacer es tan
importante como decidir qué hacer”.
Con respecto a la seguridad en las obras de construcción con múltiples empleadores, es importante reconocer el
deber legal, el derecho consuetudinario (obligación propia
del control) y el deber contraído para poder diseñar una estrategia y un programa de gestión de la seguridad que sean
eficaces. Este artículo se centra en la revisión del deber legal.
Derecho escrito
El derecho escrito incluye las leyes y reglamentos de OSH
federales y estatales (aquellos federales y estatales de la
OSHA en EE. UU., las leyes y reglamentos provinciales de
OSH en Canadá, y los reglamentos de construcción, diseño
y gestión en Reino Unido), y las ordenanzas locales, leyes
laborales y las leyes y reglamentos de compensación laboral.
Claramente, la legislación y reglamentación escritas son la
forma más fácil de establecer si existe el deber legal de la
seguridad, pero, cuando son ambiguas, dejan un margen de
interpretación. El incumplimiento del derecho escrito puede
constituir un delito penal, pero también se puede utilizar en
demandas civiles (Figura 1).
Agravios
Cuando el litigio civil implica una lesión, la demanda por
lesiones recibe el nombre de agravio (tort, en inglés), un término derivado de la palabra latina tortuoso, que significa
incorrecto. Un agravio es un “acto indebido de omisión,
diferente del delito penal o incumplimiento de contrato,
cuya reparación suele ser una indemnización monetaria”
(Baranoff, 2005).
Contratos
Los contratos tanto con un cliente como con un subcontratista pueden imponer el deber de diligencia hacia los
subcontratistas u otros terceros del proyecto (en caso de
haber asumido tal responsabilidad).
El denominador común de la responsabilidad legal es
el deber. Cuando el demandado no tiene ningún deber de
diligencia hacia el demandante, no es responsable de los
daños ocasionados. Sin embargo, cuando sí existe, se debe
brindar cierto nivel de diligencia para cumplir con ese deber
de controlar la responsabilidad y para probar que no existió
negligencia alguna. Este nivel de seguridad suele denominarse diligencia razonable o estándar de prudencia.
En raras ocasiones, las leyes laborales podrán imponer
una responsabilidad absoluta al contratista o propietario del
inmueble (p. ej., la Sección 240 de la Ley Laboral de Nueva
York, “Scaffold Law” [Ley del Andamio]). Responsabilidad
absoluta significa que no es necesario probar la negligencia por parte del propietario o contratista general y que la
negligencia del demandante no es admisible para determinar
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La responsabilidad
legal es aquella que
ordena la ley “para
un acto u omisión”.
Esto significa que
la acción percibida
como algo que
controla la exposición a un riesgo,
puede, en algunas
circunstancias,
generar responsabilidades adicionales,
en vez de reducirlas.
su responsabilidad legal. Bajo este sistema, la responsabilidad del propietario o contratista general se basa únicamente
en su rol dentro del proyecto y no depende en absoluto de
su actuar diligente.
El deber legal de diligencia en aquellas demandas por
negligencia relacionadas con la seguridad y que buscan una
indemnización monetaria (compensación), puede
establecerse en las leyes escritas, el derecho consuetudinario o
en los contratos. La prueba de que existe (o no) el deber de
diligencia, por lo tanto, se convierte en un elemento fundamental de los litigios en materia de seguridad. Cuando se establece el deber de diligencia, la defensa esperada es probar
que la diligencia razonable se ejerció a través de programas
de seguridad eficaces.
Veamos dos categorías principales de casos:
1) Casos de interpretación jurídica. Estos casos los pueden
interponer los empleadores que contratan subcontratistas
contra el regulador que hace la citación (OSHA, 1999). El
objetivo principal de este tipo de casos es probar que el deber
legal hacia un subcontratista no existe bajo una determinada
reglamentación y para defenderse de las citaciones del empleador controlador por las violaciones por parte de los subcontratistas a las normas de seguridad. Entre los ejemplos
están los casos Secretario del Trabajo contra Summit Contractors Inc. (2007) y Hughes General Contractor Inc. contra
la Comisión Laboral de Utah (2014).
