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Índice
Amicus curiae: Institución robusta en Inglaterra y Estados Unidos, incipiente
en México
José de J. SALINAS RUIZ
Proceso penal europeo y garantías jurisdiccionales de los derechos en la Europa
unida
Ángela FIGUERUELO BURRIEZA
El marco jurídico constitucional de las áreas metropolitanas. Especial referencia al
caso de la de Monterrey
Pedro R. Torres Estrada
La emisión de acciones conservando acciones de tesorería. La interpretación del
artículo 133 de la Ley General de Sociedades Mercantiles
José Roble Flores Fernández
L’impatto del diritto comparato sul principio d’eguaglianza
Lucio Pegoraro
La formación del jurista en una nueva enseñanza del derecho
Rafael Enrique Aguilera Portales
Hacia la descentralización de los procesos electorales en México
Reglas mínimas para alcanzar una descentralización efectiva en materia electoral
Gabriela Salazar
El valor probatorio del atestado policial
Lorenzo M. Bujosa Vadell
Algunos apuntes sobre el control parlamentario y la democracia en la Reforma del
Estado en México
Gastón J. Enríquez Fuentes
La reforma constitucional al informe presidencial ¿La incorporación de la
responsabilidad política a nuestro sistema presidencial?
Iván De la Garza Santos
Hacia una fundamentación iusfilosófica moderada de los Derechos Humanos
Rogelio López Sánchez
Analysis of an IP-trade policy: Tequila exports in light of its international legal
protection
José Germán Cavazos Treviño
Los accidentes viales relacionados con el consumo de alcohol en Nuevo León. La
falacia de su prevención mediante el derecho penal
Leopoldo Ángeles González
El conflicto de interés y su regulación en órganos colegiados cuasijurisdiccionales: el caso del IFAI
Francisco Ciscomani Freaner
Amicus curiae: institución robusta en Inglaterra y Estados
Unidos, incipiente en México
José de J. SALINAS RUIZ
Sumario:
Introducción I. Antecedente en Roma II. El amicus curiae en Inglaterra
III. El amicus curiae en los Estados Unidos 1. Primer uso 2. Henry Clay 3. Evolución de
la institución en los EUA, siglo XIX y principios del XX 4. El amicus en los EUA a partir
de los 30’s 5. Regulación del amicus ante la Suprema Corte de los EUA 6. El amicus conforme
a las Reglas Federales de Procedimiento en Apelación 7. Influencia de los escritos amicus en
los EUA IV. El amicus curiae en México 1. Libro Blanco de la Reforma Judicial
2.- El Gobierno mexicano como amicus curiae V.- Los escritos amicus curiae en tribunales
internacionales VI.- Escrito amicus curiae de 72 Premios Nobel.
Introducción1
En el presente artículo expondré el origen de la institución del amicus curiae en el
derecho romano, su desarrollo y evolución en el common law de Inglaterra y en el
sistema jurídico de los EUA, así como su incipiente arraigo en México. Describiré
asimismo sus características, su influencia en los EUA y daré ejemplos de su uso.
El amicus curiae es el instrumento de las paradojas: habiéndose originado en
el derecho romano, fue adoptado y desarrollado notablemente por el common law
de Inglaterra primero, y después por el derecho norteamericano; en los países de
tradición civilista y en los tribunales internacionales se ha comenzado a usar siguiendo
el modelo de los Estados Unidos; su uso en dicho país lo inauguró un belicoso
político, pero virtuoso constitucionalista; el gobierno de México lo ha venido usando
en los últimos años ante cortes extranjeras, pero no lo ha podido usar hasta ahora
ante tribunales mexicanos. En nuestro país, sin embargo, este instrumento parece
haber adquirido recientemente carta de naturalización, como lo explicaremos en
este estudio.
I. Antecedente en Roma
Existen numerosos estudios en los que se atribuye el origen de la institución del
amicus curiae al derecho romano, sin proporcionar ningún dato o referencia específica
ni aportar prueba alguna. Las únicas dos fuentes que mencionan dichas referencias
precisas son el Bouvier’s Law Dictionary2 y un estudio de Alexander Adam, rector
de la Escuela Superior de Edinburgh, publicado en 18423. En virtud de que ambos
estudios se basan sustancialmente en las mismas fuentes, es decir, en los grandes
juristas romanos, me referiré únicamente al de Adam por ser el más antiguo.
1 Agradezco a mi hijo Gabriel el haberme auxiliado en la investigación para este artículo, y a la Escuela
de Derecho de Harvard University por haber puesto a mi alcance, a través de Gabriel, la mayor parte
del material bibliográfico consultado para este artículo, sin el cual no hubiera podido escribirlo.
2 Bouvier’s Law Dictionary, 3rd revision (eighth edition), Buffalo, N.Y., 1984.
3 Adam, Alexander, Roman Antiquities: or an Account of The Manners and Customs of The Romans, New York,
W.E.Dean, Printer & Publisher, 1842.
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Derecho en Libertad
De acuerdo con el rector de Edinburgh:
Los abogados eran consultados no únicamente por particulares, sino también por
magistrados y jueces, y un cierto número de ellos asistían a cada procónsul y propretor
en su provincia.4
El juez, especialmente si era uno, designaba a algunos abogados para asistirlo con
su consejo, por lo cual eran llamados consiliari.5
El juez, por lo común, se retiraba con sus asesores para deliberar, y pronunciaba
sentencia de acuerdo con sus opiniones.6
II. El amicus curiae en Inglaterra
El amicus curiae es un instrumento cuyo uso en Inglaterra se pierde en la extensa
historia de su sistema jurídico. Se le reconoce en los Year Books7, y aparece codificado
por primera vez en 1403. En los siglos XVII y XVIII su uso era muy amplio según
dichos anales. Tenía originalmente como propósito instruir, advertir, informar o
hacer alguna petición a la Corte, y únicamente podía ser usado por los barristers y
solicitors.8
En el common law tradicional la función del amicus era oral y consistía
básicamente en hacerle saber al tribunal casos (precedentes) que debían tomarse en
consideración, o bien en aclarar el sentido de una norma. Véanse al respecto los
siguientes ejemplos.
En un caso decidido en 1606 una corte inglesa, al rechazar la opinión de un
amicus, definió el propósito de esta institución: “[...] en verdad el Sargento y su hijo
no han cumplido con su función de amigo o buen informante, puesto que han
omitido una cláusula de dicha ley ... y por tanto han intentado confundir a la Corte
y ocultar la verdad.”9
En 1686 Sir George Treby, un miembro del parlamento, compareció ante
la Corte del Rey para informarle que había estado presente cuando una norma fue
aprobada y cuál había sido la intención del parlamento.10
Bien pronto las cortes inglesas hallaron otra utilidad para el amicus: evitar
las demandas fraudulentas. En el caso de Coxe versus Phillips, de 1736, Coxe
demandó a Mrs. Phillips el pago de un pagaré. La demanda era sin embargo
fraudulenta. Mrs. Phillips había estado casada con un tal Muilman, pero su matrimonio
había sido declarado nulo, a petición de Muilman, en razón de matrimonio anterior
no disuelto de Mrs. Phillips. Muilman contrajo nuevo matrimonio lo cual provocó
la furia y deseo de venganza de Mrs. Phillips. Ella alegó como defensa en la demanda
fraudulenta que en razón de su matrimonio con Muilman era incapaz para contraer
4
5
6
7
Ibídem, p.129.
Ibídem, p. 166.
Ibídem, p. 167.
Anales jurídicos, originalmente manuscritos, en los que se preservaban los precedentes (casos) de la
tradición del common law.
8 Bouvier’s Law Dictionary, op. cit.
9 The Prince’s Case, 8 Co. I (1606), citado por The Harvard Law Review Association, Harvard Law Review, vol.
34, No. 7, mayo 1921, p.774.
10 Krislov, Samuel, The Amicus Curiae Brief: From Friendship to Advocay, in The Yale Law Journal, Vol. 72, No. 4, Mar. 1963,
p. 695.
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Derecho en Libertad
obligaciones (así era conforme al derecho de la época). Si su alegato hubiera prosperado
la Corte habría reconocido su matrimonio con Muilman y, por tanto, el matrimonio
subsecuente de éste hubiera quedado en entredicho.
Enterada la Corte, se vio en un predicamento; no podía permitir la
intervención de Muilman por no ser parte, pero tampoco podía permitir que Mrs.
Phillips se burlara de la justicia. La solución la brindó el amicus curiae, bajo cuyo
amparo sus derechos fueron representados, la corte desestimó la acción y Coxe y
Mrs. Phillips fueron condenados por desacato al tribunal. El amicus había adquirido
un nuevo uso: la intervención de un tercero dentro de un proceso para defender
sus propios derechos.11
III. El amicus curiae en los Estados Unidos
1. Primer uso
El primer uso de este instrumento ocurrió en 1821, en el caso de Green versus Biddle
[21 U.S. 1 (1823)]12. Green, terrateniente de Kentucky, demandó a Biddle la
desocupación de un predio de su propiedad que Biddle ocupaba ilegalmente. Biddle
exigió el pago de las mejoras que había realizado en el predio, invocando dos leyes
del estado de Kentucky. Green contraargumentó que dichas leyes eran inconstitucionales
puesto que Kentucky tenía celebrado un pacto con Virginia, mediante el cual se
había obligado a legislar en materia inmobiliaria siguiendo el derecho de Virginia,
que no reconocía el derecho a compensación por mejoras.
En la audiencia ante la Suprema Corte no comparecieron los abogados de
Biddle y la Corte resolvió en favor de Green. La Suprema Corte entendió entonces
el problema en que se hallaba; había declarado inconstitucionales las dos leyes de
Kentucky sin haber escuchado ningún alegato en contra, ni de Biddle ni del estado
de Kentucky y, peor aún, intuyó una colusión entre demandante y demandado. El
clima político además era tenso puesto que esta resolución había sido precedida por
una serie de resoluciones de tribunales federales declarando la supremacía de los
poderes federales.¿Qué hacer?13
A petición de Kentucky, su estado adoptivo, el experimentado jurista Henry
Clay compareció como amicus curiae y solicitó a la Corte reconsiderara su decisión
que afectaría no tan sólo a Biddle sino a numerosos poseedores de tierras en el
estado. La Suprema Corte, en una medida por demás extraordinaria, aceptó con
beneplácito y el juicio fue reabierto. Fue así que la institución del amicus curiae hizo
su aparición anómala en el sistema jurídico norteamericano, como vehículo de
intervención de un tercero, no neutral ni como asesor de la Corte, sino representando
intereses de parte, dentro de un proceso terminado, solicitando y obteniendo además
un inusual recurso de reconsideración.14
11 Ibídem, pp. 696-697.
12 O’Connor, Sandra Day (Ministra de la Suprema Corte de EUA), Henry Clay & The Supreme Court, Discurso
pronunciado el 4 de octubre de 1996, http:// http://www.henryclay.org/sc.htm
13 2. Krislov, op. cit., p. 700
14 Ídem.
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Derecho en Libertad
Posteriormente en la audiencia concedida, Clay alegó que Virginia carecía
de autoridad para ordenar a Kentucky el sentido de sus propias normas. La Suprema
Corte, en decisión dividida, ratificó su resolución e invalidó por tanto las leyes
impugnadas de Kentucky.15
2. Henry Clay
¿Quién fue Henry Clay, cuyo nombre aparecerá por siempre unido a la historia del
sistema jurídico de los Estados Unidos como iniciador de la institución del amicus
curiae?
Originario del estado de Virginia, se formó como abogado con el mismo
mentor que tuvo John Marshall, y se desempeñó en el servicio público de su país
durante más de cincuenta años. Fue secretario de estado, varias veces senador y
congresista. Como abogado sustentó numerosos casos ante la Suprema Corte. Durante
su juventud fue catalogado como “halcón” (“war hawk”) por haber instigado a su
país a tomar acciones militares. Sin embargo, en su madurez y senectud fue considerado
como un gran pacificador (“The Great Compromiser”).16
Además de hábil abogado y destacado constitucionalista, Clay fue un hombre
de integridad y valor civil. En 1847 regresó de su retiro para pronunciar un discurso
en que denunció la guerra de su país contra México como consecuencia de la anexión
de Texas, y de los actos provocadores del General Taylor contra nuestro país. Afirmó
además:
Esta no es una guerra de defensa, sino una innecesaria de agresión. Es México el
que defiende su hogar, sus castillos y sus altares, no nosotros.17
3. Evolución de la institución en los EUA, siglo XIX y principios
del XX
Durante el siglo XIX el amicus siguió siendo utilizado por el Gobierno Federal para
la defensa de sus propios intereses o el bien público, y los gobiernos estatales, en la
segunda mitad de dicho siglo, fueron también autorizados por la Suprema Corte
para comparecer en tal carácter. A principios del siglo XX la Corte amplió el alcance
del amicus y autorizó su empleo también a particulares.18
En 1921 todavía era considerado el amicus curiae como un instrumento
generoso mediante el cual un tercero asistía desinteresadamente a un tribunal en
sus funciones. En un artículo publicado por The Harvard Law Review Association
en dicho año, el amicus era concebido en los siguientes términos:19
15 O’Connor, Sandra Day, op. cit.
16 O’Connor, op. cit.
17 *Clay, Henry, Speech on the Mexican-American War, 1847.
http://www.teachingamericanhistory.org/library/index.asp?document=486
18 Krislov, op. cit., pp. 702-703.
19 The Harvard Law Review Association, Harvard Law Review, vol. 34, No. 7, mayo 1921, p.773-776.
14
Derecho en Libertad
En todos los juicios, mientras que las partes proporcionan el conocimiento
de los hechos, la Corte proporciona el conocimiento necesario del derecho y de los
hechos de los que tenga conocimiento judicial. En muchos casos, una corte tiene
discrecionalidad para informarse por sí misma de hechos más allá de su conocimiento
y para actuar por sí misma para impedir la equivocación de la justicia.
Para llevar a cabo estas tareas una corte puede frecuentemente requerir más
que la asistencia de las partes. Por ello la costumbre fue adoptada tempranamente
y ha sido uniformemente seguida de permitir a un abogado, no relacionado con el
caso, proporcionar consejo a petición de la Corte, o con permiso de ésta, como amicus
curiae.
Un amicus curiae no puede llevar a cabo ningún acto en representación de
una parte; sus sugerencias son únicamente con el propósito de complementar
información a la Corte. No representa a nadie y nadie queda obligado por lo que
haga.
Los escritos de amici curiae son frecuentemente presentados cuando la Corte
siente que el caso es de excepcional naturaleza y demanda una cuidadosa e inusual
consideración. En tales escritos se citan casos y puntos de derecho, como en cualquier
escrito de alegatos.
El amicus en ocasiones sugiere o revela un hecho del cual debe tomarse
conocimiento judicial, cuando el mismo no es obvio, para evitar un error judicial.
Cuando la Corte está autorizada para buscar por sí misma información, y también
para actuar, puede permitir a los amici curiae sugerir y probar hechos relevantes, y
solicitar a la Corte la adopción de medidas.
La práctica no debe ir más allá de esto. Un amicus no puede actuar en
representación de una parte ni introducir prueba de hechos bajo los cuales la Corte
no pueda actuar a su discreción si no es a petición de parte. Con esto se logra evitar
litigios innecesarios y proteger los intereses de una persona respecto de la cual la
Corte tiene especial consideración.
Así, un amicus puede adecuadamente participar para proteger al público en
contra de la conducta indebida de funcionarios, o para solicitar la designación de
un tutor a un menor, o para solicitar la destitución de un tutor infiel, o para proteger
los derechos de un acusado en un proceso penal, y no parece haber duda que un
amicus curiae puede sugerir hechos que si fueren probados negarían la actuación del
tribunal.
Concluye el artículo de The Harvard Law Review Association afirmando
que el propósito esencial del amicus, como su nombre lo indica, no es la representación
de los intereses de ninguna persona, sino auxiliar a la Corte. Un amicus puede
sugerir a la Corte cualquier cosa que ésta pueda conocer o hacer por sí misma, sin
importar quién lo solicite.
4. El amicus en los EUA a partir de los 30’s
A partir de 1930 las organizaciones, notablemente las protectoras de derechos civiles,
comenzaron a utilizar intensamente el amicus curiae en defensa de sus propios
intereses, en cortes estatales y federales.
15
Derecho en Libertad
Un ejemplo notable de un escrito amicus curiae lo constituye el presentado
en el caso de Méndez versus Westminster School District (1946).20 Cuando se negó
la inscripción a sus hijos en una escuela por su origen mexicano, los padres
demandaron en una corte del estado de California alegando violación a sus derechos
bajo la Enmienda Décimocuarta. La Asociación Nacional para el Avance de la Gente
de Color (NAACP) presentó un escrito amicus curiae, preparado por un joven abogado
llamado Thurgood Marshall, alegando que la segregación de niños en escuelas
públicas no tan sólo violaba la ley estatal, sino la Enmienda Décimocuarta a la
Constitución Federal y presentando, lo que en su época era novedad, una investigación
de carácter social que demostraba el daño que la discriminación producía en los
niños.
Otro magnífico ejemplo de un escrito amicus curiae lo constituye el presentado
ante la Suprema Corte de Justicia en el célebre caso de Brown versus Board of
Education21, cuyo autor lo fue también Thurgood Marshall22, igualmente como
abogado de la NAACP. La Corte con apoyo en dicho escrito y en la evidencia
acompañada resolvió el 17 de mayo de 1954 por unanimidad:
Concluimos que, en el campo de la educación pública, la doctrina de “separados
pero iguales” no tiene lugar. Las instalaciones educativas separadas son inherentemente
desiguales.
Sin embargo, es debido a la presentación de estos escritos por tales
organizaciones en defensa de sus propios intereses, que la Suprema Corte, en palabras
del Profr. Krislov, trata ya al amigo:
[...] como un potencial litigante en futuros casos, como un aliado de una de las partes,
o como representante de un interés de otra forma no representado. A este nivel la
transición es completa; en otros niveles de cortes se halla en proceso. Así es como
la institución del amicus curiae se ha movido de la neutralidad al partidismo, de la
amistad a la defensa de intereses.23
La evolución de este instrumento en los Estados Unidos se puede percibir
además claramente en las siguientes definiciones realizadas en distintas épocas:
Holthouse's Law Dictionary, mediados del siglo XIX:24
Cuando un juez tiene duda o está equivocado en una cuestión jurídica, un espectador
puede informar a la Corte al respecto como amicus curiae. Los abogados en la Corte
frecuentemente actúan en este carácter cuando se hallan en posesión de un caso que
el juez no ha visto o no recuerda en el momento.
Ballentine´s Law Dictionary, 1969:25
Alguien que proporciona información a la Corte en alguna cuestión jurídica respecto
de la cual tiene duda la Corte; el término implica la intervención amigable de abogado
para llamar la atención a una cuestión de derecho que ha escapado o puede escapar
a la consideración del tribunal.
16
Derecho en Libertad
Alguien que interviene en un procedimiento judicial para asistir a la Corte
proporcionando información o, de otra manera, que lleva a cabo una investigación
u otro procedimiento a petición o por designación de la Corte.
Black’s Law Dictionary (1968):26
Un espectador (usualmente abogado) que interviene y proporciona voluntariamente
información acerca de alguna cuestión jurídica respecto de la cual el juez tiene duda
o está equivocado, o respecto de una cuestión para que la Corte tome conocimiento
judicial.
También una persona que no tiene derecho a comparecer en juicio pero a quien se
permite presentar alegatos, precedentes, normas o evidencia en defensa de
sus intereses.
Black’s Law Dictionary (1979):27
Una persona con fuertes intereses o puntos de vista acerca de la litis en un
juicio puede solicitar a la Corte permiso para presentar un escrito, ostensiblemente
en representación de una parte pero en realidad para sugerir un razonamiento
acorde a su punto de vista. Tales escritos amicus curiae son usualmente presentados
en apelación en relación a asuntos de amplio interés público, por ejemplo en casos
de derechos civiles. Los escritos pueden ser presentados por particulares o por
el gobierno.
Black’s Law Dictionary, 2004:28
Una persona que no es parte en un juicio pero que solicita permiso a la Corte para
presentar, o a quien la Corte solicita presentar, escrito dentro del procedimiento
debido a que dicha persona tiene un fuerte interés en la litis.
5. Regulación del amicus ante la Suprema Corte de los EUA
La Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos ha regulado a través de la Regla
37 los escritos amicus curiae29. Conforme a esta regla todo escrito amicus curiae debe
llamar la atención de la Corte hacia algo relevante, del cual las partes no le han
advertido, y que pudiera serle de gran auxilio. Un escrito que no cumpla con dicho
propósito se considera una carga para la Corte y se desaconseja su presentación.
Los escritos amicus curiae pueden ser presentados antes de que la Corte
resuelva una solicitud de admisión del recurso de certiorari (por medio del cual la
Corte acepta un caso para su revisión), de permiso para presentar una demanda,
de declaración jurisdiccional, o de un recurso extraordinario, para lo cual se requiere
acompañar el consentimiento escrito de todas las partes, o bien la obtención de
permiso de la Corte.
El escrito amicus curiae debe especificar si dicho consentimiento fue concedido
y en su portada debe identificar la parte a la que se apoya. Cuando una de las partes
no ha otorgado su consentimiento, se podrá suplir el mismo mediante permiso de
la Corte. Invariablemente el escrito amigo debe precisar a la Corte el interés que lo
mueve.
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27
28
29
Black’s Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, Minn, 1968, revised fourth edition.
Black’s Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, Minn, 1979, fifth edition.
Black’s Law Dictionary, Thomson West, USA, Eighth edition, 2004.
www.law.cornell.edu/rules/supct/37.html.
17
Derecho en Libertad
De conformidad con esta regla incluso un escrito amicus curiae puede ser presentado para su argumentación oral, desde luego si viene acompañado del consentimiento
de todas las partes o si la Corte hubiera otorgado permiso.
No se requiere permiso para la presentación de un escrito amicus curiae ante
la Corte, si su presentante fuere el Procurador General en representación de los
Estados Unidos, o el representante de cualquier agencia federal o de cualquiera de
los estados federales, condados o ciudades.
Cada escrito deberá estar acompañado de comprobante de notificación a las
partes en el litigio, y deberá expresar el interés del amigo, el sumario del argumento,
su argumento y su conclusión.
Toda solicitud de permiso de presentación de este tipo de escritos no debe
exceder de cinco páginas, y cada una de las partes, a quienes deberá corrérseles
traslado, podrá objetar su presentación expresando de manera concisa sus razones.
Los escritos amicus curiae deberán indicar si el abogado de cualquiera de las
partes es el autor en todo o en parte del mismo, y además identificar a toda persona
o institución, distinta al amigo, a sus miembros o a su abogado, que hayan contribuido
económicamente a su preparación o presentación.
Afirma William H. Rehnquist, ministro de la Corte de los EUA desde 1972,
y décimosexto presidente (”Chief Justice”) de la misma a partir de 1986 y hasta su
muerte en 200530.
Las reglas de la Corte prescriben con rigor la forma y contenido del escrito de
alegatos: deben estar impresos en páginas relativamente pequeñas en un determinado
tipo de letra, deben tener índices enlistando cada caso o fuente citados, y no pueden
exceder de cincuenta páginas. Incluso los colores de los escritos están regulados:
los del apelante (...) deben tener cubierta azul, y los de la parte contraria (...) deben
tener cubierta roja. La Corte puede también recibir alegatos de amici curiae, “amigos
de la Corte”, que no pueden exceder de treinta páginas y deben tener cubierta verde.
6. El amicus conforme a las Reglas Federales de Procedimiento en Apelación.
De conformidad con la Regla 2931, aplicable a la apelación en materia federal, el
escrito amicus curiae podrá ser presentado únicamente si estuviera acompañado del
consentimiento escrito de todas las partes, o por permiso del tribunal concedido
previa solicitud o a petición del mismo tribunal. Dicho consentimiento o permiso no
será requerido cuando el escrito sea presentado por los Estados Unidos, por un
funcionario o agencia federal, o por un estado.
El escrito puede ser presentado en forma condicionada conjuntamente con
la solicitud del permiso, y ésta deberá identificar el interés del solicitante y las razones
por las cuales dicho escrito es deseable. La solicitud de un amigo del tribunal para
participar en una argumentación oral se otorgará sólo por razones extraordinarias.
30 William H. Rehnquist, The Supreme Court, Vintage Books, New York, 2001, p. 239.
31 http://www.law.cornell.edu/rules/frap/nrule29.html
18
Derecho en Libertad
7. Influencia de los escritos amicus en los EUA
Afirma Sandra Day O’Connor, ministra de la Suprema Corte de los Estados Unidos,
que los amigos de la Corte comparecen en los casos más importante ante la Suprema
Corte por medio de escritos llamando la atención de los ministros a puntos de
derecho, consideraciones de política, o bien hacia otros puntos de vista que las partes
no han contemplado32.
Estos escritos amicus invaluablemente auxilian nuestro proceso de toma de decisiones
y frecuentemente influyen ya sea en el resultado o bien en el razonamiento de
nuestras opiniones.
En un estudio realizado por los profesores Spriggs y Wahlbeck, respecto de
todos los escritos amicus presentados ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados
Unidos durante el año 1992, concluyeron que en el 67.3% de las veces los amici
proporcionaron información complementaria; que en el 75% de los escritos reiteraban
alegatos de una de las partes. También hallaron que frecuentemente en las opiniones
mayoritarias de la Corte se aceptaban argumentos de los amici33.
IV. El amicus curiae en México
1. Libro Blanco de la Reforma Judicial34
En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación llevó a cabo durante el 2003
y 2004 una consulta nacional para la reforma judicial. El autor de estas líneas presentó
como propuesta formal a la Corte la incorporación de la institución del amicus curiae.
En el Libro Blanco de la Reforma Judicial, que contiene el resultado de la consulta
realizada, la Corte reconoció las bondades del amicus en los términos siguientes.
La figura del amicus curiae es empleada en diversos tribunales con el objeto de permitir
que quienes no se encuentran legitimados procesalmente para intervenir en los
procesos, pero que tienen interés en el tema controvertido, puedan expresar
sus puntos de vista ante el tribunal. Si bien los efectos de dichas expresiones
no tienen ningún efecto formal sobre el proceso, los tribunales que escuchan dichas
opiniones pueden verse favorecidos al tener puntos de vista adicionales sobre
las cuestiones litigadas. La institución es especialmente útil cuando los temas
que se litigan pueden tener importantes consecuencias sociales. Lo anterior es
particularmente relevante cuando un tribunal constitucional se encuentra decidiendo
asuntos que pueden repercutir sobre la manera en la que se definen los derechos
en la sociedad. Dichos asuntos siempre suscitan expectación y la figura del amicus
curiae permite que las opiniones puedan ser expresadas al tribunal.
32 O’Connor, op. cit.
33 Hames f.Spriggs y Paul J. Wahlbeck, Amicus Curiae and the Role of Information at the Supreme Court,
Political Research Quarterly, vol. 50, no. 2. (jun.1997) p.382.
34 http://www.scjn.gob.mx/PortalSCJN/RecJur/ReformaJudicial/LibroBlancoReformaJudicial
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Derecho en Libertad
La consulta reveló un especial interés por reconocer la posibilidad de aceptar
que la Suprema Corte de Justicia acepte la intervención de actores ajenos a los
procesos bajo la figura del amigo de la curia. Un sector de los participantes sostuvo
que dadas las características de la institución, no parece necesaria su incorporación
mediante una reforma legislativa, sino que se requiere de la implementación de
medidas internas que permitan regular la manera en la que los interesados en algún
asunto en lo particular pueden expresarse. Otros señalaron la necesidad de regular
la institución mediante reformas legislativas. En todo caso, se entiende la incorporación
de la figura no implica necesariamente que los argumentos planteados por quienes
eventualmente hagan uso de la misma tengan que ser estudiados por quienes tienen
la responsabilidad de resolver.
Podemos afirmar que la inclusión del amicus curiae en el citado Libro Blanco
de la Reforma Judicial implica el primer reconocimiento formal a esta institución
en México, y constituye un buen augurio para su aceptación y desarrollo en nuestro
país. Se requiere algo más obviamente: su incorporación a nuestro sistema jurídico
mediante disposiciones reglamentarias de la propia Corte o, mejor aún, mediante
reforma del Congreso Federal a la Ley de Amparo y a la Ley Reglamentaria de las
Fracciones I y II del Artículo 105 Constitucional.
2.- El Gobierno mexicano como amicus curiae.
El Gobierno de nuestro país ha comparecido como amicus curiae ante
cortes de los Estados Unidos. Así, por ejemplo:
En el caso Álvarez Macháin presentó escrito en tal calidad indicando
la posición oficial de nuestro país.35
En mayo del 2004, a través de nuestra cancillería, el Gobierno Mexicano
compareció igualmente en dicha calidad ante la Corte de Apelaciones del Estado
de Oklahoma,en defensa de un mexicano condenado a muerte.36
Resulta paradójico que nuestro Gobierno utilice esta institución en el
extranjero,pero que no pueda utilizarla dentro de nuestro país.
V.- Los escritos amicus curiae en tribunales internacionales
Según lo señala Lorella de la Cruz Iglesias37, la figura de los alegatos amici curiae es
reconocida por los tribunales internacionales y regionales dedicados a la protección
de los derechos humanos, tales como los Tribunales Penales Internacionales para
la Antigua Yugoslavia y para Ruanda.
Indica también esta académica que el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, el Grupo de Inspección del Banco Mundial, así como la Corte Internacional
de Justicia han admitido este tipo de comunicaciones, ésta última incluso a pesar de
no tener una facultad expresa otorgada por su estatuto.
20
Derecho en Libertad
VI.- Escrito amicus curiae de 72 Premios Nobel 38
Como un modelo de escrito amicus curiae haremos a continuación una traducción
sintetizada del presentado por 72 premios Nobel, ante la Suprema Corte de los
Estados Unidos, en relación con el caso Edwards vs. Aguillard, pero antes haremos
un resumen de su litis.
La ley “de la Creación” del estado de Louisiana prohibía la enseñanza de
la teoría de la evolución en las escuelas públicas del estado, a menos que se enseñase
simultáneamente con la teoría de la “Ciencia – Creación”, es decir, la ley prohibía
la enseñanza de una si no iba acompañada de la otra. Maestros, padres de familia
y líderes cívicos promovieron una acción en contra de dicha ley ante un tribunal
federal, el cual les concedió la razón declarando inconstitucional dicha ley por ser
violatoria a la cláusula de establecimiento contenida en la enmienda décimocuarta.
El tribunal de apelaciones confirmó y la Suprema Corte de los Estados Unidos
ratificó.
Escrito amicus curiae de 72 premios Nobel, 17 académicos de
ciencia, y otras 7 organizaciones científicas en apoyo de los apelantes
Interés de los amici curiae
Los amici curiae son científicos, academias estatales de ciencia, y otras organizaciones
científicas. Cada uno de los 72 amici ha recibido el Premio Nobel en Física, Química,
Fisiología o Medicina.
Lista completa de los amici representados
Laureados Nobel: Luis W. Álvarez, Karl D. Anderson, Christian B. Anfinsen, […]
Academias Estatales de Ciencia: La Academia de Ciencias de California, la
Academia de Ciencias de Florida, la Academia de Ciencias de Idaho, la Academia
de Ciencias de Indiana […]
Otras organizaciones científicas: La Asociación Americana de Antropología,
el Instituto Americano de Ciencias Biológicas, la Asociación de Colegios Médicos
Americanos, […]
Este caso es crucial para el futuro de la educación científica en esta nación. Como
investigadores en distintas ramas de la ciencia avanzada, los amici comparten una
preocupación por la educación científica básica de los estudiantes de escuelas públicas
de esta nación. La educación científica debe con precisión representar el estado actual
del conocimiento científico sustantivo. Aun más importante, la educación científica
debe representar con precisión las premisas y procesos de la ciencia.
38 http://www.talkorigins.org/faqs/edwards-v-aguillard/amicus1.html
21
Derecho en Libertad
La enseñanza de ideas religiosas mal etiquetadas como ciencia va en detrimento de
la educación científica: crea un falso conflicto entre la ciencia y religión, confunde
a nuestra juventud acerca de la naturaleza de la investigación científica, y en consecuencia
compromete nuestra capacidad para responder a los problemas de un mundo cada vez
más tecnológico. Nuestra capacidad para enfrentar los problemas de producción de
alimentos, cuidado de la salud, y la defensa nacional, será puesto en riesgo si en
forma deliberada le quitamos a nuestros ciudadanos el poder de distinguir entre los
fenómenos de la naturaleza y artículos de fe supernaturales. La “creación – ciencia”
simplemente no tiene lugar en el aula de ciencia de la escuela pública. Los amici
instan a esta Corte a confirmar la resolución del Tribunal de Apelaciones declarando
inconstitucional el estatuto de Louisiana.
Los abogados de ambas partes han consentido en la presentación de este escrito, las
cartas de consentimiento han sido presentadas al Secretario.
................................................................................................................
Argumento resumido
La Ley de Louisiana de Tratamiento Equilibrado de la Ciencia – Creación y la Ciencia
de Evolución viola la cláusula de Establecimiento contenida en la Enmienda Décimocuarta.
El prejuicio ilegítimo de la ley a favor del punto de vista de una secta religiosa
en particular se refleja en dos disposiciones separadas. Una demanda la presentación
de los principios religiosos de “Ciencia – Creación” en las clases de ciencia de las escuelas
públicas. La otra separa a la ciencia de la evolución para darle un tratamiento
peyorativo especial.
El propósito inconstitucional de la ley se evidencia al exigir que tanto la “ciencia –
creación” y la “ciencia – evolución” sean enseñadas como “teoría” y no como un hecho
científico demostrado.
................................................................................................................
Argumento
I.- El término “ciencia – creación” en la Ley denota dogma religioso, no la interpretación
esterilizada de “aparición – abrupta” propuesta por los apelantes en este litigio.
La Constitución permite a los maestros de escuelas públicas inculcar valores, describir
religiones y comunidades religiosas, y explicar que algunas gentes rechazan determinados
conceptos científicos como cuestión de fe religiosa. Sin embargo, la Constitución prohibe
a los profesores de escuelas públicas endosar dogma religioso sustantivo, incluso como
un punto de vista entre otros. Esa prohibición no puede ser evadida simplemente
reetiquetando las ideas religiosas como ciencia. Consecuentemente la legislatura de
Louisiana no puede ordenar “tratamiento equilibrado” de la evolución y de la “ciencia
– creación” si lo que en realidad quiere decir por “ciencia – creación” es dogma religioso.
22
Derecho en Libertad
A . El diario de debates de la Legislatura demuestra que el término “ciencia – creación”
en la ley se refiere a ciencia – creación ortodoxa, no a la interpretación de aparición
abrupta.
..................................................................................................................
C. La “ciencia – creación” es un término de arte de aquellos que se llaman a sí mismos
científicos de la creación, quienes entienden que la “ciencia – creación” significa
ciencia – creación ortodoxa.
.........................................................................................................................................
II. Al requerir que la evolución sea enseñada como una “teoría” mientras permite que
otras hipótesis y teorías científicas sean presentadas como hechos científicos probados,
la ley demuestra una preferencia impermisible hacia una creencia religiosa particular.
..................................................................................................................
La ciencia está dedicada a formular y probar explicaciones naturalistas a los fenómenos
naturales. Es un proceso de recolección y registro sistemático de información acerca
del mundo físico, para después categorizar y estudiar la información recolectada en
un esfuerzo para inferir los procesos de la naturaleza que mejor expliquen los fenómenos
observados. La ciencia no está equipada para evaluar explicaciones supernaturales
para nuestras observaciones; sin emitir juicio acerca de la verdad o falsedad de las
explicaciones supernaturales, la ciencia deja su consideración al dominio de la fe
religiosa. Debido a que el alcance de la investigación científica está conscientemente
limitado a la búsqueda de principios naturalistas, la ciencia permanece libre de dogma
religioso y es en consecuencia una materia adecuada para su instrucción en las escuelas
públicas.
La falsa dicotomía de la Ley entre “orígenes” y los demás conceptos científicos no tan
sólo invita a los estudiantes a confundir todos los demás conceptos con “hechos probados”,
sino que activamente rechaza la evolución. Al hacerlo, la Ley burdamente mal representa
el status de la teoría de la evolución dentro del universo de teorías científicas. La
historia evolucionaria de organismos ha sido tan extensamente probada y totalmente
corroborada como cualquier otro concepto biológico
..................................................................................................................
Conclusión
Por las razones anteriores, la resolución del Tribunal de Apelación debe ser confirmada.”
23
Proceso penal europeo y garantías jurisdiccionales
de los derechos en la Europa unida1
Ángela FIGUERUELO BURRIEZA
Sumario:
I. Planteamiento del tema. II. El nuevo impulso del Tratado de Lisboa. III. La necesaria
protección supranacional para la persecución de delitos en la sociedad globalizada. IV. La
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y las garantías procesales. V. El espacio
de libertad, seguridad y justicia y la protección de derechos en los delitos graves transfronterizos.
VI. La conveniencia de un sistema de justicia penal comunitario.
VII. A modo de conclusión.
I. Planteamiento del tema
Las páginas que siguen se dedican a analizar, aunque sea brevemente, el estado de
la cuestión de la necesaria creación de un derecho penal europeo y en consecuencia
del correspondiente proceso penal, para una correcta garantía de los espacios de
libertad de la ciudadanía europea. La Europa del mercado avanza lentamente hacia
la unión política y ello hace que cada vez sea más difícil la protección de los derechos
de los ciudadanos en una sociedad globalizada aciones de las partes en un procedimiento.
En la era de las nuevas tecnologías y de la aldea global los espacios estatales
son un referente incompleto para garantizar la libertad, la igualdad o la seguridad
frente al crimen organizado. Ante delitos internacionales se precisan respuestas
contundentes garantizadoras de carácter supranacional que hasta la fecha han venido
siendo insuficientes.
Los constitucionalistas repetimos machaconamente que de nada sirve reconocer
derechos si no se establecen las correspondientes garantías; en la Unión Europea
no hemos tenido una Declaración de Derechos –aunque su carácter es todavía
programático– hasta comienzos del siglo XXI. Esta Carta añade visibilidad a
la protección pretoriana dispensada a los derechos hasta el momento presente por
el Tribunal de Luxemburgo y reconoce, además, un amplio catálogo de garantías procesales
elevadas al rango de derechos fundamentales que pueden servir de fundamento
a un proceso penal europeo que permita conocer de delitos graves de carácter transfronterizo
que aparecen enumerados taxativamente en el derecho originario de la Unión.
1 El presente trabajo de investigación se enmarca dentro del proyecto de investigación financiado por
el MEC que lleva por título: «Hacia un proceso penal europeo para el enjuiciamiento de delitos graves transfronterizos
desde una perspectiva constitucional, penal y procesal». Referencia SEJ 2007. Proyecto de carácter
interdepartamental e interuniversitario. Investigadora principal Dra. M. Carmen Calvo Sánchez.
24
Derecho en Libertad
Esas garantías procesales, que tendrán el mismo rango jurídico que los
Tratados cuando entró en vigor el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007,
una vez aplicadas en el marco del Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia,
serán los cimientos que van a permitir dar el salto de la situación actual, en la cual
asistimos a la comunitarización de los derechos penales nacionales, a una posible
tutela supranacional donde tanto el sistema sustantivo de las normas como el propio
proceso tengan un auténtico carácter europeo. Ello requiere, sin duda, vencer las
reticencias de los Estados miembros a seguir cediendo soberanía, pues el control de
los delitos y las correspondientes penas aplicables se ha considerado siempre una
competencia de carácter nacional.
Únicamente si se hace prevalecer el interés de los ciudadanos de la Unión
Europea, y en pro de ello se persiguen verdaderas garantías para la protección de
los derechos de que son titulares, podremos ir superando el llamado "déficit democrático"
de la Comunidad, donde el principio liberal del constitucionalismo clásico aún no
se ha consolidado. La vuelta al procedimiento tradicional de elaboración de los
Tratados –con el Tratado de Lisboa– es buena prueba de que las perspectivas constitucionales
de la Unión Europea han quedado aparcadas. Ello no justifica que siga prevaleciendo
el concepto de habitantes frente al de ciudadanos.
II. El nuevo impulso del Tratado de Lisboa
Son muy variadas las ópticas desde las que se puede afrontar la problemática de los
derechos fundamentales en el marco de la Unión Europea; la más interesante sin
duda, desde una perspectiva constitucional, es la del análisis de los distintos mecanismos
jurídicos que dispensa el ordenamiento comunitario a los particulares para la
protección de dichos derechos.
El hecho de que los tratados constitutivos no contengan un catálogo de
derechos reconocidos expresamente no significa que hayan carecido de protección
en el ordenamiento comunitario; pero en consecuencia se ha suscitado durante
décadas un rico debate doctrinal abordado desde la perspectiva del tópico "déficit
democrático" de la Comunidad. Puesto que la protección comunitaria de los derechos
fundamentales se ha realizado por vía pretoriana, gracias a la jurisprudencia del
Tribunal de Luxemburgo, los interrogantes para el constitucionalista no desaparecen
porque todavía existe el convencimiento de que sólo en el ámbito de las garantías
normativas y especialmente de las jurisdiccionales del moderno constitucionalismo,
es donde la protección de los derechos adquiere una auténtica realidad al servicio
de la igualdad y la libertad de los individuos.2
2 Cfr. Figueruelo Burrieza, Ángela, “La protección de los derechos fundamentales en el marco de la
Unión Europea”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña, núm. 5, 2005, pp. 315
y ss. Es conveniente, también, la consulta de la amplia bibliografía sobre el tema que en este trabajo se
cita.
25
Derecho en Libertad
En el ánimo de rellenar ese vacío de derechos y superar el "déficit democrático"
de la Comunidad, el Consejo Europeo de Colonia de 1999 tomó la decisión de elaborar
una Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que fue solemnemente
proclamada en Niza el día 7 de diciembre del año 2000 por la Comisión, el Parlamento
y el Consejo. La cuestión de su valor jurídico quedó entonces en suspenso pero
su proclamación y la labor de aplicación realizada por parte de los operadores públicos
constituyó un paso decisivo en la construcción de la Europa Unida, ya que se sientan
las bases para la redefinición de la Unión Europea como una organización internacional
de carácter supranacional donde el respeto de los derechos fundamentales de los individuos
debe ocupar un lugar destacable.3
El Tratado Constitucional europeo de 2004 integró la Carta de Derechos
como Parte II del mismo, a modo de parte dogmática de una Constitución normativa;
con ello se intentaba, en cierto modo, dar cumplimiento al principio liberal del
constitucionalismo clásico en la llamada "aventura constitucional" que vivió la Unión
Europea en los últimos años. El precitado Tratado no pudo entrar en vigor porque,
en el año 2005, ya en fase de ratificación por los Estados miembros, fracasaron los
referenda convocados por Francia y Holanda en la primavera de dicho año.
Consecuentemente se suspendió el proceso ratificador pendiente en otros siete
Estados miembros y el texto de la inédita Constitución Europea quedó congelado
por tiempo indefinido; esto sucedió a pesar de haber sido ratificado por dos tercios
de los Estados miembros que reunían más del cincuenta por ciento de la población.
Se entendió que el reiterado "déficit democrático" pasaba factura porque los líderes
de los Estados miembros, verdaderos soberanos, habían avanzado siempre en la construcción
europea de espaldas a la ciudadanía.4
Continuábamos estando, pues, en la Europa del Tratado de Niza de 2001,
y la situación de estancamiento se prolongó durante los años 2005, 2006 y durante
la primera mitad del 2007.
En el mes de marzo de 2007, bajo la presidencia alemana, se firmó la
Declaración de Berlín para celebrar los cincuenta años de los Tratados de Roma. Se
intentaba rendir homenaje a los avances en la integración y a los logros alcanzados
durante medio siglo. En ese momento era necesario no sólo desbloquear al Tratado
Constitucional sino también conocer hasta dónde permitía llegar el modelo pensado
por los padres fundadores: ¿era posible que la integración económica condujese
algún día a la unión política federal? La cuestión se presentaba problemática porque
algunos de los veintisiete actuales miembros de la Unión Europea se mostraron
3 La bibliografía existente al día de hoy sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
es muy abundante. Sin ánimo de exhaustividad, citamos: Rodríguez Ruiz, B., La Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea: Acordes y desacuerdos, en la obra colectiva: Gómez Corona, et al., (coords.),
“Una constitución para la ciudadanía europea”, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 179 y ss. Herrero
de la Fuente, A. (ed.), “La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Una perspectiva
pluridisciplinar”, Cuadernos del Instituto Rey Alfonso Henriques de Cooperación Transfronteriza, Zamora, núm. 2, 2003.
Saiz Arnaiz, A., Constitución y derechos. La Carta 'retocada', el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte
II del proyecto de Tratado, en: E. Albert y E. Roig, (dir. y coord.), “El proyecto de nueva Constitución Europea.
Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro de Europa”, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 327 y ss.
4 Cfr. en este sentido el artículo de opinión publicado en el Diario El País, con fecha 18 de octubre de
2007 y firmado por J. Delors y E. Davignon: Europa debe empezar de nuevo. Los autores del texto fueron,
respectivamente, Presidente y Vicepresidente de la Comisión Europea.
26
Derecho en Libertad
reticentes a continuar cediendo soberanía a las instituciones europeas en la línea
neofuncionalista seguida hasta la fecha. Se hicieron votos con la intención de preservar
la experiencia de la unidad en la diversidad para las generaciones futuras con el
objetivo de seguir adaptando la estructura política de Europa a la evolución de los
tiempos. No obstante quedó aparcado cualquier proyecto de unión política federal
porque se insistió en el respeto a la identidad de los Estados miembros y a la diversidad
de sus tradiciones.5
Fracasado el Tratado Constitucional de 2004 era necesario salvar de este
proyecto normativo los contenidos imprescindibles para adaptar el funcionamiento
de la Unión Europea a los retos del siglo XXI. Así las cosas, la presidencia alemana
comenzó una serie de contactos con los representantes de los distintos Estados
miembros que dieron como fruto, de cara al Consejo Europeo de junio de 2007, un
proyecto de mandato para la Conferencia Intergubernamental que debía redactar
un nuevo tratado antes del mes de diciembre de 2007. El nuevo tratado sería
elaborado conforme al método tradicional, por la correspondiente Conferencia
Intergubernamental y de espaldas a la ciudadanía; debería ser más breve y simple
que el fallido de 2004 y recogería los avances en materia de eficacia y democracia
conseguidos en la actualidad, así como los aspectos sustantivos que habían motivado
la respuesta positiva de los dieciocho Estados miembros que habían previamente
aceptado el nonato Tratado Constitucional.6
El Tratado de Lisboa fue firmado en la capital portuguesa el día 13 de
diciembre de 2007 y con él se reforman tanto el Tratado de la Unión Europea como
el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea; el logro de que pudiese ver la
luz en tan corto espacio de tiempo se debió al equilibrio conseguido entre ceder a
las pretensiones de los Estados que rechazaron el Tratado Constitucional y saber
aceptar las exigencias de los Estados que ya lo habían ratificado. El consenso de
mínimos conseguido de cara al nuevo Tratado exigía reconocer: la personalidad
única de la Unión Europea que se fusionaba con la Comunidad Europea y la
eliminación de la estructura de pilares que permitirá de forma integrada la gestión
de las fronteras. Se aceptaba la arquitectura institucional, la delimitación de
competencias, una Presidencia fuerte para el Consejo Europeo, el rescate de un
buen número de materias en las que se redujo la unanimidad, el sistema de la doble
mayoría 55% x 65% para las toma de decisiones en el Consejo, el mecanismo de
alerta temprana y la fuerza vinculante de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea de 2000.7
5 Un estudio extenso sobre los contenidos de la Declaración de Berlín y su significado y alcance a los
cincuenta años de la firma del Tratado de Roma puede consultarse en Granell Trias, F., “La Declaración
de Berlín a los cincuenta años de los Tratados de Roma”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Madrid,
núm. 26, 2007, pp. 47 y ss.
6 Cfr. López Garrido, D., et al., Los europeos nos movemos, en el Diario El País, julio 23, 2007, en el que los
autores analizan el Mandato recibido por la correspondiente Conferencia Intergubernamental que bajo
la presidencia semestral portuguesa debía redactar el proyecto del Tratado de Reforma.
7 Cfr. al respecto la opinión de Mangas Martín, A., Reflotar Europa tras hundir la nave constitucional, en el
Diario El País, junio 25, 2007.
27
Derecho en Libertad
Era conveniente evitar el peligro real de que el fracaso del Tratado
Constitucional se entendiese como el fracaso de la construcción europea. Así pues,
con un realismo suficientemente demostrado la presidencia alemana de la Unión
del primer semestre de 2007 identificó las cuestiones que aconsejaban la modificación
de los Tratados tras la reforma de Niza y abandonó todos aquellos elementos que
se identificaban en mayor medida con el "proceso constitucional" e introdujo objetivos
nuevos en el ámbito de la energía y del cambio climático. Tras la firma del Tratado
de Lisboa se abrió el plazo para la ratificación por los veintisiete Estados miembros;
solamente Irlanda se encuentra obligada a convocar referéndum a la población para
ratificar dicha norma, los demás países lo harán por vía parlamentaria y cabe esperar
que el proceso culmine para el año 2009.8
Aparte de regular los nuevos ámbitos materiales de la energía y el cambio
climático que responden a las actuales perspectivas y exigencias, se pueden apreciar
cambios de identidad en cinco grandes aspectos de la Unión Europea que pueden
valorarse positivamente: la definición jurídica de la Unión Europea, algunos avances
en Política Exterior y de seguridad común, incluida la política común de Seguridad
y defensa y la asimilación al sistema UE de la cooperación policial y judicial penal.
Cuando entre en vigor el Tratado de Lisboa –sería deseable que lo hiciese
en el año 2009– la Unión Europea será el único sujeto jurídico a todos los efectos.
En este sentido sustituirá a la Comunidad Europea a la que sucede y además se le
reconoce, por fin, personalidad jurídica. Ahora bien, si se realiza la unificación es
difícilmente comprensible la razón de que se regule en dos Tratados diferentes
porque no es cierto que en el TUE (Tratado de la Unión Europea) se encuentren
los elementos definitorios del sistema y en el TFUE (Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea) los aspectos relativos a su funcionamiento; la Política Exterior y
de Seguridad Común (PESC) y la Política Común de Seguridad y Defensa (PCSD)
se hallan regulados en el TUE y no en el TFUE.9
Merece la pena destacar la incidencia del Tratado de Lisboa sobre el espinoso
problema de los Derechos y Libertades Fundamentales de la UE. Hasta el momento
presente, y como no llegó a entrar en vigor el Tratado Constitucional de 2004, la
Unión Europea carece de una declaración propia de derechos humanos y no se ha
llegado a vincular –a pesar de las reiteradas peticiones doctrinales e institucionales–
el Convenio Europeo de Derechos Humanos. La solución al problema la aporta el
modelo jurisprudencial del Tribunal de Justicia que reconoce a estos derechos como
principios generales que se inspiran en las tradiciones constitucionales comunes y
en el Convenio de Roma. Los resultados de esta jurisprudencia son muy buenos
pero el problema sigue sin resolver; la Comunidad carece de competencia para
adherirse al Convenio Europeo de Derechos Humanos y el Consejo Europeo de
Niza de diciembre de 2000 decidió no incluir la Carta de Derechos Fundamentales
en los Tratados. Por ello la Unión Europea carece de la certeza que en este tema
puede otorgar un texto de derecho positivo.10
8 Cfr. el artículo de opinión de Serberto, E., Los líderes europeos cierran en falso la crisis institucional con un
Tratado de mínimos, en el Diario ABC, Octubre 20, 2007.
9 Este tema se explica con claridad meridiana en el trabajo de Liñán Nogueras, Diego J., "El fin de la
deriva constitucional de la Unión Europea. Lo positivo y lo negativo del Tratado de Lisboa", Abogados.
Revista del Consejo General de la Abogacía Española, núm. 48, febrero 2008, pp. 37 y ss.
10 Una investigación actualizada sobre el papel que desempeñan los Derechos Fundamentales en la Unión
Europea, el valor de la Carta y el significado y alcance de la Agencia de los Derechos Fundamentales que
comenzó sus actividades el 1 de marzo de 2007, debe consultarse en el trabajo de Pi Llorens, M., "La
Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: ¿Avance u oportunidad perdida?", Revista
de Derecho Comunitario, Madrid, núm. 27, 2007, pp. 575 y ss.
28
Derecho en Libertad
Si tenemos en cuenta que el problema había sido ya resuelto por el Tratado
Constitucional al incluir la Carta de Derechos en su Parte II y dotar a la Unión de
competencias para adherirse al Convenio Europeo de Derechos Humanos,
entenderemos que la Conferencia Intergubernamental de 2007 no pudiese echar
en olvido ese logro. De ahí que en el Tratado de Lisboa se debía optar por una
solución que ha resultado cuando menos extraña porque no se incluye la Carta en
el Tratado pero se reconocen los derechos, libertades y principios recogidos en la
Carta tal y como fue adoptada el día 12 de diciembre en Estrasburgo. Y, además, en
el artículo 6 del TUE se reconoce de forma referencial a la Carta el mismo valor
jurídico que a los Tratados. Las sombras de estos avances se encuentran en el
Protocolo que impide que la Carta tenga efectos jurídicos en Polonia y en el Reino
Unido. Además, entre las luces destaca la adhesión de la Unión Europea al Convenio
de Roma en las condiciones previstas en el correspondiente Protocolo. En ambos
casos se mantienen las cautelas necesarias para que los derechos y libertades no
puedan sustentar competencias de la Unión Europea en estas materias. El valor
jurídico de la Carta y la adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos deben
ser valorados positivamente pero se ven ensombrecidos por las exclusiones, límites
y complejidades de la operación.11
Son también relevantes los cambios y profundizaciones en el "Espacio de
Libertad, Seguridad y Justicia". Se puede hablar de avances en la comunitarización
de los procedimientos en materia judicial penal y policial y en la adopción de
verdaderas bases jurídicas que establecen unas políticas comunes de inmigración,
asilo y de gestión integrada de fronteras. También en este tema una serie de Protocolos
frenan el avance conseguido porque recogen muchas y profundas excepciones para
los supuestos británico, danés e irlandés.12
Es inevitable que durante un tiempo este nuevo paso dado con el Tratado
de Lisboa se compare en términos positivos y negativos con el "non nato" Tratado
Constitucional, pero ese debate no puede llevar a ninguna parte. La reforma de
Lisboa tiene entidad propia y vuelve al sistema tradicional en la construcción europea.
Se aparca el proyecto político de la Europa Unida y la ciudadanía, que se había
implicado en el proceso constitucional, se ha visto apartada en el proceso de las
últimas modificaciones. La ausencia de un pueblo europeo hace que se tengan en
cuenta los habitantes frente a los ciudadanos en el reparto del poder. Prevalece el
interés de los países firmantes (Estados miembros soberanos) frente al "interés
europeo" y el proyecto de la Europa política tiene un arduo camino que recorrer
si es que se quiere avanzar.13
11 Sobre los comentarios al contenido del Tratado de Reforma es muy útil el resumen que realiza Aldecoa
Luzarraga. F., Regreso al futuro: el Tratado de Reforma, en el Diario El País, Octubre 19, 2007. En la misma
fecha fue publicado el interesante trabajo de L. Ayllón, Así funcionará la Unión a partir de 2009, en el Diario
ABC. También son oportunas las opiniones del Ministro de Asuntos Exteriores de España, M. A. Moratinos,
expresadas en la entrevista publicada en el Diario El País, Julio 23 ,2007: El Tratado de la UE es un avance.
12 Al respecto véanse las opiniones de Liñán Nogueras, D.J., op. cit., nota 8, p. 41.
13 Cfr. en este sentido Bardají, R.L., La Europa antidemocrática, en el Diario ABC, Octubre 19, 2007.
También Misse, Andreu., Habitantes frente a ciudadanos en la Unión Europea, en el Diario El País, octubre
14, 2007.
29
Derecho en Libertad
En realidad no son muchas las cosas que cambian respecto a las existentes,
pero si se ha vuelto al procedimiento tradicional de evolución del sistema europeo,
cabe pensar que durante un largo periodo de tiempo será difícil volver a plantear
modificaciones sustanciales en los Tratados. La ciudadanía deberá ser reivindicativa
con los escasos logros conseguidos en pro de mejorar la situación de los derechos y
libertades en Europa para conseguir una sociedad más democrática, justa y solidaria.14
III. La necesaria protección supranacional para la persecución de
delitos en la sociedad globalizada
Las modificaciones sociales experimentadas en las últimas décadas afectan a las
distintas ramas del derecho en cuanto instrumento de resolución de conflictos. La
sociedad postmoderna es esencialmente diferente, siendo algunos paradigmas de
los cambios experimentados las nuevas tecnologías, la globalización de la economía,
la sociedad del riesgo en la que estamos inmersos, la globalización de la delincuencia
y la paulatina pérdida de soberanía por parte del Estado-nación que se desmembra
por arriba y por abajo porque tanto las entidades supranacionales como las regionales
o locales nutren su existencia de la cesión de competencias por parte de los EstadosNación que cada vez son menos soberanos.15
La debilitación de las características que identifican el poder del Estado-nación
(soberanía, ciudadanía, nacionalidad, territorialidad y monopolio de la fuerza) obligan
a que sean redefinidas en la era de la globalización y en pro de la eficacia y de la
eficiencia a realizar uniones con otros Estados vecinos adoptando principios, leyes
y reglamentos comunes que les ayuden a hacerse más fuertes. En este ámbito cabe
citar como ejemplo el caso de la Unión Europea; organización supranacional de
carácter internacional donde perviven los Estados soberanos gracias a la garantía
del reconocimiento de sus particularidades nacionales que no constituyen un obstáculo
para las pretensiones globales.16
Actualmente casi todo queda relegado al mercado y la unión entre el desarrollo
tecnológico y el capitalismo exacerbado genera una dinámica de conflicto en la
sociedad del riesgo global. De este modo, frente a los riesgos clásicos aparecen otros
riesgos creados por el impacto de nuestro conocimiento creciente sobre el mundo.
Estos últimos se presentan como problemas globales que requieren soluciones
universales. Y aquí es donde surge otro interrogante para la sociedad que se siente
insegura y demanda soluciones para dicha inseguridad. Hasta las últimas décadas
el marco del Estado-nación era el referente para la protección de la esfera de los
derechos individuales de los cuales el hombre es titular por el mero hecho de serlo.
El pacto social permitía exigir al Estado la protección y debidas garantías de dichos
derechos ante los poderes públicos y frente a los particulares.
14 Véase el artículo de opinión de Petschen, Santiago, Los ciudadanos europeos y el 'establisment' político, en
el Diario El País, julio 31, 2007.
15 Cfr. en este sentido el trabajo de Pérez Calvo, A., "Las transformaciones estructurales del Estado-Nación
en la Europa Comunitaria", Revista de Estudios Políticos, Madrid, núm. 99, 1998.
16 Cfr. al respecto, Mangas Martín, A., La Constitución Europea, Iustel, Biblioteca Jurídica Básica. Madrid,
2005.
30
Derecho en Libertad
Pero, actualmente, para afrontar problemas globales de violación de derechos
humanos las soluciones no pueden ser meramente estatales; y no deja de ser cierto
que se ha globalizado casi todo menos las suficientes garantías para los espacios de
la libertad personal.17
Cada vez proliferan en mayor medida manifestaciones criminales de carácter
transnacional dedicadas al terrorismo internacional, tráfico de drogas, blanqueo de
capitales, trata de blancas, delincuencia económica o informática transnacional,
contrabando de inmigrantes… Las consecuencias se aprecian en la desestabilización
de la sociedad y en la reiterada violación de bienes jurídicos importantes en cuanto
derechos fundamentales de las personas: la vida humana y su respeto, la libertad y
seguridad personales, el derecho a la salud, el respeto al medio ambiente, la protección
de los consumidores, etc. Así pues la seguridad nacional y en consecuencia la de los
ciudadanos de un Estado no puede considerarse una cuestión local sino global y desde
los parámetros de un Estado-nación los objetivos en la lucha contra la delincuencia
organizada son muy difíciles de lograr. Por ello se requieren actuaciones multilaterales
y la correspondiente homogeneización del tratamiento penal de dichos comportamientos
delictivos que traspasan las fronteras nacionales. Los Estados miembros de la Unión
Europea han asumido la necesidad de proceder a combatir de la forma más eficaz
estos nuevos tipos de criminalidad y la protección de sus ciudadanos. Aquí puede
encontrarse el germen de un Derecho Penal europeo.18
Ahora bien, la necesidad de una política criminal europea que proteja los
intereses transnacionales y comunitarios exige partir de un mínimo común
denominador formado por la aceptación por parte de los Estados miembros de una
parte general del Derecho Penal y de los fundamentos basilares de los Estados de Derecho
conformados por sus principios y garantías materiales y formales. Indudablemente
debemos estar de acuerdo en que los valores superiores de los distintos ordenamientos
constitucionales deben ser los cimientos de una política europea, donde la dignidad
de la persona como núcleo axiológico de todos los derechos fundamentales, el
principio de legalidad penal, la proporcionalidad entre delitos y penas aplicadas,
la prohibición de la pena de muerte, el principio de culpabilidad como reconocimiento
de la libertad humana… podrían ser las paredes maestras para una política criminal
europea que fundamentase un proceso penal común guiando las decisiones penales
específicas de los países miembros bajo la procuración de los principios de justicia que
se pretenden asumir.19
17 Para un análisis amplio de este tema es obligada la consulta del excelente trabajo de De Vega García,
P., "Mundialización y Derecho Constitucional: para una palingenesia de la realidad constitucional"; en
el volumen II de las Memorias del VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. En
conmemoración de los 506 años del nacimiento del pensador florentino Donato Giannotti. Universidad
Externado de Colombia, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, 1998, pp. 1509 y ss.
18 Cfr. en este sentido las aportaciones de Miró Llinares, F., "Cooperación judicial en materia penal en
la Constitución Europea"; en: Álvarez Conde y Garrindo Maynol (directores), “Comentarios a la Constitución
Europea”, libro III, Valencia, Tirant lo Blanch, Tratados 2004, pp. 1186 y ss. También Vogel, J., "Política
criminal y dogmática penal europeas", Revista Penal, núm. 11, enero 2003, pp. 138 y ss.
19 Consúltense las opiniones al respecto de Silva Sánchez, J. M, "Los principios inspiradores de las
propuestas de un Derecho Penal europeo. Una aproximación crítica", Revista Penal, núm. 13, enero 2004,
pp. 139 y ss. También Lozano Maneiro, A, "Hacia una política penal común: posibilidades y obstáculos",
Revista de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, núm. 10, 2001, pp. 541 y ss.
31
Derecho en Libertad
Si apostamos por la conveniencia de un Derecho penal europeo (y en
consecuencia de un proceso penal europeo) lo hacemos en el entendimiento de que
no debe servir sólo para castigar a quienes lesionen los intereses de los ciudadanos
europeos en el espacio que supero los límites del Estado nación, sino que debe ir
encaminado a fortalecer y proteger realmente aquello que une y proporciona los
elementos sustanciales de lo que debe ser la Europa Unida en la diversidad. De no
ser así, ese Derecho penal supraestatal carecería de legitimidad nacional y le haría
un flaco favor a la organización supranacional europea donde se echa en falta la
consolidación del principio liberal conforme a los postulados en los que se asientan
los Estados democráticos de occidente. Se deben superar los espacios nacionales y
tender a crear esferas de protección a nivel supranacional para que el reconocimiento
y las correspondientes garantías de los derechos humanos puedan ir equilibrando
la balanza en una sociedad donde la "lex mercatorum" reduce a mínimos los espacios
protegidos de la libertad personal.20
Pero, para garantizar los derechos violados en la sociedad globalizada con
procedimientos supranacionales también se requiere que, además de europeizar el
ordenamiento jurídico, se creen normas penales supraestatales sancionadoras. Esto
se puede llevar a cabo por vía de asimilación que se enmarcaría dentro del efecto
directo de las normas europeas sobre las de los Estados miembros; aunque ello puede
plantear problemas de legitimización y de carácter práctico a la hora de ejecutar
dichas disposiciones. Se pueden también firmar tratados internacionales entre los
Estados consiguiendo armonizar legislaciones entre los distintos Estados miembros
a la hora de determinar la conducta sancionada; aquí la reticencia aparece entre los
Estados miembros a la hora de ceder parte de su «ius puniendi» que se considera
un elemento integrante de su soberanía. Esto es lo que ha sucedido desde la década
de los años setenta en el marco de la CEE.21
El derecho comunitario derivado también podría ayudar a resolver los
problemas delictivos en el marco de la Unión Europea pero los intentos no han
prosperado hasta la fecha por los problemas que plantea la eficacia directa del
derecho derivado en la Europa unida. Ante los escasos éxitos para implantar un
Derecho penal europeo en la Europa del Tratado de Niza de 2001, que es la norma
actualmente vigente, hemos de constatar que nos hallamos ante un Derecho penal
de los Estados miembros que se ha europeizado y que es insuficiente para dar
respuesta eficiente a la necesidad de protección de los intereses jurídicos
supranacionales y a las consecuentes violaciones de los derechos y libertades de los
ciudadanos.22
20 Cfr. Soto Navarro, S., La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna, Granada, Comares,
2003, pp. 120 y ss.