2) Casos de agravio por negligencia. Las partes que buscan
una indemnización monetaria presentan estos casos contra
las compañías que contratan subcontratistas por lesiones o
daños sufridos como resultado del supuesto incumplimiento
del deber de diligencia hacia el demandante por parte del
demandado; esto sobre la base del derecho consuetudinario
(obligación propia del control), el derecho escrito o un contrato.
En algunas situaciones, las categorías de casos pueden fusionarse y dar lugar a una interpretación jurídica necesaria
para establecer si existe el deber legal de diligencia en un
caso en particular. La interpretación legal de una ley o reglamentación particular no crea el deber legal de diligencia hacia un subcontratista. Por ejemplo, la resolución de la Corte
Suprema de Utah en Hughes contra la Comisión Laboral de
Utah (2014), que indicó que la política de citaciones de múltiples empleadores no es aplicable en Utah y que la OSHA no
puede citar a los contratistas generales allí bajo la doctrina
del “empleador controlador”, no indica necesariamente que
un contratista general en esa jurisdicción está exento al deber
de diligencia en cuanto a la seguridad de un contratista. Es
posible que el contratista no tenga el deber legal de diligencia predeterminado, pero que sí pueda adjudicarse ese deber
mediante un contrato o las acciones controladoras.
Deber legal de la seguridad
El deber legal de la seguridad puede definirse en los reglamentos de OSH o derivarse de los fallos judiciales de casos
y de las interpretaciones legales de las leyes, reglamentos y
el derecho consuetudinario. Ese deber puede además clasificarse de la siguiente manera: 1) el deber legal de la seguridad de un empleador contratante (principal) hacia un
subcontratista; y 2) el deber legal de un empleador designado de garantizar la seguridad en todo un proyecto.
Deber legal hacia un subcontratista en las Leyes de Seguridad y Salud: EE. UU., Reino Unido y Canadá
Mientras los reglamentos proporcionan una base técnica
para la profesión de la seguridad, la legislación de OSH
ofrece una estructura legal y una base de gestión, estableciendo roles y responsabilidades de las diferentes partes,
y determinando los mecanismos para el cumplimiento de
la ley, apelaciones, sanciones, revisión judicial, generación
de informes, inspecciones reglamentarias e investigaciones,
gestión de registros y factores similares. Las leyes proporcionan las reglas del juego para los sistemas de gestión de
la seguridad de varias jurisdicciones. La Cláusula de Deber
General que es bien conocida entre los profesionales de la
seguridad en los EE. UU. se encuentra en la Sección 5(a) de
la Ley de OSH. En esta se establece lo siguiente:
Estados Unidos. La legislación en Reino Unido también incluye y define más participantes aparte de los empleadores y
empleados, concretamente sobre los deberes respecto a otras
personas además de los empleados”; “deberes de personas
que controlan las instalaciones”; “deberes de los fabricantes”;
y algunas otras obligaciones. Las siguientes subsecciones se
incluyen en los deberes generales:
•Deberes generales de los empleadores hacia sus empleados.
•Deberes generales de los empleadores y trabajadores
autónomos respecto a otras personas aparte de sus empleados.
•Deberes generales de las personas relacionadas con instalaciones respecto a otras personas aparte de sus empleados.
•Deberes generales de las personas responsables de instalaciones en relación con las emisiones nocivas a la atmósfera.
•Deberes generales de los fabricantes en cuanto al uso de
artículos y sustancias en el trabajo.
•Deberes generales de los empleados en el trabajo.
•Deber de no interferir o mal utilizar los elementos proporcionados bajo determinadas disposiciones.
•Deber de no cobrar a los empleados las cosas realizadas
o proporcionadas en conformidad con ciertos requisitos específicos.
Normativa de Construcción (Diseño y Gestión) de 2015
del Reino Unido
En el Reino Unido, las obras de construcción con múlti-
ples empleadores están reguladas por la Normativa de
Construcción (Diseño y Gestión) (CDM, por sus siglas en
inglés) (Agencia Ejecutiva para la Salud y Seguridad, 2015),
que probablemente (según la opinión del autor) es la norma
mejor desarrollada y más detallada de su especie. Esta ley
establece un marco de trabajo claro para la organización
y logística de la seguridad en los proyectos de múltiples
empleadores, desde la fase inicial hasta la finalización del
proyecto.
La última edición entró en vigencia el 6 de abril de 2015 y
requiere el nombramiento de un contratista principal que sea
responsable de gestionar la seguridad en la fase de construcción, y un diseñador principal, responsable de coordinar la
seguridad del proyecto en la fase de diseño. Además, impone
deberes legales a casi todos los participantes de una obra de
construcción. Aquellos con deberes legales se denominan
titulares de deberes, e incluyen a los clientes (propietarios),
diseñadores principales, contratistas principales, contratistas
y trabajadores.
Leyes provinciales de OSH de Canadá
En Canadá, el deber legal de la seguridad de un empleador contratante hacia un subcontratista está bien establecido. Al igual que en el Reino Unido, se asigna un rol
especial establecido por ley para la gestión de la seguridad de
todo un proyecto a las empresas que participen en obras de
construcción con múltiples empleadores (empleando términos como contratista principal y constructor, dependiendo de
Tabla 2
Deber legal de la seguridad de una empresa
contratante hacia un subcontratista
a) Cada empleador:
1) deberá proporcionar a cada uno de sus empleados un trabajo y un lugar de trabajo libre de los peligros conocidos que causan o pueden llegar a causar la
muerte o lesiones físicas graves;
2) deberá cumplir las normas de seguridad y salud
ocupacional estipuladas en esta Ley.
Figura 1
Fundamentos de la responsabilidad legal de la seguridad
La Tabla 2 resume
el deber legal
de la seguridad
de una empresa
contratante respecto a un contratista
independiente bajo
diferentes normativas e interpretaciones judiciales en
EE. UU., Canadá y
Reino Unido
Ley de OSH de 1970 de EE. UU.
La Ley de OSH de 1970 analiza los deberes
generales de los empleadores y empleados en la
Sección 5, pero no trata otras categorías (p. ej.,
propietarios de inmuebles, contratistas principales,
subcontratistas).
La norma 29 CFR 1910.12(a) de la OSHA que
establece los estándares para la industria de la
construcción (29 CFR 1926) sostiene que “[c]ada
empleador debe proteger el trabajo y los lugares
de trabajo de cada uno de sus empleados que se
desempeñan en obras de construcción mediante
el cumplimiento de las normas correspondientes
prescritas en este párrafo”. Esto es similar a la cláusula de deber general y es un tema de constante
debate legal cuando se habla de la inclusión de los
subcontratistas en la definición de empleados en
conformidad con las leyes y reglamentos.
La ley de salud y seguridad en el trabajo de
1974 en Reino Unido
Los deberes generales se analizan en la Ley
de Salud y Seguridad en el Trabajo de 1974 con
mucho más detalle que en la Ley de OSH de
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[E]n casi todos los casos, una entidad tiene la autoridad
de supervisión general del lugar de la obra. Esta autoridad
suele recaer sobre el contratista general, aunque a veces
puede concederse al jefe de obra u otro tipo de entidad.
En algunas circunstancias, el propietario de un proyecto
(como el promotor comercial) puede optar por que el
contratista general u otras entidades no desempeñen estas funciones y hacerse cargo él mismo (Swanson, 2001)
Deber legal de diligencia respecto a la seguridad de todo un proyecto
la provincia). La normativa/legislación de OSH en Canadá
establece la existencia de tres roles legales en la seguridad:
1) Propietario: Por lo general, el rol con una obligación legal predeterminada para todo un proyecto, el cual se puede
delegar al contratista principal.