21 Cfr. Miró Llinares, F., op. cit., nota 17, pp. 1209 y ss.
22 Cfr. Vervaele, J.A.E., La Unión Europea y su espacio penal europeo: los desafíos del modelo Corpus Iuris 2000,
en Zuñiga, et al., Derecho Penal, sociedad y nuevas tecnologías. Madrid, Colex, 2001, pp. 191 y ss. El autor
considera que el parcelamiento del espacio penal europeo frente a la fuerza de lo económico y monetario
es un efecto ligado a la todavía débil integración europea.
32
Derecho en Libertad
IV. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y las
garantías procesales
Todo sistema jurídico-constitucional tiene como objetivo garantizar una serie de
derechos fundamentales que se sitúan al servicio de la igualdad y la libertad de los
individuos. En el origen del constitucionalismo clásico están las Declaraciones de
Derechos y la Unión Europea en su intento de avanzar en la unión política se dio
en 2004 un Tratado Constitucional que incluyó la Carta de Derechos que había
quedado reducida a una proclamación solemne en Niza, en diciembre del año 2000.
Aunque el valor jurídico de la Carta permaneció en suspenso en el momento de su
proclamación, esta Declaración de Derechos constituye un verdadero punto de
inflexión en la historia de la construcción europea porque por vez primera se intenta
situar al individuo en el centro de gravedad del orden jurídico europeo, en la línea
de los sistemas constitucionales del mundo occidental.23
Pero la proclamación de la Carta en Niza en el año 2000 y su inclusión en
el Tratado Constitucional de 2004 no viene a salvar una situación de vacío jurídico
porque el derecho europeo, aunque fuese por vía pretoriana, ha venido ofreciendo
protección a ciertos derechos fundamentales ya que el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea introdujo la doctrina de que el derecho europeo engloba como
principios generales del derecho los derechos fundamentales que inspiran las
tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, incluyendo los
Tratados ratificados por éstos y en especial el Convenio Europeo de Derechos
Humanos. Al no haber vacío jurídico la existencia de la Carta y su futuro valor
jurídico se integran en un contexto que ya reconoce y protege derechos; pero estos
serán más claros y visibles, siendo más fácil su invocalidad y contribuyendo a la
seguridad jurídica.24
Las garantías que la Carta otorga a los derechos por ella reconocidos se
suman a otros órdenes jurídicos cuyos ámbitos de protección se solapan y que son
la fuente última de inspiración de la Carta Europea: hablamos de las garantías
contenidas en las Constituciones de los Estados miembros y en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Largos años de reflexiones doctrinales y de experiencia
forense han contribuido a elaborar sistemas de garantías de derechos muy complejos .El
sistema de protección de derechos introducido por la Carta se inspira en las corrientes
de las tradiciones de los Estados miembros y del Convenio de Roma, pero formalmente
es distinto de ellas. De ahí que los artículos 51 a 54 de la Carta se dediquen a regular
una serie de cláusulas horizontales cuyo objetivo último es definir el lugar de la Carta
en el entramado de sistemas de protección de derechos vigente en el espacio europeo.25
23 Cfr. Rodríguez Ruiz, B., op. cit., nota 2, p. 179. También Vitorino, “La Charte des droits fondamenteaux
de l'Union europèenne”, Revue de Droit de l'Union Europeenne, 3/2000.
24 Véase en este sentido el trabajo de Rubio Llorente, F., "Mostrar los derechos sin destruir la Unión",
Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 64, 2002. En una línea similar la opinión de Pace,
A., "¿Para qué sirve la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea? Notas preliminares",
Revista Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, núm. 6, 2000.
25 Cfr. Rodríguez Ruiz, B., op. cit., nota 2, p. 179. También Vitorino, “La Charte des droits fondamenteaux
de l'Union europèenne”, Revue de Droit de l'Union Europeenne, 3/2000.
33
Derecho en Libertad
Aunque el artículo 52 de la Carta permite limitar el ejercicio de los derechos
para conseguir los objetivos de interés general reconocidos por la Unión, la
interpretación última de este precepto le corresponde al Tribunal de Justicia que
puede disentir de las opiniones de los tribunales nacionales. Cuando entre en vigor
el Tratado de Lisboa, que reconoce a la Carta el mismo valor jurídico que a los
Tratados, y a pesar de las precauciones del artículo 52, podemos encontrarnos tres
parámetros distintos en la tutela de derechos en cada Estado miembro: el de su Constitución,
el del Convenio de Roma y el de la Carta de Niza.
Así las cosas, el significado y alcance de los derechos y libertades nacionales deberán
adaptarse a los parámetros de la jurisprudencia de los Tribunales de Estrasburgo y de
Luxemburgo. La adhesión prevista en el Tratado de Lisboa al Convenio Europeo de
Derechos Humanos evitará solapamientos entre las distintas normas y disfunciones
por causa de las divergencias interpretativas entre ambos Tribunales. Lo que de verdad
interesa en la Europa supranacional es situar la libertad y la igualdad de los ciudadanos
en su centro neurálgico. El Tratado de Lisboa reconoce el valor jurídico de la Carta
y prevé la adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sin embargo,
abandonada la "deriva constitucional" y habiendo vuelto al método tradicional de
elaboración y reforma de los Tratados, se ha dado un paso atrás en el camino para
la construcción de la Europa política. Superar el "déficit democrático" sigue siendo
una asignatura pendiente.26
La Carta proclamada el siete de diciembre de 2000 en Niza será sustituida,
cuanto entre en vigor el Tratado de Lisboa, por la que fue adoptada en Estrasburgo
el día doce de diciembre de 2007. Consta de un Preámbulo y 54 artículos que recogen
derechos de libertad y de igualdad, derechos de la ciudadanía europea, derechos
económicos y sociales y los derechos procesales fundamentales. Se incluyen también
una serie de "explicaciones sobre la CDFUE" elaboradas bajo la responsabilidad del
Praesidium de la Convención que la redactó y que han sido actualizadas bajo la
responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea a la vista de las adaptaciones
de la redacción del texto de la Carta realizadas por la Convención y de la evolución
del Derecho de la Unión. Carecen por sí mismas de valor jurídico pero constituyen una
herramienta para la interpretación de los contenidos de la Carta.
En el ámbito de dichos contenidos uno de los pilares básicos son las garantías
de carácter procesal que reconoce en los artículos 47 a 50, que traen su causa de las
tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y son considerados
derechos fundamentales de aplicación directa o indirecta en el proceso o como
principios rectores del mismo, y que se reconocen a los ciudadanos con carácter
inalienable e irrenunciable para la defensa de su esfera de libertad personal; pueden,
en consecuencia, ser invocadas ante las correspondientes instancias jurisdiccionales.27
26 Cfr. Liñán Nogueras, D.J., op. cit., nota 8, p. 42.
27 Cfr. Martín Diz, F., Garantías procesales básicas en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea;
en la obra colectiva “La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Una perspectiva
interdisciplinar”, op. cit. previamente, pp. 211 y ss.
34
Derecho en Libertad
Analizando las garantías procesales reconocidas en la Carta observamos que
desde el punto de vista de la dogmática de los derechos fundamentales se aprecian
dos bloques perfectamente diferenciados porque en los artículos 47 y 48 se reconocen
una serie de garantías institucionales elevadas al rango de derechos fundamentales:
derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, al juez natural predeterminado
por la ley, el derecho a la defensa, etc. Sin embargo, en los artículos 49 y 50 se
establecen una serie de principios procesales de carácter penal, como el principio
de legalidad penal, el principio de proporcionalidad de los delitos y las penas, el principio
de irretroactividad y el principio de "non bis in idem".28
Estamos ante derechos públicos subjetivos consagrados en un texto normativo
comunitario que adquirirá valor jurídico cuando entre en vigor el Tratado de Lisboa
y que aspiran a tutelar la libertad, la dignidad y la igualdad de los ciudadanos
europeos ante las Instituciones comunitarias y ante cualquiera de los Estados miembros
cuando actúen en base al derecho de la Unión Europea.
Pues bien, si somos conscientes de la necesaria protección supranacional de
los derechos, para lo cual es necesario pensar en una justicia penal comunitaria en
la sociedad de la globalización, los principios básicos de la misma, con basamento
en las tradiciones jurídicas internas de los Estados miembros, se encuentran en la
propia Carta de Derechos Fundamentales de la Unión. De cara al futuro, pensando
en una tutela común de derecho de la ciudadanía europea, el éxito podría alcanzarse
cuando el modelo supranacional consiga al menos un nivel de protección equiparable al
proporcionado por los modelos nacionales. Sólo así se evitarían los recelos y desconfianzas
hacia un sistema de justicia penal comunitaria y se conseguiría establecer un
procedimiento jurisdiccional respetuoso con los derechos y libertades de los ciudadanos
comunitarios.29
Los territorios de los Estados miembros formarían el espacio de dicho sistema
jurisdiccional comunitario para investigar, perseguir y ejecutar las condenas de los
delitos previamente tipificados a nivel de la UE. También sería imprescindible
aprovechar el momento oportuno de la nueva estructura institucional judicial en la
UE para establecer los correspondientes recursos jurisdiccionales "ad hoc" para garantizar
los derechos fundamentales procesales.
De este modo, y a la hora de pensar en el diseño orgánico que cerrase el
sistema de justicia penal comunitario, las opiniones se dividen entre quienes apuestan
por atribuir dicha función al actual Tribunal de Justicia de la Unión, aunque se
aconseja la creación de una sala específica integrada en el propio Tribunal de Justicia,
y quienes se manifiestan por la creación de un Tribunal especializado adjunto al
Tribunal General que ejercería como órgano de primera instancia para determinadas
materias específicas.
28 Crfr. Martín Diz, F., op. cit., nota 26, p. 221. El autor resalta que los derechos contenidos en los artículos
47 y 48 de la Carta son auténticos derechos fundamentales para sus destinatarios porque se encuentran
reconocidos en un texto normativo comunitario, porque presentan un claro aspecto subjetivo y porque son
susceptibles de ser invocados ante el correspondiente órgano jurisdiccional.
29 Cfr. Freixes, T. y Remotti, J.C., El futuro de Europa. Constitución y Derechos Fundamentales, Valencia, 2001,
pp. 22 y ss.
35
Derecho en Libertad
Esta segunda posibilidad está más de acuerdo con el respeto al contenido
esencial del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso al recurso
y al principio de la necesaria doble instancia en materia penal que de forma reiterada
mantiene la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.30
V. El espacio de libertad, seguridad y justicia y la protección de derechos
en los delitos graves transfronterizos
En la Unión Europea el espacio judicial y policial comenzó cuando se hicieron
desaparecer las fronteras interiores y actualmente se ha consolidado en el espacio
de libertad, seguridad y justicia. Su primera institucionalización aparece con la
aprobación del Acta Única Europea de 1986 y fue el Tratado de Maastricht, en su
Título VI, el que estableció con carácter provisional la Cooperación en los asuntos
de Justicia e Interior. Con el Tratado de Amsterdam en 1997 se dio una nueva
denominación al Título VI del Tratado de la Unión Europea: «Disposiciones relativas
a la cooperación policial y judicial en materia penal». El ámbito de la justicia se agrupaba
con las materias jurídico-civiles y el de interior con las materias jurídico-penales.
El objetivo perseguido con carácter general consistía en ofrecer un alto grado de
seguridad en el marco de un espacio de libertad, seguridad y justicia a través de la acción
común de los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial
en materia penal. Los Estados seguían siendo competentes para mantener el orden
público y la seguridad interior y los objetivos específicos se centraban en la lucha contra
la delincuencia, el terrorismo, el tráfico de seres humanos y los delitos contra los niños,
el tráfico ilícito de drogas, de armas, corrupción y fraude.
Por su parte, el vigente Tratado de Niza de 2001 introdujo reformas que
afectan a una mayor cooperación entre las autoridades judiciales en materia penal
a través de Eurojust (Unidad Europea de Cooperación Judicial). Este organismo
debe contribuir a la coordinación entre las autoridades nacionales de los Estados
miembros encargadas de la persecución de los delitos, de las investigaciones relativas
a asuntos relacionados con la delincuencia transfronteriza grave y a la cooperación
con la Sede Judicial Europea para facilitar la ejecución de comisiones rotatorias y
las solicitudes de extradición.31
A comienzos del presente siglo XXI atentados terroristas de enorme entidad
fueron el referente principal del Grupo X de trabajo de la Convención encargada
de redactar el proyecto de Tratado Constitucional de 2004. Era evidente la voluntad
de construir un sistema de orden público europeo que debía a su vez respetar los
derechos y libertades de los ciudadanos y el principio general de no discriminación.
Para ello se estableció un marco jurídico de carácter general reconocedor de las
particularidades en este ámbito y la distinción entre la legislación y una mayor coordinación
de la colaboración operativa en la Unión Europea.
30 Cfr. Carrillo Salcedo, J.A., El proceso de internacionalización de los derechos humanos. El fin del mito de la
soberanía nacional. Plano regional: el sistema de protección instituido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos,
en “Consolidación de derechos y garantías: los grandes retos de los derechos humanos en el siglo XXI”
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 47 y ss. Del mismo autor: "El sistema jurisdiccional
europeo de protección de los derechos humanos: la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos", Revista
del Poder Judicial, núm. VI. Especial monográfico sobre "Protección Jurisdiccional de los derechos
fundamentales y libertades públicas", Madrid, 1989, pp. 247 y ss.
31 Cfr. Carrillo López, M., “El espacio de libertad y seguridad”, en Alberti y Roig (ed. y coord.), El proyecto
de nueva Constitución Europea, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 385 y ss.
36
Derecho en Libertad
El ámbito de aplicación de la legislación de la Unión requería una mayor
determinación, que se conseguiría precisando las nociones de Derecho penal material
en los elementos constitutivos del delito y de las sanciones, logrando una mayor
simetría entre los procedimientos penales y estableciendo normas de cooperación
policial y judicial entre las autoridades de los Estados miembros. Todas estas medidas
van encaminadas a que los ciudadanos tengan la certeza de que se emprenden
acciones contra los delitos transfronterizos graves en todos los Estados miembros y
que las penas aplicadas a los mismos son lo suficientemente severas en todos ellos.
Por eso se hacía necesaria una base jurídica mínima común respecto a los elementos
que constituyen actos delictivos y las acciones aplicables a esos ámbitos delictivos
cuando el delito tenga un carácter grave por su dimensión transfronteriza o vaya
contra un interés europeo común.32
Lo más urgente es, sin duda, la armonización de los elementos de un procedimiento
penal común y para ello se recomendó la creación de una base jurídica que permita
la adopción de normas comunes sobre elementos específicos del procedimiento
penal. También se consideró que se podrían fijar normas comunes mínimas para la
protección de los derechos de las personas durante el proceso penal fundamentadas
en las tradiciones jurídicas europeas, en la Carta Europea de Derechos Fundamentales
y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las normas relativas a la cooperación
policial y judicial deberán fundarse en unas bases jurídicas que permitan reconocer
de forma mutua las resoluciones judiciales, las multas… y cualquier forma de
resolución judicial. También se adoptaron medidas para la prevención de la
delincuencia en los ámbitos de delincuencia urbana, delincuencia juvenil y tráfico
de drogas.
Finalmente, el nonato Tratado Constitucional de 2004 estableció que las
materias referidas al espacio de libertad, seguridad y justicia se enmarcaban en el
ámbito de las competencias compartidas entre la Unión Europea y los Estados
miembros, aunque se trata más bien de competencias concurrentes porque ambos
ejercen idénticas competencias funcionales sobre los mismos ámbitos materiales. Se
otorga un mayor grado de normatividad a la regulación de este espacio porque serán
leyes y leyes marco europeas las normas encargadas de aproximar las legislaciones
nacionales, asegurar la cooperación entre los Estados miembros sobre el reconocimiento
mutuo de las decisiones judiciales y extrajudiciales asi como la cooperación en materia
judicial, servicio de aduanas y otros ámbitos relacionados con la prevención y la
detección de las infracciones penales. Con el ánimo de disminuir el déficit democrático
se permite que los Parlamentos nacionales participen en las actuaciones de Europol
y de Eurojust, así como un derecho de iniciativa en estas materias. De este modo se
sientan las bases para un marco jurídico general común reconocedor de las
peculiaridades de este ámbito y se introduce una separación entre las medidas
legislativas y las operativas.33
32 Cfr. Díaz Barrado, C.M. y Olmos Giupponi, M.B., “El marco jurídico-constitucional del espacio de
libertad, seguridad y justicia”, en Álvarez Conde y Garrido Mayol (directores) Comentarios a la Constitución
Europea, Libro III, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, pp. 1031 y ss.
33 Cfr. Carrillo López, M., op. cit., nota 30, pp. 403 y ss.
37
Derecho en Libertad
La cooperación judicial en materia penal se fundamenta en el principio del
reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales que incluye la
adopción de medidas encaminadas a armonizar el derecho penal material. También
se deja abierta la puerta a la posibilidad de crear la institución de la Fiscalía Europea.
La ley y la ley-marco europeas son los instrumentos normativos que el Tratado
Constitucional fijaba para prevenir y resolver conflictos de jurisdicción entre Estados,
formar magistrados y personal de la administración de justicia, reconocimiento
mutuo de sentencias y resoluciones judiciales, admisibilidad de pruebas, derechos
de las personas en el procedimiento penal…
Los ámbitos materiales sobre los que la armonización del derecho penal se
hace más necesaria son los delitos de terrorismo, trata de seres humanos, explotación
sexual de mujeres y niños, tráfico ilícito de drogas y armas, blanqueo de capitales,
corrupción, falsificación de medios de pago, delincuencia informática y delincuencia
organizada. No se trata de un "numerus clausus" porque la lista se puede ampliar
en función de la evolución de la delincuencia. La decisión le corresponde al Consejo
de Ministros por unanimidad, una vez que lo ha aprobado el Parlamento Europeo.34
La regulación de Eurojust en el Tratado Constitucional quedó sometida a
reserva de ley y su misión es la de apoyar la coordinación y la cooperación entre las
autoridades nacionales encargadas de la persecución de la delincuencia grave de
carácter transfronterizo.
El tema que nos ocupa fue uno de los que reunió un mayor consenso sobre
los contenidos del Tratado Constitucional de 2004, de ahí que, ante el fallido proceso
de ratificación del mismo y la necesidad de redactar un nuevo Tratado (Tratado de
Lisboa de 2007) para salir de la situación de indefinición en que la Unión se
encontraba, la correspondiente Conferencia Intergubernamental recogiese los avances
del proyecto de Tratado Constitucional y optase por regular la cooperación judicial
en materia penal en el Capítulo 4 del Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, en
concreto en el artículo 69 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Las
únicas modificaciones apreciables y que merecen ser destacadas son las referentes
a las normas jurídicas previstas para tomar las medidas necesarias de cara a dicha
colaboración. En el Tratado Constitucional de 2004 la norma correspondiente era
la ley-marco europea; pero, habiendo vuelto al sistema tradicional de fuentes que
siempre han manejado los Tratados europeos, y que son diferentes de los tipos
normativos de los Estados miembros, en el Tratado de Lisboa las normas encargadas
de establecer normas mínimas (que tendrán en cuenta las diferencias entre las
tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros) serán las directivas
adoptadas conforme al procedimiento legislativo ordinario.35
34 Cfr. Miró Llinares, F., op. cit., nota 17, pp. 1183 y ss.
35 Cfr. Liñán Nogueras, D.J., op. cit., nota 8, p. 42.
38
Derecho en Libertad
Sin pensar que se haya llegado al techo al que se aspira a la hora de perseguir
delitos graves de carácter transfronterizo que lesionan derechos fundamentales de
los ciudadanos europeos, sí creemos que cuando el Tratado de Lisboa entre en vigor
se habrá dado un paso adelante en el tema de la prevención y la lucha contra la
delincuencia en la aldea global. Aún queda mucho camino por recorrer para llegar
a la configuración de un proceso penal europeo que facilite la tutela judicial en
asuntos penales con dimensión transfronteriza, pero con estas mimbres ya podemos
comenzar a pensar en la posibilidad de trazar las bases de un procedimiento
jurisdiccional adecuado para afrontar los problemas que nos ocupan, en un futuro
más próximo que remoto. En última instancia ello depende de la voluntad de los
Estados, señores de los Tratados.36
VI. La conveniencia de un sistema de justicia penal comunitario
Asumido el fracaso del Tratado Constitucional Europeo de 2004 y las múltiples
causas que lo originaron debemos fijar la mirada en el Tratado de Lisboa que es
conveniente que pueda entrar en vigor en el año 2009. Entre los campos temáticos
que esta última norma rescató del nonato proyecto constitucional se encuentra todo
lo referente al espacio de libertad, seguridad y justicia, y dentro de él la posible
protección de los bienes jurídico-penales en el ámbito europeo. De este modo el
contenido de los Artículos III-270 a III-274 del proyecto de 2004 se ve recogido con
muy pequeñas modificaciones sustanciales en el Capítulo 4 –artículo 69 A, B, C, D,
E– del Tratado de Lisboa de 2007. En dichos preceptos se regula la cooperación
judicial en materia penal.
Así las cosas, asistimos en las últimas décadas a una metamorfosis para abrirse
el marco comunitario y con ello se camina hacia la nueva disciplina del derecho
procesal comunitario con nuevos contenidos por la existencia de otras vías y formas
de prevención delictiva, investigación y enjuiciamiento de determinados delitos
graves de carácter transfronterizo, junto a una concurrente estandarización de los
marcos legales procesales internos que permitan la existencia de una especie de
justicia penal comunitaria que se implante progresivamente.
Uno de los primeros obstáculos con los que topa la creación de un proceso
penal internacional, carente de precedentes en la historia de las instituciones, es el
carácter de soberanos de los Estados –verdaderos señores de los Tratados– que cada
vez son más reticentes a la cesión del ejercicio de aquellas competencias que merman
su soberanía. Buena prueba de ello ha sido el abandono de la "deriva constitucional"
y la vuelta al sistema internacional clásico con la firma del Tratado de Lisboa el 13
de diciembre de 2007. En este caso, los recelos se ciernen en torno a la cesión o
delegación de la potestad jurisdiccional propia del Estado miembro para investigar
o enjuiciar determinados delitos por instituciones de la Unión Europea. Además,
para poder crear un proceso penal europeo se necesita un aparato normativo en el
cual pueda sustentarse, y ello obliga a pensar indefectiblemente en un Código del
proceso penal europeo.37
36 Cfr. García San José, D., El espacio de libertad, seguridad y justicia según el nuevo marco constitutivo de la Unión
Europea, en “Una Constitución para la ciudadanía europea”, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2004, pp. 331 y ss.
37 Consúltese al respecto el amplio y documentado trabajo, así como las avanzadas propuestas de futuro,
de Martín Diz, F., Constitución Europea: Génesis de una justicia penal comunitaria, en “Constitución Europea:
Aspectos históricos, administrativos y procesales”, de la cual el autor del trabajo es coordinador. Tórculo
Edicions, S.L. Santiago de Compostela, 2006, pp. 198 y ss
39
Derecho en Libertad
Actualmente, por vía del desarrollo de las políticas comunitarias existen
abundantes instrumentos normativos de aproximación, convergencia y unificación
procesal penal en Europa encaminados a homogeneizar los sistemas procesales
penales europeos de los distintos Estados miembros en el ámbito del Espacio de
libertad, seguridad y justicia. A esto se añade el objetivo previsible de articular un
proceso penal comunitario para conocer de determinados delitos que afecten a los
intereses y bienes jurídicos de la Unión o a los Estados miembros y que tengan un
carácter grave y transnacional. Pero el camino para lograrlo todavía tiene trechos
por recorrer y entre las dificultades reseñables destaca el recelo de los Estados
miembros a la cesión de soberanía adoptando el modelo europeo. Sin embargo, y
de cara no sólo a la construcción europea sino a una mejor garantía de los derechos
y libertades de los ciudadanos, pensamos que prevalecen las ventajas sobre los
inconvenientes en este proyecto.38
De ese modo, somos de la opinión que un proceso penal común evitaría o
reduciría a mínimos los conflictos de jurisdicción que suelen producirse a la hora
de perseguir y enjuiciar determinados delitos graves transfronterizos. De cara a la
construcción de una justicia penal comunitaria, si se homogeinizan los sistemas
internos se verían reforzados los principios de igualdad y de seguridad jurídica entre
los ciudadanos comunitarios. Porque, ante la investigación y enjuiciamiento de un
delito en cualquiera de los Estados miembros, estarían previamente reconocidas las
garantías básicas de forma idéntica en todos los países integrantes de la entidad
supranacional.39
En el momento presente son dos las cuestiones nucleares que debe abordar
la Unión Europea en materia de justicia penal comunitaria. Por un lado, la consecución
de un Derecho procesal penal comunitario que en última fase origine un proceso
penal comunitario sectorial y cuya regulación e implementación quede reservada
a la Unión Europea. Pero, por ahora la realidad demuestra que lo que se está
consiguiendo es únicamente la comunitarización de los ordenamientos penales
nacionales gracias a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión con base
en el artículo 31 del vigente Tratado de la Unión. Por otro lado, se debe buscar la
armonización de los cuerpos normativos en materia penal en cada Estado miembro;
la actual base normativa de este objetivo se encuentra en el artículo 31.c del vigente
Tratado de la Unión que recoge una cláusula amplia que permite la compatibilidad
normativa con las especificidades de los Estados miembros. En la misma línea debe
ser entendida la "Carta de Calidad de la Justicia Penal en la Unión Europea",
propuesta en 2005 por el Parlamento Europeo, para servir de referencia a los
veintisiete actuales miembros y para que los ciudadanos de la Unión disfruten de
los mismos derechos procesales que en su país en cualquiera de los Estados de la
Unión.40
38 Cfr. Pérez de las Heras, B., Hacia un derecho común en la Unión Europea, Madrid, 2003.
39 Cfr. Blasco Lozano, I., Armonización del derecho penal material y procesal: la aproximación de las legislaciones
nacionales en el ámbito de la Unión Europea, en “Derecho penal supranacional y cooperación jurídica internacional”.
Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, núm. XIII,, 2003, pp. 270 y ss.
40 Cfr. Irurzun Montoro, F., ¿El espacio judicial europeo en una encrucijada?, en el Diario La Ley, núm. 6532, julio
24, 2006.
40
Derecho en Libertad
El estadio ideal para la consecución de los dos objetivos previamente señalados
lo hallamos en la posibilidad de crear un Derecho penal europeo en una Unión
Europea democrática aceptada por todos los ciudadanos y por medio de un
procedimiento normativo que legitime las normas adoptadas y las haga aplicables
dentro de los Estados. Ello requerirá una Europa Federal donde la Ciudadanía fuese
soberana para aprobar sus normas fundamentales y en la cual, posteriormente, los
Estados miembros aprobaran las leyes que estarían obligados a aplicar. Sólo así la
aspiración de un "Derecho penal europeo esencial" rompería las reticencias de los
soberanos Estados miembros y cumpliría con los requisitos democráticos de un
Estado de Derecho.41
Ahora bien, habiendo sido dejado a un lado el proyecto constitucional, hemos
de pensar que los contenidos del artículo III-271 del Tratado Constitucional, aunque
han sido recogidos en el Tratado de Lisboa (Art. 69), requieren una nueva
interpretación. Han de ser entendidos en el complejo marco de una organización
supranacional de carácter internacional que no es un Estado y que está conformada
por los pueblos de los Estados miembros, reacios a ceder mayores parcelas de
soberanía; la Europa política ha sufrido un retroceso. Pero, de cara al futuro, en el
Tratado de Lisboa se fija –como se hacía en el Tratado Constitucional– el ámbito
material de protección del Derecho penal europeo esencial: trata de seres humanos,
explotación sexual de mujeres y niños, tráfico ilícito de drogas y de armas, blanqueo
de capitales, corrupción, falsificación de medios de pago, delincuencia informática
y delincuencia organizada. El componente transnacional de estas materias dificulta
la persecución adecuada con los medios que poseen los Estados de forma individual.
La creación del espacio Schengen, además, permite una mayor movilidad de los
criminales. Las tareas de coordinación supra-estatal deberán ser competencia de las
instituciones comunitarias.42
Las garantías procesales fundamentales de este sistema europeo las podemos
encontrar en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión que adquirirá el
mismo valor jurídico que los Tratados cuando entre en vigor el Tratado de Lisboa.
Dichas garantías procesales para el proceso penal comunitario a la hora de conocer
de los delitos graves de carácter transfronterizo previamente señalados, conceden
un nivel de protección que iguala al de los Estados miembros. Ello puede evitar
recelos y desconfianzas hacia un sistema de justicia penal comunitario y garantiza
el respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos
europeos. El listado de dichas garantías procesales fundamentales específico para
la construcción de una justicia penal comunitaria (tutela efectiva, juez imparcial, presunción
de inocencia, derecho a la defensa, principios de legalidad y proporcionalidad, ne
bis in idem) debe ser complementado con las tradiciones constitucionales comunes
de los Estados miembros en este tema y con los derechos contemplados en el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.43
41 Cfr. Miró Llinares, F., op. cit., nota 17, p. 1212.
42 Cfr. Martín Diz, F., op. cit., nota 36, pp. 247 y ss. Del mismo autor: Bases para la construcción de un derecho
procesal comunitario: garantías procesales fundamentales en la Unión Europea, en “Estudios en homenaje al
Prof. Dr. D. Eduardo Fout Serra”, Madrid, t. II, 2004, pp. 269 y ss.
43 Cfr. Figueruelo Burrieza, Á., Luces y sombras del Tratado Constitucional Europeo, Dykinson, S.A., Madrid,
2006. pp. 103 y ss. De esta obra nos ocupamos del significado de los derechos y libertades en el marco
de la Unión Europea y de la necesidad de establecer las necesarias y suficientes garantías jurisdiccionales
–que a día de hoy no son bastantes– para conseguir implementar el principio liberal y el principio
democrático que son imprescindibles para avanzar en la Europa política.
41
Derecho en Libertad
VII. A modo de conclusión
Las reflexiones previamente expuestas nos han llevado a mantener la necesidad y
conveniencia de establecer un derecho penal comunitario y el correspondiente
procesal penal para conocer de delitos graves de carácter transfronterizo. Uno de
los problemas de mayor calado a la hora de conseguir dichos objetivos es la reticencia
de los Estados miembros a seguir perdiendo soberanía, más aún en el momento
presente en el que se han abandonado las expectativas de la Constitución Europea
y se ha vuelto al sistema internacional tradicional consolidado con el Tratado de
Lisboa.
Quizás esos problemas se vieran disminuidos si se diese una nueva perspectiva
a las relaciones jurídicas entre el ente supranacional europeo y los Estados miembros.
La idea del "constitucionalismo dual" puede ser de aplicación en dichos Estados
miembros donde conviven dos ordenamientos jurídicos diferenciados: el propio, en
cuya cúspide se encuentra una Constitución normativa, y el común a todos ellos,
donde el derecho originario funciona a modo de una constitución material. Lo
mismo sucede en la Unión Europea que estaría regida por el sistema normativo
propio más las Constituciones de los Estados miembros.44
En este sistema dual de relaciones la singularidad de todos los sujetos de
derecho queda garantizada y por lo que se refiere a los Tribunales las responsabilidades
se atribuyen de forma coordinada. Esto conlleva a admitir que cada comunidad
política nacional ve modificada su estructura básica como consecuencia de la formación
de la entidad supranacional de carácter internacional a la que voluntariamente
pertenecen.
La novedosa forma de pluralidad de ordenamientos que nos plantea el actual
momento de la integración europea requiere reglas de articulación propias, cuando
menos novedosas. Así las cosas, sería conveniente propugnar el principio de
"concertación de ordenamientos jurídicos" que permitiese generar coherencia, a
partir del pluralismo, entre el ordenamiento europeo y los ordenamientos internos
de los Estados miembros. Y aquí es donde cabe exigir un esfuerzo a las Constituciones
nacionales y a la soberanía de los Estados miembros a la hora de evitar conflictos
entre ordenamientos para facilitar los avances necesarios hacia la Europa política y
de los derechos fundamentales.
Ahora bien, la necesaria y conveniente concertación de ordenamientos no
podrá prosperar si no va acompañada de un ejercicio constante de pluralismo. Si
esto es así, la identidad constitucional de los "señores de los Tratados" posibilitará
la subsistencia de un espacio constitucional propio que permita a las comunidades
nacionales de los Estados miembros reconocerse como tales.45
44 Cfr. en este sentido el trabajo de Cruz Villalón, P., Constitución nacional y constitución europea, en su obra recopilatoria
La Constitución inédita. Estudios ante la constitucionalización de Europa, Madrid, Trotta, 2004, pp. 131 y ss.
45 Cfr. Cruz Villalón, P., op. cit., nota 43, p. 49. El autor, en función del momento en que redacta el trabajo,
habla de "concertación de constituciones". Abandonado a día de hoy el proyecto de Constitución Europea
y habiendo vuelto al tradicional sistema de Tratados Internacionales consideramos más acertado hablar
de "concertación de ordenamientos jurídicos" en alusión al ordenamiento de la UE y a los de los Estados
miembros.
42
El marco jurídico constitucional de las áreas metropolitanas.
Especial referencia al caso de Monterrey
Pedro R. TORRES ESTRADA*
Introducción
La intención del presente artículo es la de hacer un breve marco jurídico constitucional
de referencia sobre la figura legal del área metropolitana, haciendo especial
señalamiento y estudio al caso de la zona metropolitana de Monterrey. Así mismo,
se pretende demostrar que jurídicamente los entes locales regiomontanos cuentan
con un gran haz de posibilidades para integrarse en una organización mayor en la
que cada uno de ellos participen y puedan afrontar sus competencias y su compromiso
constitucional de una forma coordinada, que evite la duplicidad de esfuerzos y la
ineficacia de la administración pública de los municipios que formen o tiendan a
formar una zona metropolitana.
Aunque la problemática de las grandes ciudades convierte cada caso en un
fenómeno singular, cuyo afrontamiento es necesario adecuar a la ciudad, se pretende
que las aportaciones sobre el modelo de organización que se produzca pueda servir
en la búsqueda de nuevas formas de ordenación que puedan utilizarse en la
orquestación de políticas en las grandes ciudades de México.
Aunado a lo anterior, debemos de reconocer que el diseño único de un
modelo de áreas metropolitanas resulta muy complejo, ya que regularmente las
motivaciones de este tipo de procesos de asociación o coordinación conlleva una
gran carga de carácter político más que de carácter jurídico, por lo cual su configuración
dependerá en gran medida de las negociaciones o acuerdos que se den entre las
partes que desean unirse con un fin determinado.
¿Qué es un área metropolitana para los fines de nuestro estudio?
En la actual dinámica de movimiento poblacional y de desplazamiento de personas
a las grandes ciudades pero, sobre todo, ante la necesidad de enfrentar eficazmente
el problema de la prestación de los servicios públicos municipales, se han creado
nuevos entes de organización supra-municipal, los cuales han sido producto de la
realidad fáctica más que producto o creación artificiosa de la ley. De modo que este
tipo de organizaciones se funda en fórmulas de asociación o de colaboración entre
los diversos municipios asentados en una zona, los que en beneficio de una auténtica
organización unitaria de gobierno en ese espacio suprimen la red municipal existente,
integrando a todos los municipios en un nuevo ente para la prestación de ciertos
servicios públicos, servicios que los municipios delegan, voluntariamente, en beneficio
de su eficacia en la prestación y de una nueva forma de organización llamada área
o zona metropolitana.
* Profesor Investigador de la Escuela de Graduados en Administración Pública y Políticas Públicas del
ITESM, codirector de la cátedra de investigación “Estado de Derecho” y miembro del Sistema Nacional
de Investigadores (nivel II). Este artículo es parte del libro-homenaje al maestro Cisneros Ramos.
43
Derecho en Libertad
En este contexto, una de las mayores cualidades de las áreas metropolitanas
es su agilidad y capacidad de adaptación a las necesidades de cada espacio
metropolitano concreto, en el que uno de los principales requisitos que se necesita
para que funcionen, es que los integrantes de éstas tengan una firme voluntad de
asociación y solidaridad horizontal. Además, pensamos que la fórmula que se tiene
que adoptar para que funcione este tipo de modelos tiene que estar basada en que
el crecimiento del área urbana se dé como unión de núcleos de población y no como
mancha de aceite, que donde termina un municipio empieza el otro, con toda la
disfuncionalidad administrativa, política y económica que esto ocasiona en la prestación
de los servicios públicos.
Además de lo que antecede, para que funcione una área metropolitana también
se tienen que adoptar fórmulas flexibles y no únicas sino basadas en la realidad y en
las necesidades de los entes que la integran. Deben también de contar con un órgano
ejecutivo que coordine y ejecute las acciones que tome el órgano deliberador en donde
se encuentren representados todos los ayuntamientos que forman el nuevo ente administrativo. Así también, para que marche debe de tener un sistema eficaz de resolución
de controversias entre los integrantes, ya que ésta –el área metropolitana- puede estar
sujeta a múltiples vaivenes políticos o a cambios de signo políticos de los gobernantes
de los municipios que la integran, razón por la cual consideramos, a nuestro juicio,
que es en este último punto donde se debe poner especial atención para que el área
metropolitana camine como un proyecto a largo plazo y no sólo como un proyecto
coyuntural o personal de gobierno.
¿Qué dice la Constitución General de la República así como la
Constitución del estado de Nuevo León sobre la unión de
municipios en áreas metropolitanas?
La Constitución Mexicana de 1917 en su artículo 115, fracción II inciso i) establece:
“Los municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrán coordinarse
y asociarse para la más eficaz prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio
de las funciones que le correspondan. En este caso y tratándose de la asociación de
municipios de dos o más Estados deberán contar con la aprobación de las legislaturas
de los Estados respectivas. Asimismo cuando a juicio del ayuntamiento respectivo
sea necesario, podrán celebrar convenios con el Estado para que éste, de manera
directa o a través del organismo correspondiente, se haga cargo en forma temporal
de algunos de ellos, o bien se presten o ejerzan coordinadamente por el Estado
o el propio municipio”.
Por su parte, la Constitución local de Nuevo León en su artículo 132 establece que:
“Los municipios tendrán las siguientes atribuciones:
i) Las demás que el Congreso del Estado determine según las condiciones territoriales,
socioeconómicas, capacidad administrativa y financiera de los municipios, los
que previo acuerdo entre sus ayuntamientos y sujeción a la ley, podrán coordinarse
o asociarse para la más eficaz prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio
de las funciones que les corresponden.
Cuando a juicio del ayuntamiento respectivo sea necesario, podrán celebrar convenios
con el Estado para que éste, de manera directa o a través del organismo correspondiente,
se haga cargo de forma temporal de alguno de ellos, o bien ejerzan coordinadamente
por el Estado y el propio municipio.
44
Derecho en Libertad
De la lectura de los anteriores artículos, nos queda claro que el municipio
puede en cualquier momento asociarse, organizarse y coordinarse con otro municipio
para la prestación de los servicios públicos que tanto la Constitución general como
la local les asegura, con la única limitante que cuando se trate de municipios de
distintos estados de la República se necesitará de la aprobación de sus congresos
locales para que dicha asociación o coordinación tenga validez. Sin embargo, en el
caso que nos ocupa del área metropolitana de Monterrey no se necesita ya que los
municipios que la integran pertenecen todos al mismo estado.
Además del punto anterior, también nos damos cuenta que tanto la Constitución
general como la local establecen a favor de los municipios el “principio dispositivo,”
nos referimos por éste a la posibilidad que tienen los ayuntamientos de disponer
libremente de sus competencias aseguradas en el catálogo que la Constitución les
asigna, es decir, el municipio podrá disponer de las competencias que pueda afrontar
y las demás las podrá pactar, según las características del mismo, para que el gobierno
estatal las asuma o coordinadamente las preste con él.
No obstante, una de las cualidades o bondades de las áreas metropolitanas
es que al tener la asociación, coordinación o administración de varios municipios,
éstos son más fuertes y por consecuencia pueden hacer frente a sus responsabilidades
constitucionales. Dichas responsabilidades se habían diluido como consecuencia de
las prácticas centralizadoras de la Federación hacia los estados, la que a su vez
repercutía y se reflejaba en la centralización de los estados hacia los municipios (en
especial, el centralismo económico). Así mismo, hay que reconocer que por comodidad
algunos municipios fueron delegando a favor del gobierno del estado muchas de
sus competencias constitucionales, perdiéndose con esto uno de los principales
papeles de los entes locales en la organización territorial del Estado, así como la
cultura de responsabilidad y compromiso de los gobiernos municipales con la
Constitución.
Pensamos que la unión de municipios en áreas metropolitanas en mucho va
a ayudar al fortalecimiento de la vida municipal sin que éstos pierdan su autonomía
asegurada en el texto constitucional, ya que la unión en una área metropolitana va
a consistir en la cesión de una parte de su autonomía; ésta se cede para conformar
un nuevo ente que ayude a dar eficacia y cumplimiento a una parte de la responsabilidad
constitucional de los municipios. En este contexto, el área metropolitana no podrá
suplantar a los municipios en la totalidad de sus funciones, es decir, no podrá
despojarlos sin su previa voluntad de ese conjunto de competencias en las que se
cimienta la autonomía municipal. En pocas palabras, la formación de una área
metropolitana nunca podrá traducirse en una merma de aquellas competencias
municipales que conforman la esencia constitucional o la garantía institucional de
los municipios.
Además de lo anterior, el significado de los conceptos jurídicos y políticos
va cambiando y adecuándose a la realidad, y como ejemplo de lo dicho recordemos
el origen del concepto de soberanía de los estados enarbolado por Bodino, el cual
actualmente se ha ido transformando por los constantes cambios sociales y políticos,
pero sobre todo económicos, de los cuales el mundo contemporáneo ha sido testigo.
La globalización y la creación de bloques comerciales han repercutido en la tradicional
concepción de soberanía, ya que cada vez más los estados nacionales no solamente
ceden soberanía económica y jurídica sino también política.
45
Derecho en Libertad
Algunos autores (Zagrebelsky) conciben la soberanía como una situación histórica
y hablan de estados pluralistas en contraposición a estados soberanos, esto es consecuencia
de la formación de otros centros de poder alternativos y concurrentes con el Estado
y de la progresiva institucionalización, que integran figuras supranacionales, así como
derechos de los individuos que pueden ser exigidos en tribunales internacionales. La
soberanía emana de la magnitud de los fines que persigue el Estado, de aquí que los
verdaderos límites de la soberanía no sean límites artificiales impuestos, sino que
se encuentran en la raíz misma del Estado, en sus fines.
Como reflexión de lo anterior, nos debe quedar que si el concepto de soberanía
se ha transformado con los cambios ya comentados, también el concepto de autonomía
local debe de irse adaptando a las nuevas realidades, y sobre todo a los nuevos fines
del Estado contemporáneo y en el caso que nos ocupa a los actuales retos del Estado
mexicano, así como a su nueva realidad en la organización territorial. Los países de
la Unión Europea cedieron parte de su soberanía para conformar un nuevo Estado,
así también los municipios pueden ceder voluntariamente parte de su autonomía
(traducida en competencias) en aras de la creación de nuevos entes de corte
administrativo que ayude al fortalecimiento de su vida institucional, pero sobre todo
ver en la formación de las áreas metropolitanas una forma de descentralizar el poder
sin atomizarlo.
Para terminar queremos reconocer que en nuestra realidad política y jurídica
nacional pocos términos calan tan hondo como el relacionado con el de la autonomía
de los municipios, pues ésta fue una de las banderas revolucionarias reflejadas en
la Constitución de 1917 (aunque la reforma constitucional en lo relativo a las
autoridades intermedias se va a dar hasta 1933). Es por este último punto que
tenemos que ser prudentes al momento de plantear la conformación de entes supra
municipales, para que no se confunda la propuesta, ya que la intención de nuestra
iniciativa planteada en este artículo no es la de crear autoridades intermedias entre
el Estado y los municipios sino administraciones que ayuden a eliminar la duplicidad
de esfuerzos institucionales.
Lo que estamos planteando son entes administrativos dotados de potestades
y capacidades jurídicas, y en algunos casos políticas, en las que para pertenecer a
ellos dos requisitos son indispensables: el primero consiste en ceder voluntariamente
parte de su autonomía (competencias) y el segundo, y para nosotros más importante,
el querer tener un mapa o fisonomía de la ciudad que funcione como marco teórico
de elemento de unión entre sus integrantes y como ideario o destino de ciudad, que
se constituya en buena medida como proyecto común entre los ciudadanos, las empresas,
los gobiernos locales y los grupos integrantes del espacio urbano a modo de mapa
o de proyecto de ciudad, es decir, saber hacia dónde se quiere ir y para qué se quiere ir.
El destino de ciudad recogería las ideas, los valores territoriales, sociales y
urbanísticos, los planes o estrategias a orquestar y en especial el diseño de destino
común que se quiere lograr con el área metropolitana.
Por último, queremos dejar claro que la actual regulación constitucional, tanto
federal como estatal, permite nítidamente la creación de áreas metropolitanas, sólo
con la única limitante de que estas nuevas formas de organización no sean una
autoridad intermedia que pueda obstruir la comunicación y las relaciones institucionales
y políticas entre el estado y los municipios que la conforman.
46
Derecho en Libertad
¿Qué dice la Ley Orgánica de la Administración Pública Municipal del
estado de Nuevo León sobre las áreas metropolitanas?
La Ley Orgánica de la Administración Pública Municipal del Estado de Nuevo León
en su artículo 121 establece en su fracción I lo siguiente:
“un Ayuntamiento podrá celebrar convenios de coordinación administrativa
con otro o varios ayuntamientos para los siguientes fines..”.
De la lectura anterior, podemos deducir que los municipios de Nuevo León
están investidos de las suficientes capacidades para formar un área metropolitana
en toda la extensión del término. Un punto importante a resaltar es que aunque la
Ley Orgánica de la Administración Pública Municipal del Estado de Nuevo León
utiliza el término coordinación para referirse a la realización de ciertos fines, la
Constitución general, así como la local, además de utilizar el término coordinar
también utiliza el término asociar, el cual contiene una connotación más fuerte a
efectos jurídicos para ciertos actos, ya que el primero logra la coordinación sin
vínculos de cierta subordinación voluntaria, mientras que en la asociación los
integrantes pueden crear su sistema de administración con sanciones en caso de
incumplimiento y con órganos que se encarguen de ejecutar las acciones o actos
resueltos por la mayoría de los integrantes de la sociedad de municipios. Siguiendo
el principio de la jerarquía de leyes, los municipios de Nuevo León no solamente
pueden coordinarse sino también asociarse en la prestación de los servicios públicos
que le correspondan.
En este contexto, el marco de competencias también podrá referirse, en primera
instancia, a principios o formas de actuación más que a ámbitos de competencia
concretos. Sin embargo, en el caso de Monterrey la Ley Orgánica de la Administración
Pública Municipal del Estado de Nuevo León sienta las bases de la organización
metropolitana de una forma bastante explícita y muy concreta, ya que establece un
listado claro de cuál podrá ser el haz de competencias y facultades en las que los
municipios podrán coordinarse o asociarse.
Así, por ejemplo, los municipios podrán realizar de manera conjunta planes
municipales y regionales de desarrollo, y sus respectivos programas para ejecutarlos.1
Es decir, los municipios que quieran podrán unirse para realizar colectivamente sus
planes de futuro de ciudad; en este punto observamos que los entes locales regiomontanos
cuentan con la posibilidad de organizarse para poder tener un proyecto común o,
como ya lo dijimos, un destino común de ciudad, que es uno de los dos requisitos que
arriba mencionamos como premisa determinante para conformar una área
metropolitana. Actualmente uno de los grandes problemas entre los municipios
conurbados es que cada uno planea y ejecuta por su cuenta sus planes de desarrollo
lo que casi siempre ocasiona que se realicen esfuerzos en distintas direcciones.
1 Incluso el artículo 132, fracción II) inciso i de la Constitución de Nuevo León establece: En el caso
de que el crecimiento de los centros urbanos forme o tienda a formar continuidad demográfica, los
municipios involucrados deberán, con apego a la ley, planear y regular de manera coordinada el desarrollo
de los mismos.
47
Derecho en Libertad
Por otra parte, las fracciones II y III de la Ley Orgánica de la Administración
Pública Municipal hablan de la posibilidad de representación en común de los municipios
que integren el área metropolitana en acciones de negociación o coordinación con el
gobierno estatal o el federal. Así mismo abre la posibilidad para que éstos puedan
negociar como un mismo ente con los distintos sectores de la sociedad que se asienta
en su espacio territorial (capacidad de representación común).
En este mismo ámbito, una de las fracciones más importantes a nuestro juicio
es la fracción IV, la cual da la posibilidad a los municipios de constituirse en consejos
intermunicipales de colaboración para la planeación y ejecución de programas y
acciones de desarrollo urbano, vivienda, seguridad pública, ecología y preservación
del medio ambiente, salud pública, tránsito y vialidad, nomenclatura, servicios públicos,
cultura, deportes, integración familiar, comunicación social y demás aspectos que
consideren de interés común. Como observamos, en esta fracción se encuentran los
servicios públicos más importantes que debe de prestar un ente local y que puede prestarlos
asociadamente o coordinadamente con otros municipios.
Además es importante resaltar que, respecto a los servicios que esta fracción
expresamente enumera, notamos una singularidad, ya que todos los supuestos que
menciona desembocan en la clasificación de servicios públicos. Sin embargo, dentro
de ese mismo catálogo de posibilidades vuelve a mencionar servicios públicos2; no
sabemos si sea producto de una pifia del legislador o porque se quiso dejar abierta
la posibilidad de sumar algunos otros servicios que expresamente no se señalaron.
Del mismo modo, la fracción V desde el punto de vista jurídico es de importancia
substancial ya que hace referencia a la materia normativa de la organización
metropolitana. Como bien sabemos, la otra instancia fáctica productora de disposiciones
de observancia general dentro de su jurisdicción3 es el municipio, ya que en la
reforma y adición del 3 de febrero de 1983 a la fracción II del Artículo 115 de la
Constitución, le otorgó capacidad reguladora (sujeta a las bases normativas establecidas
por las legislaturas de los estados) a sus bandos de policía y buen gobierno, reglamentos,
circulares y disposiciones administrativas de observancia general4 (como observamos
el municipio mexicano formalmente no tiene capacidad legislativa, sin embargo,
materialmente si cuenta con esta potestad).5
2 El profesor Garrido Falla nos da la siguiente definición de servicio público: servicio técnico prestado
al público de manera regular y constante mediante una organización de medios personales y materiales
cuya titularidad pertenece a una administración pública y bajo un régimen especial. Cfr. Garrido Falla,
Fernando, “El concepto de servicio público en derecho español”, Revista de Administración Pública,
septiembre-diciembre, núm. 135, p. 21.
3 Ahora bien, en nuestro tradicional orden jurídico político se reconoce que los ayuntamientos al expedir
bandos, ordenanzas o reglamentos, por contener disposiciones de carácter abstracto y general obligatorias
para todos los habitantes del municipio, generan leyes en sentido material. Semanario Judicial de la
Federación, octava época, tomo IV, julio-diciembre, 1989, segunda parte, pp. 651-652. En este mismo
sentido encontramos la postura de Kelsen quien señala que los órganos del municipio pueden tener
competencias también para establecer normas generales que no tendrán el nombre de leyes, pero que
lo serán en el fondo desde el momento que habrán sido establecidas por un cuerpo colegial representativo,
por un concejo municipal o Ayuntamiento elegido por los vecinos del municipio. Cfr. Kelsen, Hans, op.
cit., Teoría general del Estado, México, editora nacional, 1979, p. 240.
4 Aragón Salcido, María Inés, El municipio en México, ¿Bases normativas o reglamentos autónomos?, Instituto
Sonorense de Administración Pública, p. 69 y ss.
5 Fernández Ruiz, Jorge, “Ámbito municipal” en Gámiz Parral, Máximo N (Coord.), Las Entidades Federativas
y el Derecho Constitucional, UNAM, 2003, p. 46.
48
Derecho en Libertad
Es en este punto tan importante de la vida de los municipios en donde se
le debe de dar unidad a su sistema normativo, ya que no es viable que en una gran
ciudad de una calle a otra existan distintos tipos de normas que rijan un mismo acto.
El espíritu del principio de autonomía normativa consiste en que los municipios puedan
regir sus vidas según sus necesidades y circunstancias.
Sin embargo, hay que reconocer que en las áreas metropolitanas aunque
pueden haber diferencias substanciales, lo normal es que los municipios integrantes
sean medianamente homogéneos por lo que armonizar las reglamentaciones
municipales puede ser un excelente remedio para dar certidumbre jurídica a los integrantes
de una gran urbe como es el caso de la de Monterrey.
Para concluir, las fracciones VII, VIII, IX, X y XI hacen referencia a lo que
podríamos llamar el capítulo económico de las áreas metropolitanas, ya que entre
las posibilidades o competencias que se le asignan se contemplan las que tienen un
carácter de corte económico. Entre las competencias de este tipo que la ley le asigna
a las áreas metropolitanas se encuentran: la adquisición común de materiales, equipo
e instalaciones para el servicio municipal, la contratación en común de los servicios
de información, servicios de mantenimiento, contratación de asesoría técnica especializada,
la ejecución y el mantenimiento de obra, así como la promoción de actividades
económicas.
Ahora bien, es cierto que el marco constitucional y legal asigna una importante
capacidad de coordinación entre municipios, no obstante, en la mayor parte de los
estados de la República no existe la posibilidad que los Supremos Tribunales de los
estados puedan intervenir para resolver las pugnas ocasionadas por convenios
realizados entre municipios, principalmente por incumplimiento. Creemos que éste
es un problema elemental por la facilidad que existe para que cualquiera de los
municipios firmantes de una asociación puedan levantarse de la mesa sin que tengan
la mínima sanción jurídica.6
Como bien sabemos, la competencia constitucional de los municipios le pertenece
de forma autónoma a ellos (en el actual esquema) y jurídicamente un tribunal no
le puede obligar a que ceda o transfiera su competencia. Pero lo que sí pueden hacer
los tribunales es establecer sanciones económicas a los municipios que incumplan
sus compromisos contraídos.
En párrafos anteriores fijamos como paradigma a la Unión Europea, en la
cual cualquier incumplimiento por parte de algún Estado miembro conlleva una
sanción, principalmente económica, cuestión que en la realidad de las asociaciones
municipales no ha sucedido por la ausencia de facultades a los jueces locales para
que tengan las herramientas jurídicas para esta función. De lo contrario, el marco
institucional que hemos presentado carecerá de una verdadera fortaleza operativa.
6 Sobre este punto puede verse el artículo “El problema del control del poder en los municipios. Propuestas
para el diseño de un nuevo control”, Torres Estrada, Pedro y De la Garza Santos, Iván, La reforma del Estado,
la experiencia mexicana y comparada en las entidades federativas, editorial Porrúa, 2008.
49
Derecho en Libertad
Como ya nos dimos cuenta, después de haber hecho un repaso por las
principales disposiciones que regulan las áreas metropolitanas, los municipios del
Estado de Nuevo León tienen la posibilidad constitucional y legal de llegar a conformar
una fuerte zona metropolitana con muchas facultades y competencias que pueden
dar unión y cohesión a los distintos planes y esfuerzos municipales, además de poder
tener un destino común de ciudad.
El gran capítulo por resolver y por afrontar es la voluntad política que debe
de tener cada uno de los integrantes de este nuevo ente de organización, pues, como
ya lo disertó Lasalle, las cuestiones de derecho constitucional no sólo son cuestiones
de derecho sino de poder, y es aquí en este punto en donde sólo el consenso político
y el entendimiento harían posible llegar a conformar una nueva forma de organización
llamada área metropolitana con todo lo que esto conlleva.
50
La emisión de acciones conservando acciones de tesorería.
La interpretación del artículo 133 de la Ley General
de Sociedades Mercantiles
José Roble FLORES FERNÁNDEZ*
La Exposición de Motivos de la Ley General de Sociedades Mercantiles1, dice: “la ley
se ocupa detalladamente, llenando así una laguna del Código de Comercio, de los
aumentos de capital, que en muchas ocasiones pueden significar un efectivo menoscabo
para los derechos de los socios primitivos y un procedimiento para engañar a los terceros”.2
Sin embargo, el régimen de los aumentos de capital en las sociedades anónimas
quedó lejos de la intención del legislador, puesto que la Ley no se ocupa “detalladamente”,
ni regula en forma sistemática, el régimen de los incrementos de capital, de hecho,
las normas que rigen a esa operación están dispersas en ese ordenamiento jurídico.3
No obstante lo anterior, una de las condiciones previstas en la Ley para los casos
de aumentos de capital social, es el pago íntegro de las acciones ya emitidas. En efecto,
el artículo 133 de la LGSM establece: “No podrán emitirse nuevas acciones, sino hasta que
las precedentes hayan sido íntegramente pagadas”. Este dispositivo legal se ha considerado
como un requisito para llevar a cabo un aumento de capital social.
La práctica corporativa ha venido aplicando este principio de manera constante,
asimismo, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores ha mantenido, desde hace tiempo,
el criterio de no permitir aumentos de capital social cuando existan acciones emitidas
de tesorería,4 es decir, no suscritas ni pagadas, pidiendo que, en caso de que en una
sociedad existan ese tipo de títulos, la asamblea que vaya a aprobar un aumento de capital
social, primeramente acuerde la cancelación de las acciones de tesorería, a continuación
autorice el aumento correspondiente y posteriormente, si se desea, decrete una nueva
emisión de acciones no suscritas ni pagadas.5
En ese contexto, resulta oportuno revisar si esa práctica encuentra su fundamento
en el artículo 133 de la LGSM.
*Profesor de derecho mercantil y director de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
1 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1934. Última reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 28 de julio de 2006. En adelante LGSM, Ley de Sociedades o sólo Ley. Asimismo,
se referirá a ésta cuando se cite un artículo sin hacer referencia a ningún ordenamiento legal.
2 La LGSM derogó el Título Segundo del Libro Segundo del Código de Comercio relativo a las sociedades
mercantiles. El Código de Comercio fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 7 de octubre de
1889. Última reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de abril de 2008.
3 El Código de Comercio establecía en el artículo 207, que acordado un aumento de capital social, éste “se
llevará a cabo con entera sujeción a las formalidades y condiciones prescritas para la constitución de las
sociedades anónimas”. La LGSM vigente no tiene una norma similar; sin embargo, se ha considerado que
al aumento de capital, mediante una nueva emisión de acciones, deben aplicarse las disposiciones relativas
a la constitución ya que prevalecen los mismos principios protectores del capital social. Guajardo Suárez,
Roberto, Aumento de Capital Social. México, Jus, 1941. p. 56; Iturbide Galindo, Adrián R. El Régimen de Capital
variable en las Sociedades Anónimas, México, Porrúa, 1985. p. 48.
4 Al concepto de acciones de tesorería nos referiremos más adelante.
5 Esta secuencia de acuerdos se acostumbra tomarlos en la misma asamblea.
51
Derecho en Libertad
Para ello, es necesario analizar los antecedentes del dispositivo en cuestión,
su ámbito material de aplicación y su justificación, así como su naturaleza y alcance
del mismo, conforme a los principios que buscan proteger dicha norma. En este trabajo,
nos proponemos examinar las opiniones emitidas por la doctrina en el proceso de
análisis de la norma citada y así determinar su recta interpretación.
Los antecedentes de la prohibición de emitir nuevas acciones mientras existan
acciones pendientes de pago, apareció en las legislaciones de los sistemas latinos tradicionales
en el Siglo XIX"6 con el propósito de evitar especulaciones, abusos y fraudes a que
conducían ciertas prácticas de la época, tales como incrementar reiteradamente el capital
para crear una imagen de prosperidad y luego especular con los nuevos títulos, o como
distribuir dividendos a los accionistas antiguos con los recursos obtenidos con posteriores
aumentos de capital”.7
Sobre la ratio o justificación del principio consagrado en el artículo 133 se han
sostenido varias posturas: por una parte, quienes sostienen que la norma tiene interés
de proteger no a los acreedores o terceros ya que un aumento de capital aumentará
siempre su garantía, sino que la regla busca proteger los intereses de los accionistas
ya que éstos “sufren por regla general, serios perjuicios al decretarse una elevación
del fondo de capital”; 8 en el mismo sentido, se ha alegado que la existencia de tal norma
tiene una dimensión jurídica, que la muestra como protectora de los viejos accionistas,
que en caso de aumento no puedan suscribir nuevas acciones, con el consiguiente ingreso
de nuevos socios y el perjuicio para los anteriores que ello lleva consigo;9 por otra parte,
se ha dicho que la razón de la disposición “es proteger a terceros para evitar que sufran
engaños con un aumento del capital que difícilmente podrá reunirse o sea que se trata
de no crear un capital ficticio”;10 asimismo, se ha mencionado que la razón de la norma
no es otra que la de “impedir la entrada a la sociedad de nuevos elementos en tanto
los antiguos no hayan cumplido íntegramente con su obligación de aportación”;11 por
último, la justificación del precepto se ha encontrado en evitar “aumentar el capital
para conseguir nuevos medios, si la sociedad está en condiciones de procurárselos usando
el cauce normal de reclamación de dividendos pasivos” impidiendo “la acumulación
de promesas no obstante la disminución de sus posibilidades de cumplimiento”.12
Ahora bien, a partir de todas estas razones que explican la existencia de una
norma como la del artículo 133 de la LGSM, se ha sostenido que el precepto en cuestión
posee un alcance “general” y que es de tipo “imperativo” e “inderogable”.13
6 Sánchez Andrés, Aníbal, El Derecho de Suscripción Preferente del Accionista, Madrid, Civitas, 1973, p. 23.
7 Martínez, Arturo, “Las Obligaciones Convertibles en Acciones”, en: Estudios Jurídicos en Memoria de Alberto
Vásquez del Mercado, México, Porrúa, 1982. p. 735. Las mismas razones menciona Aníbal Sánchez Andrés para
justificar la incorporación de la prohibición, que ya era considerada “de sentido común”. Sánchez Andrés,
op. cit., p. 24.
8 Guajardo Suárez, op. cit., p. 79.
9 Sacristán Represa, Marcos, “El Aumento de Capital: modalidades, requisitos, el aumento de capital con nuevas
aportaciones dinerarias y no dinerarias”, en: Derecho de Sociedades Anónimas, T. III. Madrid, Civitas, 1994, p. 295.
10 Iturbide Galindo, op. cit., p. 53.
11 Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Tratado de Sociedades Mercantiles, 7ª edición. México, Porrúa, 2001, p. 634.
12 Sánchez Andrés, op. cit., p. 24.
13 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 1ª edición, México, Porrúa, 1989, p. 395; Frisch Philipp,
Walter, La Sociedad Anónima Mexicana, 2ª edición, México, Porrúa, 1982, p. 535; Herrera, Mario, Obligaciones
Convertibles en Acciones, México, 1964, p. 24.