2) Contratista principal (p. ej., constructor, contratista,
contratista principal), que es el contratista que posee las
responsabilidades generales en cuanto a la seguridad de todo
un proyecto.
3) Empleador:
La responsabilidad predeterminada de la seguridad de
todo un proyecto en obras de construcción con múltiples
empleadores en la mayoría de las provincias canadienses
pertenece al propietario. En muchas jurisdicciones, ese deber
se puede delegar, por lo general, al contratista general. La
forma adecuada de delegar las responsabilidades de seguridad de los propietarios en las provincias canadienses es un
tema aparte que merece un análisis más profundo (y que se
explica en detalle en los reglamentos y directrices provinciales
de Canadá).
Un elemento fundamental del proceso de delegación de
deberes legales en Canadá es el requisito de eliminar por
completo una entidad delegante del control del proyecto. Los
reglamentos y directrices provinciales de Canadá también delimitan los roles y responsabilidades de los contratistas principales en la seguridad.
El desafío existente es la falta de conocimientos reglamentarios por parte de algunos actores de los proyectos
multiempleador, como los propietarios que pueden aceptar
involuntariamente el deber de seguridad de un contratista
principal (que le pertenece por defecto), y no hacer nada para
satisfacer o delegar las obligaciones. Esta simple falta de conocimiento de la “normativa oscura” puede contribuir a que se
produzca una tragedia. Por ejemplo, en Columbia Británica:
El [e]x primer ministro Gordon Campbell no supervisó
adecuadamente las medidas de seguridad en su casa
de vacaciones de Sunshine Coast... donde un constructor de tejados murió a causa de una caída.... WorkSafe BC llegó a la conclusión de que como Campbell
no había designado a ninguna de las empresas que
trabajaba simultáneamente en la propiedad como
“contratista general”, esta función pasó a ser suya por de-
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cipal o general tenga el control del lugar de trabajo. Desde el
punto de vista de la OSHA:
Table 3
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Los reglamentos de la OSHA en EE. UU. establecen que
“con respecto al trabajo subcontratado, se considerará que
el contratista principal y cualquier subcontratista deben
tener responsabilidad conjunta” [29 CFR 1926.16(a)] y “en
ningún caso, el contratista general podrá quedar liberado de
la responsabilidad total del cumplimiento de la normativa”
[29 CFR 1926.16(a)]. Sin embargo, según la norma 29 CFR
1910.12(a) que establece los estándares para la industria de
la construcción (29 CFR 1926), la OSHA ha decretado que
“[c]ada empleador debe proteger el trabajo y los lugares de
trabajo de cada uno de sus empleados que se desempeñan
en obras de construcción mediante el cumplimiento de las
normas correspondientes prescritas en este párrafo”.
Esto se ha interpretado (o mal interpretado) como que
“cada empresa solo es responsable de sus propios empleados y no de los subcontratistas”, lo cual ha generado una
ambigüedad normativa de importancia y se ha convertido
en una fuente de continuas impugnaciones legales para la
política de citaciones de múltiples empleadores, específicamente en cuanto a las expectativas de la OSHA para la función de seguridad del empleador controlador.
fecto.... WorkSafe sostiene que el contratista principal es
responsable de “establecer un sistema o proceso para
garantizar el cumplimiento de los requisitos en materia
de salud y seguridad” (Weichel, 2012).
Argumentos sobre el deber legal hacia los subcontratistas:
Estados Unidos
Los casos relacionados con el deber legal de diligencia hacia los subcontratistas se ha debatido ampliamente en los EE.
UU. Las decisiones de los tribunales con respecto a esto en
EE. UU. se han basado principalmente en la interpretación
de los reglamentos estatales y federales de OSH, el Derecho
Consuetudinario (Instituto Estadounidense de Derecho,
1965) y la política de citaciones de múltiples empleadores de
la OSHA (1999).
Como ya se mencionó, el deber de un empleador principal hacia la seguridad de un subcontratista no está claramente descrito en los reglamentos de la OSHA. En virtud
del derecho consuetudinario de EE. UU., el contratante de
los servicios de un contratista independiente (un empleador
principal) no tiene el deber de diligencia inicial predeterminado hacia este último. El deber se desprende del control
adquirido, cuando un “contratista no tiene la total libertad de
hacer el trabajo a su manera” (Instituto Estadounidense de
Derecho, 1965). La política de múltiples empleadores de la
OSHA (1999) es consistente con el derecho consuetudinario
al mencionar al empleador controlador. Ambas normativas
sostienen que el control genera el deber de diligencia.
¿La OSHA establece el deber legal hacia un subcontratista?
Los procesos judiciales que deciden si la normativa federal
de la OSHA crea el deber legal del empleador contratante
hacia un subcontratista, se pueden clasificar de la siguiente
manera:
•¿La política de citaciones de múltiples empleadores de
la OSHA (1999) contradice la norma 29 CFR 1910.12(a) de
la OSHA (Secretario del Trabajo contra Summit Contractors
Inc., 2007)?
•¿La política de citaciones de múltiples empleadores de
la OSHA (1999) se aplica a las normativas de seguridad de
cada estado? (p. ej., Hughes contra la Comisión Laboral de
Utah, 2014).
Esencialmente, la OSHA espera que un contratista prin-
©istockphoto.com/IPGGutenbergUKLTd
La Tabla 3 resume
el deber legal de la
seguridad de todo
un proyecto bajo
diferentes normativas e interpretaciones judiciales en
EE. UU., Canadá y
Reino Unido,
incluidas la titularidad predeterminada del deber
y las opciones de
delegación.
Argumentos de la política de citaciones de múltiples
empleadores de la OSHA en EE. UU.
La política de citaciones de múltiples empleadores de la
OSHA es una doctrina importante, la cual regula el proceso
de citación de los empleadores controladores (entre otras
categorías de empleadores en estos proyectos), y también
desempeña un papel importante en la definición de roles y
responsabilidades para las empresas en los sitios de trabajo
multiempleador. Como esta política no constituye una ley en
los EE. UU., sin embargo, su aplicabilidad se ha cuestionado
constantemente. [Por ejemplo, la Corte Suprema de Utah rechazó la doctrina “por ser incompatible con la ley aplicable de
Utah”, Código de Utah, sección 34A-6-201(1).]
En el primer caso de Summit (2007), se alegó que la norma
29 CFR 1910.12(a) “solo imponía a los empleadores un deber de proteger a sus propios empleados, no a los empleados de otros subcontratistas”. De este modo, se sostuvo que
los contratistas de Summit no deberían haber sido citados en
calidad de empleador controlador por las infracciones a la seguridad cometidas por su subcontratista, cuando sus propios
empleados no estaban expuestos a la condición peligrosa.
La Comisión Revisora de Seguridad y Salud Ocupacional
(OSHRC, por sus siglas en inglés) estuvo de acuerdo con la
posición de Summit y descartó la citación de la OSHA basándose en:
1) El lenguaje simple de la norma, que establece, en parte,
que “cada empleador debe proteger el trabajo y el lugar de
trabajo de cada uno de sus empleados que se desempeñan en
obras de construcción”.
2) La “problemática historia” del Secretario [OSHA]
en
cuanto a la responsabilidad del sitio de trabajo
multiempleador caracterizada por la aplicación y explicación
inconsistentes.
La OSHA apeló, y el Octavo Circuito de la Corte confirmó
que la política de citación del empleador controlador del organismo no entraba en conflicto con las normas de la OSHA.