52
Derecho en Libertad
Sin embargo, los autores que consideran al 133 como una norma imperativa
e inderogable, y de carácter general, sostienen que “este principio no debe tomarse en
sentido absoluto y literal”14 y mencionan excepciones a la aplicación de dicho precepto.15
El artículo 133 es una norma que refleja el principio de la realidad del capital
social, según el cual “la ley requiere la constitución real del capital social por la aportación
efectiva de una parte del suscrito y por el establecimiento de la posibilidad jurídica
de su cobro en aquella parte que aún no haya sido desembolsada”; asimismo, ese principio
consagra que “la ley quiere y exige que el capital, además de una cifra sea un valor
patrimonial real y tangible, en cuanto al ya desembolsado, y que pueda serlo en cuanto
al que aún no está”.16
Por lo anterior, consideramos que el 133 debe ser de aplicación estricta cuando
de no hacerlo se ponga en riesgo dicho principio, pero, por otra parte, estimamos
que la aplicación de dicho mandato no debe ser literal y mecánica, sino que es necesario
atender a los principios que busca proteger y a sus consecuencias funcionales dentro
de la estructura de capital de una sociedad anónima.
De esta forma, válidamente se ha juzgado que dicha disposición no tiene un
valor general, es decir, no es aplicable a todas las hipótesis de aumento de capital.17
Es importante recordar que la cifra del capital social puede ser aumentada
mediante dos procedimientos: el primero, por aportaciones de los socios o de terceros,
es decir, que el aumento de capital social traiga consigo un aumento en el patrimonio
de la sociedad, lo que se conoce como aumentos “reales” de capital social; el segundo,
cuando el aumento en la cifra deviene de una mera operación contable al capitalizar
reservas, primas, utilidades retenidas, etc., sin que se altere el monto del patrimonio;
a este procedimiento se le conoce como aumentos “contables” o “nominales” de capital
social.18
De esta forma, el artículo 133 tiene un ámbito de aplicación sólo en los llamados
aumentos “reales” del capital social; es decir, cuando hay introducción de recursos
externos a la sociedad y emisión de nuevas acciones, ya que la prohibición tiene como
base la convicción de que la sociedad no necesita recurrir a nuevas aportaciones, porque
en su patrimonio tiene el capital que necesita, por lo que sólo basta con obligar a los
accionistas a desembolsar lo que le adeudan y la sociedad podrá disponer de los bienes
que está necesitando. De esta forma, la regla del artículo 133 no aplica al caso en los
aumentos “nominales” de capital social, que sólo tiene como consecuencia aumentar
la cifra del capital dotando a la sociedad de un crédito mayor, sin que la sociedad reciba
dinero u otros bienes.19
14 Barrera Graf, op. cit., p. 401.
15 Frisch menciona que el requisito previsto en el artículo 133 no es aplicable al aumento nominal, ni cuando
se fija el capital autorizado en una sociedad de capital variable. Frisch Philipp, op. cit., p. 543 y 547; Herrera,
op. cit., p. 24.
16 Rodríguez Rodríguez, op. cit., p. 234.
17 Ibid. p. 634.
18 Barrera Graf, op. cit., p. 619; Frisch Philipp, op. cit., p. 533; Guajardo Suárez, op. cit., p. 58; Mantilla Molina,
Roberto, Derecho Mercantil, 22ª edición, México, Porrúa, 1982, p. 340.
19 Barrera Graf, op. cit., p. 617; Frisch Philipp, op. cit., p. 547; Guajardo Suárez, op. cit., p. 80; Salinas Martínez,
op. cit., p. 737.
53
Derecho en Libertad
En el mismo sentido, el impedimento de aumentar el capital mientras haya
acciones pendientes de pago aplica sólo a los aumentos reales de capital social cuando
éste haya de pagarse en efectivo y no cuando el aumento provenga de la emisión de
acciones que hayan de pagarse mediante aportaciones en especie o deriven de un
procedimiento de fusión,20 ya que en estos casos la oportunidad de que la sociedad
se haga de bienes que pudieran ser estratégicos para su desarrollo en condiciones
óptimas, no puede estar supeditada a que los accionistas morosos no hayan cumplido
con su obligación de pago, además de que en estos casos, por definición legal del artículo
89 fracción IV de la Ley, las acciones que se emitan deberán estar pagadas en su totalidad,
eliminando el riesgo de emitir nuevas acciones que se paguen parcialmente, estando
pendientes otras igualmente incompletas de pago, aparentando un capital que en
realidad no se posee y que difícilmente podrá reunirse siendo por tanto ficticio.
Cabe mencionar, en apoyo de estas excepciones a la regla del artículo 133, que
legislaciones afines a la nuestra como la española, consagran una norma similar desde
la Ley Societaria de 1951. En este cuerpo normativo se establecía que para la emisión
de nuevas acciones era requisito previo el total desembolso de la serie o series emitidas
con anterioridad. Esta disposición fue objetada por estar concebida en términos muy
generales, pues si el fundamento de tal exigencia era no recabar nuevas aportaciones
mientras no se cumplieran íntegramente las prometidas, no tenía sentido que la norma
en cuestión se aplicase a aquellos aumentos de capital que no exigían esas nuevas
aportaciones, como era el supuesto de aumentos de capital con cargo a reservas o plusvalías,
o incluso a las aportaciones “in natura.”21
De esta forma el legislador español de 1989 recogió esas críticas doctrinales
reduciendo la prohibición de aumentar el capital en el supuesto de que el aumento
sea con aportaciones dinerarias,22 dejando fuera del ámbito de aplicación de la misma
los aumentos mediante aportaciones en especie y los aumentos nominales o contables.
Asimismo, en adición a las excepciones apuntadas se ha sostenido, incluso,
que el artículo 133 tampoco aplica aun en el caso de que haya acciones pagadoras,
ya que la existencia de accionistas morosos no impide un nuevo aumento de capital,
si la sociedad está exigiendo la aportación.23
20 Barrera Graf, op. cit., p. 619; Salinas Martínez, op. cit., p. 737. En contra Roberto Guajardo quien considera
que en el caso de fusión rige el principio contenido en el artículo 133. Guajardo Suárez, op. cit., p. 81.
21 De la Cámara, Manuel, El Capital Social en la Sociedad Anónima, su Aumento y Disminución, Madrid, Colegios
Notariales de España, 1996, p. 312 y Sacristán Represa, Marcos, op. cit., p. 296.
22 Artículo 154 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. “Aumento con aportaciones dinerarias. 1. Para todo aumento
del capital cuyo contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias al patrimonio social, será requisito
previo, salvo para las sociedades de seguros, el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas. 2. No
obstante, podrá realizarse el aumento si existe una cantidad pendiente de desembolso que no exceda del
tres por ciento del capital social”.
23 Rodríguez Rodríguez, op. cit., p. 634. En caso de que la gestión de cobro haya sido infructuosa, el autor
parece inclinarse por que se reduzca el capital social, previo al aumento correspondiente. Rodríguez Rodríguez,
op. cit., p. 635. En contra, Frisch considera que aun cuando la cantidad pendiente de pago sea muy pequeña,
que se encuentre vencida o no, o que se hayan tomado todas las medidas para su cobro, el artículo 133 se
aplica. Frisch Philipp, op. cit., p. 535
54
Derecho en Libertad
Igualmente, otra hipótesis relacionada con las acciones pagadoras es la que
se plantea si a sus tenedores se les dio un plazo demasiado extenso para cubrir el total
de la aportación, y antes de que se cumpla el término, la sociedad se encuentra en la
coyuntura de captar nuevos recursos a través de un aumento de capital social. No
creemos que la prohibición del artículo 133 sea un obstáculo para ello.24
Ahora bien, para estudiar la exégesis del artículo 133 conforme a lo que consideramos su justa interpretación, es necesario analizar dos conceptos fundamentales: el de
“emisión” y el de “precedentes”.
Respecto del primero, se ha sostenido con acierto que la expresión “emisión de
acciones” tiene diversos sentidos y es utilizada erróneamente en nuestra Ley de Sociedades.
Se entiende por “emisión de acciones” la decisión de la asamblea de determinar
la naturaleza, clases y modalidades de las acciones que cubrirán el aumento de capital
resuelto por la asamblea; también se refiere el concepto a la época de la emisión, es
decir como sinónimo de plazo de suscripción; una tercera acepción se vincula con la puesta
en circulación de las acciones, mediante el cumplimiento de la totalidad de los requisitos
de la decisión asamblearia respecto de la emisión de las mismas, que serán entregadas
a los suscriptores como consecuencia del contrato de suscripción, tendiente a cubrir
el aumento del capital social acordado por la asamblea; por último, se ha entendido como
“emisión de acciones” la materialización de los títulos que representan las acciones.25
Como se mencionó, nuestra LGSM utiliza el concepto de emisión de acciones en
forma ambigua y se refiere al mismo en las siguientes disposiciones: 72, 114, 115, 123,
125 IV, 132, 133, 136 IV, 182 VIII, IX y 216.
En la primera acepción, es decir como acto creador de acciones, parecen incluirse
los artículos 136 IV, 182 VIII y IX y 216, cuando dicen “acciones emitidas y no suscritas”.26
En cambio, como sinónimo de puesta en circulación se refieren los artículos 72,
114, 115, 123, 132, 133 y 216 cuando mencionan “las correspondientes emisiones de
acciones”.27
Por último, la palabra emisión en el artículo 125 fracción IV, parece referirse
a los requisitos que deben contener los títulos que representen las acciones cada vez
que éstos se materialicen.
El concepto emisión en el artículo 133 debe entenderse en el sentido de que no
se pueden poner en circulación nuevas acciones, pero nada impide que no pueda
acordarse su creación.28
24 Flores Fernández, José Roble, Régimen Jurídico del Aumento de Capital Social en la Sociedad Anónima, México,
Tesis Profesional, Universidad de Monterrey, 1988, p. 4.
25 García Cueva, Héctor María, El Contrato de Suscripción de Acciones, Buenos Aires, Desalma, 1988, p. 59. En
la doctrina mexicana, Iturbide Galindo sólo se refiere al concepto como sinónimo de creación y de puesta
en circulación. Iturbide Galindo, op. cit., p. 109.
26 Mantilla Molina opina que la Ley habla impropiamente de “acciones emitidas y no suscritas”; pues es
evidente que tales acciones están creadas, pero no emitidas, ya que la emisión se realiza en el momento en
que la sociedad las pone en circulación, entregándolas a su suscriptor. Mantilla Molina, op. cit., p. 426.
27 El maestro Barrera Graf considera que no es propio hablar de emisión en esta parte del artículo 216, porque
no existe tal negocio jurídico por parte de la sociedad anónima. Barrera Graf, op. cit., p. 426.
28 Salinas Martínez, op. cit., p. 736.
55
Derecho en Libertad
Incluso se ha afirmado que el acuerdo de emisión, como sinónimo de creación
de las acciones, puede válidamente adoptarse aún no pagando el importe total de las
anteriores, en tanto su ejecución no se realice, sino después del desembolso total de las
mismas.29 A igual conclusión ha arribado la doctrina y la jurisprudencia españolas.30
El segundo concepto relevante para interpretar el artículo 133 es el de
“precedentes”.
La exigencia de que las acciones “precedentes” deban estar íntegramente
pagadas se aplica sólo a las acciones ya emitidas y suscritas, pero parcialmente pagadas,
es decir, a las acciones en sentido jurídico pleno, pero carece de validez esa norma
cuando existen acciones que no tienen todavía titular y por lo tanto no se ha pagado
de ellas nada.31
En efecto, existen ciertos títulos que emiten las sociedades anónimas y que llevan
la denominación de acciones aunque en sentido impropio, debido a que no representan
una parte del capital social, lo que por definición es la esencia del concepto de acción.32
Cabe recordar que en el derecho mexicano las acciones siempre son parte del
capital social; no obstante, la LGSM regula algunos tipos de títulos que aunque llama
acciones no son tal,33 pues no representan capital social, por ello a este tipo de títulos
se les ha dado en llamar acciones impropias..34
Las llamadas “acciones de tesorería” es decir, las que han sido emitidas (creadas)
pero no suscritas, pertenecen a ese grupo de acciones en sentido impropio.35
La Ley se refiere a ese tipo de títulos en el artículo 216, párrafo segundo, como
“acciones emitidas y no suscritas”. Normalmente representan, en las sociedades de capital
variable, el capital autorizado que al aumentarse, se entregan para su suscripción y pago.36
29 Rodríguez Rodríguez, op. cit., p. 634.
30 Carrera Giral, Juan y Carrera Lázaro, Enrique, Ley de Sociedades Anónimas, Interpretación Jurisprudencial, 5ª
edición, Vol. III. Barcelona; Bosch, 1995, p. 1675; De la Cámara, op. cit., p. 313; Garrigues, Joaquín y Uría,
Rodrigo, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 3ª edición, T. II. Madrid, 1976, p. 271.
31 Salinas Martínez, op. cit., p. 736. No debemos dejar de mencionar que Frisch al analizar el artículo 133
menciona que esa disposición es aplicable a acciones que hayan sido emitidas y a acciones de tesorería, dado
que las dos son “precedentes”. Sin embargo, el autor se contradice al decir, nueve páginas adelante, que las
acciones de tesorería “carecen de valor”. Frisch Phillip, op. cit., p. 535 y 544.
32 Frisch Phillip, op. cit., p. 240.
33 Se encuentran en esta categoría las acciones de trabajo, reguladas en el artículo 114 de la Ley y las de goce,
reguladas en el artículo 136 de la Ley. Barrera Graf, op. cit., p. 500.
34 Barrera Graf, op. cit., p. 500; Frisch Phillip, op. cit., p. 240 y Rodríguez Rodríguez, op. cit., p. 261.
35 Barrera Graf, op. cit., p. 512; Mantilla Molina, op. cit., p. 426; el maestro Joaquín Rodríguez no se refiere
a acciones, sino a “documentos que la sociedad emite sin titular”. Rodríguez Rodríguez, op. cit., p. 876.
36 Puede darse el caso de que una sociedad de capital fijo emita acciones de tesorería, es decir, acciones emitidas
y no suscritas, cuando haya acordado la emisión de obligaciones convertibles en acciones y conforme al artículo
210 bis, fracción I, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito tome “las medidas pertinentes para
tener en tesorería acciones por el importe que requiera la conversión” ya que una medida sería la de acordar la
implementación del mecanismo de capital autorizado y la creación de acciones de tesorería destinadas
a la conversión. Salinas Martínez, op. cit., p. 722. La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito fue
publicada en el Diario Oficial de la Federación el 27 de agosto de 1932. Última reforma publicada Diario
Oficial de la Federación 20 de agosto de 2008. Mantilla Molina se refiere a las acciones de tesorería como las
que se “conservan en la caja o tesorería de la sociedad, hasta que el consejo de administración considere
oportuno colocarlas en el mercado” (Mantilla Molina, op. cit., p. 425). La opinión de este autor parece muy
eneral por dos imprecisiones: la primera, porque menciona que se conservan “hasta que el consejo de
administración considere oportuno” y conforme al artículo 216 de la LGSM los estatutos pueden prever
que sea la asamblea la que acuerde su colocación y no forzosamente sea el consejo de administración; y
56
Derecho en Libertad
Estas acciones no representan el capital social, por lo que las mismas no confieren
derechos a una persona ya que carecen de tenedor y como no forman parte del capital,
tampoco responden a ninguna aportación; no otorgan ningún derecho ni a la sociedad
ni a terceros, a quienes no se les puede conceder ningún interés o derecho, directo
o indirecto.37 En este sentido, constituyen una “simple posibilidad de llegar a servir
como instrumentos del ejercicio de derechos subjetivos”.38
Los Tribunales Federales ya han tenido oportunidad de pronunciarse sobre el
tema en una tesis aislada del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, sentando que las acciones no suscritas ni pagadas, es decir las llamadas
acciones de tesorería, carecen de valor.39
Esta resolución es de particular relevancia pues confirma el criterio ampliamente
reiterado por la doctrina, en el sentido de que las acciones de tesorería no causan efecto
alguno con anterioridad a su emisión, es decir, a su puesta en circulación,40 por lo tanto,
para los efectos del 133, no pueden ser consideradas técnicamente como “precedentes”,
justamente por no estar suscritas.41
A similar conclusión podemos arribar si existen acciones de tesorería destinadas
a la conversión de obligaciones, ya que igualmente se trata de acciones no suscritas, que
se conservan en tesorería para los fines específicos del cambio de obligaciones por acciones.42
Por lo anterior, el supuesto que previene el artículo 133 debe interpretarse
en el sentido de que esa norma se mantiene mientras exista algún dividendo pasivo
a cargo de los accionistas43, y no cuando existen acciones de tesorería.
En efecto, esa regla parte de la base de la existencia de acciones “precedentes”;
que ya se encuentran suscritas y que conforme al artículo 89, fracción III se exhibió
sólo una parte de su valor, por lo menos el veinte por ciento, quedando pendiente el
resto para ser pagado posteriormente, y por lo tanto estamos en presencia de acciones
en sentido propio, por ya representar parte del capital social.44
la segunda, porque su colocación no necesariamente es “en el mercado”, pues salvo que el aumento sea
mediante un mecanismo en los que, legal o funcionalmente, no opere el derecho de preferencia consagrado
en el artículo 132 de la Ley, esas acciones deben ser ofrecidas en primer término, para su suscripción y
pago, a los propios accionistas. Iturbide Galindo, Adrián R. op. cit., p. 109; Rodríguez Rodríguez, op. cit.,
p. 876.
37 Barrera Graf, op. cit., p. 512.
38 Herrera, op. cit., p. 2.
39 Registro No. 251703. Localización: Séptima Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación, 127-132 Sexta Parte. Página: 87. Tesis Aislada. Materia(s): Administrativa.
Amparo en revisión 562/79. John Deere, S.A. 2 de agosto de 1979. Unanimidad de votos. Ponente: Manuel
Castro Reyes. Secretaria: Catalina Pérez Bárcenas.
40 Frisch Phillip, op. cit., p. 544.
41 Salinas Martínez, op. cit., p. 736.
42 Ibid. p. 739.
43 Barrera Graf, op. cit., p. 401.
44 Iturbide Galindo menciona que en un proyecto de LGSM se limita la prohibición estableciendo que “no
pueden emitirse nuevas acciones pagaderas hasta que las suscritas con anterioridad hayan sido liberadas”
(Iturbide Galindo, op. cit., p. 54). El maestro Salinas cita el proyecto de Código de Comercio de la Secretaría
de Industria y Comercio de 1964 que en el artículo 244 confirma este criterio: “No podrán emitirse nuevas
acciones, aún de las que se conservan en la tesorería de la sociedad, sino hasta que las emitidas con anterioridad
hayan sido íntegramente pagadas”. El autor hace énfasis en que el concepto de “emisión” se usa en el sentido
de poner en circulación, dado que la prohibición se extiende a las acciones de tesorería y que en lugar de
hablar de acciones “precedentes”, se refiere a las “emitidas con anterioridad”. Salinas Martínez, op. cit., p. 737.
57
Derecho en Libertad
De esta forma, después de haber efectuado un análisis de las disposiciones
legales en vigor en el contexto del sistema de la LGSM, y conforme a los principios
que rigen a la misma, de haber precisado algunos conceptos y de haber estudiado
las posiciones adoptadas por nuestra doctrina respecto del alcance, interpretación
y aplicación del artículo 133 de la Ley, estimamos que una sociedad anónima tiene
capacidad suficiente para llevar a cabo el aumento de capital social y emitir las
acciones que representan ese capital social, aun cuando conserve acciones de tesorería
toda vez que:
1. El artículo 133 contiene una norma protectora del capital social que a pesar
de su texto, redactado en términos absolutos, es posible derivar excepciones,
permitiendo una aplicación más funcional, sin que se pongan en riesgo los
principios que busca proteger.
2. Las acciones de tesorería no pueden ser consideradas como “precedentes”
para los efectos de esa regla, de tal forma que en ningún momento un aumento
de capital, manteniendo acciones de tesorería, contraviene lo establecido en
el artículo 133.
58
L’impatto del diritto comparato sul principio d’eguaglianza
El impacto del Derecho Comparado
en el derecho de igualdad
Lucio PEGORARO
Sommario:
I. Metodo. II. Il formante dottrinale. III. Il formante giurisprudenziale.
IV. Il formante normativo. V. Il diritto e il fatto nell’applicazione dell’eguaglianza.
VI. La circolazione tra formanti e la funzione prognostica del diritto.
I. Metodo
In questo mio contributo, eviterò elementari esposizioni della disciplina che ciascun
ordinamento, o quanto meno quelli assunti come modello, danno alle problematiche
dell’eguaglianza1. Piuttosto, mi sembra utile proporre alcune considerazioni generali
sul perché e il come il principio di eguaglianza solleciti la ricerca comparatistica, e su
come e perché proprio esso abbia favorito e implementato la circolazione di principi
e valori, non solo dentro le liberal-democrazie, ma anche tra questa classe concettuale
e altre forme di Stato.
Altrsì, mi soffermerò sulla circolazione “verticale” tra formanti: ovvero, su
come le idee in materia di eguaglianza abbiano trovato alimento in dottrina,
giurisprudenza e leggi (comprese le Costituzioni), e sulla reciproca interdipendenza
tra queste strutture che compongono il diritto.
C’è una seconda premessa metodologica da fare. L’eguaglianza e le varie
disuguaglianze sono disciplinate diversamente o in modo analogo nei diversi
ordinamenti? Ad es., nel diritto comparato, l’eguaglianza tra generi è trattata allo
stesso modo di altre specificazioni dell’eguaglianza, come quella riferita alla razza,
alla lingua, alla religione, alle opinioni politiche, alle condizioni sociali, di cui ragionano
l’art. 3, c. 2, della Cost. italiana e, anastaticamente, l’art. 9, c. 2, della Cost. spagnola
(come pure similmente altre)?
1 Sul sindacato d’eguaglianza e il criterio di ragionevolezza, nella monumentale letteratura si staglia ancora
L. Paladin, Il principio costituzionale d’eguaglianza, Giuffrè, Milano, 1965, il quale, pur essendo rivolto principalmente
al diritto italiano, contiene ampie parti comparatistiche. Utile anche Aa.Vv., Corte costituzionale e principio
di eguaglianza. Atti del convegno in ricordo di Livio Paladin, Padova, 2 aprile 2001, Cedam, Padova, 2002; per
la Francia, almeno F. Mélin-Soucramanien, Le principe d’égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel,
Economica, Paris, 1997; per gli Stati Uniti, L.M. Seidman, Constitutional Law: Equal Protection of the Laws,
Thomson, New York, 2003. Sull’America latina, i vari contributi nella sessione dedicata a «Principio de igualdad
y no discriminación» in J. Pérez Royo-J.P. Urías Martínez-M. Carrasco Durán (eds), Derecho Constitucional
para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Sevilla, 3-4-5 de diciembre
de 2003, Tomo II, Aranzadi, Cizur Menor, 2006, I, p. 607 ss.
59
Derecho en Libertad
Inoltre, il tema dell’eguaglianza si presta meglio di ogni altro all’impiego
accorto di discipline non giuridiche per capire l’evoluzione e lo status del problema:
eguaglianza e disegaglianza nel diritto si spiegano con ragioni economiche,
antropologiche, sociali, religiose e via dicendo. Indispensabile allora è conoscere la
storia (compresa la storia delle religioni), valersi di contributi dell’antropologia, della
sociologia, della scienza politica. Ad es., un recente libro di R.A. Dahl2 getta luce
(utilizzando anche la teoria delle élites) sulle regioni della diseguaglianza, ne individua
le sedi, prospetta i rimedi. In quest’ottica, si avverte che, alla fin fine, l’introduzione
delle quote per le donne rappresenta la soluzione epidermica di una disuguaglianza
più profonda. Ma, soprattutto, che insiste su un soggetto di disuguaglianza (le donne)
molto più “uguale”, rispetto ad altri discriminati dalle élites (i neri o gli aborigeni in
una società “bianca”, i poveri in una società “capitalistica”, gli omosessuali in una
società “etero”, ecc.).
Usare il diritto comparato, dunque, non significa esporre una malinconica
rassegna della disciplina introdotta, in relazione al tema di indagine, negli ordinamenti
analizzati; bensì cercare le ragioni delle norme, comprendere il perché della loro
circolazione, domandarsi quali siano i formanti che agevolano le recezioni stesse o
il rigetto, interrogarsi sugli adattamenti e sulle loro cause...
L’espansione del costituzionalismo ha prodotto, a far tempo dalla Rivoluzione
francese, l’esportazione del principio di eguaglianza nelle sue strutture profonde,
sia nella versione originaria, sia in quella modificata (e non poco) in coerenza con
le esigenze dello Stato sociale.
Siamo in presenza di una circolazione a livello di principi; anzi, di un macroprincipio che rappresenta la vertebrazione stessa dapprima dello Stato liberale, poi
dello Stato democratico, insieme al principio di divisione dei poteri e alla enunciazione
delle libertà dell’uomo. Questa circolazione di portata ecumenica abbraccia tutti i
formanti: le costituzioni enunciano il principio di eguaglianza; la giurisprudenza e
l’amministrazione lo attuano; la dottrina lo indaga, ne affina le caratteristiche, ne
evidenzia l’irrinunciabilità per connotare la forma di Stato.
Il fenomeno evocato – la circolazione, l’esportazione, la recezione di principi
fondanti gli ordinamenti – rappresenta sempre una pre-condizione per gli studi
comparatistici, siano essi macro o micro.
Nel primo caso (comparazione macro) , si tratta di rinvenire gli elementi
determinanti al fine di operare classificazioni: nell’ipotesi del principio d’eguaglianza,
al fine di individuare una classe, e precisamente la classe degli ordinamenti liberali
e poi liberal-democratici, e contrapporla ad altre, che dei medesimi elementi
determinanti siano prive. (Ad es., si constata che gli ordinamenti a base teocratica
non si caratterizzano né enunciano la divisione dei poteri, i diritti e, appunto, il
principio di eguaglianza.)
2 R.A. Dahl, On Political Equality, Yale Un. Press, Yale, 2006.
60
Derecho en Libertad
Nel secondo caso (comparazione micro), una volta operata la classificazione,
si tratta di accentuare all’interno della classe una comparazione non solo per analogie
(tutti gli ordinamenti che appartengono alla classe enunciano il principio di
eguaglianza), ma anche per differenze, analizzando le diverse modalità della sua
attuazione, anche in relazione a specifici profili (come ad es. l’eguaglianza di genere)
e/o a specifici formanti (come il principio viene formulato a livello costituzionale,
attuato a livello normativo, interpretato a livello giurisprudenziale, percepito e
ricostruito a livello dottrinale).
Studio sincronico e studio diacronico procedono di pari passo. Capire come
circola il principio di eguaglianza significa anche registrare le fasi della sua evoluzione
in ciascun sistema, prendere atto di dove e quando e perché vengono formulate teorie,
enunciate leggi, elaborate doctrines e test giurisprudenziali, ecc.
Una precisazione ulteriore: non solo, in sede macrocomparativa, il principio
di eguaglianza caratterizza la classe degli ordinamenti liberali e liberal-democratici
quali forme di Stato, ma altresì possiede una vis espansiva che lo rende suscettibile,
insieme agli altri elementi determinanti3, a essere esportato. È opinione diffusa in
dottrina, ancorché opinabile e criticabile, che l’unico modello “giusto” di forma di
S tato sia quello democratico, comprensivo delle caratteristiche anzidette (compresa
dunque la protezione dell’eguaglianza, e in particolare, specialmente in riferimento
all’Islam, dell’eguaglianza tra uomo e donna).
L’eurocentrismo (o, meglio, la prospettiva “occidentale”) che caratterizza
l’accostamento di molti studiosi di diritto costituzionale interno induce spesso la
dottrina a utilizzare approcci totalizzanti nell’uso delle parole. Così facendo, essa
offre ai “formanti attivi” del diritto – il legislatore (in senso lato), e la giurisprudenza
– la base culturale per giustificare operazioni che si traducono in imposizioni forzate
della «democrazia» così come soggettivamente intesa dall’utente della parola. C’è
insomma una ipostatizzazione del concetto, che identifica in un certo modello di
democrazia l’unico modo corretto di usare la parola, e in quel modello l’unica
soluzione possibile per organizzare qualsiasi ordinamento. Di fatto, l’operazione non
è molto dissimile da quella operata daglia artefici dell’art. 16 della Dichiarazione dei
diritti dell’uomo e del cittadino con la parola «Costituzione». Se non ci sono certe
caratteristiche (riconoscimento dei diritti e divisione dei poteri), uno Stato non ha
costituzione. Dalla semantica alle baionette di Napoleone, sulla cui punta la Rivoluzione
tentò di esportare sino alle Piramidi un’idea che solo in Europa, alimentata dalla
cultura, poteva attecchire senza traumatiche crisi di rigetto.
L’approccio giusnaturalista, e in quanto tale assolutista, permea tutt’oggi
l’idea di democrazia nel mondo occidentale nei diversi formanti che compongono
ciascun ordinamento: al di là delle autoqualificazioni, «democratici» sono solo gli
ordinamenti che praticano la divisione dei poteri e assicurano il rispetto dei diritti
classici (o borghesi, o della prima generazione, comunque li si voglia chiamare).
3 . V., per la prospettazione di questa teoria, L.-J. Constantinesco, Introduzione al diritto comparato, trad.
it., Giappichelli, Torino, 1996, p. 223 ss. (e omologhe edizioni in tedesco, francese e castigliano).
61
Derecho en Libertad
Il comune denominatore, alla fine, resta quello tradizionale, che si incarna
nella classe della forma di Stato liberal-democratica, comprensiva di poliedriche
sfaccettature che comprendono maggiori o minori concessioni a quelle «gocce di olio
sociale» di cui ragiona Franz Wieacker tratteggiando la sua Storia del diritto privato
moderno e poi i nessi tra Diritto privato e società industriale.4
Fuori dal gioco si pongono, dalla prospettiva eurocentrica (recte “occidentale”),
sia quegli ordinamenti che si autoqualificano come «democratici», ma che tali non
sarebbero, sia ovviamente quanti ripudiano la «democrazia» come modello (nello
stesso senso) di organizzazione e di sviluppo.
II. Il formante dottrinale
L’apporto del diritto comparato allo studio dell’eguaglianza, dalla prospettiva del
formante dottrinale, si percepisce dunque, in primo luogo, nella fortuna di quegli
autori i quali, vati di un nuovo giusnaturalismo, elaborano teorie assulutiste dei
diritti o, nel migliore dei casi, aspirano a identificare nuclei intangibili dei medesimi,
non già su basi storicistiche e quindi scientificamente fondate, bensì di un non meglio
identificato senso di giustizia o di ricostruzioni della dignità quale “a priori” che deve
permeare qualsiasi ordinamento. Autori che, per forza di cose, risultano essere
particolarmente apprezzati dalle élites intellettuali di quei Paesi, dove i diritti, le
libertà e l’eguaglianza sono ancora da venire, o lo sono solo in parte rispetto all’ampia
tutela che essi invece ricevono nelle (o in gran parte delle) democrazie occidentali.
Nelle sue versioni più estreme, l’universalismo eurocentrico eclissa la
scientificità delle analisi, essendo suo presupposto il teorema che ciò che va bene da
una parte, va bene anche altrove; induce a occultare le differenze profonde, la
cultura, i crittotipi. È all’antitesi della comparazione giuridica (ma anche politologica),
perché rifiuta l’idea stessa di specificità storicamente strutturate, e piega a esigenze
di politica del diritto presupposte come “giuste” lo studio comparatistico del diritto.
La dottrina che alimenta questo humus culturale non si pone il problema
degli ordinamenti che si strutturano su pilastri diversi, che per secoli o addirittura
millenni hanno posto al centro della loro costruzione il dovere, il dharma, il fa e il
li, o altri istituti consimili, non certo i diritti e l’eguaglianza. È ferma insomma a
Tocqueville, il quale scriveva «Da qualunque parte del mondo cristiano ci rivolgiamo,
scorgiamo l’affermarsi della stessa rivoluzione».5 Essa ha il merito di proporre rimedi
all’ineguaglianza e all’ingiustizia (che spesso identifica) dove l’eguaglianza non sia
riconosciuta. Ha il demerito – ma non si tratta mai di veri comparatisti – di offrire
in tal modo una base giustificativa a operazioni di esportazione di modelli scellerate
dal punto di vista scientifico (il diritto comparato è attento alle differenze, e non
persegue l’omologazione), ma quel che è peggio politiche. Fa da supporto alla
riunione delle armate cristiane sotto l’egida di Don Giovanni d’Austria, per combattere
a Lepanto il nemico turco.
4 Rispettivamente, Giuffrè, Milano, 1980, e E.S.I., Napoli, 1983.
5 V. R.A. Dahl, op. cit., p. 22.
62
Derecho en Libertad
Dentro gli ordinamenti che viceversa riconoscono l’eguaglianza, insieme ai
diritti e alla divisione dei poteri, la medesima dottrina che malaccortamente usa la
comparazione sovente indulge nel giustificazionismo o propugna la recezione di
soluzioni regionali, spesso richiamate più per il loro significato evocativo e simbolico
che per la loro efficacia. Penso in particolare, a costo di essere impopolare,
all’eguaglianza politica, e all’importazione, da realtà differenti, delle quote per la
rappresentanza, elaborate in ordinamenti diversi in ragione di soggetti e situazioni
diversi.6
Ben diverso, e attento alle specificità, è di solito l’accostamento dei comparatisti
di matrice privatistica, dove raramente l’ideologia fa aggio sulle esigenze pratiche dei
commerci, e dunque anche le analisi macro sono improntate a visioni depurate da
scorie emotive. Certo, costruire classi di famiglie giuridiche, o indagare sul common
core di istituti, è cosa diversa dallo studiare l’attuazione dell’eguaglianza. Non sono
però, quelle tra pubblicisti e privatisti, solo differenze per oggetto di studio, anche se
la scienza costituzionalistica, alla fin fine, sta nella terra di confine tra la politica e il diritto,
e dunque più forte è il rischio di inquinamento metodologico.
Fatto sta che, anche dove, come nell’Università italiana, è contemplato da
decenni l’insegnamento di diritto costituzionale italiano e comparato nelle facoltà
di scienze politiche; dove il diritto pubblico comparato è obbligatorio, in alternativa
a diritto privato comparato, nelle facoltà di giurisprudenza; dove sono numerosi i
corsi comparatistico-pubblicistici attivati quali discipline opzionali, l’impressione è
che il diritto privato comparato abbia maturato basi metodologiche più solide e una
maggiore uniformità disciplinare.7
Nel settore pubblicistico, spesso l’insegnamento della disciplina è affidato a
costituzionalisti che si improvvisano comparatisti, convinti che il diritto pubblico
comparato si risolva nello studio di diritti stranieri, e che le basi metodologiche, ben
altrimenti arate e coltivate dai privatisti, rappresentino un mero accessorio opzionale.8
Non si studiano (e insegnano) a sufficienza le tecniche delle recezioni, i rapporti con
altre discipline, i presupposti culturali, la logica delle classificazioni, la linguistica applicata
alla materia, le funzioni pratiche della comparazione.9
6 V., per bibliografia anche comparatistica, G. Brunelli, Donne e politica, il Mulino, 2006; sulla recente
legge spagnola, J. Sevilla Merino, A. Ventura Franch, Igualdad Efectiva de mujeres y Hombres desde la teoría constitucional,
in Rev. Ministerio de Trabajo Y Asuntos Sociales, 2007, n. 67, p. 63 ss.
7 Sulla situazione degli insegnamenti comparatistici nelle Facoltà giuridiche italiane (però aggiornata al
1997) v. R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, 5a ed., Utet, Torino, 1992, p. 168 ss. Ma soprattutto cfr.,
di M.-C. Ponthoreau, Questions à Alessandro Pizzorusso, in Rev. int. dr. comp., 2005, p. 986 ss. (e, per il
rapporto tra diritto pubblico comparato e diritto privato comparato, p. 975 s.). Per la Spagna, l’accostamento
al diritto comparato è cosa recente: si rinvia in proposito a L. Pegoraro, Diritto comparato ed evoluzione della
giuspubblicistica spagnola, in L. Pegoraro, A. Rinella, R. Scarciglia (a cura di), I vent’anni della Costituzione
spagnola nella giurisprudenza del Tribunale costituzionale, n. 5 dei Quad. giur. Dip. Sc. pol. Un. Trieste, Cedam,
Padova, 2000, p. 1 ss.; Id., La giuspubblicistica spagnola e il diritto comparato a vent'anni dalla Costituzione del
1978, in Studi in onore di A. Pensovecchio Li Bassi, vol. II, Giappichelli, Torino, 2004, p. 965 ss.; e specialmente
a R. Punset, Los primeros veinte años de la ciencia española del Derecho Constitucional, in Rev. Est. Pol., 2000, n. 108, p. 225 ss.
8 Sulla ben nota distinzione tra diritto comparato e diritto straniero rinvio a L. Pegoraro, A Rinella, Introducción
al Derecho Público Comparado, UNAM, Ciudad de Mexico, 2006, pp. XII-148, e Palestra, Lima, 2006, e ora
Diritto pubblico comparato. Profili metodologici, Cedam, Padova, 2007, passim.
9 pubblico comparato. Profili metodologici, Cedam, Padova, 2007, passim.
Su esse indugia, in relazione al nostro tema, A. Somma, L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto
interno e comunitario, Giuffrè, Milano, 2001 p. 3 s. Come ci ricorda G. Alpa, L’Arcadia del comparatista, . Un
saggio di storia e di metodo, posto a introduzione di B. Markesinis, Il metodo della comparazione, trad. it.,
Giuffrè, Milano, 2004, p. XVI, «non basta accontentarsi di capire come i giudici hanno deciso, confrontando
le loro soluzioni. Occorre anche capire perché hanno deciso in quel modo, attraverso una indagine storica,
economica, sociologica, antropologica».
63
Derecho en Libertad
Né è fondamentale quale sia il metodo prescelto, casistico, come proposto
nei celebri e spesso criticati seminari di Cornell o da varia dottrina10, o teoricogenerale. Purché un metodo ci sia, e, anche tra i pubblicisti comparatisti, alberghi
la consapevolezza delle conseguenze di ciascuna scelta metodologica. In ogni caso,
l’accostamento culturale è profondamente diverso: il costituzionalista muove da un
quadro dato, che interpreta con operazioni concettuali esclusivamente interne
(insomma, il suo lavoro è top-down, non diversamente da quello dei giudici e degli
avvocati11), al contrario del comparatista il quale, muovendo da analisi empiriche,
costruisce categorie concettuali che gli consentono di classificare e di individuare
analogie e differenze (il suo lavoro è dunque bottom-up), in esse sussumendo poi, se
del caso, le fattispecie concrete.12
L’approccio macro all’eguaglianza che circola nel formante dottrinale non
eclissa infatti, se non in parte, analisi scientifiche sui modi di attuare l’eguaglianza.
Non solamente rispetto a concezioni di fondo, che ad esempio consentono di
contrapporre visioni assai lontane tra loro, come (latamente) quella europea e quella
statunitense (cui corrispondono le prospettive icasticamente riassunte da Anatole
France ne Il giglio rosso, rispettivamente rivolte all’eguaglianza formale e a quella
sostanziale)13, ma anche in relazione a singoli profili, di volta in volta pertinenti ai
soggetti interessati e ai campi coinvolti (donne, omosesssuali, minoranze di vario
tipo, condizioni sociale, competizione politica, e via dicendo)14, oppure alle tecniche
(giudizio di proporzionalità, giudizio di ragionevolezza) o alle garanzie (accesso alle
corti, istituzione di organi terzi, ecc.).
10 Ad es. B. Markesinis, Il ruolo della giurisprudenza nella comparazione giuridica, in Contratto e impresa, 1992,
p. 1351 ss.
11 Ricorda che «nella circolazione dei modelli giuridici il formante giurisprudenziale fa eccezione, nel
senso che mentre normalmente i modelli circolano da formante a formante omologo, la giurisprudenza
richiede normalmente il filtro della dottrina autoctona, oppure l’aggancio con il formante normativo»
A. Gambaro, Il diritto comparato nelle aule di giustizia ed immediati dintorni, in AA.VV., L’uso giurisprudenziale
della comparazione giuridica, «Quad. della Riv. trim. di dir e proc. civ.», n. 7, Giuffrè, Milano, 2004, p. 8.
12 Il tema si collega all’annosa questione del diritto comparato quale scienza o quale metodo: per una rassegna
delle varie posizioni, v. L.-J. Constantinesco, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 188 ss. (ma vedi anche
G. Alpa, Prospettive della comparazione, in Id. (a cura di), Corso di sistemi giuridici comparati, Giappichelli, Torino,
1996, p. 1 ss.). Evidenzia il rovesciamento di prospettiva tra chi finalizza lo studio all’individuazione di analogie
e differenze, e quanti invece usano la comparazione quale strumento per conoscere il diritto interno A. Pizzorusso,
Sistemi giuridici comparati, 2a ed., Giuffrè, Milano, 1998, p. 148 s.
13 Il riferimento è al passo dove l’A. allude a «... la maestosa eguaglianza della legge, che permette al ricco
come al povero di dormire sotto i ponti, di mendicare per la strada, di rubare il pane...»).
14 Segnalo volentieri, per la sua utilità e la sua lungimiranza, il recentissimo manuale di F. Palermo, J. Woelk,
Diritto costituzionale comparato dei gruppi e delle minoranze, Cedam, Padova, 2008.
64
Derecho en Libertad
III. Il formante giurisprudenziale
Passiamo ora a dare un rapido sguardo alle tendenze che si manifestano in un
secondo formante, quello giurisprudenziale, se pure limitatamente ai “rami alti”
degli ordinamenti, rappresentati dalle Corti costituzionali e supreme. A livello di
giurisprudenza sul principio di eguaglianza, la comparazione appare essere utilizzata
con una certa continuità da svariate Corti.15 Ciò testimonia la circolazione del principio,
anche se occorre preliminarmente notare come, sovente, i richiami si arrestino alla
superficie delle tecniche applicative. Piuttosto, si avverte come in talune aree l’elaborazione
giurisprudenziale di tecniche di soluzione di casi (l’uso del tertium comparationis, il
criterio di proporzionalità, la ragionevolezza...)16 trovi riscontro anche in ordinamenti
diversi da quelli dove per prima esse vennero sperimentate.
Occorre peraltro distinguere varie tipologie di Corti.
Rispetto ad altre Corti, ad es., quella italiana usa argomenti comparatistici assai più
del Conseil constitutionnel francese, più o meno quanto la Cour d’Arbitrage belga e il Tribunal
Constitucional spagnolo, ma molto più raramente di altre, siano esse di civil law, di common
law oppure espressione di sistemi misti, come quella statunitense, il Bundesverfassungsgericht
tedesco17 o il Tribunale federale svizzero,18 per citare solo alcuni tra i tribunali specializzati
di ordinamenti a democrazia stabilizzata.
Che nell’area di common law i giudici ricorrano al diritto comparato con
frequenza maggiore rispetto ai colleghi di civil law è constatazione diffusa da parte
dei comparatisti privatisti, che spiegano il fenomeno sia con la sostanziale irrilevanza
delle barriere linguistiche19, sia con il ruolo politico e culturale rivestito dalla prassi
applicativa, «avvezza ad esercitare coscientemente il proprio ruolo di protagonista
delle evoluzioni dell’ordinamento».20 Così pure, è stata notata la propensione a usare
15 In generale sulla comparazione da parte delle Corti costituzionali v. G.F. Ferrari, A. Gambaro (a cura
di), Corti nazionali e comparazione giuridica, E.S.I:, Napoli, 2006; L. Pegoraro, La Corte costituzionale italiana
e il diritto comparato: un’analisi comparatistica, n. 23 della CCSDD Lecture Series, Clueb, Bologna, 2006.
16 V. da ultima S. Pennicino, Ragionevolezza e proporzionalità nelle concezioni dottrinali europee e nordamericane,
in Rev. Gen. Der. Públ. Comp., n. 3, 2008, dove l’a. dà conto della perdurante omologazione, da parte della
dottrina pubblicistica, di visioni profondamente diverse nell’intendere i concetti di ragionevolezza
e di proporzionalità non solo e non tanto tra ordinamenti appartenenti a diverse forme di Stato, ma persino
dentro il modello liberal-democratico.
17 Sui riferimenti extrastatuali del Bundesverfassungsgericht tedesco v. ad es. A. Weber, The Role of Comparative
Law in Civil Liberties Jurisprudence of the German Courts, in Aa.Vv., The Limitation of Human Rights in Comparative
Constitutional Law, La limitation des droits de l’homme en droit constitutionnel comparé, ed. Y Blais, Québec, 1986, p. 525 ss.
In generale cfr. Aa.Vv., L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica, cit., p. 31 s.; U. Drobnig, S. van
Erp (eds), The Use of Comparative Law by Courts, Atti del XIV Congrès international de droit comparé, Kluwer
Law Int., The Hague-London-Boston, 1999.
18 Cfr. G. Walter, L’uso giurisprudenziale della comparazione giuridica: il caso della Svizzera, in Aa.Vv., L’uso
giurisprudenziale della comparazione giuridica, cit., p. 47 ss e spec. p. 48 s.
19 Rileva che sono avvantaggiati gli ordinamenti nei quali si utilizzano lingue diffuse A. Somma, L’uso
giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, Giuffrè, Milano, 2001, p. 58. Sull’importanza
della lingua insiste anche B. Markesinis, Il metodo della comparazione, cit., p. 99 ss.; M.-C. Ponthoreau, Le recours
à «l’argument de droit comparé» par le juge constitutionnel, Quelques problèmes théoriques et tecniques, in F. MélinSoucramanien (a cura di), L’interprétation constitutionnelle, Dalloz, Paris, 2005, pp. 172 e 180.
20 A. Somma, L’uso giurisprudenziale della comparazione nel diritto interno e comunitario, cit., p. 273.
65
Derecho en Libertad
la comparazione da parte di ordinamenti «di dimensioni ridotte» (ma quello belga
smentisce la tendenza propria della giurisdizione ordinaria, segnalata in dottrina),
di quelli in cui convivono più sistemi21 di quelli “democraticamente giovani”22, di
quelli multiculturali, quale la Svizzera. In questi ultimi – oltre al Canada, si tratta ad
es. di Israele e del Sudafrica – anche la giurisprudenza costituzionale è ricca di
citazioni comparate, attente non solo a sentenze di common law invocate quali precedenti,
ma pure a legislazione e dottrina sia anglofone che di altre appartenenze. Si nota
altresì differenza tra Paesi importatori e Paesi esportatori di modelli, essendo questi
ultimi, in teoria, meno attenti alle esperienze straniere,23 anche se questo assunto
sembra tutto da dimostrare (la Francia usa infatti poco la comparazione, pur essendo
esportatore, al pari degli Stati Uniti i quali la usano in misura significativa, mentre
a loro volta Italia, Belgio e Spagna, paesi importatori, la usano più della Francia, ma
meno di altri).
Queste osservazioni generali trovano conferma nell’analisi di alcuni richiami
extrastatali in tema di eguaglianza, operati in riferimento alla giurisprudenza di
alcuni tribunali costituzionali di vari Paesi, in periodi di tempo differenziati e variamente
commisurati.
La Corte costituzionale italiana, in diversi periodi della sua attività, si è
richiamata ad esempio, nella sua giurisprudenza relativa all’eguaglianza, alla formula
del giuramento (circa la quale, sin dalla sent. n. 117 del 1979, erano affiorati svariati
richiami comparatistici, ripresi nel 1983 con la dec. n. 234), al fine di parificare la
posizione dei credenti e dei non credenti; o al riconoscimento dei figli incestuosi
(con riferimento alla normativa della «stragrande maggioranza degli ordinamenti
oggi vigenti»)24, onde non venissero discriminati rispetto ad altri soggetti, pur nei
limiti dettati da altre esigenze. Nella sent. n. 163/2005, il riferimento compare in
due luoghi: il «principio della parità di trattamento rispetto alla giurisdizione (è) alle
origini della formazione dello Stato di diritto ed immanente al nostro ordinamento,
il che spiegherebbe perché il Costituente abbia ritenuto di dover disciplinare
analiticamente il sistema delle immunità e delle prerogative dei membri del Parlamento,
conscio della deroga che a detto principio veniva in tal modo introdotta»; e, poi,
dove si legge: «Risulterebbe compromesso, anzitutto, l’art. 3 Cost., essendosi introdotte
con legge ordinaria deroghe ad un principio fondante dello Stato di diritto – quello
di parità di trattamento dei cittadini rispetto alla giurisdizione – che implicherebbero
la sua subordinazione ad un interesse di minor rango, quale la riservatezza del
parlamentare».
Di interesse e attualità è la sentenza n. 155 del 2002, in materia di propaganda
politica radiotelevisiva. Nel respingere la tesi che la legge vigente attenti il diritto
delle imprese televisive private a una propria “identità politica”, la Corte opina che
«nei principali Paesi europei la disciplina della comunicazione politica, in questi
ultimi anni, si è orientata, pur nell’inevitabile diversità dei criteri ispiratori, su modelli
di regolazione degli spazi radiotelevisivi caratterizzati in generale dalla regola della
parità di chances».
21 Ad es. G. Alpa, L’arte di giudicare, Laterza, Roma-Bari, 1996, p. 42 ss.
22 ... quali ad es. Ungheria e Sudafrica: cfr. M.-C. Ponthoreau, Le recours à «l’argument de droit comparé»
par le juge constitutionnel, cit., p.182, e C. Dupré, Importing the Law in Post-Communism Transitions, Hart.
Publ., Oxford, 2003, passim.
23 Sull’imitazione dei modelli, A. Watson, Legal Transplants. An approach to comparative law, 2nd ed., Un.
of Georgia Press, Athens-London, 1993, spec. p. 21 ss.
24 V. la pronuncia n. 494/2002
66
Derecho en Libertad
Di particolare rilievo appare infine la sent. n. 49 del 2003, sulla parità di
accesso alle cariche elettive: la Corte sottolinea di avere anche in passato25 guardato
con favore a quelle misure tendenti ad assicurare «l’effettiva presenza paritaria delle
donne (…) nelle cariche rappresentative liberamente adottate da partiti politici,
associazioni o gruppi che partecipano alle elezioni (…) sul modello di iniziative diffuse
in altri paesi europei».
La situazione in Belgio è interessante. A causa della limitatezza del parametro,
fino al 1988 il principio di eguaglianza non poteva essere utilizzato dalla Cour
d’Arbitrage. Ciò nondimeno, nella sua giurisprudenza comparivano frequenti riferimenti
a situazioni di fatto, il cui esame è essenziale per giustificare la ragionevolezza di una
scelta legislativa (come negli arrêts n. 22/1994 sull’uso di dati statistici e 70/1996 sulle
imposte di società, oltre a un altro che cita le statistiche di altri Paesi quanto ai
laboratori di biologia clinica); ad analisi pertinenti alla politica del diritto e alla scienza
dell’amministrazione (il presunto insuccesso delle “ecotasse”, e le conseguenze del
divieto assoluto di attività estrattiva di ghiaia26); a scelte legislative operate da altri
Paesi, per lo più europei, in tema di processo penale, di apologia del nazismo, di
assicurazione per la vecchiaia, di riconoscimento di diplomi, ma anche quello che ricorda
le finalità di armonizzazione perseguite a livello comunitario.
Il trend nell’uso dei dati fattuali non è diminuito dopo la data indicata, ovvero
dopo la parametrizzazione del principio di eguaglianza, che anzi ha preso a essere
utilizzato con frequenza nella giurisprudenza della (ora denominata) Cour Constitutionnel.
Ad esempio, già nell’arrêt n. 92 del 1998 del 15 luglio, relativo all’assicurazione
obbligatoria in materia di responsabilità derivante da guida di veicoli, la disciplina
belga viene confrontata con quella francese: la Corte rileva che «il fine di conseguire
una “parità effettiva” (...) trova larghi riconoscimenti e realizzazioni in molti ordinamenti
democratici, e anche negli indirizzi espressi dagli organi dell’unione europea».
Mentre, in altra sentenza dell’anno successivo, la n. 102 del 30 settembre 1999, la
Cour d’Arbitrage richiama la legislazione vigente in Europa sulla pubblicità di aziende
produttrici di sigarette in eventi quali i gran premi di Formula 1, e, sulla base
normativa degli articoli 10 e 11 della Costituzione belga, data la differenza di
trattamento con altri prodotti pubblicizzati, la Corte evidenzia che «La diminution
de la pression publicitaire sur le citoyen belge est estimée bien réelle dès lors que,
notamment des Grands Prix sont organisés dans des pays interdisant également la
publicité pour le tabac et que, par ailleurs, la législation européenne interdit la
publicité pour le tabac à la télévision».
Persino la Francia, un ordinamento notoriamente restio a utilizzare il diritto
straniero nel regionamento del proprio giudice costituzionale, si avvale di riferimenti
comparatistici in alcune proprie decisioni dove è in gioco l’eguaglianza, come nella
pronuncia 2001-446 DC del 27 giugno 2001, relativa all’interruzione volontaria di
gravidanza, nella quale i richiami al diritto straniero si evincono pure da una memoria
(del Governo) evocata nei vu della decisione, e sono assai puntuali, con riferimenti
a vari Paesi.
25 Il riferimento è alla sent. n. 422 del 1995.
26 Arrêt n. 35/1995
67
Derecho en Libertad
Oltre alle corti di common law (segnatamente quella statunitense e ancor più
quella canadese), anche quelle di ordinamenti misti operano spesso richiami al diritto
straniero, per richiamare il modo in cui fuori dall’ordinamento nazionale si dà
applicazione al principio d’eguaglianza.
In Israele, sin dall’inizio la Corte Suprema ha fatto appello alla giurisprudenza
(ma anche alla legislazione) di altri ordinamenti in materia di eguaglianza: In Bet
Hananya, Workers’ Cooperative Settlement Ltd. v. Moshe Freidman et al., interpellata in
ordine alla possibilità per le mogli dei soci di una cooperativa di partecipare e
assumere anch’esse la qualità di membri, la Corte risponde positivamente perché
«this view is based on the ancient rule of the Common Law,27 e poco dopo, in The
Southern Company Ltd. And Marbek Slaughter House v. Chief Rabbinical Council,28 così
scrive: «The rule in this country is that all are equal before the law, except where
the legislator expressly provides otherwise», e aggiunge: «This Court… held that as
regards the immunity of the President of the State, the situation here is similar to
that in the U.S.A. and not England». Nella sentenza El-Zafdi v. Bejamin and The
Attorney-General, concernente la custodia dei figli, il giudice Cohn precisa che «Fourthly,
and this is the main point, unlike English law, Israeli law does not recognize the
status of the legal father as distinct from the natural father».29
Il principio di euaglianza è implicato anche in svariate sentenze in materia
di diritto di famiglia: in Mouneera Shibli v. Jamil Shibli and The Chief Execution Officer,
District Court, Haifa (1950), relativo alla custodia dei figli, in Aharon Cohen and Bella
Bousslik v. Attorney-General (1954), riguardante le forme delle cerimonie matrimoniali,
in Leib Skornik v. Miriam Skornik (1954), sul domicilio e il matrimonio civile, in Esther
Seedis v. Chief Execution Officer And Shumel Seedis (1954), ancora in materia di matrimonio, e in
Isidor Hershkovitz v. Greenberger (1955), sull’adozione di minori.
Pure in Sud Africa, non solo la recente Corte costituzionale, ma anche la
Corte Suprema fanno uso del principio così come impiegato in ordinamenti stranieri
o enunciato in convenzioni internazionali. Ad es., nella sentenza della Supreme Court
Mildred Hleziphi Mthembu v. Henry K Lesela & Another (4 maggio 2000), in materia di
successioni, l’appellante rivendica il diritto di successione della figlia al padre deceduto.
Il Black Law and Custom nega tale diritto in base al principio della primogenitura
maschile. La Corte, pur considerando questo diritto discriminatorio e incostituzionale,
in quanto in contrasto con le sezioni 8(1), 8(2) e 14 della Costituzione ad interim,
riconosce la «... customary law as a system existing parallel to common law…», e
propone un’interpretazione tale da non negare l’esistenza di «... any other rights or
freedoms recognised or conferred by common law, customary law or legislation…».
La soluzione al problema è tale che si può, su richiesta di parte, applicare la Black
Law and Custom senza discriminazioni sessuali. Riconosciuto dalla Costituzione quale
diritto applicabile su elezione delle parti, il diritto indigeno viene abitualmente
utilizzato in tema di diritto di famiglia e di successioni, sia pure con le cautele ispirate
dal rischio di potenziali conflitti tra un diritto arcaico quale esso è, con quello moderno
codificato dal bill of rights incorporato nella Costituzione del Sudafrica, ma anche
dall’impossibilità di interpretare restrittivamente ovvero di negare «... any other
rights or freedoms recognised or conferred by common law, customary law or
legislation...» 30
27
28
29
30
H.C.J. 195/1964, p. 7.
H.C.J. 195/1964, p. 7
V. p. 6.
The Interim Constitution, atto 200 del 1993, section 33(3).
68
Derecho en Libertad
IV. Il formante normativo
Anche a livello normativo (sia costituzionale che legislativo), occorre distinguere tra circolazione
del principio in generale, e sue applicazioni specifiche.
L’idea stessa dell’egalité permea il costituzionalismo nella sua versione
originaria, forgiata dall’illuminismo francese (ma anche, con altri connotazioni, da
quello di matrice puritana) e, come detto, concorre a plasmare la stessa forma di
Stato; in seguito patisce le modificazioni imposte dai cambiamenti sociali e, nella sua
versione democratica, viene verbalizzato con nuove enunciazioni nei testi normativi
dello Stato sociale; infine, con formulazioni peraltro disattente al contesto diverso
in cui sono modellate per la prima volta le affirmative actions, e attraverso forme di
“inseminazione eterologa”, viene a interessare dapprima la legislazione, poi le stesse Costituzioni
dell’area liberal-democratica (o almeno alcune di esse).
In questa sua ultima versione, il modello peraltro circola solo dentro le (recte:
alcune) liberal-democrazie, ma non trova terreno fertile altrove. In altre parole, ciò
che si presta alla recezione per imposizione (magari solo culturale) non è l’affermazione
della superiorità dell’eguaglianza sostanziale su quella formale, ma solo l’idea generica
di eguaglianza sotto la legge.
L’ultimo stadio dell’eguaglianza, codificato in leggi e Costituzioni (e cioè le
azioni positive, e in particolare le quote) non è ancora penetrato a tal punto nel
codice genetico delle moderne democrazie, da affermarsi addirittura fuori dalla
forma di Stato; fatica a imporsi in tutti i sistemi che vi fanno riferimento, quando
addirittura non viene rigettato dai suoi stessi artefici, che lo proclamano a livello di
principio, salvo poi ostacolarne l’attuazione a livello legislativo o amministrativo.31
Per il gap temporale che divide l’invenzione di un modello dalla sua recezione,
constatiamo dunque che solo dopo anni o decenni il formante normativo prende
atto di un nuovo modo di intendere l’eguaglianza, e quando accade lo fa a fatica,
con soluzioni a macchia di leopardo e tutt’altro che univoche. Lo attesta la sostanziale
diversità delle normative adottate dove sono state introdotte affirmative actions, che
di comune hanno prevalentemente l’ispirazione, non certo la terapia alle soluzioni
di effettiva diseguaglianza dei soggetti coinvolti.
Così, mentre il principio di eguaglianza nella sua stesura bruta (eguaglianza
davanti alla legge) viene a comporre i testi normativi di quasi tutte le Costituzioni
(lo codificano anche quelle socialiste), già il principio del superamento dell’eguaglianza
liberale, che sta alla base della ribellione sfociata nella forma di Stato socialista (ma
anche, all’opposto, nella reazione nazista, fascista e falangista), trova cittadinanza
(ma non sempre) in alcune formule costituzionali, nell’alveo di questa forma di Stato.
Può essere formulato ellitticamente come autoqualificazione dell’ordinamento quale
«Stato sociale di diritto» (Germania, Portogallo, Brasile, ecc., ma anche Francia), o
più specificamente quale obbligo per le istituzioni di promuovere il superamento
delle diseguaglianze (Italia, art. 3, c. 2, anastaticamente riprodotto nell’art. 9, c. 2
della Costituzione spagnola).
L’impegno per il passo successivo ha, come detto, una circolazione più
limitata.
31 V. da ultima M. Caielli, Le azioni positive nel costituzionalismo contemporaneo, Jovene, Napoli, 2008.
69
Derecho en Libertad
Nate per sopperire a effettive situazioni di disuguaglianza di minoranze
etniche, le azioni positive sono state in seguito utilizzate per superare le disuguaglianze
di quella che è invece una maggioranza (dal punto di vista numerico), e cioè le
donne, sulla base di varie argomentazioni che non pertengono a questo contributo.
A livello normativo, va segnalato che il primo problema che si è dovuto
affrontare è stato quello del clash dell’istituto “quote” con i tabù della rappresentanza
eguale e unitaria, al punto che in alcuni Paesi, come Francia e Italia, si è dovuto fare
ricorso a revisioni costituzionali per poter dare a esse copertura legislativa. Nonostante
le indicazioni date anche a livello comunitario, infatti, la legge non poteva violare
principi costituzionalmente codificati come quelli della pari rappresentanza, della parità
di accesso alle cariche, della stessa eguaglianza formale.32
La recezione del modello è avvenuta comunque, qui e là, solo a livello di
principio, non di esiti, di volta in volta differenziati a seconda che le quote siano
imposte o solo suggerite, e che l’obbligo di attuare il principio riguardi la mera candidatura
o anche il numero di eletti.
Ciò sollecita alcune considerazioni sull’efficacia di alcuni documenti, redatti
a livello internazionale o comunitario, che patrocinano l’introduzione di quote di
rappresentanza paritaria nei vari ordinamenti.33 Si tratta, appunto, di esortazioni ad
attuare politiche di genere, che prescindono da una valutazione della “parificazione”
a priori delle situazioni fattuali. Sicuramente anche perché non sono corredate da una
vincolatività immediata, e dunque ciascun ordinamento può discrezionalmente valutare
se e in che misura appropriarsene, esse si impongono a livello di principi. Il diritto
comparato, peraltro, non può esimersi dal condizionare l’adeguamento di tali esortazioni
(comunque formulate, a livello di trattato, o di diritto comunitario primario o secondario),
alla effettiva realtà di ciascun ordinamento recettore.
V. Il diritto e il fatto nell’applicazione dell’eguaglianza
Non è forse estranea a quanto detto sinora la circostanza che le situazioni di fatto
che inducono a recepire l’idea sono da Paese a Paese altamente differenziate. In altre
parole, la vicenda delle quote attesta che nella comparazione giuridica (e dunque
nella recezione di modelli) un ruolo determinante è giocato dall’analisi delle situazioni
fattuali, e non solo di quelle giuridiche.
Abbiamo constatato come, ad es., nella giurisprudenza costituzionale belga,
l’analisi fattuale giochi un ruolo determinante per giungere alla decisione sul caso
di presunta disuguaglianza. Lo stesso – ci si aspetta – dovrebbe accadere anche a
livello normativo (costituzionale, legislativo), o amministrativo, allorché si valuti se
e quando il sacrificio dell’eguaglianza formale sia giustificato dalla effettiva
disuguaglianza sostanziale. Il caso dei neri americani negli anni ’60 era unico, e
infatti non è stato esportato se non in casi sporadici, come il Sudafrica. Per l’uguaglianza
di genere, esiste davvero un’uniformità di situazione fattuale, tale da giustificare la
circolazione uniforme di una soluzione?
32 Mi limito a segnalare, nella sterminata bibliografia sulla rappresentanza, il numero monografico di
Fundamentos n. 3 del 2004, dedicato a La representación política, curato da F. Bastida Freijedo.
33 V. recentemente A. López de los Mozos Díaz Madroñero, Políticas de igualdad: la legislación española en
el marco europeo, in Rev. Gen. Der. Públ. Comp., n. 1, 2007, p. 227 ss.
70
Derecho en Libertad
E le differenze che si riscontrano nelle soluzioni adottate, sono frutto di
consapevoli valutazioni comparatistiche di tali soluzioni, o, al contrario, di pressioni
di settori della società che patrocinano scelte in una direzione o nell’altra? Infine,
in quale misura il “formante culturale” del diritto concorre a frapporre ostacoli alla
circolazione del modello?