En casos posteriores, como el del Secretario del Trabajo
contra Summit Contractors Inc. (2010), la OSHRC revocó su
decisión para Summit en 2007 que sostenía que la norma 29
CFR 1910.12(a) “solo establecía un deber para los empleadores de proteger a sus propios empleados y no a los
empleados de otros subcontratistas”, y ratificó la validez de
la doctrina de la responsabilidad de múltiples empleadores
sobre una parte del empleador controlador.
La posición actual de la OSHRC es que la política de citaciones de múltiples empleadores de la OSHA no se contradice
con la norma 1910.12(a) y que el alcance de esta incluye a
los empleadores controladores (así como aquellos creadores,
correctores y expositores), y, en general, que un empleador es
“responsable de las infracciones de otros empleadores donde
razonablemente se podría haber esperado tanto la prevención
o detección como la corrección de las infracciones debido a
su autoridad de supervisión y control del lugar de trabajo”
(Secretario del Trabajo contra Summit Contractors Inc., 2010).
La situación en la que un contratista contratante no posee
el deber legal de diligencia hacia un contratista contratado a
menos que se haya adjudicado la autoridad de control o haya
aplicado la acción de control, tiene el potencial de afectar
de forma negativa la seguridad, ya que las empresas que
contratan subcontratistas pueden tratar de adoptar un enfoque no intervencionista para evitar las responsabilidades
legales de un empleador controlador.
La Corte Suprema del Estado de Washington concluyó que
el contratista general tiene un deber legal de diligencia indelegable hacia los subcontratistas del proyecto; por tanto, los
contratistas generales de ese estado no tienen ninguna opción
no intervencionista (Stute contra P.B.M.C. Inc., 1990).
El tema del
deber legal
de diligencia
hacia la seguridad de los
subcontratistas y otros
participantes
del proyecto
es importante
al momento
de determinar cuál será
la estrategia
de seguridad que se
utilizará con
las empresas
que operan
en obras de
construcción
con múltiples
empleadores.
Efecto negativo de la citación de la OSHA en el resultado de un
litigio de responsabilidad civil
Los argumentos sobre la aplicabilidad de la norma 29 CFR
1910.12(a) en cuanto a los subcontratistas y al derecho de la
OSHA de citar a los empleadores controladores, se basan,
en parte, en la preocupación válida de que una citación de
un empleador contratante por parte de la OSHA después del
incidente del subcontratista tendría un papel negativo en un
eventual litigio civil. Por ejemplo, Wyrick y Oliveiro (2014)
indican que la legislación vigente dice lo siguiente:
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El Comisionado sostuvo que, puesto que Stute no era
un empleado de P.B.M.C., el contratista general no estaba
obligado a cumplir con la ley WISHA en su caso. Este aspecto de la decisión del Comisionado se contradice con
las decisiones de este tribunal y de la Corte de Apelaciones.
La autoridad de supervisión de un contratista general
es de por sí el control sobre el lugar de trabajo, y el deber recae sobre el contratista general como cuestión de
derecho. Es responsabilidad del contratista general proporcionar los equipos de seguridad o exigir contractualmente a los subcontratistas que provean los equipos de
seguridad adecuados relativos a sus responsabilidades.
1) Los reglamentos de la OSHA se pueden utilizar como
evidencia del deber de diligencia hacia un demandante.
2) La evidencia de una citación de la OSHA se puede utilizar para probar que el estándar de prudencia no se cumplió.
3) La evidencia de una citación de la OSHA no constituye
una prueba concluyente de negligencia. Selección de fallos de la Corte Suprema de los EE. UU
Los tribunales de los estados han interpretado de forma
diferente cláusulas idénticas de varias normativas de seguridad. Consideremos estos dos códigos:
1) Código de Utah, Sección 34A-6-201. Deberes de empleadores y empleados:
Cada empleador deberá proporcionar a cada uno de los
empleados un lugar de trabajo libre de los peligros conocidos que causan o pueden llegar a causar la
muerte o lesiones físicas de las personas, y cumplir con
los estándares promulgados en este capítulo.
2) Código de Washington, Sección RCW 49.17.060. Empleador, Norma General de Seguridad, Cumplimiento:
Cada empleador:
1) deberá proporcionar a cada uno de sus empleados un lugar de trabajo libre de los peligros conocidos
que causan o pueden llegar a causar la muerte o lesiones
físicas a las personas; y
2) cumplir con las normas, reglamentos y mandatos
emitidos de conformidad en este capítulo.
La Corte Suprema de Utah dictaminó “que la responsabilidad de garantizar la seguridad en el lugar de trabajo bajo la
ley vigente se limita a la responsabilidad de un empleador
hacia sus empleados” (Hughes contra la Comisión Laboral
de Utah, 2014).
La Corte Suprema de Washington estimó “que la norma
RCW 49.17.060(2) establece el deber del contratista general
de cumplir con los reglamentos de la Ley de Salud y Seguridad Industrial de Washington (WISHA, por sus siglas en inglés) en cuanto a todos los empleados del lugar de trabajo,
incluidos los subcontratistas” (Stute contra P.B.M.C. Inc.,
1990). Específicamente:
Figura 2
Otras jurisdicciones de los EE. UU. han interpretado la
normativa federal de la OSHA y el derecho consuetudinario
de la siguiente manera:
•La Corte Suprema de Texas estima que la OSHA no
impone ningún deber a los contratistas de Texas más allá
del derecho consuetudinario de su jurisdicción. El derecho
consuetudinario de Texas sobre este tema se basa en el caso
de Redinger contra Living Inc. (1985), en el que la Corte
Suprema de Texas adoptó el (Segundo) Repertorio sobre
Responsabilidad Civil, Sección 414.
•La Corte Suprema de California, en Seabright
Insurance Co. contra US Airways (2011), se pronunció sobre
el asunto de quién es responsable por las lesiones sufridas
por el empleado de un contratista independiente cuando
tales lesiones ocurrieron como resultado de una prescripción en los requisitos de seguridad de la obra en las instalaciones del contratante (la parte que contrató al contratista
independiente). En el caso citado, la empresa que contrató
al contratista era el propietario del inmueble. La corte dictaminó lo siguiente
Por lo general, cuando los empleados de los contratistas independientes sufren lesiones en el lugar de trabajo,
no pueden demandar a la parte que contrató al contratista para hacer el trabajo. Aquí, consideramos si la norma
es aplicable cuando la parte que contrató al contratista
(el contratante) no cumplió con los requisitos de seguridad del lugar de trabajo concernientes al mismo objeto
del contrato, y si la lesión ocurrió presuntamente
como consecuencia de tal incumplimiento. Sostenemos que la norma sí se aplica a esa circunstancia.
Diferente interpretación de las mismas
cláusulas normativas en varios estados de
los EE. UU
Al contratar a un contratista independiente, el contratante implícitamente delega
al contratista toda obligación de responsabilidad civil con los empleados del contratista, con
tal de garantizar la seguridad del lugar de trabajo específico que es objeto del contrato. Esta
delegación implícita incluye toda obligación
de responsabilidad civil con los empleados
del contratista para cumplir con los requisitos
de seguridad legales o reglamentarios. Dicha
delegación no incluye la obligación de responsabilidad civil que el contratante tiene con
sus propios empleados para cumplir con los
mismos requisitos de seguridad; no obstante,
bajo la definición de empleador que se aplica a
las leyes de seguridad laboral en California, los
empleados de un contratista independiente
no se consideran como empleados propios del
contratante.
En California, El reglamento §336.10 de Cal/
OSHA, Determinación del empleador que se
puede citar, se basa en la política de citaciones de
múltiples empleadores de la OSHA (1999).