Le risposte a questi quesiti sembrano essere variegate.
Da una parte, l’analisi fattuale, condotta con criteri diversi da quello giuridico,
testimonia che c’è ovunque una disparità di situazioni e di chances basate sul genere.
Al contempo, documenta che la quantità e la quantità della differenziazione varia,
e considerevolmente, da ordinamento a ordinamento. Ciò, nell’ottica della circolazione
tra sistemi ancorata anche alle situazioni di fatto, suggerisce cautela nelle recezioni
acritiche delle soluzioni di volta in volta percorse, più attente ad elementi strutturali
che agli slogan delle formule. (Penso, per analogia, alla enfatizzazione del “modello
tedesco” per l’importazione di sistemi elettorali pensati e attuati in una realtà specifica
come quella della Germania, o a cose consimili34).
Al fatto, ovvero la situazione che si riscontra nei diversi ordinamenti, non
è estraneo il formante culturale: vale a dire, il modo in cui è percepita antropologicamente
la differenza negli esiti della differenza di genere.
Ciò che si intende sostenere, è che, a prescindere da un contesto normativo
omogeneo, perché frutto di recezioni a livello costituzionale o legislativo dei principi
sull’eguaglianza formale, sono fattori diversi da quello giuridico a produrre le
disuguaglianze di fatto; di essi, il comparatista deve tener conto per analizzare
complessivamente il diritto, proporre le sue classificazioni e raggruppare per analogie
e differenze, offrendo così ai formanti attivi del diritto (normativo e giurisprudenziale)
gli elementi per proporre un eventuale cambiamento.
L’analisi comparatistica non può prescindere dunque da uno studio del
sistema economico, determinante ai fini di individuare discriminazioni fattuali (basti
pensare al diverso modo di atteggiarsi dei rapporti in una società contadina rispetto
a una industriale, e a un livello più basso alla conseguente diversa configurazione
dei rapporti e dei contratti di lavoro); dei condizionamenti religiosi (dove il diritto
religioso è integrato nel sistema giuridico, per lo più esso opera, talvolta solo
culturalmente, quale elemento che consacra le disuguaglianze); e in generale degli
atteggiamenti culturali (in senso lato), i quali stanno alla base di qualsiasi relazione
tra i sessi.
34 V. ad es. L. Pegoraro, Il diritto comparato nel dibattito sulle proposte di riforma costituzionale in materia di
decentramento territoriale, in Il diritto della Regione, 2008
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Derecho en Libertad
VI. La circolazione tra formanti e la funzione prognostica del diritto
La mediazione tra la cultura (in senso lato), l’economia, la sociologia, ovvero le
condizioni di fatto che sanciscono la disparità di fatto, e il diritto, sovente viene
operata a livello giurisprudenziale. È la giurisprudenza infatti – non solo negli ordinamenti
di common law – a recepire più frequentemente le pulsioni verso il cambiamento, ad
adattare le parole della legge alle mutate pre-condizioni su enunciate, o viceversa
a stimolare il cambiamento, nonostante tali condizioni. È la giurisprudenza insomma
a fungere da cerniera tra la libertà e l’autorità.35
Non solo infatti cultura, economia e diritto viaggiano quasi sempre a velocità
diverse, ma anche dentro il diritto la dottrina, la giurisprudenza, la legge (e la Costituzione)
non corrono una gara parallela.
A volte, è la società a cambiare, prima che lo faccia il diritto codificato, il
quale staticamente registra e fotografa i rapporti socio-economici di un dato momento
storico, ma (anche per assicurare certezza e stabilità) è poco proclive a mutare repentinamente,
a ogni variazione delle condizioni sottostanti.
Altre volte, il diritto codificato si incarica di essere esso stesso il volano del
cambiamento, imponendo autoritativamente alla società un cambio di direzione,
ancorché la società stessa, o parte di essa, sia refrattaria a recepire le novità.
Nell’era della globalizzazione e dell’integrazione, il diritto comparato, lungi
dal perdere il suo significato, ambisce al ruolo di cassa di risonanza delle differenze,
di guida per l’equilibrata composizione dei rapporti tra società e diritto in ciascun
ordinamento.
In materia di eguaglianza, il compito di questa disciplina appare se possibile
ancora più complesso e delicato che in altri (quali la forma di governo, il decentramento
territoriale, le fonti o la giustizia costituzionali). Sull’eguaglianza (e sui diritti in
generale) si giocano infatti le pretese espansionistiche della forma di Stato liberaldemocratica, che deve fare i conti con ordinamenti che non la conoscono nella sua
formulazione illuministica o in quella elaborata dalle corti di common law, ma tanto
meno ne accettano gli sviluppi più o meno recenti in termini di eguaglianza sostanziale.
D’altro canto, il diritto comparato non può esimersi neppure dall’avvertire i gap e
le differenze che permangono e talora persino si accentuano dentro le liberaldemocrazie, tali da sollecitare a volta le recezioni di modelli, a volte la loro reiezione.
35 Sulle relazioni tra giudici costituzionali e parlamenti v. il recentissimo libro di S. Gerotto, Premesse metodologiche
ad una teoria del dialogo tra giudice costituzionale e legislatore, Cleup, Padova, 2008.
72
La formación del jurista en una nueva enseñanza
del Derecho*
Rafael Enrique AGUILERA PORTALES**
“Hermes preguntó a Zeus cómo impartir sentido de justicia
y moral a los hombres: ¿Debía distribuirlas como están distribuidas
las artes y las técnicas esto es, sólo a unos pocos favorecidos
o a todos? “A todos –contestó Zeus- ; quisiera que todos posean
esta virtud por igual; porque las ciudades-Estado no pueden
existir si solamente unos pocos disfrutan de las virtudes como
las artes y las técnicas".
Platón, Protágoras
Sumario:
I. Introducción. II. La filosofía de la educación de una nueva enseñanza del Derecho.
III. El neoconstitucionalismo como nuevo paradigma jurídico-pedagógico.
IV. Hacia una nueva metodología jurídica multidisciplinar.
V. Función didáctica y pedagógica de las disciplinas filosófico-jurídicas.
VI. Saber filosófico-jurídico como saber metajurídico y metacientífico
VII. Propuestas para la reforma de la enseñanza del Derecho
I. Introducción
En la actualidad existe un sentimiento de tedio, desconfianza y falta de credibilidad
del Derecho ante la grave crisis que padece nuestra esfera pública institucional y,
particularmente, nuestra administración pública de justicia. Este sentimiento común
se reproduce entre los discentes o aprendices del Derecho destinados a convertirse
en futuros juristas, abogados, jueces, magistrados debido, sobre todo, a nuestro escaso
análisis, reflexión y evaluación crítica de los mecanismos de reproducción en la enseñanza
del Derecho en nuestras universidades. Pero en este pequeño ensayo no voy a detenerme
a reflexionar sobre la grave crisis de justicia que vive México, sino a reflexionar sobre
los instrumentos, mecanismos y categorías jurídico-pedagógicas que pueden ayudarnos
a mejorar la enseñanza del Derecho en el momento presente. Aunque es obvio que
nos encontramos ante un problema no sólo educativo, pedagógico y jurídico sino también
ético, sociológico y político, que de forma indirecta puede ayudarnos a implementar
mayores cotas de justicia, igualdad, solidaridad a través del Estado democrático y social
de Derecho. Por consiguiente, los problemas concretos que voy a tratar de enfrentar son:
* Una versión de este trabajo está pendiente de ser publicada en un libro colectivo que saldrá próximamente
por la Universidad de San Diego (California) titulado Nuevas perspectivas y reformas de la Enseñanza del Derecho
en América Latina. Este trabajo nació a partir de una ponencia que fue presentada en el Congreso Internacional
Global Legal Skills organizado por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey en el primer semestre del 2008.
Quiero expresar mi agradecimiento al Mtro. Iván De la Garza por su amable invitación a colaborar en la
Revista Derecho en Libertad de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey, así como su impulso y perseverancia
para generar investigación científica de alto nivel en dicha institución universitaria.
** Profesor-investigador de Filosofía del Derecho y Derecho Político de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Nuevo León (UANL). Doctor en Filosofía política y jurídica por la Universidad de Málaga
(España), maestría en derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), del Sistema
Nacional de Investigadores (CONACYT), evaluador del PNP y PIFI de CONACYT y SEP. Cuenta con la
publicación de varios libros, artículos científicos y obras colectivas nacionales e internacionales.
73
Derecho en Libertad
¿Cuáles son los nuevos retos de la enseñanza del Derecho? ¿Qué nueva metodología
jurídica debemos emplear para mejorar la enseñanza del Derecho? ¿Qué tipo de
enseñanza del Derecho debemos esperar ante los nuevos cambios políticos, económicos
y sociales que vive nuestro país? ¿Qué currículo educativo debemos implementar en las
facultades y escuelas de Derecho? ¿Qué pueden aportar los académicos al proceso de
cambio político y social mexicano?.
II. La filosofía de la educación de una nueva enseñanza del Derecho
Una renovación pedagógica, jurídica y curricular de la enseñanza del Derecho está
vinculada necesaria e ineludiblemente con la formulación de una nueva filosofía de
la educación, que incluye, en primer lugar, un análisis serio, crítico y reflexivo sobre
el modelo educativo con el cual operamos cotidianamente y, en segundo lugar, una
propuesta propositiva de un nuevo paradigma educativo.
En la actualidad nos encontramos en un momento de encrucijada, crisis e incertidumbre social, jurídica y educativa. En este sentido, estamos interpelados a resolver
problemas que afectan de forma directa a nuestras sociedades modernas occidentales
como son el deterioro del ecosistema y la calidad de vida, el incremento de mayores
desigualdades sociales y económicas, el consumismo despilfarrador, el desencanto y la
apatía de la democracia, la génesis rápida y confusa del pluralismo político, religioso,
cultural, el descrédito y desconfianza de la esfera pública, la manipulación ideológica
de los medios de comunicación social, la violación grave de los derechos humanos, etc.
El avance de la sociedad tecnocientífica, el consumismo, el multiculturalismo nos abre
nuevos problemas a nuestra forma de vida actual; pero también nuevas perspectivas.
Nuestra forma de vida urbana en grandes metrópolis se ha convertido en algo cada
vez más complejo y difícil, y esto significa que nos urge reflexionar, dilucidar y buscar
un marco normativo común mínimo que pueda resolver nuestros múltiples problemas
y tensiones actuales.1 Sin lugar a dudas, considero que el intermediario eficaz o instancia
última resolutiva de nuestros problemas pasa inexorablemente por la apelación de
una cultura de los derechos humanos, una cultura sólida y fuerte capaz de generar una
sociedad civil complementaria a la sociedad política. Por tanto, El desarrollo, fortalecimiento
y consolidación de un modelo de Estado democrático y social de Derecho depende
ineludiblemente de una nueva cultura política y jurídica, una cultura ligada necesariamente
a los derechos humanos.2 Esta nueva cultura cívico-jurídica sólo puede ser alcanzada
a través de la implementación de un nuevo modelo educativo alternativo y distinto al
existente.
La educación, por tanto, no sólo es un derecho, un ideal o una aspiración del
Estado democrático de Derecho, sino también una necesidad urgente, práctica y vital
si no queremos ver un declive pronunciado en nuestra vida social, política y académica.
La esencia de la educación no es sólo la transmisión de conocimientos sino de valores;
pero los valores no nos ayudan en nuestro camino en la vida, salvo que ellos hayan
llegado a formar parte de nuestra conformación mental. Los valores son proyectos globales
de existencia, que generan actitudes o predisposiciones que el individuo va interiorizando
y asumiendo progresivamente. Los valores no son meras fórmulas o afirmaciones
programáticas, dogmáticas, taxativas, encerradas en decálogos, códigos deontológicos
1 Rubio Carracedo, José, Educación moral, postmodernidad y democracia: más allá del liberalismo y del comunitarismo,
Madrid, Trotta, 1996.
2 Pérez Luño, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 1991; Pérez Luño,
Antonio Enrique, “La evolución del Estado social y la transformación de los derechos fundamentales”, incluido
en el libro editado por Enrique Olivas, Problemas de legitimación en el Estado social; Zaragoza Huerta, José
et al., Los derechos humanos en la sociedad contemporánea, México, Lago, 2007.
74
Derecho en Libertad
o normativos. Normalmente, este tipo de programaciones axiológicas, normativas y
deontológicas de buenas intenciones no suelen ser operativas o funcionales en la vida
diaria. La realidad es bien distinta, nosotros pensamos y sentimos a través de ellos.
Los valores constituyen y configuran verdaderos instrumentos a través de los cuales
observamos, analizamos, interpretamos y experimentamos el mundo. A lo largo de
nuestra adolescencia y juventud, antes que la mente consciente, madura y crítica comience
a actuar como si fuera un censor o un guardián, las ideas se filtran dentro de nuestra
mente como un ejército multitudinario, en estos años vivimos como un periodo de
oscurantismo, eclecticismo y perplejidad, durante el cual no somos otra cosa que herederos
de la tradición y el legado socio-cultural; sólo en los años posteriores podremos gradualmente aprender a identificar cuál es nuestra herencia cultural.
Sin duda, la manera en que experimentamos e interpretamos el mundo depende
mucho de la clase de ideas que llenan nuestras mentes. Si éstas son incoherentes,
insignificantes, débiles y superficiales, nuestra vida aparecerá insípida, aburrida,
inconsistente y caótica. El resultado del vacío, nihilismo3 e inanidad se hará difícil de
superar, y éste es, sin duda, uno de los grandes peligros del momento presente. El
peligro del vacío, el nihilismo, el conformismo, la apatía, la irreflexividad, la desmoralización
suponen un gran reto educativo actual.
La educación no es una simple transmisión de conocimientos enciclopédicos,
saberes ni transmisión de conocimientos específicos para ejercitar una carrera, oficio
o profesión. La educación tiene que aportar el desarrollo completo de la persona. En
este sentido, la educación moral y social tiene gran importancia y relevancia para
la formación de toda persona integral. Los individuos para vivir en sociedad y relacionarse
con los demás siguen normas morales. Pero, no se trata de educar desde una moral
heterónoma y sumisa en la cual las normas vienen de fuera y se establecen relaciones
de obediencia incondicional a otras personas. Esta educación unilateral, heterónoma
y autoritaria sólo se da básicamente en sociedades jerárquicas tradicionales. Sin duda,
educar al futuro ciudadano es cultivarlo integralmente, enseñarle a dudar asunciones
y convenciones dadas a priori, enseñarle a pensar y razonar por sí mismo, liberarlo
de la tiranía de las costumbres, convenciones y prejuicios, mostrarle que vive en un
mundo complejo, enseñarlo a valorar el pluralismo crítico y reflexivo como una visión
enriquecedora, ayudarle a imaginar visiones de la realidad de los demás, sobre todo
insistiendo en los más desfavorecidos, más desamparados, los que no tienen voz, ayudar
y fomentar la capacidad de pensar cómo sería estar en el lugar de otra persona para
entender el mundo y, de forma especial, en la formación ético-jurídica. Pitágoras solía
referir: “educad a los niños y no será necesario castigar a los hombres”.
3 Nietzsche es el profeta del ocaso de la modernidad y el advenimiento del nihilismo; pero conviene precisar
que Nietzsche no fue un pensador nihilista, ni un defensor o apologeta del nihilismo, sino quien anuncia
y anticipa el nihilismo occidental. El Estado quiere una cultura y una educación domesticadas que se sometan
dócilmente a los fines políticos. Los Estados modernos disponen de dos medios útiles para someter al pueblo.
Nietzsche, F., Sobre el porvenir de nuestras instituciones educativas (trad. C. Manzano), Barcelona, Tusquets,
2000. Véase para ampliar del tema Aguilera Portales, Rafael Enrique, “El horizonte político del pensamiento de
Nietzsche”, Castilla, Antonio (comp.), Nietzsche y el espíritu de ligereza, México, Plaza y Valdés, 2006, pp. 125-173.
75
Derecho en Libertad
La educación es, en este sentido, una modelación efectiva de lo humano,4 una
modelación creativa, flexible y emancipadora que tiene como objetivo convertirnos
en individuos adultos, maduros, sensibles y reflexivos capaces de integrar y formar
parte de la sociedad. La educación pretende promover el desarrollo y la madurez
intelectual, cognitiva, emocional y social de nuestros alumnos, es decir, el desarrollo
de la capacidad abstracta-conceptual, lógico-deductiva, argumentativa e interpretativa,
afectivas-emocionales, psicológica-sociales, autónomas-morales. Estas destrezas intelectuales,
emocionales y sociales son fundamentales y decisivas como habilidades cognitivas que
integran al individuo en la colectividad. Jean Rostard decía que la cultura es “lo que
el hombre añade al hombre".
“La concepción argumentativa-democrática reconoce que la Universidad en
su conjunto y las Facultades de Derecho en particular deberían comprometerse más
con la finalidad de fortalecer y promover el debate público y democrático –en los salones
de clase, entre los profesores, y de ambos con las propias autoridades -y abrirse cada
vez más hacia posiciones plurales”.5
El objetivo de la educación es hacer un hombre libre a través de los sentimientos
naturales, un pensamiento propio y autónomo para formar la base de un futuro
ciudadano. La educación conlleva un alto grado sustancial y una enorme densidad
de valores como libertad, igualdad, tolerancia y responsabilidad. Una moral autónoma,
solidaria y cooperativa se adquiere en el ejercicio de la cooperación con otros individuos
en la realización de tareas conjuntas y colectivas.
No podemos perder de vista el enorme poder revolucionario, transformador
y emancipador que implica y conlleva la educación como la llave maestra y puerta
grande del desarrollo de nuestras sociedades. La educación es un enorme factor de
cambio moral, social y político a través de la conformación de nuevos y mejores individuos.
En este sentido, la educación integral6 no se reduce a la adquisición de hábitos, destrezas
y capacidades intelectuales; sino a cuidar las capacidades humanas, sociales y emocionales
desde una educación plena en valores. Los objetivos esenciales de la educación son
la formación para el ejercicio de la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad
en una sociedad pluralista, la formación de hábitos de convivencia democrática y respeto
mutuo, el rechazo a toda forma de discriminación, marginación y exclusión social.
4 Nussbaum, M., El cultivo de la humanidad. Una defensa clásica de la reforma de la educación liberal. Barcelona, Andrés
Bello, 2003. p. 153. Nussbaum trata de conectar de forma directa la narración de historias con la adquisición
de habilidades, así como el desarrollo de actitudes. La literatura, antropología y la filosofía muestran un
excelente perfil, presentando como un espacio de posibilidades, un medio apropiado para mostrar diferencias,
matices, situaciones, necesidades... A través de escritores como Ch. Dickens, W. James, M. Proust, S. Beckett,
Whitman, la autora defiende dos posiciones interesantes. La primera, lo imaginario como “cultivo” de
la sensibilidad, y como consecuencia, los efectos positivos de la educación de la sensibilidad en una ciudadanía
democrática y plural.
5 Vázquez, Rodolfo, “Derecho y Educación” en Introducción a la Filosofía del Derecho (entre la libertad y la igualdad),
Madrid, Trotta, 2006, pp. 225-255.
6 Rubio Carracedo, José, Educación moral, postmodernidad y democracia: más allá del liberalismo y del comunitarismo,
Madrid, Trotta, 1996.
76
Derecho en Libertad
La educación para los derechos humanos y libertades fundamentales, el ejercicio
de la tolerancia, la igualdad y la libertad dentro de los principios democráticos de
convivencia constituyen el objetivo fundamental de todo Estado neoconstitucional.
La igualdad es un valor normativo, político y axiológico referencial7 que inspira el
desarrollo, evolución e implementación de nuestros Estados democráticos y sociales de
derecho hacia una mayor integración social, política, jurídica y económica. La reivindicación
de la igualdad ha sido una constante aspiración humana tan antigua como su continua
anulación, restricción o vulneración. Cada época histórica ha sentido y definido este
valor fundamental de manera diferente, con mayor o menor intensidad, desde una
enorme diversidad de estrategias retóricas, argumentativas y doctrinales; pero, sin
lugar a dudas, conviene abordar esta problemática filosófica desde una perspectiva
siempre abierta, que trate de ampliar su horizonte de sentido y significación.
Históricamente, la igualdad como categoría socio-jurídica fundamental ha ido
cobrando fuerza e impulso en oposición a las distintas formas de desigualdad que el
propio hombre ha ido realizando a lo largo del tiempo.... igualdad natural (Marco
Aurelio), igualdad jurídica formal (Cicerón), igualdad de su dignidad (Santo Tomás),
de su racionalidad (Locke, Kant), de sus pasiones (Benthan, Mill) o de su pertenencia
a la esencia genérica humana (Marx), igualdad deliberativa (Habermas), igualdad de
oportunidades (Rawls), igualdad de recursos (Dworkin), igualdad de capacidades
(Amartya Sen).
En consecuencia, los valores de la igualdad, la dignidad y libertad humana8
pueden ser analizados desde distintos enfoques y dimensiones debido a su enorme
y variada riqueza conceptual. Desde el ámbito de investigación de la Filosofía del Derecho,
estas categorías aportan un alto grado de confusión en lo que respecta tanto a su reflexión
doctrinal-ideológica como a su tratamiento técnico-jurídico como principios fundacionales
de los derechos fundamentales y el Estado constitucional.9 En ese sentido, podemos
hablar de diversos modos y sentidos de igualdad: igualdad jurídica, igualdad formal,
igualdad política, igualdad material, igualdad de oportunidades, igualdad de recursos
y bienes,... Del mismo modo, que podemos hablar de diversidad de sentidos de libertad:
libertad social, política, jurídica, psicológica, metafísica, moral, libertad-autonomía
(Kant), libertad-participación (Hegel), libertad-prestación (Marschall), libertad positiva
o negativa (Berlín).
7 Pérez Luño, Antonio Enrique, Dimensiones de la igualdad, Madrid, Dykinson, 2006, p. 16. Vid. Laporta, F.,
El principio de igualdad: introducción a su análisis en Sistema, n. 67, 1985, pp. 3-31; Aguilera Portales, Rafael
Enrique, “La igualdad como valor normativo, axiológico y político fundamental” en Figueruelo, Ángela,
Igualdad ¿para qué?, Granada, Comares, 2007, pp. 15-49.
8 Camps, V., “El descubrimiento de los Derechos humanos” en Muguerza, J., El Fundamento de los derechos
humanos, Madrid, Debate, 1989, Sobre el concepto de dignidad humana ver el trabajo de Castro Cid, Benito,
Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la teoría General de los Derechos Humanos, León, Ed.
León. 1987, p. 67.
9 Para ampliar este aspecto puede consultarse el trabajo conjunto: Aguilera Portales, Rafael y Espino Tapia,
Diana, “Fundamento, naturaleza y garantías jurídicas de los derechos sociales ante la crisis del Estado social”
en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº10, 2006, pp.1-29. También Vid. “Multiculturalismo, derechos
humanos y ciudadanía cosmopolita” en Revista Letras Jurídicas, Universidad de Guadalajara, México, nº 3,
Otoño, 2006; Zaragoza Huerta, José, et al., op. cit., nota 2.
77
Derecho en Libertad
La libertad, en un sentido personal y psicológico, no es un a priori ontológico
determinado de nuestra condición humana, sino un logro, una hazaña y conquista
producto de nuestra integración socio-cultural. “No partimos de la libertad sino que
llegamos a ella. Ser libre es liberarse: de la ignorancia prístina, del exclusivo determinismo
genético moldeado según nuestro entorno natural o social, de apetitos e impulsos
instintivos que la convivencia enseña a controlar.”10
Esta es una razón sociológica que puede explicar una gran parte del enorme
fracaso escolar y académico que padecen nuestras escuelas, facultades y universidades.
La actual generación de jóvenes no está acostumbrada a dominar la voluntad, la libertad,
ni el hábito. Sin esfuerzo diario no hay más que chapuzas, oportunismo y agujetas,
siendo necesario educar en la voluntad; pero una voluntad libre, firme y autónoma.
El filósofo y sociólogo francés Lipovetscky expresa en su libro La era del vacío: “La escuela
se parece más a un desierto que a un cuartel (y eso que el cuartel es ya en sí un desierto),
donde los jóvenes vegetan sin grandes motivaciones ni intereses […] La escuela es
un cuerpo momificado y los enseñantes un cuerpo fatigado e incapaz de revitalizarlo."11
La educación es la vida misma, es decir, desarrollo, evolución, crecimiento
personal. La educación es un proceso de renovación y transformación constante donde
no existe un fin determinado, sino un crecimiento ilimitado y una progresiva continuación
en la conquista del conocimiento y la cultura. Por tanto, la Educación es un movimiento
integrador vital que pone en juego nuestras destrezas intelectuales, emocionales, sociales
y cognitivas. El famoso filósofo y pedagogo norteamericano John Dewey concebía la
educación como un proceso de estimulación, nutrición y cultivo, es decir, un proyecto
de crecimiento continuo, progresivo y placentero sin fin. Todo proceso educativo, por
tanto, es un proceso continuo de crecimiento personal. “El crecer no es algo que se completa
en momentos aislados; es una dirección continua hacia el futuro. Si el ambiente, en la escuela
o fuera de ella, proporciona condiciones que utilicen adecuadamente las capacidades presentes
del inmaduro, se atenderá seguramente al futuro que se desarrolla del presente.”12
Las propuestas educativas de John Dewey han contribuido a una revolución
pedagógica contemporánea muy importante y significativa, un cambio fundamental
y radical en nuestra concepción de la enseñanza, un nuevo paradigma educativo que,
sin duda, ha nutrido gran parte de las experiencias pedagógicas y sociales de nuestro
pasado y presente siglo. Dewey consideraba que la enseñanza tradicional estaba
completamente anquilosada, rebasada y atrasada, una enseñanza pensada sólo desde
una mera transmisión jerárquica del saber de arriba abajo que carecía de utilidad personal
y colectiva. Todo proceso de enseñanza-aprendizaje debe partir de la concepción de
cómo el saber nace de una situación problemática real, por tanto, debe poner al educando
en una situación en la que tenga que enfrentarse a problemas, para que desarrolle
la capacidad creativa, el razonamiento hipotético-deductivo (inventar hipótesis, deducir
consecuencias de éstas y llevarlas a la práctica) y la capacidad argumentativa e interpretativa.
Especialmente, para la formación del futuro jurista la inteligencia lógica, el razonamiento
deductivo y capacidad argumentativa son las herramientas fundamentales para su praxis
profesional.
10 Savater, Fernando, El valor de Educar, 7ª ed., Barcelona, Ariel, 2000. El hombre desea acrecentar su capacidad
de obrar, trabajar, crear y ampliar su mundo. El conatus sería la fuerza ontológica de cada ser, el esfuerzo
por mantener nuestra propia e irreductible entidad, individualidad y existencia.
11 Lipovesky, G., La era del vacío, Barcelona, Anagrama, 1997, p. 25.
12 Dewey, John, Democracia y educación, Madrid, Morata, 1995, p. 57. “The Keynote of democracy is the
neccesity for the participation of every nature human being in the formation of the values that regulate
for the living of men together”. Véase “The crisis in human History: The Danger of the Retreat to Individualism”,
Later Works, 1946, 15: 210-223.
78
Derecho en Libertad
La educación, por tanto, no es sólo una educación para el saber, sino una
educación para la convivencia democrática, una educación para la ciudadanía política,
cívica y tolerante. Es más, la sociedad misma como comunidad tiene que ser una sociedad
educativa, es decir, democrática. La democracia, para Dewey, no es simplemente una
forma de gobierno o un modo de gestión de decisión pública sino un ideal de vida
política. La democracia es una forma de vida comunitaria en la cual los hombres entran
en “comunidad”, porque activa, libre, reflexiva, tolerante y críticamente “se comunican”
y participan en la dirección de los asuntos comunes. “En otras palabras, una sociedad
indeseable es aquella que pone barreras interna y externamente al libre intercambio y comunicación
de la experiencia. Una sociedad es democrática en la medida en que facilita la participación en sus
bienes de todos sus miembros en condiciones iguales y que asegura el reajuste flexible de sus instituciones
mediante la interacción de las diferentes formas de vida asociada.”13
En este sentido, la expansión, desarrollo y crecimiento de la democracia va
encaminada hacia una clara finalidad práctica: hacer mejores a los hombres. Por eso, es
preciso insistir que el nuevo docente debe ser un buen ejemplo y testimonio de “educador
político”14 que pretende inculcar, aleccionar y transmitir las virtudes públicas necesarias
para alcanzar una sociedad plenamente democrática en todos los ámbitos de la vida
educativa, económica, social, política y jurídica. Sin duda, el problema de la ciudadanía
de los miembros de una comunidad es crucial si queremos conseguir una mayor integración
socio-cultural, una cohesión política y democrática y un óptimo desarrollo socio-económico
y moral. Una de las tareas importantes de la política democrática es intentar construir
identidades ciudadanas porque sólo así podremos caminar hacia una democracia
participativa y comunitaria más sólida, desarrollada y cabal.
La ciudadanía es un concepto múltiple, dinámico, activo, construido intersubjetivamente que posee una larga historia y tradición.15 tradición es un legado,
un testigo, una entrega de formas de vida heredadas, un modelo de interpretaciones
y juicios que una comunidad ha elaborado a través del tiempo.16 La tradición no
tiene que ser sinónimo de inmovilismo sino recreación, redescripción, reelaboración
constante y continua de ese legado y patrimonio socio-cultural que hemos heredado.
La realidad del hombre es a la vez permanente y flexiva, temporal y circunflexiva, es
decir, temporal y relacional. La condición humana es una realidad abierta, esta radical
apertura desde el origen, esta respectividad es lo propio de la realidad humana; gracias
a esta realidad apertural puede aparecérsenos todo lo demás, podemos captar el mundo
y nosotros mismos. En este sentido, Heidegger hablaba de la persona como un ser-enel-mundo y Ortega y Gasset lo expresaba como yo-soy-yo-y-mi-circunstancia.
13Ibídem. p. 91. Dewey defiende una concepción de democracia moral radical como forma de vida en oposición
a la concepción de democracia como mero mecanismo procedimental de toma de decisiones. De esta forma,
insiste mucho en la comunidad ciudadana en la que los individuos se realizan como tales cuando participan
de modo significativo en la dirección de los asuntos públicos. Esta participación genera un sentido de pertenencia
absoluta a la comunidad y un sentido de justicia porque el individuo piensa en intereses generalizables y no
solamente en sus propios intereses.
14 Bárcena, Fernando, El oficio de la ciudadanía (Introducción a la educación política), Barcelona, Paidós, 2006.
15 Smend, Rudolf, “Ciudadano burgués en el Derecho Político alemán”, en su vol. Constitución y Derecho
Constitucional (trad. cast. de J. M. Beneyeto), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985; Marschall,
Th. H. Citizenship and Social Class, 1950 (trad. cast. Marschall, Th. H, y Bottomore, T. Ciudadanía y Clase social,
trad. Pepa Linares, Madrid, Alianza, 1998). En esta obra define la ciudadanía como posesión de derechos
y pertenencia a una comunidad. La noción marshalliana de ciudadanía se inscribe en la tradición éticacomunitarista-republicana clásica que tiene como antecedentes a Aristóteles, Maquiavelo y Rousseau. Véase
también Habermas, J., Identidades nacionales y postnacionales, Madrid, tecnos, 2002; Cortina, Adela, Ciudadanos del
mundo. Hacia una teoría de la ciudadanía, Madrid, Alianza.
16 Bárcena, Fernando, op.cit., nota 14.
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Derecho en Libertad
“El hombre no puede comenzar de cero. Y en esto es en lo que consiste la
tradición, y el carácter histórico de la realidad humana: en la entrega de formas de vida
en la realidad, fundadas en un hacerse cargo de la realidad”.17
Hannah Arendt, la famosa filósofa norteamericana manifiesta un problema,
dilema y paradoja real que se produce en la educación actual: “En el mundo moderno,
el problema de la educación consiste en el hecho de que por su propia naturaleza
la educación no puede dar de lado la autoridad ni la tradición, y que debe sin embargo
ejercerse en un mundo que no está estructurado por la autoridad ni retenido por
la tradición.[…] Debemos de separar el dominio de la educación de otros dominios
y, sobre todo, de la vida política y pública. Y es sólo en el dominio de la educación
donde debemos aplicar una noción de autoridad y una actitud hacia el pasado que
le convienen, pero que no tienen valor general y no deben pretender tener un valor
general en el mundo de los adultos”.18
La crisis y devaluación de la esfera pública y privada ha surgido como consecuencia
de una fuerte expansión y crecimiento desmedido de la esfera social de la sociedad de
masas. El modelo actual de nuestra sociedad es de un excesivo consumismo, individualismo,
hedonismo, materialismo, nihilismo, conformismo y cinismo, un modelo social desencadenado por un crecimiento desorbitado y desproporcionado de la esfera social que
ha invadido y propiciado la marginalidad de la esfera privada y pública. Estas dos esferas,
hoy por hoy, son incapaces de defenderse frente al excesivo auge arrollador y aplastante
de la cultura de masas.
El problema, por tanto, es ver cómo podemos compaginar y articular la autoridad
y la tradición (modernidad) en una sociedad postmoderna compleja. En la actualidad
vivimos en una sociedad de la información, no del conocimiento. El conocimiento
deviene en fragmentario, especializado y computacional pues viene, principalmente,
por vía de los nuevos medios de comunicación social de masas. En la actualidad, podemos
observar cómo el mundo del Derecho se encuentra en una excesiva especialización
técnica de las distintas ramas jurídicas (Derecho civil, mercantil, fiscal, internacional...).
Pero, a la vez, se requiere un conocimiento interdisciplinario, holístico e integral. Y es
aquí donde la filosofía, como saber general y la filosofía jurídica como saber regional,
pueden aportar una visión integral, omniabarcante y orientadora.
Por tanto, ¿cuál es el papel de la educación? Vattimo nos dice que la misión
de la educación frente a la excesiva fragmentación, especialización y dispersión del
conocimiento es: “enseñarnos a movernos en la maraña de mensajes, haciéndonos
vivir cada mensaje singular y cada singular experiencia en su indisoluble vínculo con
todos los otros, también en su continuidad con ellos, de la cual depende el sentido de
la experiencia […] La filosofía no puede enseñarnos a dónde nos dirigimos, sino vivir
en la condición de quien no se dirige a ninguna parte”.19
En el terreno de análisis discursivo del Derecho podemos encontrar numerosos
campos de estudios como la lingüística, teoría literaria, semántica jurídica relacionada con
la reconstrucción, en el campo de la filosofía, la hermenéutica jurídica. La deconstrucción
del Derecho no es una corriente que genere demasiadas simpatías y adhesiones. La
reconstrucción de Jacques Derrida puede ser entendida como una intervención activa
que se ejerce sobre cualquier texto. La lectura de la diferencia pretende una reconstrucción
del discurso jurídico y educativo que intenta cuestionar los fundamentos, consistencia
y sentido de la compleja arquitectura del edificio jurídico
17 Zubiri, J., Sobre el Hombre, Madrid, Alianza, 1998, p. 265.
18 Arendt, Hannah, “La crisis de la educación” en Entre el pasado y el futuro, Barcelona, Península, 1989, p. 134.
19 Vattimo, G., Ética de la interpretación, Barcelona, Paidós, 1991, p. 38.
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Derecho en Libertad
La educación, para Derrida, ha de ser vista como un texto; pero es posible
también crear tu propio texto. Los deconstruccionistas creen partir de una noción de
educación más crítica, flexible y abierta porque descodifican las prácticas educativas
de dominación jerárquica y autoritaria. El aprendizaje tiende a ser construido como
mera transmisión de un contenido o de un conjunto de destrezas que deben dominar.
De esta forma, el currículo suele reproducir una cultura dominante. Por tanto, la
tarea consiste en deconstruir nuestras prácticas educativas y pedagógicas tradicionales
y crear otras diferentes. Confrontar al estudiante con lo que podría ser una sociedad
justa, conectarlos con sus propias experiencias de grupo, clase, raza, género, tradición.
“Pero para saber aprender y para aprender a saber, la vista, la inteligencia y
la memoria no son suficientes; también hay que saber oír, poder escuchar lo que resuena
(tôn posphôn akouein). Con un pequeño juego, diré que hay que saber cerrar los ojos para
escuchar mejor”.20
La deconstrucción como método intelectual crítico ha influido mucho en el
movimiento norteamericano de la Critical Legal Estudies, este movimiento manifiesta la
inexistencia de un significado transcendental o referencia objetiva, la existencia de
una pluralidad de interpretaciones o de sentidos y la imposibilidad de decidir sobre
la superioridad de una de ellas. En el ámbito del Derecho este movimiento se ha reflejado
en la proliferación de los estudios literarios, filosóficos, sociológicos y políticos en las
facultades de Derecho. Esta metodología de trabajo puede ser estrategia práctica y
creativa de trabajo en clase, una metodología didáctica y pedagógica. Aunque la deconstrucción, dirán sus seguidores, no es sólo un método hermenéutico de lectura de textos
sino un movimiento crítico general.
El pensador Jacques Derrida se preguntaba sobre “¿Qué hacer? Pensar lo que
viene. ¿Toca? Y entonces, ¿cómo hacerlo? ¿Qué hacer? y ¿qué hacer de este imperativo? ¿En qué
tono tomarlo? ¿Desde qué altura? Nadie aquí lo duda, cierto aplomo, un aplomo que algunos,
tal vez con razón, consideran sonámbulo, es lo que se precisa para atreverse donde sea a emprender
con bastante calma, en suma, aunque sea denegándolo, aunque sea con el tono de la contra-profecía,
el diagnóstico, cuando no el pronóstico del estado del mundo, y para adelantar tranquilamente
unos como informes de desplomo panóptico sobre el estado del mundo, sobre el estado de la unión
o de la desunión de Europa y del mundo, sobre el estado de los Estados en el mundo, sobre el nuevo
orden o el nuevo desorden mundial, y también para permitirse, aunque sea denegándola, la
prescripción o la contra-prescripción[…]”.21
El movimiento norteamericano de “Estudios críticos del Derecho” o “Critical Legal
Studies” ha realizado una fuerte crítica a la concepción del Derecho como conjunto
sistemático, coherente y cerrado de la tradición formalista, positivista y analítica jurídica.
Un movimiento intelectual que desenmascara las ilusiones o pretensiones de certeza,
predecibilidad, determinación y aplicabilidad del Derecho, enfatizando en cambio la
indeterminación del lenguaje jurídico y la discrecionalidad del intérprete. Este movimiento
intelectual, como señala el profesor Pérez Lledó, es un movimiento de juristas, dogmáticos
del Derecho positivo en sus diversas ramas, no iusfilósofos ni filósofos del Derecho,
intelectuales heterodoxos y heterogéneos que realizan muchas incursiones en la teoría
del Derecho, la filosofía política y moral e incluso en la filosofía pura, economía, sociología,
crítica literaria, psicología.
20 Derrida, J., El tiempo de una tesis. Reconstrucción e implicaciones conceptuales (trad. Cristina de Peretti), Barcelona,
Proyecto A Ediciones, 1997, p. 42.
21 Derrida, Jacques y Minc Alain, “Penser ce quie viente”, Le Nouveau (París), 92, 1994, pp. 91 en El tiempo
de una tesis. Reconstrucción e implicaciones conceptuales, (trad. Cristina de Peretti), Barcelona, Proyecto A Ediciones,
1997.
81
Derecho en Libertad
“La Critical Legal Studies es ante todo un movimiento político-académico, una
plataforma política para la izquierda en las facultades de Derecho norteamericanas, y ésta
es la razón principal que explica la cohesión de un movimiento intelectualmente tan
heterogéneo. Ocurre que su proyecto político-académico es inseparable de su proyecto
intelectual. Partiendo de la difuminación de la distinción entre teoría y práctica, entre
conocimiento y política, y de una epistemología antipositivista (al estilo de la Escuela
de Frankfurt, por ejemplo), la crítica ideológica del Derecho desarrollada por CLS
consiste en examinar cómo la conciencia jurídica (creada por los juristas, pero extendida
a todos) contribuye a la creación de una conciencia o representación del mundo social
(tesis general de la construcción social de la realidad, y particular del carácter constitutivo
más que casual del Derecho en la sociedad).”22
El movimiento Critical Legal Studies ha insistido en defender las tesis de indeterminación, historicidad y sociologismo del Derecho,23 la metodología interdisciplinaria
y plural frente a la exclusividad de la dogmática jurídica; la dimensión política e ideológica
del Derecho frente a su supuesta neutralidad axiológica y valorativa; la aceptación
de la indeterminación del derecho a través de las lagunas, inconsistencias, incoherencias
y contradicciones que presenta en muchas ocasiones; crítica a la visión conservadora
de statu quo del Derecho y valoración de su dimensión transformadora.
III. El neoconstitucionalismo como nuevo paradigma jurídico-pedagógico
Actualmente asistimos a una revolución o cambio de paradigma en el mundo
jurídico, un nuevo modelo emerge tras los derroteros, ruinas y cenizas del tradicional
neopositivismo y formalismo jurídico, se trata del neoconstitucionalismo como nuevo
paradigma que interpreta el Derecho no sólo como conjunto de normas jurídicas, sino
también como principios, valores, reglas. Sin duda, esta corriente innovadora y revolucionaria de pensamiento jurídico introduce un nuevo concepto de Constitución no desde
el modelo tradicional formal y normativo, sino desde una visión de denso contenido
sustancial fundado en valores y principios. Gustavo Zagrebelsky24 ha sido uno de los
pensadores más innovadores de esta corriente que nos refleja cómo el derecho se hace
más flexible y dúctil, más maleable, menos rígido y formal, y con ello se amplían las
esferas en las que cobra relevancia decisiva la filosofía política y jurídica del intérprete
constitucional. El Derecho, por tanto, que tradicionalmente se concebía como un conjunto
de normas externas, heterónomas y coactivas25 ha ido convirtiéndose en un conjunto
normativo flexible, adaptable y móvil en el cual se produce una primacía de la argumentación
e interpretación jurídicas, una prioridad axiológica y deontológica que cobra fuerza
con el análisis de las estructuras sociales. La ley ha dejado de ser la única, suprema
y racional fuente del Derecho y comienza el síntoma de crisis irreversible del paradigma
positivista. “La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho,
cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. Es
destronada a favor de una instancia más alta”.26
22 Pérez Lledó, Juan Antonio, “Critical Legal Estudies y el comunitarismo” en Revista DOXA, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, 1995, nº17-18, pp. 137-164, p.139.
23 Pérez Lledó, Juan Antonio, “Teorías críticas del Derecho” en E. Garzón Valdés y F. Laporta (comp.), El
Derecho y la Justicia, Madrid, Trotta, 1996, p. 96.
24 Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995. Núñez Torres, Michael, “Nuevas
tendencias en el derecho constitucional del siglo XXI o el regreso de concepciones clásicas del Estado” en
Torres Estrada, Pedro (comp.) Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, México, Limusa, 2006, pp. 135-169.
25 Vid. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, (trad. Roberto J. Vernengo), 2ª ed., México, Porrúa, UNAM, 1991;
Bobbio, N, El problema del positivismo jurídico, E. Garzón Valdés (trad.) Editorial universitaria Buenos Aires, 1965;
Hoerster, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, trad. Jorge M. Seña, Gedisa, Col. Estudios Alemanes,
Barcelona, 1992.
26 Zagrebelsky, op. cit., nota 24, p. 40.
82
Derecho en Libertad
“El Derecho es mucho más indeterminado que lo que la visión formalista tradicional
suponía y su hermética cerrazón ante la dimensión social y la valorativa es simplemente
un mito inalcanzable… Desde un punto de vista práctico, el formalismo representa
una imagen de falsa necesidad del derecho que resulta autoparalizante: degrada la
actividad del jurista a mero autómata, incapacita al jurista práctico para un ejercicio
profesional más activo, para emprender con autoconfianza la tarea de una elaboración
argumentativa del derecho que desemboque en mejores éxitos prácticos… el formalismo
es conservador.”27
Como expresa el profesor Jaime Cárdenas: “El Estado de derecho ya no es el
“imperio de la ley” sino el “imperio del derecho”, esto es, de la Constitución, de los principios
y de la labor de intérpretes y argumentadores”.28
Este nuevo paradigma jurídico ha ido abriéndose paso gracias a la teoría
constitucional de Rudolf Smend, el fuerte auge del iusnaturalismo ontológico y del
iusnaturalismo deontológico y crítico, la filosofía de los valores de Scheler y Hartmann
y pensadores contemporáneos como John Rawls, Jünger Habermas, Luigio Ferrajoli,
Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Luis Prieto Sanchís,
Manuel Atienza, Ernesto Garzón Valdés, Santiago Carlos Nino, Francisco Laporta.
El Neoconstitucionalismo podríamos resumirlo, como afirma el profesor Luís
Prieto Sanchís, en los siguientes rasgos sobresalientes:29 1) más principios que reglas,
2) más ponderación que subsunción, 3) omnipresencia de la Constitución en todas
las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios
exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria, 4) omnipotencia judicial en
lugar de autonomía del legislador ordinario, 5) coexistencia de una constelación plural
de valores, a veces tendencialmente contradictorios.
Kelsen en efecto fue un firme partidario de un constitucionalismo escueto,
circunscrito al establecimiento de normas y procedimientos, esto es, a una idea de
Constitución como norma normarum,30 como norma reguladora de fuentes del Derecho,
desde una visión piramidal-vertical.
“Puede decirse que con Kelsen el constitucionalismo europeo alcanza sus últimas
metas dentro de lo que eran sus posibilidades de desarrollo: la idea de un Tribunal
Constitucional es verdad que consagraba la supremacía jurídica de la Constitución,
pero su neta separación de la jurisdicción ordinaria representaba el mejor homenaje
al legislador y una palmaria muestra de desconfianza ante la judicatura, bien es verdad
que entonces estimulada por el Derecho libre, y asimismo, la naturaleza formal de la
Constitución, que dejaba amplísimos espacios a la política, suponía un segundo y definitivo
acto de reconocimiento al legislador.”31
27 Pérez Lledó, “Teoría y práctica en la enseñanza del derecho”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Madrid, C nota 84, p. 205.
28 Cárdenas Gracia, Jaime, “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico” en Torres Estrada, Pedro (comp.) Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, México, Limusa, 2006, pp. 41-66, p. 41.
29 Prieto Sanchis, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra, 2002.
30 La Teoría pura del derecho, que la norma fundamentadora del sistema de fuentes jurídica no sea una norma
puesta, es decir, positiva. Y, en el plano externo, establece una juridificación y reduccionismo demasiado
estrictos del Estado, desapareciendo el dualismo derecho-Estado en la medida que concibe el Estado sólo
como un “orden normativo”.vid. Pérez Luño, A. E., Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica,
1997.
31 Prieto Sanchís, Luis, op. cit., nota 29, p. 116. La corriente neopositivista jurídica olvida fácilmente la consideración
de legitimidad moral de las leyes. Las leyes pueden estar legitimadas por el proceso democrático en el que
han sido elaboradas; pero no necesariamente tienen que ser justas o estar legitimadas o fundadas moralmente.
83
Derecho en Libertad
Uno de los grandes méritos de la teoría jurídica de Dworkin consiste en el
enfoque del Derecho desde la perspectiva de la integridad, sin duda una perspectiva
que arremete contra la concepción simplista de derecho del positivismo y formalismo
jurídico. El Derecho, plantea Dworkin, es una actitud muy especial: “es una actitud
intepretativa, autorreflexiva, dirigida a la política en el sentido más amplio”.32
IV. Hacia una nueva metodología jurídica multidisciplinar
En la actualidad, el jurista ha perdido contacto con la sociedad bajo el paradigma de
un fuerte positivismo y formalismo jurídico. En otro tiempo, estuvo mucho más atento
a la experiencia de la realidad cotidiana, tenía sensibilidad de lo social. El jurista, en
el momento presente, ha perdido el sentido de la realidad social y lo que sin duda es
peor aún, del cambio, emancipación y transformación social. Por tanto, se trataría de
encontrar y recuperar esta relación perdida entre Derecho, realidad social y validez
ética. El jurista debe concurrir con el sociólogo, el iusfilósofo, el politólogo para redescubrir
la dimensión jurídica como una dimensión integral, amplia y profunda del Derecho,
donde juridicidad y regularidad social, juridicidad y validez ética, juridicidad y realidad
política son tres expresiones que se implican y acompañan mutuamente. Una nueva
enseñanza del Derecho debe estar más atenta y empeñada en tratar de proporcionar
a la norma, que haya que interpretar, el significado y alcance que sea más coherente
con los valores que emergen de la realidad humana y social. El profesor Pietro Barcellona
expresa acertadamente esta idea: “El jurista no es, ni puede ser, un vigilante de un
orden cristalizado, sino que debe ser partícipe del proceso constructivo de una sociedad
humana que a través de la ley –que tiene una vida propia y autónoma de la que intentaba
conferirle el legislador del que un día emanó –tiende constantemente a evolucionar”.33
Por tanto, debemos superar ciertos tópicos peligrosos de nuestra cultura jurídica
actual. El primer tópico erróneo y falaz consiste en la visión de la ciencia jurídica como
una ciencia sistemática, hermética, coherente y autónoma, que no tiene ninguna conexión
con las ciencias sociales y humanas. Sin duda, Hans Kelsen, Hart, Austin pueden ser
considerados como los pensadores más representativos y significativos de esta actitud
metodológica e ideológica jurídica. La idea de “pureza” es el elemento que, según Kelsen,
diferenciaba su doctrina de las demás teorías del Derecho. La Teoría del Derecho debe
tomar como objeto de estudio del Derecho en sí, es decir al Derecho en cuanto estructura
normativa autosuficiente, autorreferente y coherente. Kelsen toma la distinción kantiana34
No obstante, en la actualidad el planteamiento es más complejo. Se trata de reconocer que el modelo
democrático de toma de decisiones, en cuanto históricamente existente en una sociedad dada, es un procedimiento
no siempre correcto y perfecto. Muchos autores mantienen que este modelo no siempre es una garantía
de justicia, aunque procedimentalmente sea intachable y perfecto.
32 Dworkin, R., Law`s empire, Harvard University Press, Cambridge, London, 1986, p. 413. “It is an interpretive,
self-reflexive attitude addressed to politics in the broaest sense”.
33 Barcellona, Pietro, “La formación del jurista”, en Barcellona et al., La formación del jurista, Capitalismo
monopolístico y cultura jurídica, 3ª ed., Madrid, Civitas, 1988, pp. 19-59, p. 30.
34 Kant, I., Metafísica de las costumbres (trad. A. Cortina y J. Conill), 2ª ed., Tecnos, 1994, p. 30. La metafísica de
las costumbres es en realidad una doctrina general de los deberes donde distingue entre dos tipos: deberes
jurídicos (Derecho) y deberes de la virtud (Moral), Para Kant “metafísica” significa “conocimiento a priori”,
es decir, un conocimiento derivado de la razón pura e independiente de la experiencia y todo elemento
sensible. Véase también Habermas, J., El discurso de la modernidad, Madrid, Taurus, 1983.
84
Derecho en Libertad
entre “ser” y “deber ser”, situando al Derecho y a la ciencia jurídica en el ámbito del “deber
ser”. Como bien apunta el profesor Juan Antonio Pérez Luño, desde un punto de vista
intrasistemático35 resulta contradictorio, respecto a los propios presupuestos teóricos
de la Teoría pura del Derecho, que la norma fundamentadora del sistema de fuentes
jurídicas no sea una norma puesta, es decir, positiva. Y, en el plano externo, establece
una juridificación y reduccionismo demasiado estrictos del Estado, desapareciendo
el dualismo derecho-Estado en la medida que concibe el Estado sólo como un “orden
normativo”. La idea de una teoría “pura” o “formal” del derecho en el sentido de avalorativa
o descriptiva constituye una auténtica ilusión kelseniana, hartiana y austiniana, una
creencia indefendible desde el mismo punto de vista de la ciencia. El positivismo y
formalismo jurídico han realizado un proceso de idealización del Derecho y de las
categorías jurídicas, caracterizado por una inversión de la relación existente entre
Derecho y sociedad, Derecho e historia, Derecho y economía.
El segundo tópico erróneo es la visión del jurista como un mero técnico u operario
del Derecho, que sólo ha de habérselas con operaciones lógicas, como muy bien asevera
Pietro Barcellona: “La sociedad de los juristas-ingenieros es una quimera, una abstracción.36
Esta convicción de que el jurista es un operador o técnico del Derecho esconde una
fuerte visión cientista falaz y equívoca, al mismo tiempo nos sumerge en un fuerte
legicentrismo y estatalismo al partir de la convicción de que el intérprete está subordinado
a la ley y de que su única función es puramente técnica al llevar a cabo la subsunción
del hecho en el esquema conceptual.
En la actualidad, la nueva enseñanza del Derecho debe estar más atenta a un
creciente y renovado interés por los estudios sobre Hermenéutica y metodología jurídica,
Interpretación y argumentación, una apertura que ha revitalizado los estudios de Filosofía
jurídica y política;37 no obstante, matizando esta posición, tenemos que reconocer que
en un gran sector de juristas existe todavía una desconfianza abierta y declarada hacia
las especulaciones filosófico-jurídicas por considerarlas irrelevantes para la práctica
jurídica. Esta actitud responde a viejos paradigmas del pensamiento jurídico todavía
vigentes, pero que comienzan a cambiar lentamente. Todavía existe una tendencia
a dejar de lado los estudios de Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho, Metodología
jurídica, Sociología jurídica, Historia del Derecho bajo la fuerte herencia e influencia
del neopositivismo jurídico, así como los problemas relativos a Derechos fundamentales
(su argumentación e interpretación) por considerarlos problemas insustanciales e
intrascendentes para la aplicación e interpretación del Derecho.
35 Pérez Luño, A. E., Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 1997, véase capítulo IX y X
especialmente; Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, trad. Roberto J. Vernengo, 2ª ed., México, Porrúa UNAM,
1991 (original alemán 1932). Vázquez Efrén, “La teoría pura del derecho: entre la ciencia jurídica y la política
jurídica”, en Ensayos jurídicos y de política jurídica, México, Ed. UANL, 2003.
36 Barcellona, Pietro, op. cit., nota 33, p. 31.
37 Vid. Aguilera Portales, Rafael, “Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofía del Derecho” en Revista IUS
ET PRAXIS, Universidad de Talca, Chile, año 13, nº 2, 2007, pp. 169-193, p. 170.
85
Derecho en Libertad
Estas otras disciplinas son auténticas ciencias o disciplinas jurídicas que enriquecen
y amplían nuestro trabajo de investigación jurídico pues contribuyen a una comprensión
integral38 del Derecho. De aquí la importancia de no caer en una clausura o monacato
cerrado de un cierto exclusivismo formalista y tecnicista que empobrece innecesariamente
lo que sobre el Derecho, en su sentido más pleno, debe y puede hoy decirse desde un
holismo amplio, comprensivo y diferenciador. Un holismo preciso y diferenciador que
busca una interdisciplinariedad y realizar una interpretación totalizadora del fenómeno
jurídico.
Esta actitud metodológica multidisciplinar y holista39 radica en una concepción
abierta y flexible que parte de la enorme diversidad y pluralidad de las ciencias jurídicas,
de aquí que sea importante exigir que dichas ciencias se encajen pedagógica y académicamente en los actuales estudios del Derecho.
El Derecho es una realidad compleja, amplia y plural, que no se puede identificar
exclusivamente con normas jurídicas, también lo integran costumbres con pretensión
de obligatoriedad, principios generales del ordenamiento jurídico como otras fuentes
del Derecho. El Derecho es una regulación altamente sofisticada y especializada de
la vida social conforme a ciertos principios de Justicia, y a la vez un control social de toda
sociedad organizada y políticamente desarrollada.
Existe una triple realidad o dimensionalidad del Derecho,40 es decir, podemos
contemplar el fenómeno del Derecho desde una triple visión, como hecho social, como
valor y como norma. Hecho social, valor y norma son tres perspectivas entrecruzadas
desde las que la Filosofía del Derecho deberá enfocar la realidad jurídica. De esta forma,
hablamos del Derecho como hecho social, pero agregándole la dimensión normativa,
pues existen hechos sociales que no son normativos, y además, podemos afirmar que
el Derecho es un hecho axiológico fundado en valores fundamentales como la justicia,
igualdad, libertad.
38 Dentro del enorme espectro actual de las teorías jurídicas existe la tendencia de abandonar progresivamente
el monismo metodológico. Los problemas prácticos han reclamado una enorme atención actualmente; pero
debemos precisar que los métodos no son recetarios, sino construcciones-herramientas intelectuales que
justifican un mayor aumento del conocimiento. La ciencia del Derecho pretende aumentar nuestro conocimiento,
sin duda, y este conocimiento pretende resolver problemas prácticos; pero con cautela porque las urgencias
prácticas no son buenas consejeras para el desarrollo científico. Considero que debemos tender a una compaginación
o vinculaciones de los aspectos metodológicos (teóricos) con la capacidad de resolución de problemas prácticos.
La praxis por la praxis, desde una visión pragmática o tecnificista nos hace perder una comprensión más
amplia e integral del mundo, y todos sabemos que el fenómeno socio-jurídico es una realidad muy compleja
y controvertida. Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus; Laporta, Francisco, Entre el
Derecho y la moral, México, Fontamara, 2000.
39 Díaz, Elías, Filosofía del Derecho: legalidad y legitimidad. Madrid, Fundación Juan March, 1999.
40 Miguel Reale, profesor de la Universidad de Sâo Paulo, ha distinguido esta triple dimensión del Derecho.
Debemos observar que en oposición a una visión ecléctica que puede ver una absoluta dispersión temática
en la filosofía del Derecho, existe una coincidencia entre los autores respecto a los problemas fundamentales.
Miguel Reale advierte que la contribución de Recansens Siches a la teoría tridimensional del Derecho es relevante,
tanto en el estudio de la concepción general del Derecho como en la concreción del fenómeno jurídiconormativo, como producto cultural y, por tanto, histórico. Reale, Miguel, Teoría tridimensional del Derecho,
Madrid, Tecnos, 1997, véase también Reale, Miguel (1976) Fundamentos del Derecho, Buenos Aires, Palma;
Reale, Miguel, Filosofía Do Dereito. Edit. Saravia Sao Pablo, Brasil, 1972; Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho,
Madrid, Taurus, 1999, p. 62.
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Derecho en Libertad
Así pues, podemos distinguir varias corrientes metodológicas dentro del Derecho:
normativismo, sociologismo e iusnaturalismo. Estos tres niveles jurídicos no se dan
incomunicados y no constituyen géneros de discurso inconmensurables. Como dice
el profesor Elías Díaz: “No habría así ruptura ni escisión total entre, por un lado, los
elementos metajurídicos (elementos sociológicos y ético-filosóficos) y, por otro, los elementos
propiamente jurídico-normativos.”41
Esto significa que el jurista en el cumplimiento de su propia función científicojurídica, no debe desconocer y hacer caso omiso de la normatividad que sirve de substrato
y de límite a su trabajo, la normatividad jurídico-positiva como material básico, pero
contrastada, cotejada, revisada, ampliada por las enriquecedoras aportaciones en el
campo sociológico-jurídico o filosófico-valorativo. En palabras del profesor Elías Díaz:
“La Filosofía jurídica, perfectamente compatible con la sociología del Derecho que en
buena medida sirve a aquélla de base, adquiere también en esta concepción su pleno
significado, no sólo lógico-metodológico sino también crítico-valorativo (y desde ahí,
incluso ontológico).”42
En este sentido, se puede decir que existen canales de comunicación o, al menos
de las vías de aproximación, que entre estos tres niveles, la ciencia y la Filosofía pueden
ir lenta y paulatinamente construyéndose. Se tratará de ir poniendo de manifiesto,
cómo la ciencia jurídica precisa de la orientación de la sociología y la filosofía del Derecho:
cómo la sociología jurídica puede dar un mayor realismo a la ciencia del Derecho y como
puede preparar el camino de la Filosofía del Derecho, y cómo ésta última puede fundamentar
ética y epistemológicamente a las otras dos ciencias.
a) Ciencia del Derecho: tiene por objeto de estudio el Derecho válido, es decir,
su reflexión gira en torno a la validez del Derecho y, por otro plano, descripción y
explicitación del sistema de legitimidad incorporado a este sistema de legalidad: es
decir, primer nivel de legitimidad, la legitimidad legalizada. Validez legal.
b) Sociología del Derecho: tiene como objeto de trabajo el Derecho eficaz, es
decir, la investigación sobre la eficacia del derecho dentro del marco de su implantación,
efecto y repercusión de una determinada sociedad; podríamos hablar aquí de legitimación
social, cuando las normas jurídicas están avaladas y apoyadas socialmente, el efecto
que provocan y los objetivos que persiguen de cambio y transformación social.
c) Filosofía del Derecho: tiene como objeto fundamental de estudio la legitimidad
moral, política y jurídica del Derecho, es decir, la crítica del Derecho tanto válido como
eficaz, crítica llevada a cabo por un nivel más radical de legitimidad: la legitimidad justa,
en definitiva, el problema de justicia; como Rawls dice, una sociedad bien ordenada
según la principal virtud que es la justicia.
“No hay normas neutras desde el punto de vista de los valores: todo sistema
de legalidad es expresión de un determinado sistema de legitimidad, de una determinada
idea de la misma condición humana”.43 La famosa neutralidad axiológica que perseguía
la ciencia pura del Derecho de Kelsen constituye una visión falaz e idealista del Derecho.
El Derecho es un fenómeno complejo e híbrido interpelado por valores axiológicos
de orden superior y constitucional. Esta dicotomía entre legalidad y legitimidad nos ayuda
a buscar un Derecho más justo.
41 Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1999, p. 62.
42 Ibídem., p. 251.
43 Díaz, Elías, Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1999 p. 252. El profesor Elías Díaz habla de tres
niveles de legitimidad, legitimidad válida, eficaz y justa, pero en sentido estricto considero que debe hablarse
de legalidad, legitimación y legitimidad.
87
Derecho en Libertad
“Usando la tradicional dicotomía entre cuestiones de hecho y cuestiones de
valor, llamaremos a las cuestiones de hecho a nuestro problema cuestiones de legitimación,
y a las cuestiones de valor las llamaremos cuestiones de legitimidad.”44
La ciencia jurídica se constituye sobre la consideración estricta del Derecho
como norma, es decir, el contenido directo de la Ciencia del Derecho son las normas
positivas, material con el que trabaja en todo momento el jurista. Al jurista como científico
del Derecho le interesa predominantemente (aunque no exclusivamente) las normas
válidas, formalmente vigentes. También debe atender a otras investigaciones empíricas
como la eficacia social de las normas y su contenido de justicia. De aquí que sea de vital
importancia precisar y diferenciar entre validez, eficacia y legitimidad de las normas.
Sin lugar a dudas su material fundamental de trabajo es el Derecho positivo.45 Con
ello no debe negar el carácter científico a otras disciplinas que como la sociología del
Derecho o la historia del Derecho y la filosofía del Derecho también se ocupan de las
normas jurídicas.
Esta actitud metodológica46 radica en una concepción abierta y flexible que
parte de la enorme diversidad y pluralidad de las ciencias jurídicas, de aquí, que sea
importante exigir que dichas ciencias se encajen pedagógica y académicamente en las
actuales Facultades de Derecho, que serían así Facultades de ciencias jurídicas, esta
es la tendencias actual de carácter interfacultativo o interdepartamental al que se dirige
la Universidad en el mundo actual. Sólo así, podremos evitar el empobrecimiento
intelectual de los estudios jurídicos que produce la clausura formalista, poco dispuesta
hacia las ciencias básicas como son la Historia del Derecho, sociología del Derecho, la
filosofía del Derecho, Teoría del Derecho, Teoría del Estado, Ética jurídica.47
V. Función pedagógico-jurídica de la Filosofía del Derecho
A la pregunta de un padre acerca del mejor modo de educar
éticamente al propio hijo, un pitagórico dio la siguiente
respuesta: Que tú lo hagas un ciudadano de un Estado con
leyes justas.
Hegel, Filosofía del derecho
La filosofía se caracteriza por ser un modo de conocimiento que potencia y desarrolla
la capacidad de reflexión crítica y autónoma, un conocimiento imprescindible que permite
desempeñar un papel de especial relevancia en la formación ética, jurídica y política
de los futuros profesionales del Derecho y, lo que es más importante, de futuros ciudadanos.
44 Laporta, Francisco, Entre el Derecho y la moral, México, Fontamara, 2000. p.74. El concepto de “legitimación”
proviene del gran pensador y sociólogo Max Weber, con él se aludía sobre todo a unas normas o principios
que son generalmente cumplidos y aceptados por los destinatarios en función de creencias compartidas
por ellos, por tanto, podemos decir que un sistema jurídico o de una institución tiene legitimación cuando
son apoyados y aceptados socialmente. Schmitt, Carl, Legalidad y legitimidad, trad. José Díaz García, Madrid,
Aguilar, 1971. La legitimidad es un término que hace referencia a un conjunto de valores, procedimientos,
exigencias y principios que tratan de operar con criterios de justificación de normas, instituciones. La legitimidad
equivale a la idea de justicia o justificación ética, con lo que podemos decir que un sistema jurídico-político
es legítimo cuando es justo. Un sistema jurídico-político tiene legitimidad o es legítimo cuando sus normas
están dotadas de cierta justificación ética aceptable. Laporta, Francisco, Entre el Derecho y la moral, México,
Fontamara, 2000.
45 Díaz, Elías, op. cit., nota 43, p. 272.
46 Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, 2ª ed., Barcelona, Ariel, 2001.
47 Díaz, Elías, op. cit., nota 46, p. 251.
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Derecho en Libertad
Este es su principal cometido como pone de relieve el profesor Antonio Enrique Pérez
Luño: “en esa tarea de religar el estudio del derecho con sus presupuestos éticos y sus
implicaciones políticas, la filosofía jurídica puede y debe cumplir una función didáctica
irreemplazable.”48
La filosofía jurídica sigue cumpliendo una función normativa de enorme relevancia
e importancia metodológica, ontológica y axiológica. Nos encontramos, así pues, ante
una disciplina normativa que pretende justificar reflexiva y críticamente todo el ordenamiento
político y jurídico. Los problemas que aborda son: ¿qué es el Derecho?, ¿qué es la
Justicia?, ¿qué es la Autoridad?, ¿cuándo un Derecho es justo?, ¿qué es la legitimidad
del Derecho?, ¿es incuestionable la obediencia al Derecho? Estos son los interrogantes
que se ha planteado históricamente la Filosofía del Derecho. Todo ordenamiento jurídico
precisa de una justificación, un fundamento, una legitimación teórica. El célebre filósofo
y matemático inglés Bertrand Russell opinaba que el valor de la filosofía debemos
buscarlo en los problemas que nos plantea, donde las preguntas son más importantes
que las respuestas.
[…] Estos problemas amplían nuestra concepción de lo posible, enriquecen
nuestra imaginación intelectual y disminuyen la seguridad dogmática que cierra el
espíritu de investigación; pero, ante todo, porque por la grandeza del Universo que
la filosofía contempla, el espíritu se hace a su vez grande, y llega a ser capaz de la unión
con el Universo que constituye su supremo bien.”49
Desgraciadamente, en la actualidad hemos convertido la enseñanza del Derecho
en una cuestión técnico-jurídica fuertemente especializada en las distintas ramas que
componen el mundo jurídico desde una visión de enclaustramiento poco interdisciplinar.
La fuerte orientación profesional de las facultades y escuelas de Derecho como fábricas
masivas de abogados para el mundo de los negocios empobrece fuertemente la formación
humanista-cívica de los futuros juristas, abogados, jueces, magistrados. Esto explica
la marginación y desdén en los actuales planes de estudio de las materias de ciencias
sociales y humanidades, materias críticas que aborden más abiertamente las “grandes
cuestiones” político-morales desde perspectivas filosóficas, históricas o sociológicas.
Como dice el profesor J. A. Pérez Lledó: “.... el objetivo es denunciar la falta de autonomía
del razonamiento jurídico, el falso apoliticismo tecnocrático de la concepción dominante
sobre lo que es “pensar como jurista” y también el “neoformalismo” disfrazado de
argumentos de “policy” estandarizados y acríticamente asumidos, que oculta la raíz
político-moral del discurso jurídico”.50
48 Pérez Luño, A. E., “La Filosofía del Derecho y la formación de los juristas”, en Sistema 49, julio de 1982,
p. 91.
49 Russell, Bertrand, Los problemas centrales de filosofía, Barcelona, Paidós, 1992, p. 135.
50 Pérez Lledó, J. A., El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996, p. 727. El movimiento
norteamericano Critical Legal Studies es una corriente crítica que ha alcanzado enorme magnitud y fuerte
impacto (aunque no en el mundo iberoamericano) en Europa y EEUU. Esta corriente realiza una fuerte
crítica al formalismo jurídico (contra la ilusión de certeza y aplicabilidad mecánica del Derecho, enfatizando
la indeterminación del lenguaje jurídico y la discrecionalidad del intérprete. Véase Pérez Lledó, J. A., “Teorías
críticas del Derecho” en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta Francisco, José (comp.) El Derecho y la Justicia,
Madrid, CSIC, 1996, pp. 87-103.
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Derecho en Libertad
Pero voy a ampliar el problema no sólo desde la visión de una formación filosóficojurídica de vital importancia en el currículo formativo de cualquier jurista sino tratar
de hacerla extensible a la formación ético-cívica y humanística en general de cualquier
estudiante universitario. Por consiguiente, ante la pregunta común de nuestros alumnos
y partiendo especialmente de nuestro legado cultural clásico y moderno: ¿para qué
sirve conocer a Platón, Séneca, Montaigne o Cervantes? Es muy probable que para
vivir no necesitemos conocer a Séneca o Cervantes, pero tal ignorancia no se le puede
permitir a un ciudadano de una democracia liberal desarrollada. El objetivo de la
educación es formar ciudadanos libres, críticos, autónomos, capaces de servirse de sus
propias facultades, destrezas y recursos, ciudadanos que logren no sólo adaptarse e
integrarse en la realidad socio-laboral sino que puedan contribuir a la creación de una
nueva esfera pública en lo que concierne a la administración de justicia. El objetivo
de la educación es, por esto mismo, no sólo dar conocimientos que capaciten para realizar
la vocación deseada (oficio, profesión), sino además aportarles ciertas maestrías en el
arte de vivir y convivir, habilitarlos como ciudadanos democráticos del siglo XXI. Una
auténtica educación ético-jurídica no debe de perder de vista el valor y el sentido de las
humanidades en su sentido clásico. Protágoras considera la virtud política o habilidad
para la convivencia,51 basada en el sentido moral y de justicia, como inherente a todo
ser humano y superior a la habilidad técnica. De este modo surgen las leyes, siendo
éstas ventajosas para todos, pues sin leyes (o cultura jurídica) no habría justicia, y sin
ésta el salvajismo, la impunidad y la arbitrariedad acabarían con la especie humana.
La principal destreza intelectual que el modelo hegemónico de enseñanza del
Derecho ha exigido hasta el momento ha sido la memoria, pero una concepción reduccionista
de memoria repetitiva, mecánica, no comprensiva y mucho menos analítica. De todo
lo dicho se desprende que la Filosofía o Teoría del Derecho pretende desarrollar el
uso reflexivo y analítico (epistemológico metodológico) y sobre todo argumentativo
e interpretativo (hermenéutico) del Derecho. Deliberación, aprendizaje y memoria
comprensiva son los principales argumentos a favor del análisis filosófico de cuestiones
teóricas y prácticas del mundo jurídico. La filosofía del Derecho como instrumento
y herramienta de aprendizaje -uso formativo- sigue despertando bastantes expectativas
y ofreciendo elementos de una formación integral y cabal para un buen jurista.
VI. La filosofía jurídica como saber metacientífico y metajurídico
Para un sector importante de la filosofía contemporánea la filosofía no es sino una teoría
de la Ciencia, que especula sobre la posibilidad y los límites de ella, sus métodos, contenidos,
procedimientos y valores. En efecto, uno de los problemas más importantes de la filosofía
gira en torno a la investigación del conocimiento; pero de aquí no debemos deducir
que toda la filosofía se reduzca a pura epistemología. La tensión entre ciencia y filosofía
se convierte en un tema dominante en toda la filosofía jurídica contemporánea que,
indudablemente, afecta a la definición de ciencia jurídica. En esta tensión de estos dos
modos de saber se mueven prácticamente la mayoría de corrientes filosóficas.
51 La palabra idiota viene etimológicamente de iditotés, que significa aquel que se ocupa sólo de sus propios
asuntos privados y particulares, mientras que polités significa miembro de la polis o ciudadano. En inglés
polite significa educado, ordenado; en francés se habla de polites como ciudadanía. Rodríguez Andrados, F.,
Ilustración y política en la Grecia clásica, Madrid, Biblioteca de Política y sociología, Rev. de Occidente.
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Derecho en Libertad
En este sentido, resulta obvio que la ciencia jurídica no se basta por sí sola para
explicar los cimientos, pilares y bases metodológicas que subyacen a ella, ni tampoco
los valores e ideas que están más allá de ella y que son precisamente los que le dan
sentido. La conciencia de incompletud o insuficiencia metodológica, epistemológica
y estimativa jurídica ha generado una prolija e interesante reflexión filosófica sobre
el Derecho. Y, consiguientemente, podemos advertir dos partes fundamentales de la
Filosofía jurídica: “la fundación de la Teoría general o fundamental del Derecho para aclarar
los conceptos básicos que constituyen la cimentación de toda la realidad jurídica, así
como también de toda ciencia jurídica; y el restablecimiento de la problemática estimativa
o axiológica del Derecho.”52
¿Podemos propiamente hablar de la ciencia jurídica?, ¿qué estatuto científico
tiene la ciencia jurídica?, entre las ciencias existentes, ¿en qué lugar podríamos situarla?,
¿cómo ha evolucionado el problema epistemológico de la ciencia jurídica?, ¿cuál es
el objeto de la ciencia del Derecho, qué método o métodos utilizados existen para alcanzarlo?
Estamos ante una reflexión amplia de la teoría de la Ciencia jurídica o, si se
prefiere, Teoría de la teoría de la ciencia jurídica, Saber acerca del saber jurídico, por
tanto, saber metajurídico. La filosofía del Derecho no puede construirse al margen de
la ciencia jurídica, ni prescindiendo de ella, su reflexión parte y gira en torno al ámbito
jurídico como normatividad. Como dice el profesor Peces Barba: “La teoría de la ciencia
jurídica supone la concreción de esa relación entre Filosofía y Ciencia, donde la reflexión
filosófica-lógica, en la denominación tradicional o metodológica, establece los fundamentos
de la propia ciencia, en este caso de la ciencia jurídica.”53
Es, un puente tendido entre la filosofía y la ciencia, tratando de buscar las fuentes
metodológicas de la ciencia jurídica. Bobbio lo denomina metajurisprudencia. La filosofía
política y jurídica (nacen de la mano) como metajurisprudencia. Nos encontramos ante
un conocimiento sobre el saber jurídico, un saber sobre el saber, que aproxima filosofía
y ciencia y las pone en comunión crítica y reflexiva. “Su reflexión sobre el conocimiento
jurídico le obliga al rigor, y la misma preocupación por el estatuto epistemológico del
conocimiento jurídico la hace científica en algún sentido.”54
La teoría de la ciencia jurídica incluiría de forma más amplia el estudio de la
metodología jurídica, es decir, las bases epistémicas del conocimiento jurídico. De esta
forma, dice Bobbio: “El problema metodológico es problema filosófico, en cuanto es el
problema el valor de la ciencia en particular, porque a nosotros afecta, de la ciencia del
Derecho...”55
52 Recasens Siches, Luís., Filosofía del Derecho, México, Porrúa, 1965, p. 11. Nota: la distinción entre Ciencia
y Filosofía del Derecho puede ser esclarecida con la distinción entre juicios de hecho y juicios de valor. Bobbio,
Norberto, Filosofía del Diritto e Teoría generale del diritto, trabajo recogido en su libro Studi sulla Teoría generale
del Diritto, cit. p. 27-52, p. 49.
53 Peces Barba, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Debate, 1983, p. 281. El alegato más famoso
contra la cientificidad del saber jurídico se encuentra en la célebre conferencia de Kirschaman, pronunciada
en 1847 en una sociedad jurídica de Berlín, sobre la falta de valor de la jurisprudencia como ciencia. Kirchaman
sostuvo que tres palabras rectificadoras del legislador convierten a bibliotecas enteras en basura y que la
jurisprudencia no es ciencia porque su objeto cambia. La constante volatilidad, diacronía y cambio del derecho
como objeto de investigación científica nada permanente dificultaría su estudio, convirtiéndolo en un conocimiento
vago e impreciso. Véase Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, 2ª ed., Barcelona, Ariel, 2001.
54 Ibídem, p. 282.
55 Ibídem, p. 284. Norberto Bobbio (aun siendo paradójicamente positivista), desde la perspectiva rigurosa
de la filosofía de la ciencia, señaló que la concepción racionalista y positivista de la ciencia ha negado estatuto
científico a la ciencia jurídica porque el saber jurídico no se podía incluir en esos modelos de ciencia.
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Derecho en Libertad
Tratando de hacer una síntesis, podemos afirmar que la Filosofía jurídica aborda
el estudio del derecho en su esencia y mismidad, con sus características y criterios axiológicos;
mientras que las distintas ciencias jurídicas particulares estudian el Derecho en algunas
de sus parcelas o campos delimitados. La filosofía, pues, atiende a alcanzar una concepción
integral y global del fenómeno jurídico, mientras las ciencias jurídicas (en plural- Derecho
corporativo) atienden a estudiar las partes de éste.
El gran profesor Luís Legaz y Lacambra sintetizaba cuatro temas principales,
como resultado de la evolución histórica, en la Filosofía jurídica actual:56 1) el problema
del concepto universal del Derecho, 2) el tema del Derecho natural (tema ético y valorativo),
3) el problema ontológico (problema de la realidad y el ser del Derecho) y 4) los problemas
de la lógica jurídica en relación con la teoría de la ciencia jurídica. De alguna forma,
estos cuatro apartados se pueden sintetizar en tres grandes ejes temáticos u objetos
de estudio de la Filosofía jurídica. Michel Villey, por su parte, estructura nuestra disciplina
en una Ontología jurídica, una Metodología jurídica y una Axiología jurídica.57
Históricamente alguno de estos problemas ha dominado sobre los otros en el sistema
de la filosofía del Derecho. La Ontología jurídica o Teoría del Derecho se ocuparía
del problema de qué es el Derecho, la composición de la norma, tipologías, estructura
y lógica de las normas.
La reflexión iniciada por los griegos y continuada por los jurisconsultos romanos
sobre aspectos jurídicos y filosófico-jurídicos ha sido continuada por las actuales teorías
iusfilosóficas modernas y contemporáneas. Los problemas interpretativos, valorativos
y metodológicos planteados por esas teorías del Derecho continúan abiertos al debate,
la reflexión y la investigación. Indudablemente, comulgo y comparto con la opinión
de que va siendo hora de olvidar un cierto Derecho natural metafísico, extrahistórico,
eterno e inmutable; un Derecho natural no secular, rancio y trasnochado; pero esto
no descarta un iusnaturalismo renovado, crítico y progresista que sirva de inspiración
y acicate al Derecho positivo, pidiéndole cuentas,mejorándolo, exigiéndole que sea
acorde con criterios de justicia actuales, en definitiva, reivindicando no sólo legitimación
social, sino una mayor legitimidad moral, política y jurídica.
Podemos decir que la Filosofía del Derecho consiste en una reflexión radical
sobre el saber jurídico, su posibilidad y sentido, sus procedimientos y metodología,
es decir, el Derecho como facticidad y validez, efectividad social y jurídica y legitimidad
axiológica y estimativa. Considero que esta definición aproximativa nos puede ayudar
a dilucidar e ir perfilando un concepto más claro, lúcido y nítido en esta visión de doble
sentido del Derecho como Ser (ontología y ciencia jurídica) y el Derecho como deber
ser (axiología jurídica o teoría de la justicia).
56 Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho. Barcelona, Bosch. 1972. Legaz y Lacambra, Luis, Horizontes
del Pensamiento Jurídico, Estudios de Filosofía del Derecho. Barcelona, Edit. Bosch. 1960 ; Elsenhart, Hugo,
Philosophie des States oder Allgemeine Social Theorie, 2 tomos, 1843. A inicios del siglo XIX, Hugo había presentado
la versión tripartita de la ciencia del derecho, es decir, dogmática jurídica, historia del Derecho y filosofía
del Derecho; más tarde esta versión se convirtió en bipartita. Véase Vieweg, Theodor: Tópica y Filosofía del
Derecho, Barcelona, Gedisa, 1991.
57 Villey, Michel, Philosophie du droit. Définitions et fins du droit, París, Dalloz, 1975, p. 164-165. García Maynez,
Eduardo, Filosofía del Derecho, 11ª ed., México, Porrúa, 1999.
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Derecho en Libertad
VII. Propuestas para la reforma de la enseñanza del Derecho
1. La enseñanza del Derecho adolece de una visión excesivamente formalista y
normativista
Una nueva enseñanza del Derecho debe tomar en cuenta un modelo amplio, flexible
y abierto de ciencia jurídica. En nuestras facultades y escuelas de Derecho sigue existiendo
una imagen errónea y falaz de ciencia jurídica como ciencia sistemática, hermética,
coherente y autónoma, que pretende no tener conexión con las ciencias sociales y
humanas. Este formalismo jurídico conservador y retrógrado ha empobrecido enormemente
una visión amplia y profunda del Derecho. Sin duda, el Derecho es un fenómeno más
indeterminado, complejo y abierto de cómo se sigue enseñando en muchas universidades
de nuestro país. Igualmente el formalismo jurídico ha degradado la imagen actual
del jurista convirtiéndolo en mero autómata o mero técnico u operario del Derecho.
La enseñanza formalista del Derecho ha insistido mucho en el desarrollo de la memoria
repetitiva y no en una concepción de memoria comprensiva e integradora, mientras
que la nueva enseñanza del Derecho requiere del desarrollo de la capacidad argumentativa
y el razonamiento jurídico. El dominio del lenguaje, la interpretación y la lógica jurídica
sigue siendo el instrumento fundamental de todo profesional del Derecho.
2. La enseñanza del Derecho debe conectarse a la investigación jurídica
En segundo lugar, no vamos a mejorar la práctica docente del Derecho si no mejoramos
la investigación jurídica, pues la investigación científica de los docentes revierte de
forma directa e indirecta en la mejora y calidad de la práctica de la enseñanza del Derecho.
A nivel institucional, considero que es imprescindible mejorar las políticas públicas
educativas sobre investigación científica con la finalidad de generar nuevos conocimientos,
productos novedosos de renovación pedagógica, incentivar a los maestros en la tarea
de investigación, generar futuros investigadores, crear grupos de investigación y estudio,
redes de investigación locales, nacionales e internacionales que favorezcan el debate
de ideas, concepciones, doctrinas y corrientes del Derecho.
3. La enseñanza del Derecho requiere una formación permanente del cuerpo de
profesores
La calidad de cualquier institución académica depende directamente de la calidad,
diversidad, especialización y vocación de su cuerpo docente. El cuerpo docente configura
y constituye los sujetos agentes del proceso de enseñanza-aprendizaje. El conjunto del
profesorado elabora los planes de estudios, diseña los programas docentes especializados,
evalúa los procesos de enseñanza-aprendizaje, en este sentido, se convierten en los
responsables de los resultados, metodología empleada en clase, la bibliografía utilizada,
la selección de los estudiantes. En la actualidad, un alto porcentaje de profesores del
Derecho se dedican a la docencia por hobbie, relaciones o status social, pues en su amplia
mayoría ejercen como abogados, jueces, magistrados. En consecuencia, precisan de
una mayor formación permanente y continua que revierta en la mejora de la calidad
de la enseñanza.
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Derecho en Libertad
4. La enseñanza del Derecho depende de una revisión del modelo metodológico
En las facultades y escuelas de Derecho en toda América Latina se sigue teniendo el
modelo metodológico excesivamente normativo, positivista y formalista del Derecho
que desprecia cualquier contenido extranormativo proveniente de la sociología jurídica
y la ciencia política y la filosofía del Derecho. La atención sigue centrada exclusivamente
en los códigos jurídicos, manuales y leyes y se han omitido otras fuentes importantes
del Derecho como los principios generales del Derecho, los tratados internacionales,
la jurisprudencia y la misma doctrina jurídica. La enseñanza del Derecho tradicional
ha transmitido el conocimiento jurídico desde un fuerte monismo y pureza metodológica.
En este sentido es imprescindible implantar un pluralismo metodológico si queremos
cambiar el actual panorama de nuestras facultades de ciencias jurídicas.
Debemos fomentar una tendencia multidisciplinar de carácter interfacultativo o
interdepartamental en nuestras universidades. Sólo así podremos evitar el empobrecimiento
intelectual de los estudios jurídicos que ha provocado la clausura formalista y positivista
poco dispuesta hacia otros conocimientos jurídicos como son la Historia del Derecho,
Sociología del Derecho, Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho, Teoría del Estado,
Ética jurídica, Teoría de los Derechos Humanos, Derecho romano, Hermenéutica
jurídica, etc.
5. La enseñanza del Derecho sufre una excesiva ramificación y separación de áreas
La excesiva ramificación y especialización del Derecho hace necesaria una visión metodológica
integradora. La filosofía busca una concepción integral y global del fenómeno jurídico,
mientras las ciencias jurídicas (en plural) o ramas del Derecho atienden a estudiar sus
respectivas parcelas. En esta línea, la Teoría o Filosofía del Derecho cumple esta función
integradora del Derecho excesivamente ramificado en compartimentos estancos y ramas
jurídicas en muchas ocasiones demasiado inconexas como Derecho civil, mercantil,
fiscal, administrativo, procesal… La Teoría o Filosofía jurídica aborda problemas como:
¿Qué modelo de ciencia jurídica queremos enseñar?, ¿qué metodología debemos utilizar
en la enseñanza del Derecho? Por consiguiente, una buena teoría jurídica es aquella
que estructura, organiza y analiza las distintas parcelas del Derecho en construcciones
dogmáticas de alto nivel, construcciones teóricas que son imprescindibles en la ciencia
jurídica para el futuro ejercicio práctico de los profesionales del Derecho.
6. La enseñanza del Derecho precisa de una educación para los derechos humanos
Es paradójico y sintomático, como afirma Miguel Carbonell, que en la abundante y
prolija bibliografía mexicana existente sobre Derecho Constitucional y Político, ningún
libro haga referencia o mención especial a las graves violaciones que se cometen de
derechos humanos en nuestro país. En este sentido, es urgente y vital activar una educación
para los derechos humanos. Los derechos humanos constituyen un conjunto de facultades
e instituciones que, en cada momento histórico, han ido concretando las exigencias
de la dignidad, igualdad y libertad humana, exigencias fundamentales que forman
parte de sociedades democráticas desarrolladas. Si queremos educar nuevos profesionales
para una reforma de la administración de justicia, es preciso revitalizar una Educación
fuerte en valores cívico-jurídicos y democráticos.
94
Derecho en Libertad
7. La enseñanza del Derecho requiere de una enseñanza de la Ética
Es sumamente peligroso para una sociedad fomentar una educación excesivamente
técnica que no tenga en cuenta los valores éticos, políticos y normativos básicos para
la configuración de un Estado democrático y social de derecho. La incorporación de
valores fundamentales es un paso decisivo para construir una educación integral de
personas autónomas y futuros ciudadanos. Sin duda, todo estudiante de Derecho en
su futuro profesional como abogado, fiscal, juez, magistrado se va a encontrar con dilemas
y situaciones difíciles en los que tendrá que tomar decisiones concretas. Sin duda, nuestra
sociedad mexicana padece un grave y alarmante problema de corrupción pública,
ampliamente extendido en el mundo de la abogacía. La educación jurídica debe tomar
en cuenta una educación ética integral. Este fenómeno ominoso de la corrupción de
la vida política, que afecta al funcionamiento de las instituciones básicas del Estado de
derecho, la proliferación de mafias de distinto signo, la desigualdad de género, el
individualismo posesivo, la falta de igualdad de oportunidades, recursos y bienes, el déficit
de solidaridad colectiva, la fuerte polarización social, el aumento de actitudes etnocentristas,
racistas y xenófobas cuestionan constantemente nuestro modelo de enseñanza del Derecho,
deberíamos optar no sólo por una educación de conocimiento jurídicos sino una educación
para una ciudadanía activa, ética y responsable de nuestros discentes.
8. La enseñanza del derecho está claramente conectada con una concepción amplia,
social y democrática de Estado de derecho
Los derechos humanos están claramente conectados e imbricados al proceso de educación
cívico-política dependiente del sistema educativo; pero también a su articulación institucional
de un Estado democrático y social de derecho si queremos desarrollar, consolidar y
fortalecer el actual modelo de democracia constitucional y deliberativa. El Estado
democrático de derecho es un proceso de conquista histórica de los derechos fundamentales
expresado a través de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas o de formas
de resistencia al poder establecido. La historia concreta de los derechos fundamentales,
por ejemplo, puede entenderse como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo,
interrumpido por derrotas y conquistas. El Estado democrático de derecho aparece
en su conjunto no como una construcción acabada, sino como una empresa accidentada,
irritante, encaminada a establecer o conservar, renovar o ampliar un ordenamiento
jurídico legítimo en circunstancias cambiantes.
Como expresa bien el profesor Elías Díaz: “El Estado de derecho no es sólo
una cosa de juristas, única y exclusivamente una cuestión jurídica. En él, como siempre
tendría que ser, el derecho y el Estado no son sino medios oportunos, puede que
imprescindibles, para un fin más esencial: no se hizo el hombre para ellos, sino ellos para
el hombre, para los seres humanos. A quienes el rigor más importa que aquél exista,
funcione y sea real y gobernantes sino a los ciudadanos, a sus derechos, a sus libertades
y necesidades; y muy especialmente les interesa a aquellos que pueden protegerse menos,
o nada, por sus propios medios, empezando por los de carácter económico”.58
En resumen, en oposición a una concepción autoritaria, formal y jerárquica
educativa no existe mejor antídoto contra la intolerancia, la seguridad dogmática, la falta
de investigación y profundización docente, el incipiente relativismo y eclecticismo
metodológico, el inmovilismo vegetativo docente que fomentar el pluralismo crítico
y reflexivo, la educación para los derechos humanos y libertades fundamentales, el
desarrollo de la igualdad dentro de un marco de convivencia democrática, el debate
público constante de ideas, la tolerancia activa y comprensiva.
58 Díaz, Elías, Filosofía del Derecho: legalidad y legitimidad, Madrid, Fundación Juan March, 1999, p. 135.
95
Derecho en Libertad
Bibliografía
Aguilera Portales, Rafael Enrique, Teoría política y jurídica contemporánea (Problemas actuales),
México, Porrúa, 2008.
_“La igualdad como valor normativo, axiológico y político fundamental”
en Figueruelo, Ángela, Igualdad ¿para qué?, Editorial Comares, Granada, 2007,
pp. 15-49.
_“Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofía del Derecho” en Revista IUS
ET PRAXIS, Universidad de Talca, Chile, año 13, nº 2, 2007, pp. 169-193.
Aguilera Portales, Rafael y Espino Tapia, Diana, “Fundamento, naturaleza y garantías
jurídicas de los derechos sociales ante la crisis del Estado social” en Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, nº10, año 2006, pp.1-29.
Arendt Hannah, “La crisis de la educación”, en Entre el pasado y el futuro, Barcelona,
Península, 1989.
Barcellona, Pietro, “La formación del jurista”, en Barcellona, Hart, Muckenberger, La
formación del jurista, Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, 3ª ed., Madrid, Civitas, 1988,
pp. 19-59.
Bárcena, Fernando, El oficio de la ciudadanía (Introducción a la educación política), Paidós,
Barcelona, 2006.
Bobbio, N., El problema del positivismo jurídico, E. Garzón Valdés (trad.) Editorial Universitaria
Buenos Aires, 1965.
Cortina, Adela, Ciudadanos del mundo. Hacia una teoría de la ciudadanía, Madrid, Alianza, 2000.
Camps, V., “El descubrimiento de los derechos humanos” en Muguerza, J., El Fundamento
de los derechos humanos, Madrid, ed. Debate, 1989.
Cárdenas Gracia, Jaime, “Diez tesis sobre nuestro atraso jurídico”, en Torres Estrada,
Pedro (comp.) Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, México, Limusa, 2006, pp. 41-66.
Castro Cid, Benito, Los derechos económicos, sociales y culturales. Análisis a la luz de la Teoría
General de los Derechos Humanos, León, Ed. León. 1987.
Derrida, J., El tiempo de una tesis. Reconstrucción e implicaciones conceptuales, (trad. Cristina
de Peretti), Barcelona, Proyecto A Ediciones, 1997.
_Derrida, Jacques y Minc Alain, “Penser ce quie viente”, Le Nouveau (París),
92, 1994, p. 91, en El tiempo de una tesis. Reconstrucción e implicaciones conceptuales
(trad. Cristina de Peretti), Barcelons, Proyecto A Ediciones, 1997.
Dewey, John: Democracia y educación, Madrid, Ed. Morata, 1995.
_“The crisis in human History: The Danger of the Retreat to Individualism”
(1946), Later Works, 15:210-223.
96
Derecho en Libertad
Díaz, Elías, Filosofía del Derecho: legalidad y legitimidad, Madrid, Fundación Juan March,1999.
_Sociología y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1999.
Dworkin, R., Law`s empire, Harvard University Press, Cambridge, London, 1986.
Eisenhart, Hugo, Philosophie des States oder Allgemeine Social Theorie, 2 tomos, 1843.
Habermas, J., Identidades nacionales y postnacionales, Madrid, Tecnos, 2002.
_El discurso de la modernidad, Madrid, Taurus, 1983.
Hoerster, Norbert, En defensa del positivismo jurídico, trad. Jorge M. Seña, Gedisa, Col.
Estudios Alemanes, Barcelona, 1992.
Kant, I., Metafísica de las costumbres (trad. A. Cortina y J. Conill), 2ª ed., Tecnos, 1994.
Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho (trad. Roberto J. Vernengo), 2ª ed., México, Porrúa,
UNAM, 1991.
Laporta, F., El principio de igualdad: introducción a su análisis en Sistema, n. 67, 1985, pp.
3-31.
_Entre el Derecho y la moral, México, Fontamara, 2000.
Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, 2ª ed., Barcelona, Ariel, 2001.
Legaz y Lacambra, Luís, Filosofía del Derecho, Barcelona, Edit. Bosch., 1972.
_Horizontes del Pensamiento Jurídico. Estudios de Filosofía del Derecho, Barcelona,
Edit. Bosch, 1960.
Lipovesky, G., La era del vacío, Barcelona, Anagrama, 1997.
Marschall, Th. H. Citizenship and Social Class, 1950 (trad. cast. Marschall, Th. H, y Bottomore,
T. Ciudadanía y Clase social (trad. Pepa Linares), Madrid, Alianza, 1998).
Nietzsche, F., Sobre el porvenir de nuestras instituciones educativas (trad. C. Manzano), Barcelona,
Tusquets, 2000.
Núñez Torres, Michael, “Nuevas tendencias en el derecho constitucional del siglo XXI
o el regreso de concepciones clásicas del Estado”, en Torres Estrada, Pedro (comp.)
Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, México, Limusa, 2006, pp. 135-169.
Nussbaum, M., El cultivo de la humanidad. Una defensa clásica de la reforma de la educación
liberal, Barcelona, Andrés Bello, 2003.
Peces-Barba, G., Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Ed. Debate, 1983.
Pérez Lledó, Juan Antonio, “Critical Legal Estudies y el comunitarismo” en Revista DOXA,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1995, nº17-18, pp. 137-164.
_“Teorías críticas del Derecho” en E. Garzón Valdés y F. Laporta (comp.) El
Derecho y la Justicia, Madrid, Trotta, 1996.
97
Derecho en Libertad
_“Teoría y práctica en la enseñanza del derecho”, Anuario de la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma de Madrid, C nota 84, pp. 205.
_El movimiento Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos,1996.
Perez Luño, A. E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 4ª ed., Madrid, Tecnos,
1991.
_Dimensiones de la igualdad, Madrid, Dykinson, 2006.
_Teoría del Derecho. Una concepción de la experiencia jurídica, 1997.
Prieto Sanchís, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra, 2002.
Recasens Siches, Luis, Filosofía del Derecho, México, Porrúa, 1965.
Reale, Miguel, Teoría tridimensional del Derecho, Madrid, Tecnos, 1997.
_Fundamentos del Derecho, Buenos Aires, Palma, 1976.
_Filosofía Do Dereito, Brasil, Edit. Saravia, Sao Pablo, 1972; Díaz, Elías, Sociología
y filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1999, p.62.
Rubio Carracedo, José, Educación moral, postmodernidad y democracia: más allá del liberalismo
y del comunitarismo, Madrid, Trotta, 1996.
Russell, Bertrand, Los problemas centrales de filosofía, Barcelona, Paidós, 1992.
Savater, Fernando, El valor de Educar, 7ª ed., Barcelona, Ariel, 2000.
Schmitt, Carl, Legalidad y legitimidad, trad. José Díaz García, Madrid, Aguilar, 1971.
Smend, Rudolf, “Ciudadano burgués en el Derecho Político alemán”, en su vol. Constitución
y Derecho Constitucional, (trad. de J. M. Beneyeto), Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1985.
Vázquez, Rodolfo, “Derecho y Educación” en Introducción a la Filosofía del Derecho (entre
la libertad y la igualdad), Madrid, Trotta, 2006.
Vattimo, G., Ética de la interpretación, Barcelona, Paidós, 1991.
Vázquez Efrén, “La teoría pura del derecho: entre la ciencia jurídica y la política jurídica”,
en Ensayos jurídicos y de política jurídica, México, Ed. UANL, 2003.
Vieweg, Theodor, Tópica y Filosofía del Derecho, Barcelona, Gedisa, 1991.
Villey, Michel, Philosophie du droit. Définitions et fins du droit, París, Dalloz, 1975.
Zaragoza Huerta, José, Aguilera Portales, Rafael, Núñez Torres, Michael, Los derechos
humanos en la sociedad contemporánea, México, Lago, 2007.
Zagrebelsky, El derecho dúctil, Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995.
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Apuntes en torno a la descentralización de los
procesos electorales en México
Gabriela SALAZAR 1
Sumario:
I. origen del sistema actual de organización electoral.
II. Un sistema híbrido de organización electoral: su funcionamiento.
III. Efectos que provoca el sistema híbrido de organización electoral.
IV. Propuesta: un sistema mixto con atribuciones claras y descentralización efectiva.
V. Conclusión
El propósito del presente trabajo es esbozar las condiciones mínimas que deberían
tener tanto la legislación federal como estatales en materia electoral en México, para
cumplir el principio de una descentralización electoral efectiva. Partimos de la
premisa de que actualmente, aunque se habla de descentralización en nuestro país
en materia electoral, en la práctica se cuenta con dos estructuras burocráticas para
la organización electoral (una federal, el IFE, y 32 organismos electorales estatales),
lo cual no sólo representa un enorme gasto, sino que provoca un sinfín de duplicidades
y riesgos de errores en la preparación y organización de los procesos electorales,
que pueden llegar a tener (y ya lo tienen en cierta medida) un impacto negativo en
la eficiencia de las elecciones, y con ello, en la confianza y transparencia del proceso
electoral en su conjunto.
I. Origen del sistema actual de organización electoral
Si revisamos la historia de México en materia electoral, observamos que a partir de
1946, con la creación de la Comisión Federal de Vigilancia Electoral a nivel federal
y sus correlativos en los estados, comienza una etapa que va de la descentralización
electoral hacia la centralización y, más concretamente, a la conformación de un
sistema híbrido de organización electoral.
1 Profesora de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y del Instituto Tecnológico y de Estudios
Superiores de Monterrey. El presente artículo es un extracto de la ponencia presentada en Conferencia
Internacional de la Fundación Latin American Network in Government and Public Policy (Lat-net), adscrita a
la Universidad de Nuevo México, realizada en Albuquerque del 10 al 13 de septiembre de 2008. La
ponencia fue parte de un panel presentado por la EGAP (Tecnológico de Monterrey) denominado
Condiciones mínimas para la descentralización de los procesos electorales en México
99
Derecho en Libertad
Durante el siglo XIX, y hasta la ley electoral de 1946, los estados y los municipios
se hacían cargo de la organización de las elecciones, incluyendo el manejo del padrón
electoral. La ley electoral de 1918 establecía que los consejos de listas electorales se
integrarían en cada estado con 9 miembros sorteados de entre candidatos propuestos
por el ayuntamiento.
Los presidentes municipales estaban encargados además de la publicación de
las listas electorales, del seccionamiento de los distritos, del registro de candidatos, de
la impresión de las credenciales de elector y de las boletas electorales, del registro de
representantes de partidos y de la designación de los funcionarios de casilla.
No existía un padrón electoral nacional, ésta era una función de los municipios.
Tampoco había una autoridad federal electoral, sino solamente el colegio electoral
federal, que se constituía para validar las elecciones federales de diputados y Presidente
de la República, pero que no tenía ninguna función en la organización de las elecciones.
En 1946, bajo el mandato del presidente Manuel Avila Camacho, se forma la
Comisión Federal Electoral y el Consejo del Padrón Electoral, éste último ya con funciones
de distritación y elaboración del padrón. A la par con la creación de esta institución
federal para la organización de elecciones, se crean organismos electorales estatales
en cada una de las entidades de la república. Cabe señalar que durante el periodo que
va de 1947 hasta 1996 –es decir, durante 49 años- la organización electoral en México
estuvo bajo la tutela de los gobiernos, ya sea federal o estatales, pues directamente
la Secretaría de Gobernación o las secretarías de gobierno de las entidades eran quienes
encabezaban los organismos electorales y tenían una influencia directa en la preparación
y vigilancia de los procesos electorales en el país.
II. Un sistema híbrido de organización electoral: su funcionamiento
En agosto de 1990, bajo el mandato del presidente Carlos Salinas de Gortari se crea
el Instituto Federal Electoral como organismo público y con personalidad jurídica
propia, encargado de la organización de las elecciones, no obstante, el Gobierno seguía
manteniendo la presidencia de los organismos electorales. En 1990 también se crea
el Registro Federal de Electores (RFE) y se instituye una nueva credencial de elector.
Con las reformas electorales efectuadas en 1996 se inicia una nueva etapa en
la organización electoral, ya que la dirección de los organismos electorales se ciudadaniza
y es conformada por ciudadanos electos ya sea por el Congreso de la Unión en el caso
federal y por los congresos estatales en las entidades, mediante procedimientos de
convocatoria pública. También se ciudadanizan los organismos electorales en todos
los niveles, es decir, las comisiones municipales electorales, los consejos distritales y
las mesas directivas de casilla, éstas últimas responsables de recibir directamente la
votación ciudadana.
¿Cómo opera entonces el sistema híbrido al que nos referimos?: en un primer
plano, a nivel normativo, el sistema electoral mexicano contempla una legislación electoral
federal (Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, conocido como
COFIPE) que regula la organización electoral para los comicios de Presidente de la
República, diputados federales y senadores. Existe además una legislación electoral
en cada una de las 32 entidades federativas, que norman las elecciones de gobernador,
diputados locales y ayuntamientos.
100
Derecho en Libertad
Por otro lado, tanto a nivel federal como estatal existen dos estructuras
técnico-operativas para la realización de elecciones.
El IFE se integra por un Consejo General de consejeros electorales y un
Servicio Profesional Electoral a nivel ejecutivo y central; a su vez, cuenta con órganos
desconcentrados denominados Vocalías Ejecutivas en cada estado que tienen una
estructura similar a la del IFE a nivel nacional (con vocales de capacitación, de
organización, de comunicación, etc.).
En los estados, los organismos electorales se componen también por un consejo
ciudadano y un cuerpo técnico administrativo. A esto hay que sumar que en año de
elecciones se constituyen además consejos o comisiones municipales y/o distritales.
La estructura burocrática electoral es entonces un enorme aparato tanto a nivel
federal como estatal, que eroga grandes cantidades de recursos para su permanencia
y operación.
El problema central al que hace referencia este trabajo tiene una doble
perspectiva: por un lado, es necesario hacer empatar la legislación electoral federal
con cada una de las estatales para poder llevar a cabo elecciones eficientes, ya que
cada entidad tiene clausulas específicas sobre su proceso electoral; y por otro lado,
las estructuras del servicio profesional electoral (equipos técnicos) tienen que
coordinarse de manera muy efectiva en cada una de las etapas del proceso electoral.
Para lograr conjugar eficazmente ambas legislaciones tanto en temas de
fondo como en aspectos operativos y logísticos, desde 1991 el IFE y los organismos
estatales celebran convenios de apoyo y colaboración.
Los principales temas que regulan estos convenios son:
a. El padrón electoral y las listas nominales de electores. Mediante los
convenios se determina la información que el IFE debe brindar a los estados
en materia de padrón electoral y listas nominales, pues el IFE concentra dicha
función y los organismos electorales estatales están sujetos a los datos que éste
les proporciona.2 También es el responsable de llevar a cabo el seccionamiento
distrital cuando así se requiera en cada uno de los estados.
b. La capacitación electoral. Que abarca desde los mecanismos para seleccionar
a los funcionarios de las mesas directivas de casilla, hasta los contenidos de
la capacitación electoral.
c. La organización electoral. Que contempla la logística y operatividad de
la ubicación de casillas, su instalación y su funcionamiento, el hecho de que
exista una mesa directiva de casilla única o separada, los insumos necesarios
para las casillas, entre los más importantes.
2 Baja California es el único estado que ha realizado un ejercicio de padrón estatal, con la creación del
Registro Estatal de Electores en el año de 1991. Este proceso de credencialización estatal, paralela a la
que realizaba el IFE, fue derogada de la ley estatal en octubre de 2006. Es decir, el padrón estatal estuvo
vigente durante 14 años. Algunos de los principales motivos que tuvieron para cancelarla es que había
inconsistencias entre el padrón estatal y el federal, dado que los ciudadanos daban mayor importancia
a la credencial federal, por ser además considerada en México un documento de identificación oficial.
101
Derecho en Libertad
Existen otros temas de cooperación, tales como la colaboración en materia
de difusión, de servicio profesional electoral o de resultados preliminares el día de
las elecciones, sin embargo, los tres mencionados constituyen la parte medular y
muchas veces conflictiva –como veremos en el siguiente apartado- de los convenios.
En la práctica, a pesar de que el convenio llega a regular aspectos muy puntuales
y precisos para la coordinación electoral, se presentan situaciones que afectan el óptimo
desarrollo electoral y que son consecuencia de todo acuerdo entre partes, como son
el incumplimiento de lo acordado, el cumplimiento parcial de lo acordado, hasta el nivel
de profesionalismo y buena disposición que haya entre el organismo estatal y la vocalía
ejecutiva del IFE en cada estado.
III. Efectos que provoca el sistema híbrido de organización electoral
Las consecuencias más importantes que provoca este sistema híbrido (normativo
como operativo) tienen que ver con la duplicación de funciones en materia de
organización y capacitación electoral, que son los aspectos medulares de todo proceso
electoral y que pueden llegar a impactar la eficiencia del proceso mismo y con ello,
la confianza ciudadana en las elecciones. Sumado a lo anterior, México tiene
actualmente uno de los sistemas electorales más costosos del mundo y en esto
contribuye sin duda esta doble estructura organizativa.
Nos concentraremos en explicar algunos efectos importantes en materia de
organización y capacitación electoral. El siguiente listado no es exhaustivo, pero
representa elocuentemente algunos de los casos más significativos que vivimos en
México en la organización de elecciones:
a. El primer problema a enfrentar el día de las elecciones es que existen dos
mesas directivas de casilla, esto es, dos equipos de ciudadanos seleccionados
mediante procesos de insaculación o sorteo (aquí comienza la cadena de
duplicidades). Para darnos una idea de lo que esto representa, en el proceso
electoral del 2006 en Nuevo León la Comisión Estatal Electoral seleccionó
a 40,248 ciudadanos, mientras que el IFE hizo lo mismo con otro tanto.
Considerando que en México es reciente la participación ciudadana mediante
sorteo en la organización electoral, ambos organismos se ven en serias
dificultades para garantizar este reclutamiento de ciudadanos y, sobre todo,
para asegurar su presencia en la casilla el día de las elecciones, ya que
su ausencia puede provocar diversos tipos de impugnaciones.
b. Otro punto de conflicto es la modalidad de la casilla electoral. Existen
estados en los que se ha llegado a acordar la llamada “mesa única”, un solo
equipo de funcionarios de casilla (siempre funcionarios federales que reciben
la votación estatal, 3 mientras que en otros estados se acuerda la “mesa
separada” es decir, dos equipos de ciudadanos. En ambos casos, el espacio
físico de la casilla es el mismo. Sin embargo, la práctica más común en México
ha sido la mesa separada, ya que los estados prefieren mantener el control
sobre la organización de la elección local.
3 Un ejemplo de ello fue el estado de Nuevo León en 1997. En dicha ocasión, el IFE y la CEE acordaron
una mesa única con funcionarios sólo federales que recibieron la votación local y federal. En ese momento,
dada la reciente ciudadanización de la CEE en Nuevo León, el organismo electoral local prefirió dejar
la elección local en manos del IFE, tanto en organización, como en capacitación, como en recepción de
la votación.
102
Derecho en Libertad
c. Un aspecto más es el funcionamiento mismo de la casilla electoral, en la
que tienen que convivir dos equipos de ciudadanos capacitados para aplicar
reglas diferentes relativas al padrón, a la recepción de la votación, al llenado
de actas electorales o al conteo de los votos. Un ejemplo muy simple pero
que enfrentan numerosos estados es que los horarios de apertura de la casilla
estatal y la federal son diferentes, lo que causa no sólo confusión entre los
ciudadanos, sino que también complica y retrasa la apertura de la casilla
y la recepción de la votación.
d. En materia de capacitación electoral, cada grupo de funcionarios de
casilla es capacitado de acuerdo a las reglas de la legislación de que se trate,
por dos equipos de capacitadores de cada organismo electoral, con el efecto
además de un doble costo en materiales didácticos y de capacitación que se
producen y aplican de forma separada.
e. En materia de recursos humanos, se presenta obviamente un doble equipo
de supervisores, capacitadores, coordinadores de zona, regionales, etc.,
llegando incluso a la práctica común del “pirateo” de empleados entre ambos
organismos, a pesar de las cláusulas establecidas en los convenios para
evitarlo.
A esto hay que sumar la gran cantidad de recursos económicos aplicados en
cada proceso electoral por parte de las dos organizaciones electorales y los costos
que conlleva sostener dos estructuras técnico-operativas de manera permanente.
De acuerdo con la Encuesta Mundial sobre el Costo del Empadronamiento
y las Elecciones, elaborada por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) y la Fundación Internacional para los Sistemas Electorales (IFES) difundida
durante la segunda mitad de mayo de 2006, el costo de las elecciones en México
prácticamente duplica al que se destina en regiones con alto nivel de desarrollo
económico. Por ejemplo, en Estados Unidos y en el oeste de Europa las elecciones
tienen un costo de entre uno y tres dólares por elector mientras que en México es
de cerca de 5.9 dólares per cápita, sin considerar los costos de las elecciones en los
32 estados. Estos costos también son superiores a los de otros países de la región,
como Chile con un costo per cápita de 1.2 dólares; Costa Rica, 1.8; Brasil, 2.3 dólares.
En la elección local del 2006, por ejemplo, el costo por voto en Nuevo León
fue de 76.65 pesos (casi 7 dólares), es decir, vemos que el costo por voto de una elección
local puede llegar a ser incluso mayor al costo del voto de la elección federal.
En este apartado nos hemos concentrado en algunos efectos causados por la
doble normatividad y estructuras referidos exclusivamente a la parte organizativa y
logística del proceso electoral, pues consideramos que los ejemplos son muy representativos de la situación actual.
Sin embargo, no queremos dejar de apuntar que el hecho de tener dos legislaciones y estructuras provoca consecuencias en casi todos los temas que tienen que
ver con la vida electoral, desde el financiamiento a los partidos políticos, su fiscalización,
la duración de las campañas electorales, la regulación de precampañas, la regulación
de la propaganda electoral y los medios de comunicación, la educación cívica y política
de los ciudadanos, entre los más relevantes, pues la lista podría continuar.
103
Derecho en Libertad
IV. Propuesta: un sistema mixto con atribuciones claras y descentralización
efectiva
La organización electoral en México a partir de 1990 se ha caracterizado
entonces por un sistema de corte mixto entre autoridades electorales federal (IFE)
y estatales. En ése momento, dicha estructura respondió a un contexto específico en
el que era necesario recuperar la confianza ciudadana en las elecciones y garantizar
el profesionalismo y la eficiencia en la preparación y vigilancia de los comicios en
México, después de las dudosas elecciones de 1988.
Además, largas décadas de control gubernamental en la vida electoral dieron
como resultado el actual sistema electoral mexicano: caracterizado por un marco
normativo complejo y con múltiples candados para asegurar la confianza de partidos
políticos y ciudadanos, con organismos electorales ciudadanos que velaran por la
imparcialidad y legalidad de los procesos y con equipos técnicos profesionales que
garantizaran la eficiencia en la organización electoral.
Hoy, a 18 años de haberse implementado dicho sistema, la evaluación es
necesaria. En este trabajo nos interesa la relación entre elecciones y descentralización.
Si entendemos por descentralización el proceso mediante el cual se transfiere
poder y toma de decisión a núcleos periféricos en cualquier institución u organización,
entonces la pregunta de esta evaluación debería ser: ¿qué tan conveniente es hoy
contar con normativas distintas para lo electoral y con dos estructuras burocráticas
para la operación de las elecciones en México?
Como bien señala Nohlen, estudioso de los sistemas electorales en el mundo
y partidario del método empírico-histórico para el diseño de dichos sistemas:
“No existe un sistema electoral ideal, éstos funcionan en contextos complejos de factores
diferentes que cambian el tiempo. No existe ningún best-system: el mejor sistema es el que
mejor se adecúa. No hay ninguna solución institucional general, toda solución tiene
que ser confeccionada conforme a las características de cada país” (Nohlen: 2001).
Intentar un rediseño normativo y operativo del sistema electoral en México,
que tendiera a una descentralización efectiva, rebasa en mucho los alcances de este
trabajo; no obstante, queremos bosquejar algunas ideas generales que pueden servir
como punto de partida para la discusión del tema.
En primer lugar habría que subrayar que la descentralización efectiva debe
tener como objetivos la optimización de recursos económicos y humanos, la garantía
de profesionalismo y eficiencia en la organización de los comicios, y la consolidación
de la confianza ciudadana en lo electoral.
Habría que distinguir claramente dos planos: el de las normas y leyes y uno
más, el de la operación y aplicación de dichas normas.
104
Derecho en Libertad
El plano normativo de lo electoral tendría que partir de una legislación
electoral general para todo el país, una homologación de normas, procedimientos
y procesos operativos. Con ello no queremos decir que haya una ley federal que se
aplique en todos los estados, sino al contrario, una legislación que pudiera ser
diseñada y consensuada tanto por las actuales autoridades federales como estatales,
extrayendo las mejores experiencias y prácticas que se han obtenido en 18 años y
que son material invaluable para propuestas y mejorías.
La propuesta específica en este sentido sería realizar una auténtica discusión
y análisis de las prácticas electorales, en la que hubiera un reconocimiento y respeto
de autonomías entre autoridades federales y estatales para generar un marco
normativo general en el que cada autoridad tuviera ámbitos de competencia claramente
diferenciados.
Este ejercicio no presupone ni la desaparición del IFE ni la desaparición de
los organismos electorales estatales, tampoco la federalización de las elecciones ni
su descentralización total, sino una genuina descentralización en la que cada una de
las partes mantuviera y ejerciera aquellas actividades y tareas acordes a su esencia
y que han mostrado en la práctica ser más eficaces en manos de una o de otra. Es
decir, cada organismo electoral debe hacer lo que en la práctica ha resultado más
eficiente, dejando de lado las funciones dobles que ha hecho complejísimo y costoso
nuestro sistema electoral.
Como un primer ejercicio de propuestas mínimas para alcanzar esta descentralización efectiva, podemos enumerar las siguientes:
a. Financiamiento público. El tema del financiamiento público a los partidos
políticos es un asunto que en el nuevo esquema debería ser llevado a cabo
desde el ámbito federal, ya que actualmente, los partidos políticos reciben
recursos por parte de la autoridad federal y también por parte de la estatal,
a través de mecanismos distintos de fórmulas de distribución, ya que cada
legislación lo regula de manera separada. Hoy los partidos políticos reciben
dinero público de dos instancias y digamos, de 33 maneras diferentes en
todo el país, lo cual no sólo es un problema para la transparencia hacia los
ciudadanos, sino que complica significativamente las tareas de fiscalización
y rendición de cuentas de los partidos políticos, tema que genera efectos
directos en la credibilidad de los partidos y de las instituciones políticas en
general.
b. Fiscalización a partidos políticos. El segundo tema se deriva del anterior.
Si tenemos una sola entrega de recursos, la fiscalización a los partidos políticos
también se podría ejercer de manera central. Ello además por dos razones,
primero, porque el IFE en los 18 años de su creación, ha logrado consolidar
más amplias facultades legales que los estados para las prácticas de fiscalización
y cuenta con sólidos equipos técnicos para llevarlas a cabo. En segundo lugar
porque actualmente la fiscalización se realiza a nivel estatal y luego federal,
dejando paso y hueco para múltiples inconsistencias entre ambas, ya que los
estados tienen menores y en algunos casos, escasas facultades y herramientas
para fiscalizar.
105
Derecho en Libertad
c. Padrón electoral. Un tercer tema que sería competencia de la autoridad
federal es la elaboración, actualización y control del padrón electoral. En
México, el proceso de empadronamiento y credencialización ha llevado
grandes esfuerzos y recursos económicos. Actualmente el IFE cuenta con
una sólida estructura para realizarlo y hasta el momento, su funcionamiento
y control se encuentra dentro de los parámetros de eficiencia, por lo que
esta competencia debe conservarla, así como todo lo relacionado a las
campañas de difusión y promoción del empadronamiento.
d. Redimensionamiento del IFE. En el nuevo esquema, el IFE debe conservar
en su esfera de competencia, aquellas relacionadas a la homologación de normas,
así como a las mencionadas anteriormente, sin que la lista sea exhaustiva. Pero
a nivel operativo, consideramos que el IFE debe redimensionar su estructura,
especialmente en lo que se refiere a capacitación y organización electoral. En
un esquema descentralizado, los organismos electorales estatales tendrían la
capacidad para organizar y operar elecciones federales y estatales en cada una
de las entidades federativas, bajo una normativa general electoral que rigiera
los principales aspectos técnicos que vimos en el diagnóstico. En tal situación,
el IFE mantendría su estructura central de Consejo ciudadano y estructuras
menores de capacitación y organización en los estados, que fungirían más bien
como supervisoras y facilitadoras del proceso que encabecen los estados.
e. Transferencia de competencias de organización y capacitación electoral
a los estados. Vimos cómo los principales problemas que hoy vivimos en los
procesos electorales tienen que ver con estos dos temas. Los organismos
electorales estatales tendrían bajo su competencia la organización electoral
en elecciones concurrentes federales y estatales (la concurrencia en fechas
ya quedó garantizada en la reforma electoral del 2007). De esta forma, se
eliminarían todos los problemas de dobles funciones y dobles equipos de
burócratas y de ciudadanos: estaríamos dejando atrás la organización de
una “doble elección” con todo lo que ello implica en costos económicos
y efectos en la eficiencia.
f. Cómputo electoral. El cómputo electoral lo realizaría en primera instancia
un solo equipo de funcionarios de casilla estatales. Posteriormente el cómputo
de la elección estatal se realizaría como hasta ahora en cada entidad y el
cómputo de la elección federal se podría hacer incluso a nivel estatal, enviando
solamente a la autoridad federal las actas consolidadas de los conteos. Hoy
la tecnología permite y hace posible que este proceso se pueda llevar a cabo con
eficacia.
g. Facultades y recursos a los estados para la educación cívica y la promoción
de los valores democráticos. Aunque no tratamos este tema en el diagnóstico,
es uno de los más importantes y que muchas veces olvidamos por no estar
relacionados a la organización electoral. En materia de educación cívica y política,
actualmente el IFE tiene la facultad exclusiva y constitucional (artículo 41 de
la Constitución federal) para desarrollar de manera integral y directa actividades
relativas a la capacitación y la educación cívica. El IFE es el único órgano al
106
Derecho en Libertad
que la Constitución confiere expresamente, atribuciones en materia de educación
cívica en México. Esta es una tarea que también puede ser descentralizada
y que los estados podrían realizar con mayor eficacia, pues la educación y cultura
política depende de factores culturales, sociales y políticos que tienen su arraigo
en las localidades y no presentan un patrón común que pueda ser centralizado.
Por otro lado, si la organización electoral se deja a los estados, éstos deben contar
con estructuras permanentes de capacitación y educación, que harían posible
dicha tarea sobre todo en periodos de años no electorales. Aquí se hace necesario
dar facultades constitucionales a los organismos electorales estatales para ser
la autoridad y motor de la educación cívica y política en cada una de las entidades
federativas.
V. Conclusión
Hemos visto a lo largo de este trabajo que nuestro actual sistema mixto de organización
electoral fue el resultado de un contexto histórico y político singular de México. Hoy,
es necesaria una seria evaluación a dicho sistema, especialmente en el tema de la
descentralización efectiva, asunto que ha sido muy poco tratado en los análisis y
discusiones en nuestro país. El sistema híbrido ha provocado una duplicación de
funciones y una doble estructura normativa y operativa que tienen un impacto
importante en los costos del sistema electoral y, de manera indirecta, en la eficiencia.
Tenemos hoy un sistema altamente costoso, complicado y un cuerpo de burócratas
federales y estatales como responsables de operarlo.
Creemos necesario que las autoridades estatales y federales inicien una discusión
seria, responsable y respetuosa que nos lleve, primero, a reconocer lo que significa tener
un sistema de tan alta complejidad y costos para México, para que a partir de ahí pueda
generarse una nueva normativa legal y operativa, que recoja la valiosa experiencia
de casi 20 años. Debemos alcanzar un sistema electoral más simple, más moderno, con
instituciones federal y estatal que tengan competencias y funciones diferenciadas y,
sobre todo, que trabajen en un marco de respeto y profesionalismo y sigan cumpliendo
los encargos de legalidad, transparencia y eficiencia que deben seguir caracterizando
a nuestro sistema electoral.
107
Derecho en Libertad
Bibliografía
Becerra J., Pedro Salazar y José Woldenberg, La mecánica del cambio político
en México. Elecciones, Partidos y Reformas. Cal y Arena, 2000, México.
Coavarrubias, J., Desarrollo Político y Transición Democrática (Nuevo León 19851995). Ediciones Castillo, 1996, México.
Flores Treviño, Jesús (coord.) (1999), Las leyes electorales de Nuevo León 18251997. Semblanza Histórico Política Legislativa, México, Universidad Autónoma
de Nuevo León, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Colegio de Criminología.
Nohlen, Dieter (2001). Sistemas electorales y partidos políticos, México, Fondo de
Cultura Económica.
Leyes y reglamentos:
Decreto presidencial, 13 de noviembre de 2007, Diario Oficial de la Federación.
Artículo 41, fracción III, apartado A.
Ley Electoral del Estado de Nuevo León (2005). México: Comisión Estatal
Electoral de Nuevo León.
Memorias y Estadísticas. Elecciones Nuevo León 1997 (1998). México;
Comisión Estatal Electoral de Nuevo León.
Memorias y Estadísticas. Elecciones Nuevo León 2000 (2000). México;
Comisión Estatal Electoral de Nuevo León.
Informe del Proceso Electoral Nuevo León 2003 (2003), México; Comisión
Estatal Electoral de Nuevo León.
Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales y otros ordenamientos
electorales (2006). Obtenido de la base de datos del Instituto Federal Electoral
en la World Wide Web: http//www.ife.org.mx.
Página institucional del Instituto Electoral de Baja California
http://ieebc.org.mx/Archivos/historia/antecedentesree.pdf, consultado el 20
de julio de 2008.
108
El valor probatorio del atestado policial1
Lorenzo M. BUJOSA VADELL2
Sumario:
I. Introducción. II. La policía judicial y el atestado policial.
III. Contenido heterogéneo del atestado. IV. Valor procesal del atestado
I. Introducción
Entre los importantes defectos de la realidad procesal penal que la Ley de Enjuiciamiento
Criminal pretendía superar en el momento de su promulgación se encontraba el de la
desmesurada virtualidad probatoria que se otorgaba a las diligencias de investigación.
De hecho, en la propia Exposición de Motivos, el Ministro de Gracia y Justicia Alonso
Martínez afirmaba que “por la naturaleza misma de las cosas y la lógica del sistema,
nuestros Jueces y Magistrados han adquirido el hábito de dar escasa importancia a las
pruebas del plenario, formando su juicio por el resultado de las diligencias sumariales
y no parando mientes en la ratificación de los testigos, convertida en vana formalidad”
y añadía, respecto al acusado, que “cuando éste, llegado al plenario, quiere defenderse,
no hace más que forcejear inútilmente, porque entra en el palenque ya vencido o por
lo menos desarmado. Hay, pues, que restablecer la igualdad de condiciones en esta
contienda jurídica, hasta donde lo consientan los fines esenciales de la sociedad humana”
Estas frases que se acaban de transcribir proceden del 14 de septiembre de
1882, fecha del Real Decreto aprobatorio de nuestro todavía vigente Código procesal
penal y, a pesar de esa antigüedad más que centenaria, sigue todavía hoy mostrando
serias dificultades y controversias jurídicas la delimitación precisa de esa idea tan propia
de los sistemas acusatorios –y también de los acusatorios mixtos- por la que el juicio
oral se entiende como la fase natural donde debe practicarse la prueba dirigida a la convicción
judicial.3
La mencionada Ley de enjuiciamiento instauró en nuestro país el juicio oral
y público4, que se abría únicamente ante una acusación planteada por alguien distinto
del juzgador. El esquema claramente acusatorio y garantista de la fase plenaria, no se
extendía en la fase previa que permanecía en sus caracteres inquisitorios. A lo largo
del siglo XX, hubo algunas regresiones en algunas reformas más o menos concretas.5
1 El origen de este artículo se encuentra en la intervención del autor en el XXIX Congreso Colombiano
de Derecho Procesal, celebrado en la ciudad de Medellín, los primeros días de septiembre de 2008.
2 Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca.
3 El artículo 741.I LECrim dispone: “El Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas
en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará
sentencia dentro del término fijado en esta Ley”.
4 Como se decía en la propia Exposición de motivos, “son tan radicales las reformas en él (en este Código)
introducidas, que bien podían pasar por un Código completamente nuevo y de carácter tan liberal y
progresivo como el más adelantado de los Códigos de procedimiento criminal del continente europeo”.
5 Como decía Calvo Sánchez, M.C., “ La reforma del proceso penal”, conferencia inaugural del II Congreso
de Derecho Procesal de Castilla y León -cuyas actas publicó el Ministerio de Justicia, bajo el mismo título
en 1990- Poder Judicial, núm. 17, marzo 1990, p. 14:”Estas características que hacían de nuestro proceso
penal uno de los más avanzados del mundo occidental quiebran, en parte, en las sucesivas reformas que,
con el pretexto de acelerar el procedimiento, subvierten y desnaturalizan algunas de sus máximas, con grave
merma de las garantías para el justiciable”.
109
Derecho en Libertad
Pero ha sido desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978 y sobre todo, a partir
de la labor paulatina del Tribunal Constitucional cuando se ha producido una importante
relectura de nuestro proceso penal desde un prisma garantizador.6
Como bien se ha dicho, la LECrim no fue bien comprendida por quienes estaban
llamados a aplicarla7, y por lo que en concreto afecta al juicio oral, a pesar de configurarse
por el legislador como la fase “donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde
las partes hacen valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y de descargo,
y donde los Magistrados han de formar su convicción para pronunciar su veredicto”;8
todavía a finales de la década de los ochenta era vista como una “cuasi farsa”, no sólo
por la doctrina española9, sino también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en su primera condena a mi país en la sentencia del Caso Barberá, Messegué y Jabardo
(6 de diciembre de 1988).