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Para resumir las resoluciones judiciales y la doctrina de
citación de la OSHA en los casos descritos (Figura 3):
•Doctrina de citaciones de múltiples empleadores de la
OSHA: El empleador controlador tiene un deber de diligencia
hacia el subcontratista (Secretario del Trabajo contra Summit
Contractors Inc., 2010).
•Corte Suprema de Washington: Todos los empleadores
tienen el deber legal de diligencia respecto al subcontratista
(y el contratista general tiene el deber legal de la seguridad de
todo un proyecto) (Stute contra P.B.M.C. Inc., 1990).
•Corte Suprema de Utah: El empleador no tiene el deber
legal de diligencia hacia el subcontratista (Hughes contra la
Comisión Laboral de Utah, 2014).
•Corte Suprema de Texas: El empleador tiene el deber de
diligencia respecto al subcontratista cuando se ha aplicado un
nivel suficiente de control (Redinger contra Living Inc., 1985).
•Corte Suprema de California: El empleador tiene el deber de diligencia hacia el subcontratista y puede delegárselo
(Seabright Insurance Co. contra US Airways, 2011). Por otra
parte, Cal/OSHA posee una ley de citaciones para sitios multiempleador que se asemeja a la política federal.
Responsabilidad absoluta en la Sección 240 de la Ley Laboral
de Nueva York
Independientemente de si se ejerce control o no, si existe
diligencia o no, o si es diligencia razonable o no, según la
responsabilidad absoluta de la Ley del Andamio de Nueva
York (Ley Laboral 240), los propietarios y contratistas se
consideran negligentes por defecto en caso de cualquier
lesión del subcontratista. Según Eckert (2015), la ley “ha
dado lugar a innumerables batallas legales en torno a la interpretación de los requisitos de la ley. Se ha producido una
explosión de litigios, así como una explosión de veredictos
multimillonarios”. El Instituto Rockefeller (2013) ofrece un
análisis empírico de los efectos negativos de esa ley, en parte,
porque contribuye a “un aumento de aproximadamente 5,5
lesiones no fatales por cada 1.000 empleados equivalentes a
tiempo completo”. El informe estima que, al revocarse esta
ley, la economía vería ganancias netas de casi $ 150 millones
de dólares procedentes de los ahorros en seguros y costas
judiciales. De acuerdo con Marsh y McLennan (2012):
[A]lgunos de los veredictos más importantes de Nueva
York en el año 2012 provienen de litigios de la construcción relacionados con la ley laboral de Nueva York [240].
Hubo un veredicto por casi $ 20 millones, otro por $ 16,5
millones, otro por $ 13 millones, y dos por $ 11 millones,
según fuentes oficiales.
La ley ha causado que la mayoría de las aseguradoras reconsideren su capacidad de registrar ganancias por
la prestación de sus servicios en Nueva York, NY (Marsh y
McLennan, 2012).
Conclusión
El tema del deber legal de diligencia hacia la seguridad
de los subcontratistas y otros participantes del proyecto es
importante al momento de determinar cuál será la estrategia
de seguridad que se utilizará con las empresas que operan
en obras de construcción con múltiples empleadores. Una
mayor claridad en torno a este asunto mejora los sistemas y
planes de gestión de la seguridad específicos de un proyecto, optimiza la asignación de recursos, clarifica los roles y
ponsabilidades, reduce las responsabilidades relacionadas, y
produce sitios de trabajo más seguros.
En líneas generales, se necesita una mayor
claridad en los Estados Unidos sobre los roles y responsabilidades legales de todas las partes involucradas en los
proyectos multiempleador. De acuerdo con la opinión del
autor, las regulaciones CDM del Reino Unido pueden servir
como modelo, al ofrecer un mayor nivel de diligencia con
respecto a la seguridad y una mejor coordinación de todas
las partes involucradas.
En todos los casos, la estrategia de seguridad de un
proyecto específico debe analizarse con los departamentos
jurídico, comercial y de seguridad antes de que se firmen los
contratos, y se debe capacitar al personal del proyecto en esa
estrategia. PS
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