Fue la jurisprudencia del máximo intérprete de la Constitución la que poco
a poco acercó las cosas a su sitio, aunque, como veremos más adelante, no sin suscitar
debates y serias dudas, sobre todo en algunos aspectos de la formación del acervo probatorio.
En primer lugar, la STC 31/1981, de 27 de julio, destacó la ineludible exigencia
de “una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de
alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto,
la culpabilidad del procesado” para poder desvirtuar la presunción de inocencia y,
por tanto, poder fundar una sentencia de condena. Pero además, esta actividad en torno,
principalmente, a los hechos objeto de acusación10, debe desarrollarse en principio
en el juicio oral con la práctica de los medios de prueba legalmente previstos y bajo
la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (SSTC
31/1981, 217/1989, 41/1991, 118/1991, 303/1993, entre muchas otras).
Esta regla general, a pesar de las reiteradas afirmaciones categóricas
en nuestra jurisprudencia, de inmediato suele acompañarse sin embargo de consideraciones
pretendidamente excepcionales, algunas razonables y otras menos. Así pues, dentro
de ciertos límites y en determinadas circunstancias, es posible que algunos actos procesales
previos al juicio oral adquieran trascendencia probatoria si se han respetado las garantías
necesarias para la defensa. Así, la STC 80/1986, de 17 de junio, vino a establecer que
6 Sigue vigente el esquema original de la fase de investigación dirigida por un Juez de Instrucción, que después
no puede integrar el órgano enjuiciador. Pero las reformas que en los últimos años han introducido
procedimientos diversos casi por aluvión y la abundante doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que se aplica en algunos casos con prioridad sobre el tenor literal de la Ley decimonónica, obligan
desde hace tiempo a la promulgación de una nueva Ley, que sin embargo no llega a ver la luz.
7 Así, es conocida la afirmación de Fenech, M., El proceso penal, Madrid, 1978, p. 23: “Desgraciadamente, esta
Ley no fue comprendida por los llamados a aplicarla más que en su aspecto formal, desconociendo su
verdadera esencia, por lo que hemos afirmado repetidamente que se derogará sin haber entrado en vigor”.
8 Se trata, de nuevo, de un fragmento de la Exposición de Motivos de Alonso Martínez.
9 Vid, Calvo Sánchez, M.C., “Algunas sugerencias en torno a la futura reforma del proceso penal”,Justicia, 1990,
núm. I, p. 72.
10 Pero no exclusivamente, pues, a pesar de la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia,
el acusado ostenta también su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su
defensa (también del art. 24.2 de la Constitución española).
110
Derecho en Libertad
no cabe “negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales practicadas
con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía
de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles
esa eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan
a la defensa del acusado someterlas a contradicción”.11
En este contexto, la cuestión que se plantea en las páginas que siguen es la de
examinar hasta qué punto las actividades de la policía judicial van encaminadas sólo
a la investigación del hecho punible y, en último término, a obtener datos útiles únicamente
para el juicio de acusación (meras fuentes de prueba12), o si, en determinadas circunstancias,
o respecto a determinados actos concretos, cabe conceder valor probatorio a la actuación
policial relacionada con un proceso penal. Si así fuera podríamos incluir, por tanto,
esos actos entre las excepciones a la regla general anteriormente formulada, siempre
que no hubiera lesión no sólo de garantías constitucionales, sino también de las legales
aplicables a la actividad probatoria.
Para dar respuesta a este planteamiento, partiremos predominantemente
del análisis de la situación actual en el Derecho español, pero desde una valoración
crítica y garantista, según los parámetros de un proceso penal justo. Teniendo en cuenta que
el proceso penal no es simplemente un instrumento que posibilita la imposición de
sanciones penales a través del ejercicio de la potestad estatal de castigar (ius puniendi),13
pues no debemos olvidar la actuación también a través del mismo del ius libertatis,14
entre otros fines legítimos15. Contamos para ello con la ayuda de abundantes respuestas
jurisprudenciales que habrá que considerar y sistematizar, si bien en algunos aspectos
veremos que se está muy lejos de la unanimidad.
La cuestión se sitúa, por tanto, como todas las cuestiones esenciales del Derecho
procesal, en el campo de tensión entre la garantía y la eficacia: la obtención de toda
la prueba posible sobre el hecho punible objeto del proceso penal, pero siempre de
manera respetuosa con las exigencias formales y materiales del ordenamiento. El obligado
respeto a las garantías procesales de diverso rango normativo para que los elementos
probatorios puedan alcanzar su finalidad choca en numerosas ocasiones, sin embargo,
con perspectivas jurídicas más utilitaristas, sobre todo cuando nos encontramos en
11 Se habla así de “prueba anticipada”, presente también por supuesto en el CPP colombiano (arts. 16, 112,
125, 154, 274, 284, 285, 337 y 383), o de “prueba preconstituida”, siguiendo en éste último caso la terminología
de Bentham y que, respecto al proceso penal es definida por Huertas Martín, I., El sujeto pasivo del proceso
penal como objeto de la prueba, Barcelona, 1999, p. 81, como “las diligencias sumariales o actos de investigación
que, siendo de muy difícil o imposible reproducción, son sometidos a contradicción en el acto del juicio
oral, transformándose así en actos de prueba realizados en el proceso”.
12 Vid. Sentís Melendo, S., La prueba, Buenos Aires, p. 151.
13 Esta es una visión puramente represiva que no se acompasa con los valores y principios constitucionales.
Como dice Calvo Sánchez, M.C., “Algunas sugerencias…”, op,. cit., p. 59: “El fin del proceso penal no es castigar,
por lo mismo que la misión de la pena no es realizar la Justicia”.
14 Como afirma Gómez Orbaneja, E., y Herce Quemada, V., Derecho procesal penal, 10ª ed., Madrid, 1986, p.
3: “El interés público en que el proceso se basa exige, a la vez que el castigo del efectivamente culpable,
la protección del inocente (incluso en contra de su deseo o de su interés privado a ser condenado), y aun
la del mismo responsable para que no sea castigado más allá de la medida de su efectiva responsabilidad”.
15 Dice Gimeno Sendra, V,. Derecho Procesal Penal, 2.ª ed., 2007, p. 43 que: “el proceso penal contemporáneo
no se puede reconducir a la unidad la multiplicidad de funciones que asume el proceso penal, pues junto
a dicha clásica función de actuación del “derecho de penar” del Estado, en los sistemas democráticos contemporáneos,
han aparecido y se yuxtaponen otras, como lo son la protección del derecho a la libertad, la del derecho a la tutela
de la víctima y la reinserción del propio imputado”.
111
Derecho en Libertad
ciertos ámbitos como el de la criminalidad organizada en que la gravedad de las
infracciones criminales puede conllevar tentaciones de rebajas de garantías, que además
terminan por contaminar el sistema procesal en su conjunto.16
De este modo veremos que se va difuminando en nuestro ordenamiento la
idea de separación clara entre diligencias de investigación y actividad estrictamente
probatoria y que el juicio oral va perdiendo su carácter central y recuperando en cierto grado
las características que criticaba Alonso Martínez en 1882, convirtiéndose a veces, en
la práctica, de nuevo en un “palenque” en el que el acusado entra “ya vencido o por lo
menos desarmado".
II. La Policía judicial y el atestado policial
El título III del libro II de la LECrim se dedica a regular la actuación de la Policía judicial.
En concreto, el primero de los artículos contenidos en esta sección de nuestro principal
texto normativo procesal penal establece la misión que deben llevar a cabo los miembros
de este personal cooperador con la Administración de Justicia:17 “La policía judicial
tiene por objeto, y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos
públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones,
las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger
todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro,
poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial” (art. 282.I LECrim). 18
16 Algunas concepciones doctrinales ampliamente divulgadas, desde una perspectiva autoritaria, defienden
una transformación de la respuesta estatal justificada casi exclusivamente en la seguridad ciudadana de
los que tienen la conciencia tranquila y que no esperan ninguna respuesta negativa de la creciente intervención
estatal. Una formulación dogmática especialmente llamativa es el llamado “Derecho penal del enemigo”,
que conlleva correlativamente un proceso penal para los enemigos. Una respuesta del Estado frente a quienes
se colocan fuera del sistema, e incluso actúan con la finalidad de destruirlo. El individuo peligroso es concebido
como un individuo partido por el medio, ni siquiera como una persona, porque no tiene una garantía cognitiva
suficiente de un comportamiento personal (así, principalmente Jakobs, G., “Derecho penal del ciudadano
y Derecho penal del enemigo”, en Jakobs, G.; Cancio Meliá, M., Derecho penal del enemigo, Madrid, 2.ª ed.,
2006). Sin entrar en las importantes consecuencias penales materiales que conlleva esta afirmación, desde
el punto de vista meramente procesal tenemos también considerables efectos: No necesitamos el choque
formalizado entre la pretensión y la resistencia ante un órgano independiente e imparcial. Basta la persecución
de las infracciones criminales mediante instrumentos bélicos. El Derecho reacciona frente a esta criminalidad
buscando la eliminación del peligro. Pero realmente este paso lógico provoca que el Derecho deje de serlo
(Vid. Gössel, K.H., “Réplica del Derecho Penal del Enemigo. Sobre seres humanos, individuos y personas
del derecho”, Revista penal, núm. 20, julio 2007, pp. 96-97) y se convierta en una técnica de eliminación
del peligroso que no quiere asimilarse a la sociedad, al status de ciudadano. Así, entretanto, olvidamos totalmente
el fundamento de los derechos inalienables del hombre: la dignidad humana. Los enemigos también tienen
dignidad, también son sujetos de derechos fundamentales y deben ver reconocidas sus garantías esenciales,
aunque en ciertas ocasiones puedan serles restringidas por el juez de manera proporcional y justificada.
17 Esa es la terminología utilizada en el encabezamiento del libro VII de la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1985 (“Del Ministerio Fiscal y demás personas e instituciones que cooperan con la administración de Justicia”) en cuyo título III se regula precisamente la Policía Judicial (arts. 547 a 550 LOPJ).
18 El siguiente párrafo continúa disponiendo: “Si el delito fuera de los que sólo pueden perseguirse a instancia
de parte legítima, tendrán la misma obligación expresada en el párrafo anterior, si se les requiere al efecto.
La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento
de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial”.
112
Derecho en Libertad
De manera más sintética, el artículo 547 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)
establece que “La función de la Policía Judicial comprende el auxilio a los juzgados
y tribunales y al Ministerio Fiscal en la averiguación averiguación de los delitos y
en el descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes…”19, acogiendo a su vez lo
dispuesto en el artículo 126 CE20.
La concreción de estas funciones genéricamente proclamadas se produce en
la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyo
artículo 5.1.e) le atribuye la colaboración, la administración de la justicia y el auxilio
en los términos establecidos en esta Ley. Justamente el apartado g) del párrafo primero
del artículo 11 contempla la investigación de los delitos para descubrir y detener a los
presuntos culpables, asegurando los instrumentos y pruebas del delito, poniéndolos
a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborando los informes técnicos y periciales
procedentes21. Para ello se prevé la creación de unidades específicas de policía judicial
con miembros de formación especializada (art. 29.I) y ciertas garantías de inamovilidad
(art. 34)22, aunque se añade que tendrá carácter colaborador el personal de Policía
de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales (art. 29.II), aunque
si es necesario el resto del personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
entre otras autoridades y cargos (art. 283 y 772.1 LECrim), a los que se suele incluir
en una concepción amplia de “Policía judicial”.
Debe señalarse la creciente atribución a la Policía judicial de funciones relevantes
para el proceso penal en algunas reformas habidas desde hace algunos años en el ordenamiento español. Así, ya la Ley 7/1988, de 28 de diciembre, que introdujo el procedimiento
abreviado, con evidente finalidad aceleradora, pretendía que buena parte de la investigación
penal viniera hecha por la propia policía, hasta el punto que, en su redacción originaria,
el Juez de Instrucción sólo podía ordenar diligencias de investigación en el caso de
que las policiales fueran insuficientes para formular acusación o cuando se hubiere
iniciado el procedimiento por denuncia presentada ante el Juzgado o por querella
(art. 789 LECrim). Ahora la regulación vigente, recogiendo la interpretación de la
jurisprudencia constitucional exige ciertas actuaciones imprescindibles del Juez, pero
además recoge todo un catálogo de actuaciones que la Policía debe acometer, en el tiempo
imprescindible y, en todo caso, durante el tiempo de la detención (arts. 770 y 771 LECrim).
19 Continúa el mencionado precepto: “Esta función competerá, cuando fuera requerida para prestarla, a
todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como
de las comunidades autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias”.
20 “La policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de
averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca”.
21 Conviene recordar que conforme al artículo 13 LECrim se consideran primeras diligencias “la de consignar
las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a
su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables
del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas…”.
De manera similar, aunque mucho más detallada, el CPP de 2004 en su artículo 205 regula la “Actividad
de policía judicial en la indagación e investigación” que consiste básicamente en realizar de inmediato “todos
los actos urgentes, tales como inspección en el lugar del hecho, inspección de cadáver, entrevistas e
interrogatorios”; la identificación, recolección y embalado técnico de los elementos probatorios y evidencia
física, registrando por escrito, grabación magnetofónica o fonóptica las entrevistas e interrogatorios y sometiéndose
a cadena de custodia. Deberá acompañar a la víctima a la práctica del examen médico-legal o, en su caso,
trasladar el cadáver a la dependencia correspondiente para la realización de la necropsia.
22 Desarrolla las previsiones relativas a la policía judicial en sentido estricto, el Real Decreto 769/1987, de 19
de junio.
113
Derecho en Libertad
Es sin embargo en la regulación específica del procedimiento para el enjuiciamiento
rápido de determinados delitos (art. 796 LECrim),23 así como en la del juicio de faltas
(art. 962 LECrim), donde se produce una exacerbación de las funciones policiales, con
atribución de muchísimas funciones antes reservadas al propio órgano jurisdiccional.24
Se trata de que la propia policía prepare el proceso, hasta el punto de proceder a la citación
de los testigos e incluso del denunciado para comparecer ante el Juez de guardia, al que
se remitirán también toda una serie de elementos útiles para el proceso, con el fin destacado
de que ante ese órgano jurisdiccional pueda rápidamente lograrse una conformidad,
incentivada con la reducción de un tercio de la pena pedida por la acusación, y se dicte
directamente sentencia.
En cualquier caso, la actividad de prevención de la Policía Judicial se documenta
en lo que conocemos como atestado policial, más que documento único, conjunto de
documentos en los que se especifican con la mayor exactitud los hechos averiguados,
insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias
que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio de delito, junto a ello debe
remitirse un informe dando cuenta de las detenciones y de la existencia de órdenes
de busca y captura (art. 292 LECrim). Estos atestados deberán ser firmados por quienes
los hubieran extendido y las personas presentes, peritos y testigos que hubieren intervenido
en las diligencias serán invitadas a firmarlo.25
Obviamente se trata de un conjunto de actuaciones realizadas por órganos
administrativos, aunque en ocasiones muy especializados. Dependientes orgánicamente
del Ejecutivo, aunque, como nos dice la propia Constitución, funcionalmente de Jueces,
Tribunales y del Ministerio Fiscal (Art. 126 CE)26. Es verdad, como se ha dicho, que la actual
Policía poco tiene que ver con la que confeccionaba el atestado en los primeros años
de vigencia de la LECrim. La formación de sus miembros nada tiene que ver, la capacidad
investigadora tampoco, y los medios tan cualificados que en la actualidad posee no
podían ni de lejos ser imaginados por el legislador decimonónico. Son datos objetivos
que pueden conllevar consecuencias importantes, como después veremos, en la determinación
del alcance del valor probatorio de las actuaciones documentadas en el atestado.
23 Vid. Luaces Gutiérrez, A.I., “La preinstrucción de la Policía Judicial en los juicios rápidos”, Diario La Ley,
núm. 6062, de 15 de julio de 2004.
24 Vid. las agudas consideraciones de Ramos Méndez, F., Enjuiciamiento criminal. Octava lectura constitucional,
Barcelona, 2006, p. 22: “El producto más cotizado en el marketing político ha sido sin duda el juicio rápido.
Como el legislador no parece demostrar afición a la lectura, se le ha escapado que el juicio por delitos
flagrantes ya estaba en la LECr desde hacía más de un siglo y se había arrumbado sin escrúpulos. Lo que
se podía resolver con una mera cuestión de calendario de señalamientos, se ha acometido como obras
mayores, poniendo patas arriba todo el enjuiciamiento criminal. En el trance, se ha desmontado el marco
legal de la instrucción, se han desplazado responsabilidades a la Policía Judicial, se han promocionado
conformidades a cualquier precio, se han superado o bordeado barreras constitucionales –está por versin mayor escrúpulo, y ¡a vender estadísticas! ¡Ah, con cuánta previsión adoctrinaba ya Horacio: Humano
capiti cervicem pictor equinam jungere si velit, etc.!” Y más adelante (p. 137): “está claro que la tendencia legislativa
parece querer desplazar el peso de la instrucción a la Policía judicial. En ello podría verse un loable deseo
de acelerar la instrucción de los juicios, pero también puede aducirse un cierto sentimiento de impotencia para
controlar la duración de los mismos en el ámbito que les es propio”.
25 El ya mencionado artículo 205 CPP, en sus párrafos tercero y cuarto, tras detallar las actuaciones policiales
al inicio de una investigación penal, establece: “Sobre esos actos urgentes y sus resultados la policía judicial
deberá presentar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, un informe ejecutivo al fiscal competente
para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación En cualquier caso, las autoridades
de policía judicial harán un reporte de iniciación de su actividad para que la Fiscalía General de la Nación
asuma inmediatamente esa dirección, coordinación y control.”.
26 Sobre esta doble dependencia, vid. las consideraciones de Blázquez González, F., La Policía judicial, Madrid,
1998, pp. 104-125.
114
Derecho en Libertad
En principio, la naturaleza del atestado no creo que pueda considerarse afectada
por esa importante evolución. A pesar de que para algún autor se trata de un acto procesal
–aunque, añade, no jurisdiccional,27 no hay que confundir la esencia de ese acto con
su finalidad: así como la denuncia, aunque tenga efectos procesales, sigue siendo un acto
de un particular determinado, también el atestado, aun con evidentes consecuencias
en el proceso -que seguidamente desmenuzaremos-, no por ello pierde su carácter de
ser el resultado de actuaciones esencialmente administrativas.28 Ello deberá ser, sin duda,
tenido en cuenta cuando debamos sopesar la trascendencia del contenido de las actuaciones
de la policía respecto a la incolumidad de la presunción de inocencia del acusado.29
El proceso no se incoa hasta que el órgano competente así lo declara formalmente,
y frecuentemente ello se hace como consecuencia de la remisión del atestado por la
Policía. Se trata por tanto de la documentación de un conjunto de diligencias preprocesales
realizadas de manera urgente ante la comisión de lo que aparentemente es un hecho
punible y su finalidad es, ciertamente, la iniciación de un proceso penal ante el órgano
jurisdiccional competente. Pero es que, además, aun incoado el proceso mismo, el Juez
encargado de la dirección de la investigación –o en algunos casos también el Ministerio
Fiscal,30 ordena frecuentemente a los funcionarios de la Policía judicial la realización
de actuaciones cuya esencia sólo de manera indirecta podrá ser considerada procesal,
aunque indudablemente destinada a tener efectos en el proceso.31
27 Marchal Escalona, A.N., El atestado. Inicio del proceso penal, 1997, pp. 29-30, quien reconoce sin embargo que
de entrada pudieran no ser actos procesales.
28 Esta es la posición mayoritaria en la doctrina española: Martín Ancín, F., y Álvarez Rodríguez, J.R., Metodología
del atestado policial. Aspectos procesales y jurisprudenciales, Madrid, 1999: “En cuanto a su naturaleza, la del atestado
policial es de carácter administrativo, aunque adopte la forma típicamente procesal, debiéndose considerar
como un documento preprocesal toda vez que el correspondiente proceso no se ha iniciado”. Vid. asimismo
Alonso Pérez, F., “El atestado policial. Innovaciones introducidas por la Ley 38/2002, de 24 de octubre”, Diario
La Ley, núm. 5679, de 18 de diciembre de 2002.
29 En este sentido es importante la afirmación de Miranda Estrampes, M., La mínima actividad probatoria en
el proceso penal, Barcelona, 1997, p. 93: “Todas estas actividades policiales de investigación no tienen, evidentemente,
un carácter procesal, cualquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien administrativo
o extraprocesal; y, por consiguiente, no tienen, tampoco, la consideración de actos de pruebas y ello aunque
se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal”.
30 Precisamente en España se ha suscitado una polémica entre el Ministerio Fiscal y algunos Jueces a raíz de
la Instrucción núm. 1/2008, de la Fiscalía General del Estado, sobre la dirección por el Ministerio Fiscal
de las actuaciones de la policía judicial, que fue seguida por otra, la núm. 2/2008, sobre las funciones del
fiscal en la fase de Instrucción. En el trasfondo de las discusiones se encuentra la enconada cuestión acerca
de a quién debe atribuirse la investigación penal en un proceso penal garantista: si al Juez de Instrucción
–como dispone la legislación vigente- o si al Ministerio Fiscal –como algunos pretenden que establezca un nuevo
código procesal penal-Tanto en el ámbito doctrinal, como en el de los prácticos del Derecho, dista mucho
de haber un acuerdo unánime a este respecto.
31 Recordemos que la fase de investigación del proceso español sigue acomodándose al modelo del Código
napoleónico de Instrucción Criminal en el que lleva la dirección ordinariamente un Juez de Instrucción,
aunque su naturaleza jurídica ha sido ampliamente discutida. Puede verse un resumen de las posiciones
doctrinales tradicionales en Martín y Martín, J.A.., La instrucción penal, 2.ª ed., Madrid-Barcelona, 2004,pp. 79-84
y, más brevemente, en Gimeno Sendra, V., Derecho procesal penal…, op. cit., p. 291. Son oportunas, no obstante,
las consideraciones de Serra Domínguez, M., “La instrucción de los procesos penal y civil: el Sumario”, Estudios
de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, p. 721, cuando afirma “debemos estimar como estériles las discusiones
de la doctrina sobre la naturaleza jurídica del sumario” y añade: “Por nuestra parte creemos que la simple
existencia de actividades de tipo administrativo en la instrucción no nos autoriza para concederle naturaleza
simplemente administrativa. En el sentido opuesto, tampoco estimamos que la mera circunstancia de que
el sumario venga dirigido por un titular del órgano jurisdiccional baste para darle carácter procesal”. Aunque
termina calificando como esencial, para conceder carácter procesal a los actos realizados en el sumario,
“la circunstancia de que los actos sumariales y toda la instrucción en su propia esencia tienden precisamente
a preparar un proceso”
115
Derecho en Libertad
III. Contenido heterogéneo del atestado
Al margen de las actividades relativas a la garantía de la seguridad ciudadana,32 las
diligencias de la Policía judicial suelen clasificarse en actuaciones de prevención, que
son consecuencia bien de una iniciativa de oficio, bien de una denuncia, pero siempre
anteriores a la iniciación de un proceso penal, y aquellas otras actuaciones encomendadas
bien por el Fiscal, bien por el Juez competente, respecto a un proceso ya iniciado. Son
las primeras las que ordinariamente se documentan en el atestado policial y originan
la apertura de un proceso penal. Pero en ambos casos puede tratarse de actividades
muy diversas y dar lugar a resultados muy heterogéneos, que deberemos examinar
brevemente pues de ello se han derivado en la jurisprudencia consecuencias probatorias
también muy variadas.
En el proceso penal español, a diferencia de lo que ocurre en algunos casos
en el colombiano, es necesaria la previa y minuciosa autorización judicial para llevar
a cabo alguna actuación restrictiva de derechos fundamentales. Es el juez competente
quien debe valorar los parámetros de proporcionalidad en el caso concreto y, en su
caso, permitir la entrada y registro en domicilio o la intervención de telecomunicaciones.
Para resolver la cuestión que tenemos planteada en esta ponencia no nos interesan
tanto esos supuestos, como aquellos otros en que los miembros de la Policía judicial
actúan a prevención, por la concurrencia de circunstancias específicas de urgencia,
tras la comisión de una infracción criminal y recogen fuentes de prueba que pueden
ser imprescindibles para la comprobación de los hechos y la averiguación de sus responsables
criminales.
En principio, al recibir la notitia criminis los funcionarios policiales deben llevar
a cabo las primeras diligencias con la urgencia requerida y durante el tiempo imprescindible,
con inmediata comunicación a la autoridad judicial o al representante del Ministerio
Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención (art.
284 LECrim), cesando como tales desde el momento en que el juez competente tome
la dirección de la investigación, iniciando formalmente el proceso (art. 286 LECrim).
Como recuerda Gimeno Sendra, tradicionalmente estas actuaciones iniciales de la policía
se circunscribían al aseguramiento de los efectos y cuerpo del delito, a la práctica de la
detención del imputado y a su toma de declaración y la de los testigos presenciales de
la comisión del delito.33
La policía actual, sin embargo, hemos visto que ha venido ampliando mucho
sus atribuciones, por un lado por las reformas procesales ya referidas, pero también
por razones materiales como la tipificación de delitos para los que las primeras diligencias
pueden ser cruciales (como la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas
tóxicas o muchas de las infracciones medioambientales) y, directamente relacionado
con ello, por el gran perfeccionamiento en la formación y especialización de los miembros
de la policía en técnicas de investigación imprescindibles para comprobar si se ha cometido
o no la conducta tipificada.34
32 Vid., De Llera Suárez-Bárcena, E., El modelo constitucional de investigación penal, Valencia, 2001, pp. 225 y ss.
33 Gimeno Sendra, V., Derecho procesal penal…, op. cit., p. 297.
34 Como decía la Sala 2.ª, de lo Penal, del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 1987 (RJ
1987\450) “la Policía actual, tan distante de la decimonónica, se halla muy próxima a la denominada Policía
científica y dispone de medios de investigación sumamente perfeccionados y que no es posible, ni siquiera
congruente, minusvalorar”.
116
Derecho en Libertad
Sin perjuicio de pasar inmediatamente al problema central que nos ocupa,
relativo a la perspectiva probatoria de esta actividad compleja, puede sernos útil aclarar
el panorama de partida esquematizando las actuaciones que nos interesan en este punto,
que no obstante no son todas las que puede contener el atestado.35
1. La recogida de lo que genéricamente conocemos como “cuerpo del delito”,
es decir, de elementos materiales o efectos con los cuales o sobre los cuales se cometió
la infracción criminal. En este punto se adscribiría la recogida de armas, instrumentos
o efectos; la intervención de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; la recogida de
material genético externo que no precise de autorización judicial 36 (esputos, pelos,
colillas, …).37 Serían lo que el CPP colombiano conoce como “elementos materiales
probatorios y evidencia física”, enumerados en el artículo 275.
2. La inspección ocular policial, que de ordinario se produce a la vez que las
diligencias anteriores y que se justifica solamente por las circunstancias de urgencia y la necesidad
de dejar constancia del lugar de los hechos y del estado del estado de las personas y cosas
afectadas por la acción criminal.
3. Los análisis químicos, de estupefacientes o de otras sustancias, o informes
de balística, lofoscopia, etc., realizados por organismos oficiales altamente cualificados
y frecuentemente integrados en la propia organización de las fuerzas y cuerpos de
seguridad del Estado como Unidades de policía científica que aplican conocimientos
químicos, físicos, biológicos, antropológicos, psicológicos, entre otros, con el objeto
de contribuir a la investigación criminal.38
35 Pues son necesarias frecuentemente otras diligencias como la de información de derechos a las víctimas
o de comunicación de la solicitud de asistencia letrada en las que por su propia naturaleza no cabe plantear
si pueden tener o no virtualidad probatoria.
36 En este sentido los magistrados de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo mostraron criterios divergentes en varias
resoluciones del año 2005. En la sentencia de 19 de abril de 2005 la Sala consideró que la muestra obtenida
de un esputo recogido en la celda de la prisión, sin conocimiento del imputado, no podía servir para la
comparación con otras muestras obtenidas en el lugar del delito. Se exigía la intervención del Juez de instrucción
en la recogida de este tipo de muestras, y en el caso no se había solicitado autorización alguna. Pero en la
sentencia de 14 de octubre de 2005 la misma Sala, integrada naturalmente con otros magistrados, decidió
justamente lo contrario: la recogida de la saliva había sido realizada de manera espontánea e inesperada
y sin restringir la intimidad del imputado –curiosamente era la misma persona que en el caso anterior- y, por
tanto, no se consideraba necesaria la autorización judicial. Finalmente, el 30 de enero de 2006 en uno de esos
frecuentes acuerdos interpretativos que, de manera muy discutible, aprueban los magistrados en un Pleno
no jurisdiccional, se acordó admitir la recogida de muestras sin autorización judicial. Y han sido diversas
las sentencias que han recogido esta doctrina (SsTS, Sala 2ª, de 14 de febrero de 2006, 27 de junio de 2006,
4 de octubre de 2006, entre otras). El problema, como tantas otras veces, está en la pasividad del legislador.
El propio acuerdo se refiere al raquitismo normativo existente en esta materia.
37 Por supuesto en estos casos deviene fundamental el control de la cadena de custodia, cuya regulación
en España es muy escasa e indirecta. Eiranova Encinas, E., “Cadena de custodia y prueba de cargo”, Diario
La Ley, núm. 6863, 17 de enero de 2008. En cambio, como es sabido, el CPP colombiano contiene en los artículos
254 y siguientes una minuciosa regulación que, como bien indica el primero de esos artículos tiene “el fin de
demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física”, para lo cual se deben
tener en cuenta: “los siguientes factores: identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación,
embalaje y envío; lugares y fechas de permanencia y los cambios que cada custodio haya realizado. Igualmente
se registrará el nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos”.
Y en el siguiente párrafo: “La cadena de custodia se iniciará en el lugar donde se descubran, recauden o encuentren
los elementos materiales probatorios y evidencia física, y finaliza por orden de autoridad competente”.
38 Debe señalarse que el artículo 796.6.ª LECrim impone la remisión directa por la policía judicial al Instituto
de Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente de las sustancias aprehendidas
cuyo análisis resulte pertinente, sin necesidad por tanto de remitirlas antes al Juzgado competente, aunque
ello no impida que tales sustancias se encuentren mientras tanto a disposición judicial. Cabe añadir que,
en el afán por la rapidez, si no fuera posible la remisión del análisis antes del día para el que se ha producido
la citación ante el Juez de Guardia, la Policía judicial podrá practicar por sí misma dicho análisis, sin perjuicio
del debido control judicial.
117
Derecho en Libertad
4. Tasaciones periciales, como las mencionadas entre las actividades policiales para
la preparación de los juicios rápidos en el artículo 796.8.ª LECrim y dirigidas a la estimación
del valor de objetos cuya remisión al Juzgado de guardia no es posible.
5. Los informes sobre alcoholemia, cuya práctica se regula en la legislación
de circulación y seguridad vial, y que implican la medición del grado de impregnación
alcohólica en el aire espirado o en la sangre del conductor.39 Por su propia naturaleza
estos exámenes alcoholométricos deben realizarse de manera más o menos inmediata
al momento en que sucedieron los hechos, y por ello es una diligencia que deberá llevar
a cabo la policía, sin que se pueda dejar para el momento en que el Juez de Instrucción
asuma la investigación.
6. Las grabaciones de imágenes obtenidas a través de cámaras de videovigilancia,
pues conforme a la Ley Orgánica 4/1997 y el Real Decreto 596/1999 cabe la instalación
en lugares públicos de cámaras fijas o móviles en cuyo soporte magnético pueden quedar
registradas imágenes muy útiles para el reconocimiento del autor o, también, para la
comprobación de cómo han sucedido los hechos objeto del proceso.
7. El resultado de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado (allanamiento)
en circunstancias de flagrancia. En principio, esta debería ser una actuación realizada
con la previa autorización del Juez encargado de la investigación penal y con las formalidades
previstas por la ley. La propia Constitución, sin embargo, admite dos razonables excepciones
en el artículo 18.2: los casos de consentimiento del titular del domicilio y los de flagrante
delito. El resultado de esta diligencia deberá aparecer cuidadosamente documentado
en el atestado, en el que obviamente deberá justificarse las circunstancias de flagrancia.
8. Reconocimientos fotográficos, para los que ni la ley ni la jurisprudencia exigen
intervención jurisdiccional, a diferencia de los llamados “reconocimientos en rueda”
en los que la víctima o un testigo deben identificar al imputado, presente físicamente
y situado entre otras personas de apariencia similar.40 Los resultados de tales reconocimientos
deberán también documentarse y formarán parte del atestado.
9. Los informes sobre cacheos y otras inspecciones corporales, admitidos por
la jurisprudencia cuando no restrinjan el derecho fundamental a la intimidad,41 aunque
con ausencia de auténtica fundamentación legal cuando se trata de actuaciones más
invasivas.
39 Vid. el examen minucioso y fundado de Huertas Martín, I., El sujeto pasivo…., op. cit., pp. 423-477.
40 Como señala Vila Muntal, M.A., “La identificación del delincuente”, La actuación de la policía judicial
en el proceso penal (Dir. P. Martín García), Madrid-Barcelona, 2006, p. 311, respecto al reconocimiento
fotográfico: “Al no estar regulado expresamente, pero tampoco prohibido, la práctica de esta diligencia
encuentra su cobertura legal en los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que reconocen
atribuciones a la Policía Judicial para descubrir la identidad del delincuente”.
Es especialmente importante la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 207/1996, de 16 de diciembre,
con referencia especialmente a la dignidad humana.
41 Es especialmente importante la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 207/1996, de 16 de diciembre,
con referencia especialmente a la dignidad humana.
118
Derecho en Libertad
10. Las declaraciones de los sospechosos, cuyo interrogatorio policial se debe
llevar a cabo con el respeto a una serie de garantías que tienen el carácter de fundamentales,
previstas en el artículo 17.3 CE,42 y desarrolladas con detalle en el artículo 520 LECrim.43
Lo que está previsto inicialmente como una vía para la obtención –siempre voluntariade datos útiles para la investigación, en algunas sentencias polémicas ha adquirido por
vía indirecta un valor muy superior, lo cual deberá ser examinado con atención en
páginas posteriores.44
11. Las actuaciones a prevención de la Policía judicial pueden comprender también
la toma de declaración a otras personas relacionadas con la infracción criminal, bien
las víctimas (perjudicados u ofendidos), bien testigos de los hechos que puedan suministrar
información para abrir vías de investigación. Los datos obtenidos en estas declaraciones
deberán constar también entre las diligencias documentadas que integran el atestado.
IV. Valor procesal del atestado
El conjunto de actividades documentadas que estamos analizando, precisamente por
su carácter heterogéneo, presenta vertientes diversas cuando se trata de examinar su
valor procesal. Si bien el planteamiento de la Ley es claro, la jurisprudencia ha calificado
de “anticuado y anacrónico” el contenido de la regulación legal45 y ha concedido al
atestado un valor muy superior al previsto inicialmente por el legislador decimonónico.
Las circunstancias no son las mismas en todos los casos, por ello es necesario proceder
seguidamente a un examen más minucioso.
1. Acto de iniciación
El primer apartado del artículo 297 LECrim establece que “Los atestados que redactaren
y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de policía judicial, a consecuencia
de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los
efectos legales”.
42 Artículo 17.3 CE: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que
le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar.
Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que
la ley establezca”.
43 No está de más añadir aquí que, en caso de incomunicación del detenido o preso, se produce una
restricción de derechos y una modificación parcial de las garantías en la asistencia letrada al detenido
(art. 527 LECrim). Nos estamos refiriendo a imputados por “delitos cometidos por personas integradas
o relacionadas con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes”.
44 Es especialmente interesante en este punto traer a colación el artículo 48 del Código Penal Modelo para
Iberoamérica, el cual, al referirse a las “Facultades policiales”, determina que “La policía no podrá interrogar
autónomamente al imputado. Sólo podrá dirigirle preguntas para constatar su identidad, con todas las advertencias
y condiciones que establecen los arts. 41 y 45. En caso de que el imputado manifieste su deseo de declarar,
deberá instruirlo acerca de su declaración inmediata ante el ministerio público o un juez y facilitarle la posibilidad
de tomar notas para no perjudicar su memoria actual, notas que sólo utilizará libremente el imputado durante
su declaración”.
45 Vid. la STS (Sala 2.ª), de 23 de enero de 1987 (RJ 1987\450) o la de 7 abril de 2005 (RJ 2005\7680).
119
Derecho en Libertad
En este sentido la remisión del atestado al órgano jurisdiccional competente46
supone la transmisión de la notitia criminis, lo cual conllevará habitualmente la incoación
de un proceso penal en el que se empezará con las diligencias de investigación que
el Juez o Magistrado estime necesarias, se procederá a la adopción de las medidas cautelares
que las circunstancias exijan, así como algunas otras medidas preventivas específicas
–por ejemplo, en casos de violencia sobre la mujer- y, en su caso, se procederá a la imputación
del hecho punible si hay indicios racionales de criminalidad contra determinada persona.
Por ello, puede considerarse desde esta primera perspectiva, que el atestado es
un acto más de iniciación de un proceso penal, junto a la denuncia, la querella y, en aquellos
casos en que se permita, la iniciación de oficio. Aunque la ley realmente, como hemos
visto, no clasifica al atestado entre los diversos actos de iniciación, sino que lo asimila sin
más a la denuncia.
2. Conjunto de actos de investigación previos al proceso
Desde un segundo punto de vista, el atestado se diferencia claramente de la denuncia
de particulares sobre todo por su contenido. Si en la denuncia el particular expone,
normalmente con brevedad, los elementos esenciales de la comisión de un hecho con
trascendencia criminal de los que tiene conocimiento, con muy escasos requisitos formales
y con habitual limitación de datos; en cambio las diligencias de prevención de la policía,
de las que procede el atestado, ya suponen una verdadera investigación preprocesal,
hecha con urgencia y rapidez, pero por profesionales y especialistas.
Hemos visto en el apartado anterior una enumeración de las principales actividades
investigadoras que puede llevar a cabo la Policía judicial en su misión de ofrecer al
órgano jurisdiccional competente de manera suficientemente amplia los elementos
probatorios que con carácter urgente ha recogido tras conocer la comisión de una infracción
criminal. La investigación policial no es una actividad exhaustiva, pero sí un conjunto
de diligencias que en muchas ocasiones integra los elementos más importantes y decisivos
para la formulación de la acusación contra determinada persona;47sin que el Juez
o Magistrado deba completar más que aquellas que le atribuye en exclusiva la ley
(autorización previa de las actividades de investigación restrictivas de derechos fundamentales,
la adopción de medidas cautelares y la imputación judicial contra el sujeto pasivo, tomándole
en su caso declaración).
46 Como establece el artículo 772.2 LECrim: “La Policía extenderá el atestado de acuerdo con las normas
generales de esta Ley y lo entregará al Juzgado competente, pondrá a su disposición a los detenidos, si
los hubiere, y remitirá copia al Ministerio Fiscal”.
47 Pero no exclusivamente, ya que el artículo 2 LECrim señala: “Todas las Autoridades y funcionarios
que intervengan en el procedimiento penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia,
de consignar y apreciar las circunstancias, así adversas como favorables al presunto reo, y estarán obligados,
a falta de disposición expresa, a instruir a éste de sus derechos y de los recursos que pueda ejercitar,
mientras no se hallare asistido de defensor”.
120
Derecho en Libertad
3. Limitado alcance probatorio
La tercera perspectiva es la que más nos interesa para responder a la cuestión que nos
hemos planteado. Pues hay ciertos actos de investigación, que realizados en determinadas
circunstancias y revestidos con las necesarias garantías, pueden tener virtualidad suficiente
para conformar la exigida mínima actividad probatoria de cargo que sirva para condenar
al acusado. Así lo ha admitido reiteradamente el propio Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Pero de este modo se empieza a desdibujar la centralidad de la fase plenaria
como momento fundamental de la práctica probatoria.48
Eso ocurre por la fuerza de los hechos cuando se practica la prueba de forma
anticipada, ante la previsibilidad de que la fuente probatoria no podrá mantenerse
hasta el momento del juicio oral; pero también en aquellos casos en que, por circunstancias
imprevisibles pero sobrevenidas, la fuente ya no se encuentra a disposición del tribunal
en el momento del juicio. La LECrim contempla estos supuestos (arts. 748 y 730), pero
debemos puntualizar inmediatamente que en ambos se da la característica fundamental
de tratarse de actuaciones probatorias realizadas fuera de su momento natural, pero
ante un órgano jurisdiccional, ya una vez iniciado el proceso penal, y propiciando a su vez
la necesaria contradicción. La duda está en si las actuaciones de investigación previas
al proceso, en las que por definición todavía no ha podido intervenir Juez o Magistrado
alguno, pueden alcanzar algún grado de virtualidad probatoria.
A. Objeto de prueba
Si en un principio, siguiendo el tenor legal, los atestados se consideran denuncias a efectos
legales -por tanto, meras transmisiones de la noticia de la comisión de una infracción
criminal- y contienen información compleja como resultado de las actividades de investigación
técnico-policiales, la obvia consecuencia debe ser la de entender que no pueden tener
valor probatorio directo alguno, sino que conforman una serie de datos que, justamente,
deberán ser probados en el juicio oral: se trata de una serie de datos fácticos que no
deben ser admitidos como verdaderos sin más, sino que precisan de la imprescindible
constatación a través de la práctica de los medios probatorios admitidos en Derecho
con el fin de conseguir la convicción del tribunal (art. 741 LECrim).
Por tanto, podríamos formular la regla general diciendo que el contenido del
atestado no tiene virtualidad probatoria, sino que precisamente debe ser objeto de prueba
para que pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia.49 Lo contrario supondría
que incluso antes del proceso quien todavía no ha sido acusado, ni siquiera formalmente
imputado en una investigación jurisdiccional, entra en el proceso ya con una prueba
incontestable en su contra, con lo cual el juicio oral perdería su sentido.
48 Por lo que se refiere a la práctica de la prueba en la fase plenaria y a la distinción real entre fase de investigación
y fase de juicio, poco ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como señala Summers, S.J.,
Fair Trials.The European Criminal Procedural Tradition and the European Court of Human Rights, Porland, OR,
2007, p. 131: “the Court has chosen to allow status a certain flexibility in organising their criminal processes,
but in doing so it has struggled to find a method of applying its notion of fairness outwith the ‘traditional’
scope of application of the trial (…). the failure of the Court to outline its conception of the correct forum
for the examination and determination of the evidence means that it is applying different standards of fairness
in different jurisdictions”.
49 En el Derecho colombiano, la Sentencia C-392/00 , de 6 de abril de 2000, declaró que “El legislador ha
descartado el valor probatorio de dichos informes sobre la base de conveniencias políticas, que él libremente
ha apreciado, como podrían ser la unilateralidad de éstos, y la de evitar que los funcionarios que deban
121
Derecho en Libertad
Sin embargo, esta regla, aunque tenga ciertas pretensiones de generalidad,
no es ni mucho menos absoluta, pues algunas actuaciones contenidas en el atestado
pueden tener en ocasiones consecuencias probatorias, simplemente con la ratificación
de ciertas actuaciones técnico-policiales en el juicio oral y dando la oportunidad de
contradecir su contenido en la fase plenaria del proceso penal50 sometiéndose a la valoración
con el resultado de otros eventuales medios probatorios.
B. Prueba pericial
Antes hemos recordado la alta especialización y la elevada formación cualificada de
ciertas secciones policiales, las cuales permiten que sus análisis y, en general, sus informes
minuciosos y fundados puedan tener un valor procesal objetivo más allá de la mera
consideración de datos fácticos susceptibles de ser probados en el juicio oral.
Pero si ello fuera así sin más, supondría que en muchos casos el juicio oral sobraría,
alterándose por tanto la estructura del proceso penal y volviendo a la criticada situación
que el legislador de la LECrim pretendía superar. En realidad, la clave de la validez
probatoria de estos actos policiales está en dos factores: uno previo y otro concurrente
y posterior: el primero, la concurrencia de circunstancias específicas que no permiten
esperar al momento probatorio natural, y el segundo, la necesidad de respetar las garantías
constitucionales y legales en la práctica de la pericia, permitiendo la realización de contrapericias
y, en todo caso, debatiendo los resultados de los análisis de manera contradictoria ante
el órgano jurisdiccional enjuiciador, aunque no siempre con la presencia del funcionario
responsable del informe.
juzgar se atengan exclusivamente a éstos y no produzcan otras pruebas en el proceso, en aras de la búsqueda
de la verdad real, con desconocimiento de los derechos de los sindicados. (…) Pero se anota que lo que (el)
funcionario judicial puede valorar es la prueba producida regularmente en el proceso, mas no los mencionados
informes”. Doctrina reiterada en Sentencia C-1506/00, 8 de noviembre de 2000. Por su parte, la Sentencia
T-212/06, de diecisiete marzo de dos mil seis, añade. “Ello en la medida en que a través de su valoración
se comprometen el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de presunción de
inocencia. Frente al primero, por desconocer el requisito de contradicción de la prueba al momento de su
producción, y en relación con el segundo, podría presentarse a partir de la negativa de los funcionarios
judiciales de decretar y practicar otras pruebas en el proceso, en aras de buscar la verdad real”.
50 Como resalta la STS (Sala 2.ª) de 17 de octubre de 2005 (RJ 2005\8259): “La fórmula ‘por reproducida’
que aparentemente permite al tribunal tener en cuenta las declaraciones prestadas en el sumario, atenta
a los principios de un juicio justo y es estimada improcedente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal
Supremo [SS. 72/94 de 27.1 y 384/95 de 16.4 (sic)]. Es doctrina reiterada la de que la lectura de las declaraciones,
que no es prueba documental sino –lo que es distinto- documentada, o con ‘reflejo documental’ (STC 303/93),
‘debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes
someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense’ (SSTC 80/86, 149/87, 22/88,
137/88 y 10/92); y también hemos declarado reiteradamente que no es suficiente que se dé por reproducida
en el juicio oral (SSTC 31/81, 143/85, 80/91, 51/95 y 49/98 de 2.3). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos interpreta que la lectura puede tener valor probatorio si se garantizan los derechos de la defensa,
especialmente la contradicción (S. 24.11.86, caso ‘Unterpertinger’), pero reprueba el empleo de la fórmula
por reproducida, por cuanto, aún habiendo sido admitida ésta por la defensa del recurrente, ello no significa
la renuncia a contradecir los elementos del sumario, en la medida en que la acusación se apoye sobre tales
elementos y, en particular, sobre la declaración de un testigo [S. 16.12.88 (sic), caso Barberá, Messegué y Jabardo’]
(STC 49/98, de 2.3).”
122
Derecho en Libertad
En primer lugar, por tanto, es importante que concurran ciertas circunstancias
previas a la realización de la actuación policial, que pueden resumirse en la urgencia
y en la irrepetibilidad de la pericia. La urgencia justifica en numerosos casos que la
policía actúe “a prevención” del Juez. Ocurre con la flagrancia como circunstancia que
permite la entrada en domicilio sin consentimiento del titular y sin autorización judicial.
Pero la urgencia puede también justificar en ocasiones la eficacia probatoria del resultado
de la diligencia preprocesal. Si faltara la urgencia, habría que esperar a que el Juez
de Instrucción competente ordenara la diligencia pericial correspondiente,51 pero debemos
matizar que, sobre todo, es determinante la concurrencia de la circunstancia de la
irrepetibilidad precisamente porque es efímero el objeto de la pericia. Si no lo fuera,
debería ser en el propio juicio oral donde se practicara el correspondiente medio probatorio.52
El valor probatorio se hace depender, pues, no tanto de la naturaleza de la
prueba, ni tan siquiera de la concurrencia de las garantías en su práctica, sino esencialmente
de un simple argumento utilitarista, que no deja de ser discutible: la evitación de la impunidad
de ciertas conductas, que de otra manera no podrían ser probadas en un proceso penal.
Desde una perspectiva crítica pudiera afirmarse en nuestro proceso penal que la impotencia
del Estado en la persecución de ciertas infracciones criminales se compensa con una
relajación de las exigencias probatorias generales. Dando por supuesta esta rebaja
de expectativas respecto a la aplicación concreta del paradigma del juicio justo en materia
probatoria, la cuestión se centra simplemente en si esa relajación de exigencias sobrepasa
o no los límites de lo excesivo.
En segundo lugar, decíamos, es necesario el cumplimiento de determinadas
garantías, tanto en el momento de la pericia o el inmediatamente posterior, como después
en la fase de juicio oral. Como reitera nuestra jurisprudencia: “cuando los atestados contienen
determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el
test alcoholimétrico-, y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible
considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida,
siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado (SSTC
100 y 45/1985 y 5/1989). Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado
-como puede ser el certificado del médico forense- no pierden por ello su propio carácter
y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son
incorporadas debidamente al proceso (para el certificado forense, STC 24/1991)” (STC
173/1997, de 14 de octubre).
51 Como afirmaba el Tribunal constitucional español en su sentencia 303/1993, de 25 de octubre: “Para
que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la policía judicial haya
de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues no en vano la policía judicial
actúa en tales diligencias «a prevención» de la autoridad judicial (art. 284 L.E.Crim.). Una vez desaparecidas
dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, quien, previo el cumplimiento de los requisitos
de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional
(art. 117.3 C.E.) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una
sentencia de condena [F.J. 4]”.
52 Se ha reiterado también en la jurisprudencia que “estos requisitos de ‘estricta urgencia y necesidad’
no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad –y menos de la constitucionalidad- de la inspección
de una nave como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo –que sólo requiere el cumplimiento
de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad- sino un presupuesto indispensable para
la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo” (SSTS
de 5 de mayo de 2000, de 20 de marzo de 2000, de 28 de enero de 2000, de 17 de octubre de 2005).
123
Derecho en Libertad
Conviene resaltar la existencia de una corriente jurisprudencial favorable a la
consideración de los informes periciales de institutos oficiales no como auténticas pruebas
periciales, sino como prueba documental, apreciable de oficio, por tanto, por el órgano
jurisdiccional (art. 726 LECrim)53 y, lo que en la práctica era mucho más importante,
evitando así la necesidad de que el autor del informe tuviera que comparecer al juicio
oral para dar explicaciones sobre su dictamen y someterse a las preguntas de las partes
procesales. El legislador, para el ámbito del procedimiento abreviado acogió expresamente
esta concepción en la reforma del artículo 788.2.II LECrim introducida por la Ley
Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre.54
C. Prueba documental: los actos de constancia
Con lo que llevamos dicho, está claro que el atestado aparece al inicio del proceso penal
como un conjunto de documentos, o de manera técnicamente quizás más precisa, de
actuaciones documentadas, a las que sin embargo no se atribuye en general el carácter
de prueba documental. Como veíamos, aparecen en él los resultados de la actividad
policial de investigación, que integran una primera composición de la noticia de un
hecho punible, que deberá ser probablemente objeto de mayores precisiones mediante
nuevas diligencias de investigación intraprocesales –ordenadas por el órgano jurisdiccional
competente para la instrucción- y, en todo caso, deberán ser objeto de prueba, si es
que son utilizadas por la acusación para fundamentar su pretensión punitiva.
Pero también estas afirmaciones tienen su excepción, pues la propia jurisprudencia
ha reconocido que “el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene
datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis,
planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida
o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre
que sean introducidos en el juicio oral como prueba docudocumental a fin de posibilitar
su efectiva contradicción por las partes (SSTC 107/1983, 201/1989, 132/1992, 303/1993
y 157/1995)” (STC 173/1997, de 14 de octubre).55
53 El artículo 726 LECrim dispone que “El tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos,
papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más
segura investigación de la verdad”.
54 El texto literal es el que sigue. “En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental
los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes
cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes
normas”.
55 Conteniendo esa misma idea, la STC 138/1992, de 13 de octubre: “Es claro que hay partes de ese atestado,
como pueden ser la aprehensión de los delincuentes sorprendidos in fraganti, la constancia del cuerpo, los
efectos o los instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas, documentos o cualquier otro objeto, los
croquis sobre el terreno, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras,
que encajan por definición en el concepto de la prueba preconstituida o anticipada. Ninguna de las enumeradas
son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias
(SSTC 107/1983 y 201/1989; ATC 637/1987). Así ocurre, en el presente caso, con las huellas de frenado,
que la Audiencia Provincial menciona como uno más de los elementos de juicio a tener en cuenta, sin especial
relevancia”.
124
Derecho en Libertad
Así pues, las declaraciones subjetivas contenidas entre la documentación que
integra el atestado se consideran simplemente materia fáctica susceptible de ser probada
en el momento del juicio oral por medio de alguno de los medios de prueba admitidos
en Derecho, pero aquellos otros elementos que contienen la constancia por los funcionarios
de policía de ciertos hechos objetivos, en cuya constatación muy escasamente caben
valoraciones subjetivas,56 sí pueden tener una mayor eficacia probatoria directa, aunque
será imprescindible someter tales documentos al debate público que de manera concentrada,
contradictoria y con la presencia del tribunal juzgador se desarrolla en el juicio oral.
Estos datos objetivos quedan registrados en lo que se conocen técnicamente como
“actos de constancia”.57 El artículo 770.2.ª LECrim, entre las diligencias por las que la Policía
judicial debe preparar el juicio rápido, establece que “Acompañará al acta de constancia
fotografías o cualquier otro soporte magnético o de reproducción de la imagen, cuando
sea pertinente para el esclarecimiento del hecho punible y exista riesgo de desaparición
de sus fuentes de prueba”. Se trata de documentar, por las razones de urgencia concurrentes,
los elementos de la realidad que pueden ser esenciales para el esclarecimiento de los hechos.
Pero no siempre es fácil de distinguir cuándo se está ante verdaderas constataciones
objetivas y difícilmente discutibles y cuándo, en cambio, ante el simple relato de hechos
que no cabe dar porsupuestos, sino que son simplemente hechos incorporados al acervo
de la investigación y que van a tener que ser probados en el juicio oral.58
Por otro lado, la cuestión de la constatación de datos objetivos nos lleva a la mención
de lo que en algunas sentencias se denominaron los “delitos cuasiflagrantes o testimoniales”,
en los que la percepción directa del funcionario de policía de ciertos hechos relativos
a la comisión del delito, documentados en el atestado, y sobre todo la presunción –iuris
tantum- de credibilidad que acompaña la actuación policial administrativa, que pretendió
56 Como se decía en la STC 303/1993, de 25 de octubre: “Este Tribunal ha otorgado el valor de prueba
preconstituida a todas aquellas diligencias que, como las fotografías, croquis, resultados de las pruebas
alcoholométricas, etc., se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad
externa (SSTC 107/1983, 201/1989, 138/1992, ATC 636/1987).”
57 Así, la STS (Sala 2.ª), de 8 abril de 1996 (RJ 1996\2851): “junto a esta facultad investigadora también
le habilita nuestro ordenamiento, sin que contradiga lo dispuesto en la Constitución, a asumir una función
aseguratoria del cuerpo del delito (arts. 282 y 292 LECrim, y 4 y 28 del RD 769/1987) sobre regulación
de la Policía Judicial, así como a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia”.
58 La ya mencionada STC 173/1997, de 14 de octubre, señala precisamente: “el atestado policial ni tiene
la consideración de prueba documental, sino única y exclusivamente de denuncia, ni en el asunto que enjuiciamos
existen elementos objetivos a los que puedan otorgarse valor de prueba, en aplicación de la doctrina constitucional
antes sucintamente expuesta. Es evidente, al respecto, que la intervención o aprehensión del tabaco no
es un elemento objetivo del atestado, sino el hecho mismo objeto de denuncia del atestado, por lo que para
tener la consideración de prueba válida a fin de acreditar el hecho punible era necesario e imprescindible
su incorporación al proceso a través de auténtico medio de prueba, como lo es la declaración testifical de los
funcionarios de policía que en él intervinieron, posibilitando así su efectiva contradicción por las partes.
Por lo que respecta a esta concreta cuestión es un dato irrelevante, a los efectos planteados, el que el acusado
no negase expresamente los hechos denunciados en el atestado policial, puesto que, aparte de que las declaraciones
del hoy recurrente en modo alguno suponen un reconocimiento de los hechos, la carga de la prueba sobre
los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación (STC 138/1992).”
125
Derecho en Libertad
ser trasladada al proceso penal, y llevó en algunos casos a desconocer las elementales
exigencias de la presunción de inocencia y a dar por bueno lo relatado por el policía,
siempre que no se hubiera conseguido desvirtuar por el acusado.59
Las elementales exigencias constitucionales en materia probatoria no pueden
permitir que por esta vía de la constatación objetiva se introduzcan directamente en
el acervo probatorio lo que no son más que hechos necesitados de prueba y ello no
porque no sea creíble el funcionario que ha apreciado esos hechos y los ha documentado
-se supone que con precisión y exactitud- en el atestado; sino porque la actividad probatoria
debe llevarse a cabo ante verdaderos órganos jurisdiccionales, y como tales, independientes
e imparciales. La actuación de la Policía judicial debe ser imparcial, como la de cualquier
otro funcionario público, pero como es obvio, los juzgados y tribunales gozan de ese
plus de garantías orgánicas que les permite, por ejemplo, ordenar en exclusiva restricciones
proporcionadas de derechos o, en el ámbito que nos preocupa en esta ponencia, “apreciar,
según su conciencia, las pruebas practicadas…”, como dice, nuestra LECrim (art. 741
LECrim).60
4. La imprescindible entrada del atestado en el juicio oral
Como hemos ido viendo, por la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia a través
de una actividad probatoria que respete las garantías constitucionales y legales y a pesar
de que muchas de las actuaciones documentadas en el atestado pueden tener un valor
probatorio intrínseco, no se admite que el atestado pueda directamente fundamentar
una sentencia de condena.61 Es imprescindible su paso previo a través del juicio oral
en el que como mínimo deberán ratificarse las actuaciones policiales, bien por la declaración
testifical de quienes las han documentado, bien a través del informe pericial de quienes
han realizado el análisis, bien, por último, a través de la eventual apertura de un debate
contradictorio en torno a los elementos objetivos que se introducen como pruebas
documentales.
59 Así, la STS (Sala 2.ª), de 7 abril de 2005 (RJ 2005\680): “nos encontramos, como indica la STS 1.12.2004
(RJ 2005, 364), en presencia de los llamados «delitos testimoniales» que presentan como rasgo esencial
la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial ( SSTS 12.5.89 y 23.9.88), y que
se caracterizan por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser, como ya hemos resaltado,
característica de los mismos la inseparable percepción directa por los Agentes de la Autoridad en cuanto
a los hechos cometidos o acabados de cometer más aún cuando a la presunción de veracidad se une la
evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente en el que poder
del comprador se intervino la sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 1, 85 gramo”.
60 El artículo 277.I CPP colombiano establece una presunción de autenticidad de los elementos materiales
probatorios y la evidencia física “cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente,
y sometidos a las reglas de cadena de custodia”. Y en el segundo párrafo de ese mismo artículo, con buen
criterio, se atribuye la demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia
física no sometidos a cadena de custodia a cargo de la parte que los presente.
61 Como claramente decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 145/1885, de 28 de octubre: “el
atestado policial no proporciona base suficiente para desvirtuar por sí mismo la presunción de inocencia,
ha de concluirse, por lo que se refiere a la segunda cuestión planteada por el recurrente, que el fallo
condenatorio basado exclusivamente en el atestado policial vulnera el mencionado precepto constitucional.”
126
Derecho en Libertad
A. Necesidad de contradicción
Las elementales exigencias de la defensa obligan a que la prueba deba practicarse en
presencia del acusado, que con la asistencia de su abogado pueda conocer los resultados
de la actividad probatoria que se practique contra él, pueda discutir su credibilidad,
y, en su caso, proponer prueba al respecto que refuerce su posición contraria a la pretensión
punitiva (art. 729.3 LECrim). No es admisible, pues, dar por reproducidas sin más
las actuaciones, como era práctica habitual en el proceso penal español, sino que deben
traerse los medios probatorios al acto concentrado de la vista oral por las partes acusadoras
o, en su caso, por el propio tribunal (art. 729.2 LECrim) y allí mismo someterse a la contradicción
de la defensa.
Pero la entrada en el juicio oral no debe hacerse necesariamente a través de
la ratificación de quienes efectuaron la diligencia policial, aunque eso sea lo habitual.
En concreto, respecto al examen de alcoholemia, la STC 24/1992, de 14 de febrero,
se refería a su eficacia para destruir la presunción de inocencia y afirmaba que ésta
“viene condicionada por su acceso al proceso en condiciones que permitan al juzgador
examinar por sí mismo la realidad de las circunstancias que determinaron su práctica,
singularmente -pero no necesariamente- a través de la ratificación o declaración
complementaria de quienes la efectuaron, o de otros elementos probatorios concernientes
a la conducción realizada. Así este Tribunal ha admitido la posibilidad de que el resultado
del test sea ratificado, no por los agentes que lo verificaron, sino por otros testigos (SSTC
100/1985, 145/1987 y AATC 797/1985, 1.421/1987 y 191/1988), por el resultado obtenido
con una prueba de extracción de sangre (ATC 304/1985), por la declaración del perjudicado
(ATC 305/1985), por las propias circunstancias que rodearon la conducción (ATC 649/1985)
y, a los efectos que ahora nos interesan, por la propia declaración del acusado (SSTC
145/1987, 89/1988 y AATC 62/1983 y 1.079/1987).”
En este punto cabe recordar, sin embargo, la doctrina de la “aceptación tácita”,
por cuanto si los informes periciales emitidos por organismos públicos oficiales62 no
han sido expresamente impugnados en el momento oportuno por la defensa, no es
necesaria su ratificación en el acto del juicio oral63; con lo cual no es la efectiva contradicción
62 Miranda Estrampes, M., La mínima actividad probatoria…, op. cit., p. 463, hace notar que no existe “un
numerus clausus de supuestos en los que el Tribunal Supremo haga aplicación de esta doctrina de la
aceptación tácita, sino que, con carácter general, la misma se aplica a todos aquellos informes emitidos
por organismos oficiales y policiales o funcionarios públicos que estén especialmente dedicados a las
materias sobre las que verse el dictamen pericial (por ejemplo, informes sobre tasación de daños, o sobre
tasación de los objetos sustraídos…)”.
63 Como recuerda la STC (Sala 2.ª) de 31 de enero de 2002 (RJ 2002\2469): “La doctrina de esta Sala, nos
viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad,
objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de
imparcialidad para atribuirles, «prima facie», validez plena SSTS 10.6.99 (RJ 1999, 5430), 23.2.2000 (RJ
2000, 1795), 28.6.2000 (RJ 2000, 6600), 18.1.2002 (RJ 2002, 7391). Igualmente en el Pleno no jurisdiccional
de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos
integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese
su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno,
señalando la STS de 31.10.2002 (RJ 2002, 10071) el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación
cuando dice que:‘... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo
conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente
aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe
considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos
mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por
no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio
cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente’”.
127
Derecho en Libertad
lo que cuenta para entender que se han cumplido las garantías mínimas, sino la simple
posibilidad de contradicción.64 Se entiende que se renuncia a la contradicción si no
se aprovechan, pues, las posibilidades legales de impugnar tales informes. En un principio
se trató de una doctrina jurisprudencial claramente contra legem, pues desconocía
las normas concretas sobre la práctica de la prueba pericial de nuestra LECrim. El legislador,
sin embargo, terció en la cuestión y, como antes hemos expuesto, en diciembre de 2002
estableció que tales informes tendrán carácter de prueba documental.
B. La declaración testifical de los policías
La vía ordinaria para que los resultados de las diligencias policiales tengan su entrada
en el proceso es la prueba testifical. Hemos aludido ya a la consideración general del
valor del atestado como una denuncia, por tanto una exposición de unos hechos determinados,
más o menos completos, que puestos en conocimiento del órgano jurisdiccional competente
para la dirección de la investigación, dan inicio al correspondiente proceso penal. En
directa consonancia con ello, decíamos que el atestado contenía una serie de datos que
debían ser objeto de prueba y, salvo que se refirieran a datos que constaran de manera
objetiva, deberían aportarse a través de la comparecencia de los propios funcionarios
que han conocido de los hechos por haber practicado las diligencias de prevención
documentadas posteriormente en el atestado.
Esta es la solución que la LECrim ya en 1882 acogía expresamente y que se
mantiene en vigor en la actualidad. Así el artículo 297.II establece el valor de declaraciones
testificales para las declaraciones contenidas en el atestado en cuanto se refirieran a hechos
de conocimiento propio. A su vez, el artículo 717, ya en la sección dedicada al “modo
de practicar las pruebas durante el juicio oral”, dispone que “Las declaraciones de las
Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales,
apreciables como éstas según las reglas del criterio racional”. Por ello, la jurisprudencia,
de manera reiterada, ha declarado que “Sólo puede concederse al atestado valor de
auténtico elemento probatorio si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente
mediante la declaración testifical de los agentes de policía firmantes del mismo (SSTS
100/85, 101/85, 173/85, 46/86, 182/89, 138/92, 303/93, 51/93 y 157/95). En consecuencia,
vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte
sobre la única base del atestado policial no ratificado (SSTC 173/85, 49/86, 182/89, 303/93)”.
[STS (Sala 2.ª), de 17 de octubre de 2005].
64 Como nos dice la STS (Sala 2.ª), de 7 de abril de 2005 (RJ 2005\7680): “Este criterio ha sido avalado
por el TC ( SS 127/90, de 5.7 y 24/91 de 11.2 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes
practicados por la fase previa al juicio basado en conocimientos especializados y que aparezcan documentados
en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.
Y ha sido proseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado
ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general
en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias
de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada
en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie
propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso por estimarse que hubo una aceptación
tácita para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter
público u oficial SSTS 5.5 (RJ 1995, 4495), 14 (RJ 1995, 8962) y 30.12.95 (RJ 1995, 9637) y 15.1 y 11.11.96)”.
128
Derecho en Libertad
No se trata, sin embargo, de una regulación exenta de problemas. Precisamente
en torno al alcance de estas declaraciones testificales de los policías que han realizado
las actuaciones de prevención se han planteado en los últimos años los debates más
enconados, incluso en algunas destacadas resoluciones de la propia Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo.
Por un lado, pueden presentarse problemas cuando el contenido de la declaración
del funcionario de Policía se refiera a actuaciones en las que no se han respetado las
garantías constitucional o legalmente exigidas. La declaración testifical no debe poder
convalidar la infracción cometida, de modo que valga ahora el relato de los datos obtenidos
por medio de una actuación ilegal. No es esta una vía para convalidar este tipo de
infracciones, precisamente porque el conocimiento del policía procede directamente
de la actuación de prevención indebida, con lo cual se le debería aplicar la teoría de
los frutos del árbol envenenado (art. 11.1LOPJ).65
Por otro lado, la mayor polémica se ha planteado cuando el policía declara
en el juicio oral no sobre lo que ha visto, sino más bien sobre lo que ha oído. Aunque
en este punto conviene también distinguir: pues el declarante puede narrar lo que
ha oído de otras personas, sean testigos presenciales o indirectos, o bien puede contar
lo que ha oído cuando ha tomado declaración al sospechoso como diligencia de prevención.
En cuanto a la declaración de referencia sobre lo que ha contado algún testigo,
simplemente debemos recordar las limitaciones que la propia LECrim establece: en
el ordenamiento español caben los testimonios de referencia, con muchas limitaciones
y cautelas.66 Sin embargo, cuando se trata de declaraciones policiales es preciso recordar
que el artículo 297 LECrim, precisamente cuando trata del valor probatorio del atestado,
limita las declaraciones testificales a los hechos de conocimiento propio.67
Respecto a las declaraciones del responsable de la confección del atestado en
las que da cuenta de autoincriminaciones del sospechoso en la toma de declaración
policial, cuando ésas no han sido ratificadas en ningún momento ante un órgano
jurisdiccional, vale la pena detenernos un poco más.
65 El artículo 11.2 LOPJ recoge la doctrina de la STC 11/1984, de 29 de noviembre en la que se acogió
en nuestro ordenamiento la doctrina de la exclusión de la prueba o de l a prueba ilícita o ilegal. El tenor
del mencionado artículo es el siguiente: “… No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales”. Téngase en cuenta que una corriente jurisprudencial
entiende que no sólo entrarían en esta regla de exclusión las pruebas obtenidas con violación de derechos
fundamentales, sino también aquellas otras cuya obtención infringiera la legalidad ordinaria. Vid. Miranda
Estrampes, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, 1999, pp. 22-26.
66 El artículo 710 LECrim establece que “Los testigos expresarán la razón de su dicho, y si fueren de referencia,
precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida,
a la persona que se la hubiere comunicado”. Como dice el Tribunal Constitucional, “la prueba testifical de
referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal
pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia”
(STC 217/1989, de 21 de diciembre). Como exigencia de plenitud en el ejercicio del derecho de defensa,
este mismo órgano ha declarado que “sólo en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración
del testigo directo” podrá admitirse válidamente la prueba de referencia (STC 146/2003).
67 Así, la STC 303/1993, de 25 de octubre, concluye: “Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite
valorar como prueba testifical la declaración de cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad,
sino única y exclusivamente la de aquel funcionario de la Policía judicial que intervino personalmente en las
diligencias del atestado, presenció la perpetración del hecho punible o efectuó la recogida del cuerpo del delito
o la detención de su autor”.
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Derecho en Libertad
C. La declaración en el juicio oral de la autoincriminación del acusado en sede policial
Como sabemos, el estatuto jurídico del sujeto pasivo del proceso penal se caracteriza
especialmente, cuando rigen las exigencias de un proceso justo, por la amplitud de
su derecho a defenderse, siendo una de las manifestaciones más destacadas el derecho
a permanecer en silencio y aún más, como dice nuestro artículo 24.2 CE, el derecho
a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.68
Aparte de los supuestos específicos de prueba anticipada, existen varias vías
para introducir en el juicio oral declaraciones de la fase de investigación: en primer
lugar, el artículo 714 LECrim prevé la existencia de contradicciones entre la declaración
del juicio oral y las declaraciones anteriores, y en tal caso “podrá pedirse la lectura de
ésta por cualquiera de las partes” y, después de leída, se pedirán explicaciones al declarante
para justificar las diferencias o contradicciones. Es razonable que a partir de estas
manifestaciones el Juez pueda fundar su convicción. Literalmente el artículo 714 LECrim
se refiere a los testigos, pero la jurisprudencia lo ha interpretado ampliamente incluyendo
también a los acusados. En nuestro caso, sin embargo, no puede hablarse en sentido
estricto de diferencias o contradicciones sino solamente de la existencia de una declaración
incriminatoria, no expresada en la fase natural de la prueba que es el juicio oral sino
con anterioridad, mientras que posteriormente se manifiesta un cambio de actitud favorable
a acogerse a un derecho fundamental.69
Una segunda posibilidad de que las declaraciones obtenidas en la investigación
puedan ser tenidas en cuenta para fundamentar una sentencia se encuentra prevista
en el artículo 730 LECrim para los casos de imposibilidad sobrevenida de reproducirlas
en el juicio oral. Pero la ley exige que tal imposibilidad sea independiente de la voluntad
de las partes, lo cual no ocurre en nuestro caso: es precisamente la voluntad del acusado
-constitucionalmente legítima- la que impide su declaración en el juicio oral.
Hay todavía un tercer cauce al que se ha dado abierta aplicación, no sin gran
polémica: la declaración testifical de los policías que han tomado la declaración incriminatoria
al detenido y refieren en el juicio oral aquello que le han oído relatar.70
68 Vázquez Sotelo, J.L., Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del Tribunal, Barcelona, 1984,
p. 100: “Es evidente que los sistemas más progresivos son los que llevan las garantías o derechos del inculpado
más allá del simple derecho o facultad de guardar silencio. Si, además de la posibilidad de guardar silencio,
se reconoce al inculpado la facultad de ‘no declarar contra sí’, de ‘no declararse o confesarse culpable’ pudiendo
limitarse en su declaración a dar explicaciones solamente defensivas, aunque no se formule esta facultad
de modo expreso y simplemente se venga a reconocer su existencia al dejar impune y sin sanción alguna
esa conducta del imputado, es claro que entonces y sólo entonces la declaración del sospechoso pasa a ser
fundamentalmente un medio de defensa mucho más que un medio de prueba, ya que puede utilizarla tan
sólo a los fines de su exculpación”.
69 Vid. desde una posición claramente favorable al valor probatorio de las declaraciones anteriores, Magro
Servet, V., “El derecho a no declarar de los acusados en el juicio oral y la viabilidad de la lectura de sus declaraciones
en la instrucción”, Diario La Ley, núm. 6421, 14 de febrero de 2006.
70 Es algo distinto el caso en que nos encontremos en el juicio oral con el testimonio de referencia y, asimismo,
con la declaración del acusado y ambas sean contradictorias: una será indirecta, la del testigo de referencia,
y la segunda será directa, pero -a efectos de su valor probatorio- sospechosa, pues la ha emitido por quien
tiene el derecho fundamental a no autoincriminarse. Así, en la STS, Sala 2.ª, de 29 de septiembre (RJ 2005\7200):
“en el caso presente nos encontramos, sí, con una testigo de referencia; pero esta referencia no lo es con
relación a otro testigo que no ha asistido al juicio oral, sino respecto de un acusado que sí acudió a tal juicio
y fue interrogado como también luego lo fue la testigo de referencia. Y esto presenta la cuestión de modo
totalmente diferente: ya no nos encontramos con el problema de si vale o no la prueba testifical de referencia
como prueba de cargo, sino ante dos declaraciones, la del acusado y la del testigo, ambas practicadas en
presencia del tribunal de instancia, de modo que éste tiene que confrontar una con otra, y con las demás
pruebas practicadas, para otorgar su crédito a alguna de ellas, sin que, salvo caso de manifiesta irracionalidad
que aquí no existió, podamos nosotros en esta alzada sustituir el criterio que tuvo la Audiencia Provincial
al resolver esta cuestión”. Pero por otro lado, en la STS, Sala 2.ª, de 20 de julio de 2006 (RJ 2006\6300), en una
130
Derecho en Libertad
En un caso especialmente interesante, al que se refiere la STS, Sala 2ª, de 20
de julio de 2006 (RJ 2006\6300), se trata sobre el valor probatorio del testimonio de
referencia de unos policías que acudieron a una “entrevista personal” a un detenido
en la base de Guantánamo, por cierto de un modo razonablemente muy crítico. Por
un lado, “partiendo del dato cierto e incontrovertido de que el recurrente permaneció
detenido en poder del ejército de los Estados Unidos desde que les fue entregado en
fecha no precisada en la sentencia, en Kandahar, por los militares paquistaníes y trasladado
seguidamente a la base de Guantánamo, hasta su puesta a disposición del Juez Central
de Instrucción núm. 5 el 13 de febrero de 2004, toda diligencia o actuación practicada
en ese escenario debe ser declarada totalmente nula y como tal inexistente. Ello supone
tener por inexistente la, eufemísticamente denominada por el Tribunal sentenciador
«entrevista policial», lo que en realidad fue un interrogatorio porque éste se produce
en una situación de desigualdad: una parte pregunta y la otra responde y, en este caso,
el que respondía estaba, además, privado de libertad. La entrevista sugiere una situación
de igualdad de los contertulios que, obviamente, no existió en el presente caso”. Por
ello, se entiende que debe ser declarada nula e inexistente la declaración de referencia
sobre tal entrevista, pues “constituiría un verdadero fraude procesal estimar nula
la declaración del recurrente y recuperarla o rescatarla por vía indirecta a través del
testimonio de los interrogadores bajo el subterfugio del art. 710 LEcrim”. No se trata
más que de un efecto reflejo de una prueba obtenida con vulneración de los derechos
fundamentales: como antes decíamos, no puede subsanarse esa vulneración a través de
la prueba de referencia, pues esta última también estaría afectada por la ineficacia probatoria.
Las discusiones han surgido con fuerza, sin embargo, en los casos en que la
declaración inicial del imputado se ha emitido con todas las garantías y después, también
con aplicación de los principios esenciales de la actividad probatoria, son introducidas
en el juicio oral por los policías. Por un lado, una línea jurisprudencial sostenía que
sólo las declaraciones efectuadas ante el Juez tendrían la capacidad de convertirse en
prueba de cargo, no las contenidas en el atestado policial a partir de las primeras
declaraciones ante los funcionarios, a pesar de que se hubiera respetado la preceptiva
asistencia letrada.71
posición más garantista y ajustada a las exigencias de la prueba de referencia: “Tiene esta Sala declarado,
con reiteración, que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra
a disposición del Tribunal. SSTS 577/2002 de 3 de abril, 944/2003 de 23 de junio, 1940/2002 de 21
de noviembre ó la reciente sentencia 640/2006 de 9 de junio. En el mismo sentido SSTEDH Delta vs Francia
(1990); Isgro vs Italia (1991) y Lüdi vs Suiza (1992) por vulneración del art. 6 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos”. Asimismo, la STS, Sala 2.ª, núm. 800/2006, de 13 de julio :”… solamente podrá acudirse
a dicha posibilidad en aquellos casos excepcionales en los que existan circunstancias que impidan la práctica
de la prueba mediante la declaración del testigo directo. Cuando éste comparece ante el Tribunal y declara
rectificando sus declaraciones policiales, el contenido inculpatorio de éstas no puede ser tenido en cuenta
como prueba de cargo mediante su introducción a través de la declaración de los agentes que la presenciaron.
En primer lugar, porque se trata de una declaración referencial cuando se dispone del testigo directo; y en segundo
lugar porque no se prestó ante el Juez, sino ante los mismos que ahora declaran sobre su realidad y circunstancias”.
71 Vid., por ejemplo, la STS, Sala 2.ª, de 25 de octubre de 2006 (RJ 2006\7849): “El Tribunal sentenciador
utilizó la vía oblicua del testimonio de los policías ante los que se efectuó tal declaración en el atestado, para
«recuperar» o «rescatar» la declaración del recurrente. Dicha declaración de los Mossos d'esquadra obra
en el Plenario. Este proceder no es admisible”.
131
Derecho en Libertad
La cuestión que nos interesa se centra, pues, en si a través de esta última declaración
los policías pueden introducir válidamente la autoincriminación realizada ante ellos
mismos, sin que hubiera por tanto inmediación judicial alguna. Por un lado, se ha afirmado
“que no puede rescatarse por la vía indirecta del testigo de referencia o testigo «de
oídas» la declaración incriminatoria en el atestado de quien luego no lo ratifica en presencia
judicial, siendo el único dato incriminatorio existente, y ello porque no cabe la figura
del testigo de referencia (art. 710) allí donde está disponible para el Tribunal el autor
de la manifestación concernida” [STS, Sala 2.ª, de 25 de octubre de 2006 (RJ 2006\7849)].
Pero también las consideraciones utilitaristas de una mayor represión penal han llevado
en ocasiones a una conclusión opuesta.
En este sentido la STS, Sala 2.ª, de 4 de diciembre de 2006 (RJ 2007\779), en
un caso conocido de terrorismo72, ha proclamado que “las declaraciones prestadas por
los acusados en las dependencias policiales se efectuaron con observancia de las formalidades
y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, y que además
fueron objeto de reproducción en el juicio oral de forma que la defensa pudo ejercitar
su facultad de contradicción sobre las mismas”. Esta sentencia esquematizó la titubeante
doctrina jurisprudencial sobre la introducción de las declaraciones policiales por la
vía del artículo 714 LECrim: En unas sentencias ha excluido su valor probatorio, por
entender que el precepto se refiere a declaraciones sumariales, y no policiales; en otros
casos, siempre que las declaraciones policiales se hubieran practicado legalmente, se ha
reconocido su eficacia probatoria, si se reproducen en el juicio oral y allí son sometidas
a contradicción.73 Por otro lado, se refiere a la posibilidad reconocida en diversas
sentencias –aunque negada en otras- de introducir las declaraciones autoincriminatorias
realizadas ante la policía a través de la declaración de los policías que la recibieron
o del letrado que asistió en ellas al detenido,74 y entiende que no hay infracción del
derecho fundamental a la presunción de inocencia pues existe una actividad probatoria
de cargo suficiente para desvirtuar esa presunción constitucional. Además de las
declaraciones policiales de referencia se cuenta con lo que se entiende son elementos
corroboratorios de la participación del acusado como las declaraciones de la esposa
y el hijo del magistrado fallecido.
72 El asesinato del magistrado Lidón por ETA en el País Vasco, y en concreto la condena por cooperación
necesaria de una persona que había sometido a vigilancia al magistrado muy cerca de su domicilio,
constatando durante dos semanas que salía del garaje , identificando su vehículo, el horario de salida,
entre otros datos, con conocimiento de que iban a ser utilizados para la comisión del delito. Entre otros
motivos de casación, se plantea a la Sala 2.ª de nuestro Tribunal Supremo la vulneración del derecho
fundamental a la presunción de inocencia al haberse fundado la condena en la declaración del propio
acusado ante la Policía que investigaba el atentado, de la que se retractó ante el Juez de Instrucción
–afirmando haberla hecho bajo tortura- y que no fue reiterada tampoco en el juicio oral, y en el informe
policial admitido en el juicio oral, junto a otros datos como la declaración del abogado del turno de oficio
que intervino en esa primera declaración, al médico forense que le reconoció, a un coimputado que
confirmó su conocimiento del acusado y a la viuda e hijo del fallecido.
73 Así, la STS (Sala 2.ª), de 22 de febrero de 2002 (RJ 2002\3871) resumía: “existe una consolidada doctrina
jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala Segunda que concede, excepcionalmente
un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración
autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo
siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º que conste que aquélla fue prestada previa información
de sus derechos constitucionales, 2º que sea prestada a presencia de Letrado y 3º finalmente sea complementada
en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma.
En tal sentido pueden citarse las SSTC 303/1993, 51/1995, de 23 de febrero, 153/1997, de 29 de septiembre,
así como de esta Sala núm. 1079/2000, de 19 de julio , entre otras”.
74 Un reciente acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª, celebrado el 28 de noviembre de 2006
,
en este sentido permite: “admitir que la declaración prestada válidamente ante la Policía puede ser incorporada
al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia”.
132
Derecho en Libertad
El especial interés de esta resolución está en su carácter polémico, pues consta
de dos votos particulares con importantes consideraciones. El magistrado Martínez
Arrieta entiende que las declaraciones autoincriminatorias expresadas en el atestado
no son prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, pues sólo los actos ante
un órgano jurisdiccional pueden tener potencialmente la consideración de medio de
prueba. Por otra parte, la presencia del acusado no permite conceder validez a las
pruebas de referencia. Además discute la imparcialidad de los policías75, en un razonamiento
que comparto: no son objetivamente imparciales, pues ellos han tomado parte activa
en el atestado y en su propio interés está defenderlo (“No se trata de una presunción
de perjurio, sino en la afirmación de que quien ha recibido una declaración, y lo ha
plasmado en un documento oficial, se encuentra, al menos, en una situación difícil
para poder afirmar lo contrario de lo que reflejó por escrito, máxime cuando esa posibilidad
supone la admisión de un hecho delictivo”). Por ello concluye el Magistrado: “La declaración
autoincriminatoria de un imputado en sede policial, realizada en condiciones de legalidad
previstas en nuestro ordenamiento, podrá, y deberá, ser objeto de investigación y los
datos obtenidos podrán ser llevados al enjuiciamiento para conformar la convicción judicial,
es decir, pueden ser fuente de prueba pero no son medio probatorio de los hechos enjuiciados”.
De manera concurrente en la crítica, el magistrado Ramos Gancedo discute
asimismo el valor probatorio de las declaraciones autoincriminatorias aportadas al juicio
a través del testimonio de referencia de los policías autores del atestado y se basa en
las garantías del proceso penal acusatorio, y entre ellas la contradicción. La estructura
de este proceso implica que la fase de investigación preliminar por parte de la Policía
se dirige a la eventual apertura de un proceso penal, por tanto a obtener fuentes de prueba,
pero no pruebas en sí mismas. Es cierto, como afirma este Magistrado, que la investigación
implica intensamente a quien la realiza, reduciendo su capacidad de crear distancia
crítica respecto a la propia actuación, y que además esta actividad transcurre en un
marco sin transparencia, muy constrictivo para quien es objeto de ella.76 Por ello destaca
el principio fundamental del proceso con todas las garantías de que “es patente la necesidad
de que la sentencia se elabore a partir de datos que hayan sido objeto de consideración
autónoma por parte de un sujeto institucional ajeno a la investigación, de la que el
juicio no debe ser la mera transposición mecánica que fue durante mucho tiempo”.
Y es muy claro al afirmar que “la posibilidad de acudir al testimonio de los funcionarios
autores de la investigación, como forma de introducir en el juicio la declaración de
algún imputado en el atestado, aparece en la jurisprudencia citada rigurosamente condicionada a que concurran dos requisitos esenciales. El primero y fundamental, que los
datos sobre los que verse la deposición sean de carácter objetivo; y el segundo, que no
exista otra forma de constatación de los mismos, porque la correspondiente diligencia original fuera irrepetible. Y, aun siendo así, en todo caso, el empleo de tales testigos
de referencia sólo estará autorizado en supuestos de imposibilidad real y efectiva de oír
al testigo directo”.77
75 La Sala había salido ya al paso de estas consideraciones, pero con argumentos muy discutibles: “cabe
añadir, saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho al valor de las declaraciones testificales
en el juicio oral de los policías y del letrado que presenciaron las manifestaciones en sede policial, en primer
lugar, que dudar de su respectiva imparcialidad, ante la imposibilidad -que se apunta- de reconocer una
actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de
generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones
sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración”.
76 Son ideas ya expresadas en la STS, Sala 2.ª, de 21 de noviembre de 2002 ( RJ 2002, 10498), que habla de
“una marcada asimetría en las posiciones de los interesados, con el consiguiente riesgo de unilateralidad
en la formulación de los resultados”.
77 En sentido similar Vid. el voto particular de Martín Pallín a la STS, Sala 2.ª, de 18 de diciembre de 2006
(RJ 2007\456).
133
Derecho en Libertad
La labilidad de la prueba de referencia en la generalidad de los casos se muestra
particularmente intensa, pues cuando la policía testifica sobre estas declaraciones no
se trata de referir un hecho relatado por alguien que lo ha presenciado, sino de un
hecho que supone la autoinculpación del declarante originario, sin ratificación alguna.
Téngase en cuenta que la declaración testifical de los policías sobre el contenido de
las declaraciones del atestado no es cualquier tipo de prueba de referencia, y si además
se refieren a la autoincriminación del propio sospechoso que no ha sido ratificada en
ningún momento del proceso, son especialmente peligrosas.78
Se trata de proceder con especial cuidado cuando está implicado el derecho
de defensa, que no debería poder ser burlado de manera indirecta, con mayor razón
cuando la declaración incriminatoria no se ha producido ante juez alguno sino
ante funcionarios que, en último término, forman parte del poder ejecutivo y, pese a
estar en su trabajo sujetos al deber de imparcialidad, se encuentran en mi opinión en
una posición no suficientemente neutral79 como para dejar en sus manos con una eficacia
probatoria directa la renuncia al derecho fundamental a no confesar contra sí mismos
y a no declararse culpables.
78 Vid., muy recientemente, en esta misma línea, Nieva Fenoll, J., “El discutido valor probatorio de las
diligencias policiales”, Diario La Ley, núm. 6780, 17 de septiembre de 2007: “… debería descartarse por
completo el testimonio de un agente de policía sobre las declaraciones de imputados, o testigos que no
pueden acudir al juicio oral, en sede policial”. La STS, Sala 2.ª, de 3 de abril de 2002 (RJ 2002, 6759)
era clara en este sentido: “La manifestación policial en el acto del juicio oral, sólo alcanza a demostrar que
esas declaraciones policiales se prestaron. En términos gráficos, pudiéramos decir que se trata de una copia
oral del atestado”.
79 Igartua Salaverría, J., “La función probatoria de las declaraciones efectuadas en sede policial (una evolución
doctrinal de la Sala 2.ª del TS)”, Diario La Ley, núm. 6714, 16 de mayo de 2007: “El funcionario pregunta
lo que quiere y como quiere buscando algo; no a lo que salga como si le fuera indiferente el resultado del interrogatorio.
Es impensable que las expectativas, los intereses de quien pregunta no ejerzan ninguna influencia sobre
las declaraciones recogidas. Ninguna declaración recogida unilateralmente es imparcial; y menos en un
contexto autoritario, cerrado al diálogo y con fuertes restricciones de las libertades fundamentales”.
134
Algunos apuntes sobre el control parlamentario y la
democracia en la reforma del Estado en México**
Gastón J. ENRÍQUEZ FUENTES
“…L a democracia es el
punto de equilibrio al que siempre ha
de retornar el péndulo político en su
oscilación de derecha a izquierda…
Y si hay una forma que ofrezca la
posibilidad de superar de manera
pacífica y progresiva la violenta
oposición mayoría-minoría… tal
forma es la de la democracia
parlamentaria, cuya ideología es la
libertad no alcanzable en la realidad
social, pero cuya realidad es la paz…”
Hans Kelsen, “Esencia y
valor de la democracia” (1929)
Sumario:
I. A modo de introducción: el precompromiso democrático en México;
II. La importancia del control parlamentario en la consolidación democrática en México;
III. La transición política mexicana y las propuestas en la reforma del Estado;
IV. Consideraciones reflexivas: ¿hacia un verdadero
Estado constitucional democrático en México?
I. A modo de introducción: el precompromiso democrático en México
Hace ya casi tres décadas Jon Elster escribía que la estrategia de Ulises consistía en
comprometer a las generaciones posteriores estableciendo una Constitución que
incluye cláusulas que impiden cambiarla fácilmente. 1 En este sentido, la idea del
precompromiso se encontraría adecuadamente expresada en el ideal de la democracia
constitucional; de forma que determinadas materias (los derechos fundamentales,
la estructura territorial del Estado, la división de poderes, etc.) quedan fuera de la
agenda política cotidiana y, por tanto, del debate público y del debate legislativo.2
Es decir, se estaría tratando simple y llanamente de lo que en una frase feliz de
Ernesto Garzón representaría el coto vedado de lo no negociable.
**El presente trabajo previamente ha sido autorizado para su publicación en una obra de próxima aparición,
y bajo la coordinación del Dr. Rafael Aguilera Portales.
* El autor es Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, España. Actualmente es profesor de
la Universidad Autónoma de Nuevo León.
1 La primera edición de la obra apareció en 1979, bajo el título Ulises and the Sirenas. Studies in racionality
and irracionality; Cambridge; sin embargo, hemos utilizado la versión traducida al castellano por Juan José
Utrilla: Elster, Jon, Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad, México, Fondo de Cultura Económica,
1989, p. 160.
2 Moreso, Juan José, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 1988, pp. 165-167. La estrategia de Ulises consiste en que éste sabiéndose
débil para comportarse racionalmente al oír los cantos de las sirenas se hizo atar al mástil de su barco porque
sabía de la irresistible atracción del canto de aquellas y quería cerrarse de antemano la posibilidad de llegar
a tomar bajo su influencia decisiones que le acarrearían fatales consecuencias. Las estrategias de Ulises son
135
Derecho en Libertad
Ahora bien, para el profesor Eloy García el mito de Ulises bien podría ser la
clave explicativa para comprender la situación en la que se ha sumido el constitucionalismo
democrático europeo durante los últimos cincuenta años; es decir, el cambio constitucional
ha estado encaminado más a resolver problemas de técnica jurídica que dirigido a afrontar nuevos
retos políticos o ideológicos, ya que la Europa occidental se mantuvo sólidamente atada
a la proa de ciertos dogmas para no prestar oídos a unos cantos de sirena que le hubieran
llevado por los rumbos de los países del Este.3 De forma que, para él, el fin del mundo
soviético desveló que entre la teoría y la praxis constitucional comienza a abrirse un
gigantesco vacío que, como en el caso del socialismo real, es susceptible de concluir
en el desastre si los postulados de principio llegaran a convertirse en una completa
parodia de la realidad.
En este orden de consideraciones, para el profesor García el Estado constitucional
bien podría estar acudiendo a su Machiavellian Moment,4 por cuanto se pone en evidencia
que la libertad no era perfecta y el Estado constitucional tenía dificultades sólo que esta vez no existía
un enemigo al Este que pudiera justificarlas.5 Esto último lleva a nuestro autor a concluir
que, lejos de pretender revitalizar la legitimidad constitucional imperante, lo que se debe
hacer es cuestionar seriamente la interpretación vigente de la democracia de los modernos,
pues de lo contrario sólo se estarán convirtiendo en problemas de forma lo que son
problemas de fondo.6 El profesor García plantea, por lo tanto, que sea el republicanismo
cívico quien, a través de sus principios, sustente la nueva concepción de la legitimidad
democrática; concepción que por cierto encontraría su principal fuente de inspiración
en la virtù ciudadana como la condición de supremo arcana de la democracia por encima
de las instituciones y de los factores normativos.7
por tanto formas de asegurar la racionalidad de manera indirecta: mecanismos de precompromiso
o autoincapacitación preventiva que adopta un individuo en un momento lúcido, consistentes en cerrarse
de antemano ciertas opciones para protegerse de su tendencia previsible a adoptar, en momentos de debilidad
de la voluntad o racionalidad distorsionada, decisiones miopes que sabe que frustrarían sus verdaderos
intereses básicos duraderos. Bayón, Juan Carlos, “Derechos, democracia y Constitución”, en Miguel Carbonell
(ed.): Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003, p. 224.
3 García, Eloy, El Estado Constitucional ante su Momento Maquiavélico, Madrid, Civitas, 2000, pp. 61-62.
4 Tal y como lo señala Eloy García, El Momento Maquiavélico es el término que utiliza John Pocock para precisar
un momento histórico de un pensamiento espacial y temporalmente determinado que se concreta en el
estudio del Momento en que Maquiavelo y sus contemporáneos concibieron el discurso del republicanismo
cívico del cinquecento florentino. En este sentido, nos dirá García, la teoría de Pocock estaría enmarcada en
un momento en que hace irrupción el asalto a la razón postmoderna, que se definiría como la exaltación
de lo irracional, de lo absurdo, aquél que, mediante una deconstrucción, niega todos los supuestos precomprensivos
básicos que han sido preconstituidos desde la razón crítica; un momento que, a fin de cuentas, caracterizaría
la crisis por la que atraviesa el principio de legitimación democrático moderno. Ante este hecho, Pocock
retoma el discurso republicano que aspira a recuperar en lo sustancial los viejos trazos del pensamiento de los Maquiavelo,
Guicciardini, Giannotti, Harrington, Rousseau, Jefferson y Benjamin Constant, centrado en la afirmación de la identidad
cívica del hombre: el hombre como ser político que vive en una comunidad que recibe el nombre de Ciudad. García, Eloy,
“Estudio preliminar” de Pocock, John, El momento maquiavélico. El pensamiento político florentino y la tradición republicana
atlántica, Madrid, Tecnos, 2002, pp. 9-81.
5 García, Eloy, El Estado Constitucional ante su Momento Maquiavélico, op. cit., nota 3, p. 57.
6 En cuanto a esas pretensiones de reinterpretar la democracia actual, podemos encontrar las propuestas,
por citar sólo una, de un Jürgen Habermas, quien señala que la formación de la opinión y de la voluntad política,
allende la cuestión pragmática de qué es lo que podemos hacer en orden a realizar tareas concretas, habrá de aclarar
en primera línea tres cuestiones: la cuestión subyacente en la formación de compromisos de cómo poner en consonancia,
o concertar, preferencias que compiten entre sí, la cuestión ético-política de quiénes somos y quiénes queremos de verdad
ser y la cuestión práctico-moral de cómo debemos actuar, es decir, de cómo actuar con justicia. En definitiva, sólo una
consideración diferenciada permite reconocer estructuras profundas que exigen el cumplimiento de condiciones en cada
caso distintas. Esto se muestra en las consecuencias que las distintas formas concretas de comunicación tienen para la
comprensión del sistema representativo y en general para la relación entre el Parlamento y la opinión pública. Habermas,
Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998, pp. 238 y 248.
7 El discurso republicano defendido por Pocock, estaría basado principalmente sobre tres postulados que
en el terreno de los supuestos de principio informarían una nueva democracia: el carácter natural de una acción
136
Derecho en Libertad
Indudablemente, esa virtù ciudadana, como dice este distinguido constitucionalista,
debería de ser la conditio sine qua non en cualquier convivencia democrática; pero, ¿es
que acaso debemos renunciar a la búsqueda de una mayor democratización del sistema,
para dedicar nuestros esfuerzos al alcance de una perfección ética en nuestra condición
de ciudadanos y, en consecuencia, olvidarnos de las reglas sin más?8 Lamentablemente,
al menos en lo que al paradigma mexicano se refiere, la situación no puede ser así.
Nos hemos atado al mástil de un barco que la historia nos ha impuesto por cuanto
no olvidamos que el constitucionalismo es la lucha en contra de aquella discrecionalidad
que hizo que los gobernantes se convirtieran en tiranos. Con esto no se quiere decir
que se renuncie a la búsqueda de esa virtù ciudadana sin más, sino más bien que, aun
cuando a costa de que se considere que lo que aquí se propone es neutralizar la acidez
del vino viejo echando en los odres poco o mucho de vino nuevo,9 por ahora se debe
de dar respuesta a diversos temas pendientes, y principalmente los que guardan relación
con esa democracia de los modernos.
Esta breve reflexión viene a cuento por dos razones fundamentales y que a la vez
serán el principal hilo conductor durante este pequeño trabajo: la primera de ellas
sería que, de acuerdo con la Constitución de 1917, México se habría atado –por continuar
con la alegoría del mito de Ulises– al mástil del barco de la democracia, al ser ésta considerada
no solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida
fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo (art. 5º. CPM).
Sin embargo, durante décadas el sistema político mexicano únicamente utilizó una
fachada democrática, pues lo cierto es que el desarrollo democrático del mismo estuvo
paralizado al menos hasta el año 200010. Las razones por las cuales no se permitieron
ni las condiciones mínimas para posibilitar la alternancia del poder presidencial ni las
garantías para el ejercicio de la oposición política no pueden ni deben ser abordadas
aquí. En este sentido, es cierto que el campo de las especulaciones le está vedado al
constitucionalista, pero ello no es óbice para afirmar que en diversas ocasiones el texto
constitucional mexicano fue el cajón de sastre que le permitió al Presidente de la República
legitimar –cada vez que así lo deseó– sus acciones en base a unas facultades metaconstitucionales11,
que, como se puede intuir y es ocioso recordar, carecieron de cualquier clase de control.
política concebida como irrenunciable; su énfasis en hacer de la libertad de los antiguos un principio previo a la libertad
de los modernos, y la consideración de la virtù ciudadana como condición sine qua non del ejercicio democrático.
García, Eloy, en el estudio preliminar de Pocock, John, El momento maquiavélico. El pensamiento político
florentino y la tradición republicana atlántica, op. cit., nota 4, p. 59. También en García, Eloy, El Estado Constitucional
ante su Momento Maquiavélico, op. cit., nota 3, pp. 83-88.
8 Y es que ante una situación como la actual, donde se presenta sin lugar a dudas un hiatus entre la
democracia procedimental y aquella democracia participativa, el problema no estaría, como bien dice
Habermas, en sustituir los procedimientos de democracia formal representativa, sino simplemente de fundamentarlos
en procedimientos de democracia participativa concebidos conforme al modelo de discurso final, especialmente en lo
que se refiere a la localización final de la praxis comunicativa requerida. Citado por Vatter, Miguel E. “La democracia,
entre representación y participación”, en Antonio Porras Nadales (ed.): El debate sobre la crisis de la representación
política, Madrid, Tecnos, 1996, p. 50.
9 García, Eloy, en el estudio preliminar de Pocock, John, El momento maquiavélico. El pensamiento político
florentino y la tradición republicana atlántica, op. cit., nota 4, p. 49.
10 En este sentido, México se podría encuadrar en lo que el profesor De Vergottini denomina como
sistemas democráticos de fachada, excluidos tanto de la clasificación de los sistemas occidentales democráticos
que respondían al respeto de los derechos del hombre, a la separación de poderes y a la garantía de la
oposición política, como de la clasificación de los sistemas en su versión socialista, y que en el aseguramiento
de una igualdad social y económica no excluía la eliminación basilar de los derechos políticos en grandes
capas de la sociedad. Por lo tanto, los sistemas de fachada democrática serían aquellos que reconocen los
principios clásicos de la democracia liberal, pero que en la realidad dichos principios se aplicaban de
forma reducida o inclusive en sentido negativo. De Vergottini, Giuseppe, Le transizioni costituzionali, Bolonia,
Il Mulino, 1998, p. 26.
11 Estas facultades metaconstitucionales han sido magistralmente expuestas por el profesor Jorge Carpizo,
razón por la cual nos remitimos a esa obra clásica: El Presidencialismo mexicano, México, Siglo Veintiuno, 1978.
137
Derecho en Libertad
Pero también es cierto que esta situación fáctica o presidencialismo –como ha
sido denominado por la ciencia política12 y que no hizo más que convertir al texto
constitucional mexicano en una Constitución semántica13 _ se ha visto progresivamente
revertida a partir de los comicios federales de 1997, cuando el partido oficial en el
poder (PRI) perdió la mayoría absoluta en la Cámara baja.14 De ahí que a partir de
ese momento, y con mayor celeridad luego del año 2000 –fecha en que pierde la
Presidencia de la República el PRI–, la relación entre los poderes Ejecutivo y
Legislativo haya estado signada por el permanente desencuentro entre ambos.15
Esta última idea nos coloca, por lo tanto, en posición para señalar que la
segunda razón que motiva este pequeño estudio sería la constante y afanosa –muchas
veces merecida– búsqueda por la libertad política en México. Dicha búsqueda, por
lo que a este estudio se refiere, se concretaría única y exclusivamente en el recurso
a la racionalización de la relación entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, y más en
particular en el rol del control parlamentario en la consolidación democrática que
se intenta alcanzar.
En la actualidad, efectivamente, México acude a una transición política sin precedentes,
cuya apertura legal se ha producido luego de publicarse la Ley para la Reforma del
Estado.16 En este sentido, el debate, tanto en la sede legislativa como en la doctrinal,
estaría abierto a los temas más diversos que afectan a la vida institucional del Estado
mexicano. Interesa resaltar, sin embargo, las propuestas existentes en materia de control
parlamentario y a las que nuestra investigación modestamente contribuirá intentando
demostrar que la diferencia entre un sistema democrático y otro autoritario radica
tanto en el reconocimiento del control parlamentario como en los instrumentos para
su realización. O más concretamente, se demostrará que cualquier Estado constitucional
y, en específico, cualquier forma de gobierno democrática requiere de la vigorización
de los instrumentos de control parlamentario, pero única y exclusivamente de aquellos
que se armonizan con su propia forma de gobierno; de lo contrario dicha forma de
gobierno ni será democrática ni mucho menos constitucional. En resumen, se trata
de abordar el estrecho vínculo existente entre la necesidad de racionalización del sistema
presidencial mexicano y aquel precompromiso democrático –por usar la terminología de
Elster– con el que el constituyente mexicano de 1917 se ató a la forma de Estado constitucional
democrática,17 pero sin soslayar la existencia de ciertos límites a dicha racionalización,
12 Duverger, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Barcelona, Ariel, 1970, p. 213.
13 Esta es la denominación que da Karl Loewenstein a aquellas Constituciones en las que la dinámica social
tiene restringida su libertad de acción y será encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder;
es decir, que la realidad ontológica de la Constitución no es sino la formalización de la situación existente
del poder político en beneficio exclusivo de los detentadores del poder fáctico que disponen del aparato
coactivo del Estado. Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1982, pp. 62 y 68.
14 Torres Estrada, Pedro, “Las tendencias del derecho constitucional en México”, en Pedro Torres Estrada
(comp.): Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, México, Limusa, 2006, pp. 232 ss.
15 Esto último ha sido parcialmente señalado por el profesor Eraña Sánchez, quien con su habitual agudeza
señala que en el lapso de transformaciones constitucionales conseguidas con el pluralismo del último tercio
del siglo XX y los inicios del actual se proyectó un ritmo acusado de despresidencialización del sistema político
de manera directamente proporcional a la potenciación de los partidos políticos. De manera que, para
él, siendo las crecientes partidocracias nuevas protagonistas del modelo, hoy se reflejan distorsiones profundas en las relaciones
entre los poderes Ejecutivo y Legislativo que merecen un diagnóstico urgente. Eraña Sánchez, Miguel Ángel, “Presentación”,
en Alfonso Jiménez, Cuauhtémoc de Dienheim y Miguel Ángel Eraña Sánchez (coords.): Tópicos de Derecho
Parlamentario, México, UNAM, 2007, p. 10.
16 En el Diario Oficial de la Federación de fecha 13 de abril del 2007 aparece publicada la “Ley para la Reforma
del Estado”, la cual, según lo estipula su artículo 1º, tiene como objeto establecer los mecanismos para el análisis, negociación
y construcción de acuerdos para la concreción del proceso de la Reforma del Estado Mexicano.
17 Con esta racionalización del sistema presidencial se estaría pretendiendo, tal y como lo señala el profesor
Diego Valadés, que los objetivos del poder puedan y deban ser alcanzados con instrumentos y decisiones
adecuados en una sociedad libre y plural, entre los cuales tiene que figurar la equidad social. Por lo tanto,
138
Derecho en Libertad
ya que las medidas que se tomen a través de ésta para fortalecer la democracia
igualmente deberán de ser democráticas. En pocas palabras, la democracia debe
realizarse a través de medidas democráticas, o de lo contrario estaremos ante todo
lo que se quiera y se desee, pero no ante una democracia.
II. La importancia del control parlamentario en la consolidación
democrática en México
Hoy en día sería una perogrullada afirmar que un pueblo tiene el poder para
controlar de continuo, por medio de sus legítimos representantes, a quien él mismo
le ha encomendado la función de gobernar. Parecería, pues, que con ello no se estaría
descubriendo ningún mediterráneo ni mucho menos. Pero ¿es que acaso esta
afirmación se ha tenido presente en México durante las últimas décadas? Sinceramente
creo que no. Es necesario, por lo tanto, seguir insistiendo sobre esa “perogrullada”
como lo es la importancia del control parlamentario, si es que de verdad se aspira a un
Estado constitucional democrático en México.
La primera exigencia del Estado de Derecho es la limitación del poder, a fin
de prevenir un posible abuso de éste por parte de quien eventualmente domine, de
forma que así se consiga su vinculación al Derecho;18 pues ocurre que si no se
consigue materializar esa limitación del poder a través de los controles que reconoce
la Constitución, entonces ésta habrá de estar destinada a convertirse en un simple
trozo de papel19 o en una Constitución semántica.20 Por lo tanto, la limitación del poder
y el control del proceso del poder no solamente son funciones de la Constitución
del Estado de Derecho, sino que también son un objetivo para la propia libertad del
individuo.21
Bajo esta línea de argumentación, uno de estos controles encargados de dar
vigencia a la propia Constitución sería el control parlamentario. Sin embargo, huelga aclarar
desde ahora que el control parlamentario no puede ni debe ser única y exclusivamente
propio ni de los regímenes parlamentarios, ni de los sistemas presidenciales de gobierno,
sino de cualquier sistema político de gobierno que reconozca a la democracia como
un principio rector.22 Pues esta revaloración conceptual, efectivamente, substrae al
control parlamentario de cualquier discusión sobre la naturaleza del mismo por cuestiones
de índole tanto histórica como semántica e inclusive hasta formulista, para propugnar
por un concepto amplio que permita materializar un puente que vincule al Estado con
la sociedad civil.23
para él la racionalización del poder en un sistema constitucional presidencial en términos generales implica la legitimidad
para el acceso al poder, y pluralidad, proporcionalidad, responsabilidad, cooperación y equidad en su ejercicio.
Valadés, Diego, La parlamentarización de los sistemas presidenciales, México, UNAM, 2007, p. 15.
18 Larenz, Karl, Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica, Madrid, Civitas, 1985, p. 158.
19 Esta es la advertencia por demás conocida de Ferdinand Lasalle, esbozada en su clásica obra ¿Qué es una
constitución? Barcelona, Ariel, 1989.
20 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, op. cit., nota 13, pp. 218-219.
21 Stern, Klaus, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1987, p. 236.
22 Sánchez Agesta, Luis, “División de poderes y poder de autoridad del Derecho”, en Revista Española de Derecho
Constitucional, No. 25, 1989, pp. 9 ss.
23 Sobre la revaloración conceptual del control parlamentario ya hemos expuesto anteriormente algunas ideas
en otro trabajo, razón por la cual nos remitimos a lo dicho en él. Enríquez Fuentes, Gastón Julián, “La oposición
parlamentaria: hacia un nuevo concepto del control parlamentario”, en Iustitia, Monterrey, Tecnológico
de Monterrey, No. 15 Junio-Diciembre 2006, pp. 38 ss. Asimismo deben consultarse fundamentalmente
las obras de los profesores Aragón Reyes, Manuel, Constitución y control del poder, Buenos Aires, Ciudad Argentina,
1995; y Rubio Llorente, Francisco, “El control parlamentario”, en La forma del poder, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, pp. 256. ss.
139
Derecho en Libertad
Cuestión aparte serán los diversos tipos de instrumentos de control parlamentario
que cada sistema de gobierno adopte o, más en específico, los instrumentos que la
propia Constitución reconozca, y que siempre habrán de estar de acuerdo y en total
congruencia con la forma de gobierno consagrada en ella.
En las democracias pluralistas, en efecto, quien otorga el veredicto final sobre
el control parlamentario de la actividad gubernamental es el ciudadano. Es decir, el principal
destinatario del control parlamentario es la opinión pública. De forma que, para llevar
a cabo dicha función el control parlamentario se podrá presentar de forma distinta
e indiscriminada en funciones tanto de inspección o información, así como también
de publicidad, debate o hasta de dirección política. Por ello, esta revaloración ha de
realizarse con todo rigor, pues sin duda tanto la actuación como la importancia del
control parlamentario se han visto seriamente devaluadas, debido en gran parte al desprestigio
que ha afectado al Parlamento a partir de aquella dudosa representatividad del Parlamento
burgués, y más aún desde la aparición de los partidos de masas socialistas y el ulterior
arribo del Estado de partidos.24
Con la revaloración de la función de control parlamentario y la de la propia
institución parlamentaria, lo que se está intentando hacer es revertir esa histórica
tendencia al descrédito parlamentario que ha ido en aumento a raíz de esa desafección
por la partidocracia, y que se caracteriza fundamentalmente por la sustracción de
algunas responsabilidades de control vinculadas a las garantías de los derechos.25
Tal es el caso del impresionante protagonismo que ha adquirido hoy en día la justicia
constitucional, así como también el de la Auditoria Superior de la Federación en
México o Tribunal de Cuentas en España, y más aún la incorporación en prácticamente
todos los Ordenamientos constitucionales occidentales de la figura escandinava del
Ombudsman. Sin embargo, y bajo este orden de consideraciones, quizás lo más
significativo de la supuesta crisis por la que estaría atravesando el control parlamentario
en la actualidad sería la desmedida importancia que han adquirido los medios de
comunicación en una función que, al menos teóricamente, debería de ser exclusiva
del Parlamento.26
24 Sobre la crisis de la representatividad parlamentaria, así como del origen del Estado de partidos véase:
García Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza, 1989; y del mismo autor,
El Estado de Partidos, Madrid, Alianza, 1986. pp. 111 ss. Habermas, Jürgen, Historia y crítica de la opinión pública.
La transformación estructural de la vida pública, Barcelona, Gustavo Gili, 1981, pp. 205 ss. Leibholz, Gerhard,
Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1971, pp. 27 ss. Lenk
y Neumann (eds): Teoría y sociología crítica de los partidos políticos, Barcelona, Anagrama, 1980. Pedro De Vega
(ed.): Teoría y Práctica de los Partidos Políticos, Madrid, EDICUSA, 1977. Schumpeter, J. A. Capitalismo, Socialismo
y Democracia, Barcelona, Folio, 1984, pp. 322 ss. Figueruelo Burrieza, Ángela, “Opinión pública, principio de
publicidad y garantías parlamentarias”, en Revista de las Cortes Generales, No. 14, 1988, pp. 13 ss.
25 Probablemente sólo así se explica, dirá el profesor De Vergottini, el fenómeno de la institución de autoridades
públicas formadas, ciertamente, con el concurso parlamentario, pero dotadas de independencia funcional, a las que se
les encarga el control sobre importantes sectores de la administración estatal. De Vergottini, Giuseppe, “La función de control
en los parlamentos de fin de siglo”, en Problemas actuales del control parlamentario, Madrid, Congreso de los Diputados,
1997, p. 27.
26 En este sentido, no es que neguemos el hecho de que la televisión ha venido a afectar de manera positiva
el funcionamiento de la democracia, tal y como dice el profesor González Encinar; sino más bien, lo que
aquí se discute es que el desuso de gran parte de los mecanismos de control parlamentario en sede parlamentaria
–donde teóricamente deberían encontrar su foro de expresión– se debe a que éstos se han trasladado al campo
mediático, lo que efectivamente evidenciaría una mediatización de la democracia, pero que, en cualquier
caso, no deja de sorprender ni mucho menos de preocupar. González Encinar, Juan José, “Televisión y democracia”,
en José Asensi Sabater (coord.): Ciudadanos e Instituciones en el Constitucionalismo actual, Valencia, Tirant lo blanch,
1997, p. 393.
140
Derecho en Libertad
En cualquier caso, de acuerdo con esa nueva concepción que se defiende
aquí, en el control parlamentario se concretarían tres características fundamentales:
necesidad, oportunidad e importancia. La primera de ellas, es decir, la necesidad surgiría
precisamente de ese fatalismo antropológico que ha estado presente en el pensamiento
político desde la antigüedad hasta nuestros días, pues como lo señala Ralph Dahrendorf,
la base de la democracia es una idea muy simple: la gente comete errores. Especialmente
la que gobierna. Y por tanto debe ser posible destituirlos sin violencia y sin llegar a una
revolución.27 De ahí que la necesidad del control parlamentario resulte consubstancial
al propio Estado democrático constitucional por cuanto, como se ha llegado a afirmar,
la experiencia cotidiana muestra cuán difícil es que una representación de tipo liberal
no degenere en una política fraudulenta y no provoque la eterna tentación totalitaria;28
de forma que de la larga lucha que lleva a la consecución de la democracia
parlamentaria, el control parlamentario respecto a la actividad del Gobierno se
convierte casi en un principio sacrosanto situado en el frontispicio de prácticamente
todos los Parlamentos.29
Es perfectamente comprensible, por lo tanto, que las instituciones de control
sean, sin exageración alguna, la médula misma de la idea de Constitución o el núcleo
esencial del Estado constitucional; por eso se dirá que el control por la Constitución es evidente,
que es casi tautología porque la Constitución no es otra cosa más que un instrumento
para limitar el poder y garantizar los derechos de los ciudadanos.30 En suma, si al margen
de cualquier tipo de adjetivaciones, hablar de Constitución tiene sentido cuando se
le concibe como un instrumento de limitación y control del poder,31 entonces, la necesidad
del control parlamentario se puede reducir a una conditio para que pueda llevarse a cabo
la realización del Estado constitucional.
La oportunidad, por otra parte, surgiría como característica de la propia necesidad
del control parlamentario, pues no hay que obviar el problema de la garantía del ejercicio
del mismo, pues ahí radica, en puridad, la diferencia entre un Estado democrático
y otro autoritario. La oportunidad para la práctica y aplicación rigurosa del control parlamentario
en cualquier Estado constitucional democrático, no sólo presupone una democracia
plenamente reconocida como principio rector, sino también a un Estado de Derecho
garantizador del sentido material de la Constitución. De esta manera, al conjugarse
estos dos elementos (democracia y Estado de Derecho) se logra el vector común de
la libertad democrática, que a la postre hará la diferencia entre democracia y dictadura
(de la mayoría), y con ello se demostrará cómo la democracia misma se revela como vinculada
a la libertad, incluso y precisamente como principio formal de organización.32
Un Gobierno respetuoso de los derechos fundamentales, del sufragio universal
y garante del derecho a la oposición sería, sin lugar a dudas, un Gobierno legítimo.
Por lo tanto, un Gobierno en tales condiciones no puede sentir temor de una oposición
política responsable, pues sólo cuando se ha valorado el papel y la contribución de la
oposición política al funcionamiento de los sistemas políticos, los Gobiernos han dejado
de ser autoritarios para convertirse en democráticos.33
27 Dahrendorf, Ralph, “Qué es hoy la democracia”, en Atlántida, No. 8, 1991, pp. 90-91.
28 Barcellona, Pietro, Postmodernidad y comunidad, Madrid, Trotta, 1996, p. 130.
29 Sartori, Giovanni, Elementos de Teoría Política, Madrid, Alianza, 1999, p. 213.
30 Rubio Llorente, Francisco, “Control Parlamentario”, en La forma del poder, op. cit., nota 23, p. 243.
31 Aragón Reyes, Manuel, “El control como elemento inseparable del concepto de Constitución”, en Revista
Española de Derecho Constitucional, No. 19, 1987, p. 16.
32 Böckenförde, Ernst W, “La democracia como principio constitucional”, en Estudios sobre el Estado de Derecho
y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 121.
33 Pasquino, Gianfranco, La oposición, Madrid, Alianza, 1998, p. 39.
141
Derecho en Libertad
En síntesis, si no se garantizara el derecho a la crítica gubernamental se estaría
olvidando que es en el Parlamento donde se posibilita esa dialéctica poder–oposición,
al ser éste el lugar donde se expresan las preocupaciones, aspiraciones y objetivos de la
sociedad y pone en marcha los mecanismos apropiados para ejercer el control sobre la actividad
gubernamental.34 En esas condiciones, el equilibrio sobre el que descansa todo Estado
constitucional democrático se quebrará si el Parlamento deja de ser el contrapeso
eficaz que desde su aparición está llamado a ser.
Esta idea nos lleva a la tercera y última característica del control parlamentario,
o sea a su importancia en el Estado constitucional democrático. La importancia del
control parlamentario, en efecto, cobra relevancia si se observa detenidamente el
desempeño institucional del poder Ejecutivo en la actualidad, principalmente desde
la expansión del Welfare State. En este sentido, no es nada nueva la afirmación de
que los regímenes parlamentarios de Gobierno estarían arribando a una especie de
presidencialización de sus sistemas políticos,35 por cuanto cada vez más se pone en
evidencia la práctica de ese parlamentarismo mayoritario que predomina en casi la
totalidad de los sistemas parlamentarios de gobierno.36
Situación análoga ocurre en los sistemas presidenciales, en donde no sólo
es importante el control parlamentario en situaciones de normalidad del sistema político
por cuanto el Gobierno es el eje central de todo el sistema, sino que también es
importante ante las deformaciones patológicas del mismo, como en el caso de aquellos
sistemas presidenciales que acusan la práctica de presidencialismo –muy al estilo
mexicano del siglo XX–, pues con todo rigor se puede afirmar en estos casos la
validez de la regla de oro de los sistemas democrático-constitucionales, según la cual, a todo
acrecentamiento del poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles; o sea, que cada
vez que se dilata la órbita de la competencia del poder, se deben ajustar consiguientemente los
resortes y mecanismos del respectivo régimen de control.37
Sintéticamente podemos afirmar que el control parlamentario adquiere toda
su importancia al aparecer como medio principal para que los ciudadanos, titulares
de la soberanía, controlen de continuo a los gobernantes; pues es un medio ejercido
a través de sus representantes legítimos y que resulta, sin duda, completado por la
expresión directa de la voluntad popular en las elecciones legislativas periódicas. En
definitiva, necesidad, oportunidad, e importancia del control parlamentario del
Gobierno se conjugan para justificar que la limitación del poder debe existir en
cualquier Estado constitucional democrático.
34 Santamaría, Julián, “El papel del Parlamento durante la consolidación de la democracia y después”,
en Revista de Estudios Políticos, No. 84, 1994, p. 14.
35 Aragón Reyes, Manuel, “Gobierno y forma de gobierno”, en Manuel Aragón y Ángel Reyes Montoro
(coords.): El Gobierno. Problemas constitucionales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, p. 46.
36 Este parlamentarismo mayoritario consistiría, como perfectamente lo ha apuntado Isidre Molas, en que
el electorado designa de hecho en un mismo ticket de personas para desarrollar un programa de gobierno
y a un político para que lo dirija. Así, en un mismo acto los electores deciden, pues, acerca de dos cuestiones:
su opción por una mayoría legislativa y su opción para que su dirigente sea el presidente del Gobierno. Molas,
Isidre, “La Oposición en el parlamentarismo mayoritario”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
No. 2, 1989, pp. 48-49.
37 Vanossi, Jorge Reinaldo, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, Eudeba, 2000, p. 182.
142
Derecho en Libertad
III. La transición política mexicana y las propuestas en la reforma
del Estado
Por transición política en sentido amplio se puede entender aquel intervalo de tiempo
que se extiende entre un régimen político y otro. Definición que, primeramente, resulta
sumamente práctica por cuanto abarca todos los posibles cambios que puedan afectar
al sistema político, tanto en sus metas como en la modalidad de los mismos.38 De esto
último se deduce, por lo tanto, que no todas las transiciones políticas son iguales, ya que
todas y cada una de éstas guardan sus más variopintas peculiaridades respecto a cualquier
otro sistema político;39 llegando a originar, inclusive, el nacimiento de una disciplina
específica encargada de su estudio: la transitología.40
En lo que respecta al sistema político mexicano, se puede afirmar que aún sigue
asistiendo a su propia transición política. Es evidente que las transiciones de esta naturaleza,
por ejemplo en el paradigma mexicano, no se agotan en el momento de una alternancia
en el poder político a través de un sufragio transparente. El proceso de transición sólo
habrá terminado cuando la anormalidad deje de ser la característica central de la vida
política, y se avance hacia una normalidad que constituya el nuevo conjunto de reglas
con que se habrán de conducir los actores políticos.41 Por otro lado, en realidad no
hay ni puede haber una definición exacta de democracia, sino que a lo más que se puede
llegar es a una idea o noción orientadora en la que se conjuguen una serie de elementos
que la puedan definir. En este sentido, la democracia sería el sistema en el cual los gobernantes
son electos periódicamente por los electores; el poder se encuentra distribuido entre varios órganos
con competencias propias y con equilibrios y controles entre ellos, así como responsabilidades señaladas
en la Constitución con el objeto de asegurar los derechos fundamentales que la propia Constitución
reconoce directa o indirectamente.42 Igualmente, un modelo de democracia que nos puede
servir de parámetro sería aquella parte del mundo, a menudo definida como “occidental”,
a la cual pertenecen los países que han adoptado Constituciones que prevén instituciones
democráticas y, además, reconocen y garantizan los derechos. Este modelo, sin embargo,
se completaría a la luz de un proceso de evolución e involución en el que se manifieste
si efectivamente de él se ha derivado o no esa distinción muchas veces subrayada por
la doctrina entre democracia real y democracia ideal.43
38 Mezzetti, Luca, Teoria e prassi delle transizioni costituzionali e del consolidamento costituzionale, Padua,
CEDAM, 2003, p. 4.
39 Efectivamente, de acuerdo con Mezzetti, muchos de estos factores serían la causa de la relativa firmeza
con que se ha registrado el constitucionalismo liberal en el contexto político de Europa del Este, África,
Latinoamérica y Asia, en contraposición con el éxito del constitucionalismo liberal en Europa occidental
y los países de matriz anglosajona del área norteamericana (USA y Canadá) y pacífica (Australia y Nueva
Zelanda). Entre los factores que menciona nuestro autor se podrían señalar las causas de orden jurídico
y cultural, así como los de tipo económico o estructural. Mezzetti, Luca, Le democrazie incerte. Transizioni
costituzionali e consolidamento della democrazia in Europa orientale, Africa, America Latina, Asia, Padua,
CEDAM, 2000, pp. 2-4.
40 Mezzetti, Luca, Teoria e prassi delle transizioni costituzionali e del consolidamento costituzionale, op.
cit., nota 38, p. 5.
41 Ibidem, nota 38, p. 4.
42 Esta es la concepción de democracia del profesor Jorge Carpizo, quien además advierte que en dicha
definición únicamente se encuentran los elementos básicos, o el núcleo duro, que constituye la democracia,
pues existen otros elementos estrechamente relacionados con los segundos, tales como el orden jurídico,
el estado de derecho, el sufragio universal, la periodicidad de las elecciones, etc. Carpizo, Jorge, “Concepto
de democracia y sistema de gobierno en América Latina”, en Revista General de Derecho Público Comparado,
Madrid, 2007, No. 1, pp. 19-71; y también, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, México,
UNAM, 2007, pp. 71-125.
43 Volpi, Mauro, Democracia Costituzione equilibrio tra i poteri, Turín, Giappichelli, 2005, p. 6.
143
Derecho en Libertad
Es evidente que el tránsito de un régimen de partido único hacia un sistema
político multipartidista estable es realmente incierto. No existen, pues, recetas para
afrontar las específicas situaciones, necesidades o demandas de un sistema político
en proceso de transición. Lo que sí puede haber, sin embargo, es la aquiescencia y
la disposición de los actores políticos para hacer que dicha transición se desarrolle
con la mayor normalidad posible, a fin de conseguir acuerdos para una estabilidad
futura inmediata. En este sentido, ciertamente, el contexto político mexicano actual
está enmarcado en un panorama que prevé sendas reformas constitucionales con
la intención de lograr la estabilidad del sistema mexicano. De ahí que la aprobación
de la Ley para la Reforma del Estado haya estado respaldada por la totalidad de las
fuerzas políticas del país.
De acuerdo a esto último, la Ley para la Reforma del Estado (LRE), de
publicación en el Diario Oficial de la Federación el día 13 de Abril del 2007, establece
las bases o los mecanismos principales para el análisis, negociación y construcción
de acuerdos para la concreción del proceso de Reforma del Estado mexicano. En
ella se delinean, pues, las cuestiones torales en lo que al precitado proceso de reforma
se refiere. Ahora bien, de los cinco temas en los que se ha dividido el debate sobre
la Reforma del Estado –y sobre los cuales se debieron pronunciar en su momento
los partidos políticos en la primera fase, así como los especialistas en el área durante
la segunda fase–, nos interesa abordar el relativo al “Régimen de Estado y de
Gobierno”.44
Entre las propuestas presentadas por los partidos políticos se han encontrado
enormes coincidencias sobre la necesidad de modificar la relación entre el Presidente
y el Congreso de la Unión. Prácticamente la totalidad de estas propuestas consideran
oportuna la creación de la figura del Jefe de Gabinete en el seno del sistema presidencial
mexicano, como un instrumento que sirva para alcanzar mayor gobernabilidad y atempere
el multipartidismo a través de una mayoría parlamentaria que lo ratificaría a propuesta
del Presidente de la República. La cuestión de los controles parlamentarios, sin embargo,
sólo ha sido abordada como una mera derivación o consecuencia de la creación misma
de la figura del Gabinete, al considerar a éstos únicamente como mecanismos tendientes
al fortalecimiento del órgano legislativo y no, como se verá a continuación, del sistema
político en su conjunto.
44 Efectivamente, en el artículo 12 de la Ley para la Reforma del Estado se establecen los temas sobre los que
deberán pronunciarse obligatoriamente tanto el Poder Legislativo, los grupos parlamentarios y los partidos
políticos nacionales, y que son: I) Régimen de Estado y de Gobierno; II) Democracia y Sistema Electoral; III)
Federalismo; IV) Reforma del Poder Judicial, y; V) Garantías Sociales. Asimismo, el proceso de negociación
para la Reforma del Estado constaría, según lo establece el numeral 9º de la LRE, de las siguientes fases
o etapas: I) Presentación de propuestas; II) Consulta pública; III) Negociación y construcción de acuerdos;
IV) Redacción de los proyectos y; V) Aprobación, firma y presentación de iniciativas. Por otro lado, la primera
fase o etapa de presentación de propuestas, fue concretada el día 24 de mayo del 2007, cuando el órgano
rector de la conducción del proceso de la Reforma del Estado en México, es decir, la Comisión Ejecutiva
de Negociación y Construcción de Acuerdos del Congreso de la Unión (art. 2º. LRE), a petición de su propia
convocatoria de fecha 25 de abril del mismo año, recibió las propuestas de reforma de todos los partidos
políticos con representación en el Congreso de la Unión; mientras que la segunda fase, es decir, la etapa
de consulta pública hubo de celebrarse, de acuerdo con la convocatoria de la Comisión Ejecutiva de fecha
24 de abril del 2007, del 7 de junio al 8 de julio de mismo año.
144
Derecho en Libertad
Brevemente, podemos comentar que tanto el PRI, PRD, ALT y PANAL están
por la figura del Jefe de Gabinete a fin de que sea éste y no el Presidente quien
coordine las acciones del Ejecutivo y las articule con el Legislativo, así como que
impulse la construcción de coaliciones parlamentarias y de gobierno estables. El
PVEM y Convergencia, por su parte, están por la mera ratificación de los miembros
del Gabinete por parte del Senado. Luego están propuestas, como del PRD y del
PT, que abiertamente propugnan por un sistema semipresidencial o semiparlamentario
respectivamente. En otro sentido está la propuesta del PAN, quien defiende el
fortalecimiento del sistema presidencial a través de la revisión de las facultades del
Ejecutivo y del formato del informe presidencial.
Según algunas de las propuestas de los partidos políticos, el sistema político
mexicano se adaptaría a las demandas de un sistema multipartidista, no sólo a través
de la creación de la figura de Jefe de Gabinete sino igualmente por medio de la
revitalización de los controles parlamentarios. Para ello, en algunos casos, se propone
que la mayoría de las fuerzas políticas representadas en el Congreso ratifiquen tanto
al Jefe de Gabinete como a los miembros del mismo (PRI, PRD, PVEM, PANAL), o
en otros casos se propone que sea el propio Congreso de la Unión quien nombre y
ratifique al Jefe de Gabinete y los miembros de éste (PT). Asimismo, otro medio de
control previsto en las mencionadas propuestas sería la adopción de la moción de
confianza tanto para los miembros del Gabinete como para el Jefe del mismo (PRI
y PRD).
En sintonía con la adopción de la figura del Jefe de Estado, también se
propone introducir tanto la pregunta parlamentaria para plantear por escrito un
tema o asunto puntual por parte del grupo parlamentario o del legislador individual,
como la interpelación ante el Jefe de Gabinete cuando se considere insuficientemente
desahogado un tema planteado mediante una pregunta parlamentaria. Igualmente,
se considera oportuna la modernización del formato del informe presidencial de
forma que se convierta en una verdadera comparecencia parlamentaria del Ejecutivo
Federal (PAN, PVEM y PANAL), así como también lo serían los informes parciales
que rendiría el Jefe de Gabinete cada mes (PRI y PRD). Y, por último, se ha propuesto
el fortalecimiento de todas las comisiones del Congreso de la Unión (PRI, PAN y
PRD), pero principalmente para dotar de mayores capacidades a las comisiones en
materia de investigación, fiscalización y dictaminación (PRD).
En síntesis, éstas han sido las propuestas que durante el proceso de Reforma
del Estado realizaron los partidos políticos a fin de configurar una nueva relación
entre los poderes Ejecutivo y Legislativo que se adapte a las necesidades actuales del
sistema político mexicano. Este proceso igualmente se ha visto fortalecido por la
participación ciudadana que fue canalizada a través de los foros temáticos que la
propia Ley habilitó. Huelga señalar que en el foro relativo al tema de Régimen de
Estado y de Gobierno se contó con la participación de cinco especialistas en la materia,
los cuales, en términos generales, se podría considerar que se decantaron primeramente
145
Derecho en Libertad
por una profunda revisión a la relación entre el Presidente y el Congreso, y
posteriormente, al igual que la mayoría de los partidos políticos, por la creación de
la figura del Jefe de Gabinete.45 De igual forma, y en total congruencia con la adopción
de la figura del Jefe de Gabinete, se propusieron una serie de medidas que tenderían
a fortalecer la posición del Congreso con respecto a un Presidente que sería considerado
más como un Jefe de Estado que como uno de Gobierno.
IV. Consideraciones reflexivas: ¿hacia un verdadero Estado constitucional
democrático en México?
A la luz de las propuestas tanto de los partidos políticos como de la mayoría de los
especialistas que participan en el proceso de Reforma de Estado, surgen algunas
interrogantes y que consideramos oportuno aclarar. Primeramente, sería pertinente
cuestionarnos ¿qué se pretende cuando se propone la creación de la figura de Jefe
de Gabinete en México?, ¿se pretende con ello fortalecer la actual forma de gobierno
presidencial? ¿se pretende con ello crear una nueva forma de gobierno?, ¿sería una
forma semipresidencial? o quizá ¿una semiparlamentaria? Y es que ocurre que si lo
que se pretende es fortalecer el sistema presidencial mexicano, entonces, ¿por qué
la creación de la moción de censura para los miembros del Gabinete? En cambio,
si lo que se pretende es modificar la actual forma de gobierno ¿por qué no decirlo
expresamente? El problema, como intentaré demostrar, no es baladí ni mucho menos.
El problema de cualquier control constitucional no radica sólo en su probable
inaplicación, ya sea porque éste no se ha reconocido aún como tal o simplemente
porque no se ha deseado practicarlo, sino que también radica en el propio abuso
que se haga del mismo. Sin duda alguna, la Constitución es control, porque en ella
se dan cita una serie de controles asignados a cada uno de los poderes constitucionales.
Hemos afirmado que ante el crecimiento de un poder su correlato estaría en el
acrecentamiento de otro control. Pero, a la inversa, también se puede afirmar que
el acrecentamiento de un control constitucional requiere del fortalecimiento de los
demás poderes; es decir, es lo que elementalmente se conoce como la teoría de los
checks and balances. Es evidente que en México no se ha olvidado el pasado inmediato
de un poder presidencial sin cortapisas, puesto que ahora propone acotar, reducir
o inclusive someter el poder presidencial a los designios de la verdadera voz democrática
enraizada en el Congreso de la Unión. Cabe preguntarnos, por lo tanto, ¿de verdad
estamos en el camino correcto cuando en realidad lo que se está haciendo es confundir
revitalización del control parlamentario o limitación del poder presidencial al máximo
con modificación de la forma de gobierno?
45 Según la información publicada por el Senado de la República, las ponencias magistrales sobre Régimen
de Estado y de Gobierno desarrolladas el día 26 de junio del 2006 en la Ciudad de Querétaro, corrieron a cargo
de los siguientes especialistas: Dr. Francisco Valdés Ugalde; Dr. Daniel Barceló Rojas; Daniel Márquez Gómez
y Dr. Francisco Paoli Bolio; Dr. Benito Nacif Fernández. Ahora bien, prácticamente los cuatro primeros
ponentes propusieron, con evidentes diferencias en cuanto a las formas para llevarlo a cabo, la creación
de la figura del Jefe de Gabinete, así como la adopción de instrumentos parlamentarios de control como
las preguntas, las interpelaciones y los informes periódicos del propio Jefe de Gabinete. Por el contrario,
la propuesta del Dr. Benito Nacif lejos de pretender aportar soluciones a los problemas planteados en el foro
por la vía de la reforma constitucional lo hizo por la vía de la reflexión que, en su opinión, debe de presidir
cualquier intento de reforma constitucional. Fuente: http://www.leyparalareformadelestado.gob.mx/.
146
Derecho en Libertad
En otras palabras, si la intención es fortalecer el sistema presidencial mexicano,
a través de la creación de la figura del Jefe de Gabinete, lo que no se puede hacer
es adoptar controles parlamentarios que solamente tentarán la frivolidad parlamentaria
en situaciones de coyuntura política como lo sería la moción de censura para los
miembros del Gabinete. El argumento de su adopción en algunos sistemas
presidenciales de otras latitudes del mundo no puede ser válido. Más aún, el elemento
fiduciario es el factor determinante de las formas parlamentarias pero no de las
presidenciales. Los controles parlamentarios indudablemente deben ser congruentes
con la forma de gobierno en que se desarrollan para que verdaderamente sean
democráticos. En sentido contrario, una forma de gobierno que practique controles
parlamentarios sin que el Ejecutivo cuente con los correlativos controles estará
condenada a periclitar, pues será una forma de gobierno deformada en asambleísmo
y, por consiguiente, de ocurrir eso en México, el sueño democrático seguirá en
aspiración.
En consecuencia, lo que no se puede pretender, si de verdad se desea
conservar el sistema presidencial, es otorgarle amplios poderes de control al Congreso
en detrimento de un poder que requiere de su estrecha colaboración como lo es el
Ejecutivo. Mejor: si lo que se pretende es no sólo controlar de continuo la actividad
del Ejecutivo sino que la titularidad de quien es el responsable por la actividad
gubernamental dependa de la voluntad del Congreso pues entonces que se modifique
la forma de gobierno por otra parlamentaria, pero que igualmente se le reconozca
al titular del Ejecutivo la facultad para disolver el Congreso. Por ello, es indudable
la estrecha relación que guardan los controles parlamentarios y la forma de gobierno,
y a su vez éstos con la forma de Estado.
Por otro lado, es bastante discutible el hecho de que la adopción del Jefe de
Gabinete en un sistema presidencial no comporte la modificación de la propia forma
de gobierno. En nuestra opinión, lo que se propone en la Reforma del Estado no es
más que el paso de una forma de gobierno presidencial a otra semipresidencial,
porque aun cuando las propuestas no enuncien textualmente la denominación de
la nueva figura que se crearía con la introducción del Jefe de Gabinete en México,
lo cierto es que ésta entraría en la clasificación de las formas de gobierno
semipresidencialistas, por cuanto lo que en ellas se pretende es que concurran y se
confronten los elementos definidores tanto del sistema presidencial como del
parlamentario.46
Por lo tanto, esta situación límite nos lleva a una última consideración, y
quizás la de mayor calado en el debate actual. Situados verdaderamente frente a una
propuesta de reforma constitucional que modificaría la forma de gobierno presidencial
por cualquier otra, la que se quiera o se desee, cabría preguntarnos ¿de verdad se
puede realizar una reforma de tal magnitud a través del constituyente permanente
consagrado en el Art. 135 constitucional? Sinceramente creo que el cauce propuesto
46 Efectivamente, aun cuando lo que se propone en México no es precisamente el modelo heurístico
francés del sistema semipresidencial, lo cierto es que la introducción de la figura del Jefe de Gabinete
en el sistema presidencial mexicano representaría la adopción de un subtipo de la forma semipresidencial,
por cuanto lo que se desea es atenuar la capacidad ejecutiva del Presidente al otorgarle al Jefe de Gabinete
el control gubernamental bajo el entendido de que este último deberá de contar con la fiducia del órgano
legislativo. Sobre esto véanse los trabajos publicados en Lucio Pegoraro, Angelo Rinella, (coords.):
Semipresidenzialismi, Padua, CEDAM, 1997; en especial los de Pegoraro, Lucio, “Forme di governo,
definizioni, classificazioni”, pp. 3-24; y, Volpi, Mauro, “Esiste una forma di governo semipresidenziale”,
pp. 25-42.
147
Derecho en Libertad
por la Ley para la Reforma del Estado a fin de realizar una reforma constitucional con
estas características no es el correcto, pues una reforma a la Constitución en los
términos que señala la citada Ley sería prácticamente una reforma integral a la
misma. Si de verdad la expresión de la voluntad soberana corresponde esencial y
originariamente al pueblo, según mandato expreso del artículo 39 constitucional,
entonces, ¿no sería más pertinente realizar dicha reforma a través de una Asamblea
Constituyente?
Efectivamente, la respuesta se impone por sí sola. Una reforma integral que
partiera del artículo 135 constitucional, tal y como agudamente lo han manifestado
tanto Rafael Estrada como Michael Núñez, tendría pocas posibilidades de proceder
de un consenso lo suficientemente amplio, pues se pasaría por alto que enormes
capas ideológicas carecen de representación parlamentaria más o menos proporcional,
con lo cual ésta terminaría por reincidir en la imposición y en la simulación como
cauces pretendidamente jurídico-constitucionales. Por ello, es imperativa y necesaria
una Asamblea Constitucional con representantes electos directamente por el pueblo
con la misión de redactar un nuevo texto constitucional.47
En conclusión, de estas breves notas sobre el control parlamentario y su
naturaleza democrática en el contexto del proceso para la Reforma del Estado se
derivan algunas breves conclusiones:
A) Si lo que se pretende es el fortalecimiento del sistema presidencial
mexicano, entonces, es necesaria la revisión de la relación entre el Presidente y el
Congreso de la Unión; sin duda, esta revisión deberá revalorizar los mecanismos de
control parlamentario, pero igualmente dinamizará la actividad gubernamental a
través de diversas medidas; igualmente, es posible la adopción de mecanismos
parlamentarios de control en una forma de gobierno presidencial como la mexicana
siempre y cuanto éstos compatibilicen con la propia forma de gobierno; asimismo,
para que los controles parlamentarios sean democráticos deben ser congruentes con
la forma de gobierno en que se han de insertar; en resumen, pues, se trata de
fortalecer el sistema presidencial a través de un verdadero sistema de frenos y
contrapesos.
B) En cambio, con la creación del Jefe de Gabinete lo que se está haciendo
en realidad es modificar la actual forma de gobierno; bajo esta tesitura, si se modifica
la forma de gobierno es necesario, también, ponderar los mecanismos de contrapeso
que se deben otorgar a todos los poderes constitucionales, es decir, cualquier forma
de gobierno, si desea ser democrática, debe edificarse sobre frenos y contrapesos;
igualmente, es necesario atender otras experiencias, a través del derecho comparado,
a fin de comprender la dinámica y la pertinencia de la nueva forma de gobierno que
se desea adoptar; y, por último, si se desea la mayor legitimidad en el proceso de
reforma integral de la Constitución –y ya no digamos respetar el principio de
supremacía constitucional– es imperativo realizarla a través de una Asamblea
Constituyente y no del constituyente permanente, como lo pretende la Ley para la
Reforma del Estado.
47 Estrada Michel, Rafael y Núñez Torres, Michael, “Una Asamblea Constituyente para México (consideraciones
en torno a las relaciones entre ciencia, historia, política y normativa constitucional, con especial referencia
al caso de la transición mexicana)”, en David Cienfuegos y Alejandro López (coords.) Estudios en homenaje
a don Jorge Fernández Ruíz. Derecho constitucional y política, México, UNAM, 2005, pp. 189-220
148
Derecho en Libertad
El Estado constitucional mexicano ha expresado su elección a favor del Estado
democrático, lo cual supone la admisión del principio democrático que informará
de su propia existencia y por tanto del ordenamiento jurídico que él produzca, convirtiéndose
así en la columna vertebral de todo el sistema constitucional.48 Es cierto que la democracia
es la ideología de nuestro tiempo, tal vez no por convicción ni tampoco por rutina,
sino por falta de alternativas,49 pero no es menos cierto que sólo a través de ella se consigue
que el pueblo no sólo domine, sino que también gobierne; en otras palabras, es
la autodeterminación y el autogobierno del pueblo lo que posibilitará la participación
de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad.50 A ello se le podría agregar que
esa autodeterminación y ese autogobierno igualmente se deben producir en condiciones
de profunda y estricta legalidad, de lo contrario, insistimos, tampoco será una verdadera
democracia.
El constituyente mexicano de 1917 nos ató al mástil de la democracia, pero
igualmente nos ató al mástil del principio de la legalidad y de la supremacía constitucional
–otra cosa es que no se haya querido o peor aún no se haya podido comprender así.
Lo que no podemos hacer, por lo tanto, es defender la democracia a costa de aniquilar
a la propia democracia y en consecuencia al mismo Estado constitucional. Ojalá que
esta breve reflexión contribuya, al igual que otras más, a allanarle el camino a la cultura
del respeto a la Constitución y los valores democráticos en México, pero que sobre todo
contribuya al respeto del propio pueblo mexicano.
48 Garrorena Morales, Ángel, “Estado democrático”, en Manuel Aragón (Coord), Temas Básicos de Derecho
Constitucional, t. I, Madrid, Civitas, 2001, p. 109.
49 Zagrebelsky, Gustavo, La crucifixión y la democracia, Barcelona, Ariel, 1996, p. 10.
50 Böckenförde, Ernst W, “La democracia como principio constitucional”, en Estudios sobre el Estado de Derecho
y la democracia, op. cit., pp. 52-53.
149
Derecho en Libertad
Bibliografía
Aragón Reyes, Manuel, Constitución y control del poder, Buenos Aires, Ciudad Argentina,
1995.
_ “El control como elemento inseparable del concepto de Constitución”, en Revista
Española de Derecho Constitucional, Madrid, No. 19, 1987.
_ Manuel, “Gobierno y forma de gobierno”, en Manuel Aragón y Ángel Reyes
Montoro (coords.): El Gobierno. Problemas constitucionales, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2005.
Barcellona, Pietro, Postmodernidad y comunidad, Madrid, Trotta, 1996.
Bayón, Juan Carlos, “Derechos, democracia y Constitución”, en Miguel Carbonell
(ed.): Neoconstitucionalismo (s), Madrid, Trotta, 2003.
Böckenförde, Ernst W, “La democracia como principio constitucional”, en Estudios
sobre el Estado de Derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000.
Carpizo, Jorge, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, México,
UNAM, 2007.
_ “Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina”, en Revista General
de Derecho Público Comparado, Madrid, 2007.
_ El Presidencialismo mexicano, México, Siglo Veintiuno, 1978.
Dahrendorf, Ralph, “Qué es hoy la democracia”, en Atlántida, Madrid, No. 8, 1991.
De Vega Pedro (ed.): Teoría y Práctica de los Partidos Políticos, Madrid, Edicusa, 1977.
De Vergottini, Giuseppe, “La función de control en los parlamentos de fin de siglo”,
en Problemas actuales del control parlamentario, Madrid, Congreso de los Diputados,
1997.
_ Le transizioni costituzionali, Bolonia, Il Mulino, 1998.
Duverger, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Barcelona, Ariel,
1970.
Elster, Jon, Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad, México, Fondo
de Cultura Económica, 1989.
Enríquez Fuentes, Gastón Julián, “La oposición parlamentaria: Hacia un nuevo concepto
del control parlamentario”, en Iustitia, Monterrey, Tecnológico de Monterrey, No.,
Junio-Diciembre 2006.
Eraña Sánchez, Miguel Ángel, “Presentación”, en Alfonso Jiménez, Cuauhtémoc de
Dienheim y Miguel Ángel Eraña Sánchez (coords.): Tópicos de Derecho Parlamentario,
México, UNAM, 2007.
150
Derecho en Libertad
Estrada Michel, Rafael y Núñez Torres, Michael, “Una Asamblea Constituyente para
México (consideraciones en torno a las relaciones entre ciencia, historia, política y normativa
constitucional, con especial referencia al caso de la transición mexicana)”, en David
Cienfuegos y Alejandro López (coords.) Estudios en homenaje a don Jorge Fernández
Ruíz. Derecho constitucional y política, México, UNAM, 2005.
Figueruelo Burrieza, Ángela, “Opinión pública, principio de publicidad y garantías
parlamentarias”, en Revista de las Cortes Generales, Madrid, No. 14, 1988.
García, Eloy, El Estado Constitucional ante su Momento Maquiavélico, Madrid, Civitas,
2000.
_ “Estudio preliminar” de Pocock, John, El momento maquiavélico. El pensamiento
político florentino y la tradición republicana atlántica, Madrid, Tecnos, 2002.
García Pelayo, Manuel, El Estado de Partidos, Madrid, Alianza, 1986.
_ Las trasformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza, 1989.
Garrorena Morales, Ángel, “Estado democrático”, en Manuel Aragón (Coord), Temas
Básicos de Derecho Constitucional, t. I, Madrid, Civitas, 2001.
González Encinar, Juan José, “Televisión y democracia”, en José Asensi Sabater (coord.):
Ciudadanos e Instituciones en el Constitucionalismo actual, Valencia, Tirant lo blanch, 1997.
Habermas, Jürgen, Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 1998.
_ Historia y crítica de la opinión pública. La transformación estructural de la vida pública,
Barcelona, Gustavo Gili, 1981.
Larenz, Karl, Derecho Justo. Fundamentos de Ética Jurídica, Madrid, Civitas, 1985.
Lasalle, Ferdinand, ¿Qué es una constitución? Barcelona, Ariel, 1989.
Leibholz, Gerhard, Problemas fundamentales de la democracia moderna, Madrid, Instituto
de Estudios Políticos, 1971.
Lenk y Neumann (eds): Teoría y sociología crítica de los partidos políticos, Barcelona,
Anagrama, 1980.
Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1982.
Mezzetti, Luca, Le democrazie incerte. Transizioni costituzionali e consolidamento della democrazia
in Europa orientale, Africa, America Latina, Asia, Padua, CEDAM, 2000.
_ Teoria e prassi delle transizioni costituzionali e del consolidamento costituzionale, Padua,
CEDAM, 2003.
151
Derecho en Libertad
Molas, Isidre, “La Oposición en el parlamentarismo mayoritario”, en Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 2, 1989.
Moreso, Juan José, La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1988.
Pasquino, Gianfranco, La oposición, Madrid, Alianza, 1998.
Pegoraro, Lucio, “Forme di governo, definizioni, classificazioni”, en Lucio Pegoraro,
Angelo Rinella, (coords.): Semipresidenzialismi, Padua, CEDAM, 1997.
Pocock, John, El momento maquiavélico. El pensamiento político florentino y la tradición republicana
atlántica, Madrid, Tecnos, 2002.
Rubio Llorente, Francisco, “El control parlamentario”, en La forma del poder, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
Sánchez Agesta, Luis, “División de poderes y poder de autoridad del Derecho”, en
Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, No. 25, 1989.
Santamaría, Julián, “El papel del Parlamento durante la consolidación de la democracia
y después”, en Revista de Estudios Políticos, Madrid, No. 84, 1994.
Sartori, Giovanni, Elementos de Teoría Política, Madrid, Alianza, 1999.
Schumpeter, J. A. Capitalismo, Socialismo y Democracia, Barcelona, Folio, 1984.
Stern, Klaus, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1987.
Torres Estrada, Pedro, “Las tendencias del derecho constitucional en México”, en
Pedro Torres Estrada (comp.): Neoconstitucionalismo y Estado de Derecho, México,
Limusa, 2006.
Valadés, Diego, La parlamentarización de los sistemas presidenciales, México, UNAM, 2007.
Vanossi, Jorge Reinaldo, El Estado de Derecho en el constitucionalismo social, Buenos
Aires, Eudeba, 2000.
Vatter, Miguel E. “La democracia, entre representación y participación”, en Antonio
Porras Nadales (ed.): El debate sobre la crisis de la representación política, Madrid, Tecnos,
1996.
Volpi, Mauro, Democracia Costituzione equilibrio tra i poteri, Turín, Giappichelli, 2005.
_ “Esiste una forma di governo semipresidenziale”, en Lucio Pegoraro, Angelo Rinella,
(coords.): Semipresidenzialismi, Padua, CEDAM, 1997.
Zagrebelsky, Gustavo, La crucifixión y la democracia, Barcelona, Ariel, 1996.
152
La reforma constitucional al informe presidencial,
¿la incorporación de la responsabilidad política
a nuestro sistema presidencial?
Iván DE LA GARZA SANTOS*
Sumario:
I. Introducción.
II. La responsabilidad política como institución de los sistemas parlamentarios.
III. El informe presidencial en México. IV. La reforma al informe presidencial.
V. ¿La reforma al informe presidencial incorpora la responsabilidad política a nuestro
sistema presidencial? VI. Conclusión: la moneda está en el aire
I. Introducción
Imaginemos que cada una de las citas transcritas a continuación son tres actos que
componen una obra de teatro.
Primer acto:
“Los mexicanos estamos acostumbrados a que el 1º de septiembre el presidente
de la república, en un ambiente de fiesta, con vallas en las calles por donde va a
pasar al dirigirse al edificio de la cámara de diputados lea ante el congreso un
argo informe que tarda varias horas, y que es interrumpido en muchas ocasiones
por aplausos estrepitosos… Lo que acontece es que el informe se ha convertido
en un acto político de primera magnitud, orquestado para que brille el primer
mandatario”.1
Segundo acto:
“En el más violento escándalo de la historia de los Informes Presidenciales en
México, la Oposición de Izquierda interpeló, gritó e interrumpió el discurso de
Miguel de la Madrid en 16 ocasiones y finalmente abandonó el Recinto Legislativo
en medio de una pelea a golpes entre cardenistas y priístas… Muñoz Ledo
pidió la palabra. El presidente del Congreso, Miguel Montes se la negó…. Montes
le recordó que la Constitución sólo autorizaba a interpelar en casos de excepción”.2
* Profesor de Planta de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y Director del Centro de Investigaciones
Jurídicas de esta misma institución.
1Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 13ª edición, México, Siglo Veintiuno Editores, 1996, p. 113.
2 Nota publicada en el periódico El Norte, 2 de septiembre de 1988,
http://busquedas.gruporeforma.com/elnorte/Documentos/Documentoimpresa.aspx?ValoresForma=12
6271-8,mu%u00floz+ledo. Consultada al día 29/10/08. Consultada al día 29/10/08.
153
Derecho en Libertad
Tercer acto:
“Por primera vez en la historia, un Presidente de México no pudo rendir su
Informe de Gobierno.
Ayer legisladores del PRD tomaron la tribuna del salón de sesiones de la Cámara
de Diputados antes de que el Presidente Vicente Fox llegara al Congreso,
impidiendo que leyera el mensaje de su sexto y último Informe.
Fox acudió a San Lázaro y estuvo ahí sólo 17 minutos. A su llegada le indicaron
que no había condiciones para que subiera a la tribuna, por lo que se limitó a
entregar su informe por escrito, como lo marca la Constitución, y se retiró a Los
Pinos”.3
La obra puede tener muchos títulos. Creemos que el siguiente podría ser adecuado:
“Esplendor y decadencia del informe presidencial en México”. La primera cita corresponde
al libro El presidencialismo mexicano, de Carpizo, una de las obras más importantes para
entender no sólo el sistema de gobierno en México, sino a todo sistema político que
operó en nuestro país la mayor parte del siglo pasado. Las otras dos citas corresponden
a notas periodísticas que dieron cuenta sobre los hechos de sendos informes presidenciales,
uno en 1988 y el otro en 2006.
¿A qué obedeció un cambio tan radical en la práctica de los informes presidenciales?
¿Cómo es que se pasó del llamado “día del presidente” a la necesidad de que éste se viera
obligado a entregar su informe sin la posibilidad de subir a la tribuna?
Aunque la respuesta es compleja y multifactorial, podría responderse, en términos
generales, que las instituciones constitucionales y las prácticas políticas de nuestro
presidencialismo hipertrofiado,4 se tornaron incompatibles con el cada vez más marcado
pluralismo en la representación parlamentaria de nuestra incipiente democracia.
Lo que en su origen fue concebido como un acto meramente ceremonial, se
transformó en la única válvula de escape para que la oposición política exigiera la rendición
de cuentas al Poder Ejecutivo. Ante la falta de procedimientos regulados para cuestionar
el diagnóstico que el Presidente de la República presentaba sobre “el estado general
que guarda la administración pública del país”, los gritos se convirtieron en la única
forma de interpelación y de expresión disidente. Es en este contexto que debemos
ubicar la reforma al formato del informe presidencial, previsto en el artículo 69 constitucional.
Entre las modificaciones que más se han destacado, está la constitucionalización
de la obligación de los Secretarios de Estado, de los directores de las entidades paraestatales
y del Procurador General de la República de acudir a responder, bajo protesta de decir
verdad, ante las Cámaras del Congreso, por el informe presentado por el Presidente
de la República. Si bien el artículo 93 constitucional ya contemplaba la obligación de los
Secretarios de Estado de acudir al Congreso a dar cuenta del estado que guarden sus
respectivos ramos, la reforma al artículo 69 no deja ninguna duda sobre la obligación
que tienen de responder directamente por la información que el Presidente de la República
presente en su informe escrito.
3 Nota publicada en el periódico El Norte, 2 de septiembre de 2006,
http://busquedas.gruporeforma.com/elnorte/Documentos/DocumentoImpresa.aspx?DocId=553513-3
25&strr=informe,%20fox .Consultada al día 14/09/2008.
4 Respecto a las razones de la hipertrofia del Poder Ejecutivo en los sistemas presidenciales, ver Hauriou, André,
Derecho constitucional e instituciones políticas, trad. José Antonio González Casanova, España, Ariel, 1971, pp.
677 y 678; y Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Argentina, Astrea, 1992, pp. 523-531.
154
Derecho en Libertad
Aunado a lo anterior, está la posibilidad de que las Cámaras le envíen preguntas
por escrito al Ejecutivo para ampliar la información presentada en el informe.
Estas nuevas características del informe presidencial es lo que motiva la pregunta
central de este trabajo: ¿Las nuevas facultades concedidas al Parlamento, y las correlativas
obligaciones que le generan al Poder Ejecutivo, así como a sus principales auxiliares,
son una forma de responsabilidad política?
Para responder a este cuestionamiento hemos dividido nuestro trabajo en cuatro
apartados. En el primero se expondrá qué se entiende por responsabilidad política
y cómo es que se origina esta institución en los sistemas de gobierno parlamentario.
En el siguiente apartado, observaremos el papel y alcance del informe presidencial
en nuestra Constitución. A continuación, en la tercera parte, analizaremos en qué
consistieron las reformas al informe presidencial y cómo es que éstas se materializaron
en la práctica parlamentaria; para ello se recurrirá a los diversos acuerdos de las dos
Cámaras en que se reguló el formato de este primer informe con la nueva normativa.
Finalmente, en el último apartado, a la luz del concepto de responsabilidad política,
de la reforma al artículo 69 y de las prácticas observadas en el último informe presidencial
se realizará un análisis para determinar si estas modificaciones apuntan hacia la incorporación
de la responsabilidad política a nuestro sistema presidencial.
Antes de iniciar, es menester hacer notar que además del artículo 69 fue reformado
el 93.5 Ambos están vinculados en cuanto a que son manifestación de controles políticos
del Parlamento sobre el Ejecutivo. Sin embargo, toda vez que el presente trabajo trata
de analizar si el cambio al informe presidencial se traduce en la incorporación de la
responsabilidad política a nuestro sistema de gobierno, y que en el artículo 93 se contemplan
otros mecanismos de control como las comparecencias no vinculadas a este informe,
incluyendo a los titulares de los órganos autónomos, así como las comisiones de investigación,
se ha omitido deliberadamente su estudio, acudiéndose a este artículo sólo para aquello
que se relacione con el informe presidencial. No obstante, debe reconocerse que las
modificaciones al artículo 93 también podrían apuntar hacia la configuración de un
gobierno políticamente responsable.
5 “Artículo 93. Los Secretarios del Despacho, luego que esté abierto el periodo de sesiones ordinarias, darán
cuenta al Congreso del estado que guarden sus respectivos ramos. Cualquiera de las Cámaras podrá convocar
a los Secretarios de Estado, al Procurador General de la República, a los directores y administradores de las
entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta
de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos
o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas.
Las Cámaras, a pedido de una cuarta parte de sus miembros, tratándose de los diputados, y de la mitad,
si se trata de los Senadores, tienen la facultad de integrar comisiones para investigar el funcionamiento de
dichos organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria. Los resultados de
las investigaciones se harán del conocimiento del Ejecutivo Federal.
Las Cámaras podrán requerir información o documentación a los titulares de las dependencias y entidades
del gobierno federal, mediante pregunta por escrito, la cual deberá ser respondida en un término no mayor
a 15 días naturales a partir de su recepción. El ejercicio de estas atribuciones se realizará de conformidad
con la Ley del Congreso y sus reglamentos”.
155
Derecho en Libertad
II. La responsabilidad política como institución de los sistemas parlamentarios
La división de poderes, componente dogmático del Estado Constitucional, surge como
necesidad para limitar el uso del poder político. Frente a los abusos de la monarquía
absoluta, los movimientos revolucionarios liberales de la Europa occidental de los siglos
siglo XVII y XVIII6 exigen y consiguen frenar el poder regio mediante la garantía
de la no concentración del poder en el Rey. Así, en el artículo 16 de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, quedó plasmado uno de los
principios que le darían forma a la mayoría de los regímenes políticos del mundo:
“Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation
des pourvoirs déterminée, n’a point de Constitution”.
No sólo los países herederos directos de las revoluciones liberales, como los
Estados Unidos de América, tienen incorporado el principio de la división de poderes
a su texto constitucional. En la actualidad, es posible encontrarlo en Constituciones
de Estados confesionales como Irán7 hasta en el otrora país socialista de Rusia.8
No es el objetivo de este trabajo abordar la evolución y funcionamiento del
principio de la división de poderes en los distintos sistemas de gobierno. Empero, para
comprender la responsabilidad política del Gobierno frente al Legislativo, es menester
observar que la división de poderes acepta distintos grados, dependiendo de si se trata
de un sistema presidencial o parlamentario.
Así, en los sistemas presidenciales, en virtud de la elección popular de los Poderes
Legislativo y Ejecutivo existe una marcada división entre ambos. En palabras de Linz,
en estos sistemas existe una “legitimidad dual”.9
En cambio, en los sistemas parlamentarios sólo el Legislativo es elegido directamente por el electorado; y para la integración del Gobierno se requiere el voto de
confianza de una mayoría parlamentaria. Es decir, en este caso, la legitimidad del Gobierno
deriva del Parlamento, por lo que se crea una relación fiduciaria entre ambos, en donde
el primero tiene que rendir cuentas a su fuente de legitimidad: el Poder Legislativo.
6 Sobre la influencia de las revoluciones liberales en el constitucionalismo moderno ver Fioravanti, Mauricio,
Constitución. De la antigüedad a nuestros días, trad. Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2001.
7 El artículo 57 de la Constitución de Irán dispone lo siguiente: “Los poderes soberanos en la República Islámica
de Irán son los siguientes: El poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. Todos ellos se ejercen
bajo la gestión y el mandato de la comunidad, de acuerdo con los principios que siguen en esta Constitución.
Estos poderes son independientes unos de otros”. Traducción al español realizada por la Agencia de Noticias
de la República Islámica de Irán (IRNA), en
http://www2.irna.ir/occasion/iran86/index.htm#*%20Principio%2057º .Consultado al día 29/10/2008.
8 El artículo 10 de la Constitución de Rusia establece que: “State power in the Russian Federation shall be exercised
on the basis of its division into legislative, executive and judicial authority. Bodies of legislative, executive and judicial
authority shall be independent”, en . Consultado al día 29/10/2008.
9 Linz, Juan, “Los Peligros del Presidencialismo”, en Diamond, Larry y Plattner, Marc F., El resurgimiento global
de la democracia, trad. Isabel Vericat, México, UNAM, 1996.
156
Derecho en Libertad
En México, con frecuencia se confunde – y funde – a la responsabilidad política
con el juicio político. Al referirse a este último, la exposición de motivos de la reforma
al Título IV de la Constitución expresaba la necesidad de establecer “las conductas
por las cuales, por afectar a los intereses públicos fundamentales y a su buen despacho,
se incurre en responsabilidad política y se imponen sanciones de esa naturaleza”. En
este orden de ideas se ha entendido que son responsables políticamente los funcionarios
señalados en el artículo 110 constitucional, en virtud a que pueden ser destituidos del
cargo mediante juicio político.10
Sin embargo, el diseño actual del juicio político en nuestro país no consigue
abarcar la extensión que esta institución tiene en los sistemas parlamentarios. Por lo
anterior consideramos conveniente explicar el funcionamiento de la responsabilidad
política en este sistema.
Existen al menos tres interpretaciones acerca de las obligaciones que conlleva
la responsabilidad política, manteniendo como constante que el órgano controlante
es siempre el Parlamento y el controlado el Gobierno.
Por una parte está la responsabilidad política que se manifiesta en las obligaciones
de contestar a las preguntas realizadas por el Parlamento y la de rendir cuentas. En
estas dos facetas del concepto queda evidenciado el dinamismo de la relación entre
el Parlamento y Gobierno, a través de la cual se procura mantener y renovar el voto
de confianza que el primero le otorgó al segundo. La lógica que está detrás de ambas
obligaciones resulta de la legitimidad indirecta con la que actúa el Gobierno.11 Si el
Parlamento es quien sostiene al Gobierno, éste está obligado a responder por su gestión,
en virtud a que un correcto o incorrecto desempeño será determinante en los siguientes
resultados electorales.
La otra faceta de la responsabilidad política se encuentra en la obligación del
Gobierno, o de algunos de sus integrantes, a dimitir en caso de que el Parlamento considere
que ha cometido errores importantes en su gestión.12
Al abordar las distintas clases de responsabilidad, Luis María Díez - Picazo,
recuerda la clasificación de H.L.A. Hart. Para este iusfilósofo, la responsabilidad puede
entenderse como: “1) Capacidad entendida como aptitud para realizar actos consciente
y voluntariamente; 2) titularidad de un deber, una función o una competencia; 3)
atribución causal de un hecho a una persona; 4) imputación de los resultados y consecuencias
de un hecho a una persona”.13
10 Uno de los principales obstáculos para el adecuado funcionamiento del juicio político en México radica en
su confusión con la responsabilidad penal, la cual puede explicarse en el hecho de que ambos tipos de
responsabilidades comparten un antepasado común, el juicio de impeachment inglés. Al respecto puede
consultarse De la Garza Santos, Iván, “La responsabilidad política de los servidores públicos en el sistema
presidencial mexicano: el juicio político”, en Cienfuegos Salgado, David y Rodríguez Lozano, Luis (coord.),
Estado, Derecho y democracia en el momento actual, México, Fondo Editorial Jurídico, 2008.
11 Bustos Gisbert, Rafael, La responsabilidad política del gobierno: ¿realidad o ficción?, España, Colex, 2001, p. 16.
12 Idem.
13 Díez -Picazo, Luis María, La criminalidad de los gobernantes, Barcelona, Editorial Crítica, 2000, p. 77.
157
Derecho en Libertad
De acuerdo a la anterior clasificación la responsabilidad política, como facultad
para censurar al gobierno, se ubicaría entre la segunda y la cuarta clase, pues se es
responsable por el simple hecho de ser titular de una determinada función pública,
titularidad por la cual son imputables los resultados y consecuencias al funcionario.
En este sentido, al diferenciar entre este tipo de responsabilidad y la penal, Díez – Picazo
señala lo siguiente: “De aquí que no sea necesario valorar los requisitos de capacidad
y causalidad con el mismo rigor que en sede de responsabilidad penal. El acento ha
de ponerse, más bien, en la diligencia desplegada en el cumplimiento de los deberes
inherentes a la función pública desempeñada”.14
Esta faceta de la responsabilidad política se ejecuta mediante la aprobación
de mociones de censura, mecanismo a través del cual el Parlamento condena los errores
del Gobierno o de alguno de sus integrantes, los cuales ocasionan la pérdida de la confianza.
Es importante mencionar que dependiendo de la regulación constitucional de cada
país, la moción censura podrá presentarse por un porcentaje determinado de los miembros
del Poder Legislativo, o una de sus Cámaras, ya sea de manera individual contra los
miembros del Gobierno o bien de forma solidaria contra todo el gabinete, a esta última
se le conoce como responsabilidad solidaria.
A diferencia de la responsabilidad penal y en algunos casos de la administrativa,
la responsabilidad política, entendida como la facultad de censurar la gestión gubernamental, se deriva de conductas lícitas. No se busca castigar a un culpable, sino ratificar
la idea de que quienes gobiernan tienen la obligación de hacerlo en atención a los
intereses del pueblo,15 representado en la pluralidad del órgano parlamentario.
Esta función de la responsabilidad política queda sintetizada de manera extraordinaria por Joaquín García Murillo: “La responsabilidad política es en realidad, pues,
un útil invento para evitar la enojosa alternativa de tener que seguir soportando a un
incompetente o, en caso contrario, no tener otra salida que encarcelarle. Su fin es, por
tanto, desembarazarse del político indeseado, cualesquiera que sean las causas, sin más
traume que ese, el de prescindir de él”.16
Si bien la responsabilidad política es una institución que encuentra su origen
en los sistemas parlamentarios, como consecuencia de una relación de legitimidad
derivada, no pocos países con sistemas presidenciales han buscado incorporarla a sus
constituciones como control político.
Al respecto, Valadés se ha referido a la parlamentarización de los sistemas
presidenciales.17 Lo cierto es que más allá del tipo de sistema de gobierno, la lógica
del Estado Constitucional ha obligado a los países con sistemas presidenciales a incluir
en sus constituciones algunos de estos mecanismos para hacer a los gobiernos políticamente
responsables frente al Parlamento.
14 Íbidem, p. 78.
15 García Murillo, Joaquín, “Responsabilidad política y responsabilidad penal”, Revista Española de Derecho
Constitucional, España, Año 18, núm 52, enero-abril de 1998, p. 85.
16 Ibidem, p. 87.
17 Valadés, Diego, La parlamentarización de los sistemas presidenciales, México, IIJ UNAM, 2007.
158
Derecho en Libertad
II. El informe presidencial en México
La influencia del sistema presidencial de los Estados Unidos de América se puede apreciar
con facilidad en diversas disposiciones constitucionales de nuestro país; el informe
presidencial no es la excepción. El artículo 2, tercera sección de la Constitución estadunidense,
dedicado a la elección y facultades del Presidente, dispone lo siguiente: “He shall from
time to time give to the Congress information of the state of the union…”.
Esta misma obligación del Ejecutivo puede encontrarse desde la Constitución
mexicana de 1824, la cual establecía en sus artículos 67 y 6818 que a la apertura de la
sesión ordinaria del Congreso general acudiría el Presidente para pronunciar un discurso.
Por su parte, la Constitución de 1857 disponía en el artículo 6319 que en este discurso
manifestaría el estado que guarda el país.
Posteriormente, el artículo 69 de la Constitución de 1917 y sus subsecuentes
reformas de 1923 y 1986, mantuvieron la asistencia del Presidente a la apertura de
las sesiones ordinarias, pero a diferencia de las anteriores Constituciones la obligación
solamente consistía en asistir y presentar un informe por escrito, en el que manifieste
el estado general que guarda la administración pública del país. No obstante, permaneció
la práctica como ya fue señalado en la introducción, el informe presidencial se convirtió
en una ceremonia para celebrar al titular del Poder Ejecutivo.
Cuando el Congreso de la Unión estaba integrado por una aplastante mayoría del
partido al que pertenecía el Presidente, la presentación oral del informe presidencial no
parecía presentar mayor problema. El Presidente daba su mensaje, el cual era “contestado”
por el presidente de la Mesa Directiva de la Cámara de Diputados.
Sin embargo, después de las elecciones de 1988 en donde al entonces Presidente
Miguel de la Madrid Hurtado se le acusaba de haber sido partícipe del fraude en las
elecciones que arrojaron como ganador de la contienda presidencial a Carlos Salinas
de Gortari, el formato del informe presidencial comenzó a mostrar sus fallas. El acartonado
formato, en donde el Presidente no estaba presente durante los discursos de posicionamiento
de los distintos partidos, y en donde éstos carecían de algún instrumento para disentir
del informe presidencial, orilló a que la oposición buscara formas no-institucionalizadas
de control parlamentario.
El último clavo al ataúd del informe presidencial lo puso el Partido de la Revolución
Democrática cuando, previo al último informe de Vicente Fox Quesada, tomó la tribuna
de la Cámara de Diputados como protesta por el presunto fraude electoral en contra
de su candidato Andrés Manuel López Obrador, impidiendo con esto la presentación
oral de dicho informe.
18 Artículo 67. “El Congreso general se reunirá todos los años el día 1 de Enero en el lugar que se designará
por una ley. En el reglamento de gobierno interior del mismo, se prescribirán las operaciones previas a
la apertura de sus sesiones, y las formalidades que se han de observar en su instalación”. Artículo 68 “A ésta
asistirá el Presidente de la federación, quien pronunciará un discurso análogo a este acto tan importante;
y el que presida al Congreso contestará en términos generales”.
19 Artículo 63. “A la apertura de sesiones del congreso asistirá el presidente de la Unión, y pronunciará un
discurso en que manifieste el estado que guarda el país. El presidente del congreso contestará en términos
generales”.
159
Derecho en Libertad
Aunque podría parecer que el informe que la Constitución exige del Ejecutivo
podría ser considerado una de las formas de responsabilidad política – rendición de
cuentas – lo cierto es que este acto nunca ha tenido esa intención. Resulta suficiente
leer el artículo 7, numeral 3, 4 y 5, de la Ley Orgánica del Congreso General de los
Estados Unidos Mexicanos20 para corroborar los fines exclusivamente ceremoniales
del informe:
3. El Presidente del Congreso contestará el informe en términos concisos y
generales, con las formalidades que correspondan al acto. Esta sesión no tendrá
más objeto que celebrar la apertura del periodo de sesiones y que el Presidente
de la República presente su informe; en tal virtud, durante ella no procederán
intervenciones o interrupciones por parte de los legisladores.
4. Las Cámaras analizarán el informe presentado por el Presidente de la República….
5. Las versiones estenográficas de las sesiones serán remitidas al Presidente
de la República para su conocimiento”.
IV. La reforma al informe presidencial
El texto reformado del artículo 69 señala lo siguiente:
En la apertura de Sesiones Ordinarias del Primer Periodo de cada año de ejercicio
del Congreso, el Presidente de la República presentará un informe por escrito,
en el que manifieste el estado general que guarda la administración pública del
país…
Cada una de las Cámaras realizará el análisis del informe y podrá solicitar al
Presidente de la República ampliar la información mediante pregunta por escrito
y citar a los Secretarios de Estado, al Procurador General de la República y a los
directores de las entidades paraestatales, quienes comparecerán y rendirán
informes bajo protesta de decir verdad. La ley del Congreso y sus reglamentos
regularán el ejercicio de esta facultad.
Como consecuencia de esta reforma se ha interpretado que el Presidente de
la República no tiene que rendir su informe oralmente. No obstante, hay algo paradójico
en esta modificación, pues antes de ella el artículo 69 constitucional ordenaba al Ejecutivo
a asistir y presentar un informe por escrito – de lo cual no se desprendía una obligación
jurídica del Ejecutivo de rendir un informe oral –, pero el nuevo texto únicamente
eliminó el verbo “asistirá”, lo que tampoco cambia el sentido literal de la obligación
original.
En otras palabras, se pudo haber mantenido el texto original y al mismo tiempo
omitir el informe oral. La paradoja está en que para respetar lo que originalmente
ordenaba el artículo 69, se tuvo que reformar su texto, cuando simplemente se pudo
haber optado por respetar ese artículo tal como estaba redactado. Esto demuestra lo
arraigada que estaba esta práctica en nuestro país, pues se tuvo que utilizar una reforma
constitucional como excusa para su derogación.
20 En adelante LOCG.
160
Derecho en Libertad
En virtud a que no ha sido reformada la LOCG con el objetivo de establecer
las regulaciones requeridas por la reforma al artículo 69 constitucional, las Cámaras
de Diputados y Senadores, a través de sus respectivas Juntas de Coordinación Política,
establecieron en acuerdos parlamentarios los reglas para las comparecencias y para las
preguntas por escrito dirigidas al Presidente de la República.
Por lo que hace al formato seguido en la Cámara de Senadores, deben observarse
los acuerdos del 4, 23 y 24 de septiembre.21 En la Cámara de Diputados, estas reglas
quedaron establecidas en los acuerdos del 11 y 23 de septiembre,22 así como del 2 y 14
de octubre.23
1. La pregunta por escrito al Presidente de la República
Cecilia Mora - Donato hace una precisión importante sobre los tipos de cuestionamientos que el Parlamento puede hacer al Gobierno, distinguiendo las preguntas
parlamentarias y las interpelaciones. La diferencia fundamental entre ambas consiste
en que mientras las primeras son “instrumentos de que disponen los legisladores para
obtener información del Gobierno sobre cuestiones puntuales y concretas” y por lo
general “se presenten por escrito, pero su contestación puede ser, a gusto de quien
interroga, en forma oral, en alguna sesión del pleno o de comisiones, o bien en forma
escrita…”,24 las interpelaciones son interrogaciones sobre “cuestiones más amplias y
genéricas, relacionadas directamente con la esencia de alguna política gubernamental,
o bien, con hechos aislados, pero dotados de una gran relevancia política y social”.25
En cuanto a la facultad del Poder Legislativo de enviar preguntas por escrito
al Presidente de la República para que amplíe la información de su informe de Gobierno,
hasta la fecha sólo el Senado de la República ha hecho uso de ésta.26
que:
Al respecto, el punto número séptimo del acuerdo del 4 de septiembre señala
Una vez celebradas las reuniones conjuntas de comisiones para el análisis del
informe, así como el desahogo de las comparecencias de los servidores públicos
a que se refiere el resolutivo anterior, de acuerdo con lo dispuesto por el segundo
párrafo del artículo 69 constitucional, el Pleno de la Cámara de Senadores
podrá solicitar al Presidente de la República ampliar la información contenida
en el informe presidencial mediante preguntas por escrito formuladas por los
Grupos Parlamentarios…
21 Publicados en la Gaceta del Senado No. 247 del 5 de septiembre, No. 257 del 23 de septiembre y No. 262
del 30 de septiembre, respectivamente. Consultada en el sitio oficial de la Cámara de Senadores , al día
27/10/2008. http://www.senado.gob.mx/gaceta.php?principio=nada,al día 27/10/2008.
22 Publicados en la Gaceta Parlamentaria No. 2591 del 12 de septiembre y 2598 del 24 de septiembre,
respectivamente. Consultada en el sitio oficial de la Cámara de Diputados http://gaceta diputados.gob.mx/,
al día 27/10/2008.
23 Publicados en la Gaceta Parlamentaria No. 2605 del 3 de octubre y 2613 del 15 de octubre, respectivamente.
Consultada en el sitio oficial de la Cámara de Diputados http://gaceta.diputados.gob.mx/, al día 27/10/2008.
24 Mora-Donato, Cecilia, “Instrumentos constitucionales para el control parlamentario”, en Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 4, enero – junio de 2001,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/4/art/art4.htm
25 Idem.
26 El acuerdo del 14 de octubre, en su punto quinto, señala que “La Junta de Coordinación Política, en su
oportunidad, someterá a consideración del Pleno los mecanismos para regular el procedimiento que seguirá
la pregunta por escrito a la que se refiere el segundo párrafo del artículo 69…”.
161
Derecho en Libertad
No deja de causar extrañeza que el mismo Senado haya decidido condicionar
el envío de las preguntas por escrito al desahogo de las comparecencias de los servidores
públicos citados. Del texto constitucional no se desprende un orden de prelación, por
lo que muy bien podrían enviarse las preguntas antes, durante o después de las comparecencias sin violar lo establecido en el segundo párrafo del artículo 69. Debe tomarse
en cuenta que las respuestas ofrecidas por el Presidente de la República, así como las
omisiones en que incurra, podrían constituir un valioso material para el debate parlamentario
en el desahogo de las comparecencias, máxime que con la reforma se ha eliminado
cualquier posibilidad de contacto directo entre el titular del Poder Ejecutivo y el Parlamento.
Es menester observar que no se establece un plazo máximo para que el Presidente
de la República dé respuesta a las preguntas que le hayan sido formuladas. Lo que
contrasta con el cuarto párrafo añadido al reformado artículo 93, el cual señala que
“Las Cámaras podrán requerir información o documentación a los titulares de las
dependencias y entidades del Gobierno federal, mediante pregunta por escrito, la cual
deberá ser respondida en un término no mayor de 15 días naturales a partir de su
recepción”. Esta es una razón más para no esperar a que se agoten las comparecencias
para el envío de preguntas por escrito al titular del Ejecutivo.
En el acuerdo del 24 de septiembre quedó asignado el número total de preguntas
que le corresponden a cada grupo parlamentario – PAN 13, PRI 10, PRD 9, PVEM
6, Convergencia 6 y PT 6 – y el día 8 de octubre27 fueron acordadas las 50 preguntas que
serían enviadas al Presidente de la República.
Para los efectos del presente trabajo, y en virtud a que éste es un ejercicio nuevo
en la relación entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo, conviene destacar algunas de
las preguntas enviadas por el Senado al Presidente de la República.
Así, encontramos solicitudes tan precisas que requieren información sobre los
nombres de los agentes del Ministerio Público que estén laborando en la Fiscalía Especial
para la Investigación de hechos Probablemente Constitutivos de Delitos Cometidos
por Servidores Públicos en contra de Personas Vinculadas con Movimientos Sociales
y Políticos del Pasado (Femospp), y otros datos muy precisos sobre las averiguaciones
realizadas en ésta.28
27 Publicados en la Gaceta del Senado No. 269 del 9 de octubre. Consultada en el sitio oficial de la Cámara de
Senadores, http://www.senado.gon.mx/gace.php?sesion=2008/10/091&documento=1. Consultado al día
29/10/2008.
28 Pregunta no. 1 del Grupo Parlamentario del PRD. El texto completo de la solicitud es el siguiente “… se
solicita al titular del Ejecutivo Federal que remita un informe pormenorizado a esta Soberanía respecto
de la circunstancia actual de las averiguaciones seguidas por la Fiscalía Especial para la Investigación de
Hechos Probablemente Constitutivos de Delitos Cometidos por Servidores Públicos en contra de Personas
Vinculadas con Movimientos Sociales y Políticos del Pasado (Femospp o Fiscalía de Delitos del Pasado),
durante su operación, especificando qué agentes del Ministerio Público continúan a cargo de éstas, qué
acciones de trascendencia se han realizado en el marco de las investigaciones durante este años, la relación
de documentos que estuvieron a Cargo de la Fiscalía y que ahora debe resguardar la Procuraduría General
de la República y las medidas que se toman para garantizar su integridad física”.
162
Derecho en Libertad
Por otra parte, hay preguntas dirigidas a ciertos aspectos del gasto público que
pudieron haber escapado a la fiscalización del Poder Legislativo. Es el caso de la siguiente
pregunta: “¿a cuanto ascendieron al primero de septiembre de 2008 los ingresos petroleros
totales no previstos (llamados excedentes) y en qué se usaron, definiendo el monto
total del superávit de operación de PEMEX, el uso de éste y el cálculo exacto para
determinar el llamado subsidio a las gasolinas y la forma en que éste fue cubierto?”29
En contraste con las anteriores, pueden observarse preguntas formuladas en
términos mucho más amplios, que en realidad exigen un posicionamiento político del
Poder Ejecutivo, sobre temas específicos. En este sentido, en materia de competitividad
se envió la siguiente pregunta: “¿… que (sic) cambios se proponen en materia de
competitividad internacional, inversión pública, empleo formal, salarios reales, y planeación
y evaluación del desarrollo y bienestar nacional, para lograr las metas comprometidas
en el Plan Nacional de Desarrollo?”30
En la misma línea que la anterior, pero en materia de política exterior, se le exigió
al Presidente de la República una reflexión en relación con las responsabilidades que
contraerá nuestro país en la actual circunstancia internacional con su ingreso como
miembro no permanente al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.31 Esta pregunta
resulta más que adecuada si se toma en cuenta que el artículo 76, fracción I constitucional
le otorga al Senado de la República la facultad exclusiva de “Analizar la política exterior
desarrollada por el Ejecutivo Federal…”.
En el análisis de las preguntas enviadas al Presidente se pueden observar distintos
tipos de cuestionamientos y solicitudes de información, de los cuales será de esperarse
respuestas con diverso alcance y contenido. Sin embargo, no es posible prever con certeza
el resultado de este ejercicio en tanto el Ejecutivo no dé respuesta a las interrogantes
y se den a conocer las conclusiones que el Pleno de la Cámara de Senadores realice
sobre su análisis y valoración.32
29 Pregunta no. 4 del Grupo Parlamentario del PRD.
30 Pregunta no. 6 del Grupo Parlamentario del PRI.
31 Pregunta no. 2 del Grupo Parlamentario del PRI. El texto completo de la pregunta es el siguiente: “¿Qué
explicación tiene que ante el inminente ingreso de México al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
en calidad de miembro no permanente, el informe presidencial no contenga una sólida consideración acerca
de la importancia de este hecho, así como una reflexión en relación con las responsabilidades que contraerá
en la actual circunstancia internacional?”.
32 El acuerdo del 4 de septiembre, punto número séptimo, indica lo siguiente: “7. Las respuestas que el Presidente
de la República envie a la Cámara de Senadores en atención a las preguntas que se le hubieren formulado
se harán del conocimiento del Pleno en la sesión inmediata siguiente a la recepción de las respuestas.
El Presidente de la Mesa Directiva ordenará su inclusión en el orden del día y la publicación correspondiente
en la Gaceta y en la página de Internet del Senado e instruirá el turno de cada respuesta a la comisión o
comisiones con las que encuentre vinculación en razón de la materia, para su correspondiente análisis y
valoración, así como a la Junta de Coordinación Política para su debido conocimiento. 8. Las comisiones
a quienes se hayan turnado las respuestas del Presidente de la República, se reunirán para deliberar en torno
a su análisis y valoración y producirán un acuerdo de conclusiones en el que se pronuncien sobre las respuestas
del Presidente de la República a las preguntas escritas que la Cámara de Senadores le haya formulado. 9. Las
conclusiones derivadas del análisis y valoración que realicen las comisiones en términos del numeral anterior,
se someterán a consideración del Pleno del Senado. Las comisiones remitirán las conclusiones referidas
a la Mesa Directiva para su inclusión en el orden del día, así como a la Junta de Coordinación Política para
su conocimiento”.
163
Derecho en Libertad
2. La comparecencia de los Secretarios de Estado, de los directores de las entidades
paraestatales y del Procurador General de la República.
A. Sede y formato de las comparecencias
En el formato único aprobado en la Cámara de Senadores, conforme al acuerdo del
23 de septiembre, está previsto que las comparecencias se realicen en las Comisiones
y que sólo se lleven al Pleno las que éstas propongan, a través de la Junta de Coordinación
de Política. Las sesiones serán convocadas y moderadas por los Presidentes de las
comisiones correspondientes, de conformidad al acuerdo del 4 de septiembre.33
Las intervenciones de los grupos parlamentarios estarán distribuidas en cuatro
rondas de preguntas: en la primera participan todos los partidos; en la segunda y tercera
solamente el PRD, el PRI y el PAN; mientras que en la cuarta únicamente participa
este último. Cada una de estas intervenciones podrá durar hasta tres minutos. Por su
parte, para las respuestas, el funcionario dispondrá de diez minutos al final de cada
ronda, con excepción de la cuarta, en la cual tendrá tres minutos para responder. Los
senadores que lo deseen tendrán un minuto para su derecho de réplica.
Una vez terminada esta etapa, los senadores integrantes de las comisiones
conjuntas podrán formular preguntas con intervenciones de hasta tres minutos. El
compareciente dispondrá de un tiempo igual para responder. Para finalizar la comparecencia, el presidente de alguna de las comisiones asistentes, que no haya conducido
la comparecencia, tendrá una intervención final.
En contraste con el acuerdo del Senado, en la Cámara de Diputados se optó
por celebrar algunas comparecencias en las comisiones y otras ante el Pleno, incluso
se acordó un formato distinto para las dos comparecencias celebradas ante éste.
Mediante el acuerdo del 11 de septiembre se mandó citar a los Secretarios de
Gobernación y Seguridad Pública, así como al Procurador General de la República;
este acuerdo fue posteriormente modificado por el del 23 de septiembre.
De conformidad con lo establecido en los dos acuerdos señalados, el número de
preguntas correspondiente a cada partido es el siguiente: PAN ocho, PRD seis, PRI
seis, Convergencia cuatro, PVEM cuatro, PT tres, PANAL tres, Alternativa dos. Además,
se pactó una distribución equitativa de las preguntas entre los tres funcionarios, en seis
rondas.
33 “Segundo, e)… Las reuniones serán convocadas y moderadas de la siguiente manera: ara el análisis en
materia de política interior por el Presidente de la Comisión de Gobernación; para el análisis en materia
de política exterior por la Presidenta de la Comisión de Relaciones Exteriores; para el análisis en materia
de política económica por el Presidente de la Comisión de Hacienda y Crédito Público; para el análisis en materia
de política social por el Presidente de la Comisión de Desarrollo Social; y para el análisis en materia de seguridad
pública por el Presidente de la Comisión de Seguridad Pública”.
164
Derecho en Libertad
A diferencia del formato del Senado, en el cual el funcionario compareciente
contestaba al final de cada ronda, en la Cámara de Diputados se definió una mecánica
de pregunta y respuesta inmediata, previendo una duración máxima de tres minutos
para cada una de éstas. Al final de las seis rondas, se abrirá una última ronda de posicionamientos sólo para los grupos parlamentarios del PRD, PRI y PAN.
La otra comparecencia que se pactó para realizarse ante el Pleno de la Cámara
de Diputados fue la del Secretario de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca
y Alimentación.
Además de un decremento en el número de preguntas asignadas a cada grupo
parlamentario - PAN cuatro, PRD y PRI tres, Convergencia y PVEM 2, PT, PANAL
y Alternativa 1 -, lo cual se explica en que comparece sólo un funcionario, se acordó
un formato que varía en algunos aspectos interesantes.
Según lo establece el acuerdo del 2 de octubre, el compareciente tendrá oportunidad
de una intervención inicial de diez minutos – lo cual no ocurrió en la sesión del 23
de septiembre – posterior a la cual se seguirá un procedimiento de pregunta – respuesta
– réplica, con un tiempo máximo de tres minutos para las primeras dos y uno para la
última.
Finalmente, en el acuerdo celebrado el 14 de octubre, quedó definida la comparecencia en comisiones de algunos Secretarios de Estado y otros directores de las entidades
paraestatales.34
B. La protesta de decir verdad
El segundo párrafo adicionado al artículo 69 constitucional dispone que en
las comparecencias ante las Cámaras, los informes rendidos se harán bajo protesta de
decir verdad. ¿Cuál será el alcance real de esta obligación y que consecuencias jurídicas
puede llegar a tener?
Al respecto, el Código Federal de Procedimientos Civiles señala, en su artículo
273, que “Todas las declaraciones, ante los tribunales, se rendirán bajo protesta de decir
verdad y bajo apercibimiento de la pena en que incurre el que comete el delito de
falsedad en declaraciones judiciales”.
En términos similares, el artículo 119, segundo párrafo del Código Federal de
Procedimientos Penales establece lo siguiente: “En todo caso, el servidor público que
reciba una denuncia o querella formuladas verbalmente o por escrito, requerirá al
denunciante o querellante para que se produzcan bajo protesta de decir verdad, con
el apercibimiento a que se refiere el artículo 118 y les formulará las preguntas que estime
conducentes”.
34 Fueron citados los siguientes Secretarios: Secretario del Trabajo y Previsión Social; o de Turismo; Secretario
de Comunicaciones y Transportes; Secretario de la Función Pública; así como los titulares del Instituto
Mexicano del Seguro Social, Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado;
Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Mexicanas; Comisión Nacional del Deporte y Comisión
Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas.
165
Derecho en Libertad
En la Ley de Amparo, también se hace referencia al requisito de rendir protesta
de decir verdad. Así, el artículo 116 dispone que en la demanda de amparo, el quejoso
manifestará bajo protesta de decir verdad, cuáles son los hechos o abstenciones que le
constan.35
Toda vez que el Congreso de la Unión no es un tribunal, en el sentido utilizado
por la Ley Federal de Procedimientos Civiles, ni tampoco se busca con la comparecencia
presentar una querella, denuncia o amparo; ninguno de los artículos de los ordenamientos
jurídicos citados nos ofrece alguna luz para entender qué quiso decir el Poder Revisor
de la Constitución al ordenar que los comparecientes ante las Cámaras del Poder
Legislativo rindieran protesta de decir verdad.
En este orden de ideas, sólo quedaría recurrir a la regla general del artículo
130 constitucional, conforme al cual “la simple promesa de decir verdad y de cumplir
las obligaciones que se contraen, sujeta al que la hace, en caso de que faltare a ella, a las
penas que con tal motivo establece la ley”. Así, los Secretarios de Estado, directores de las
entidades paraestatales y el Procurador General de la República podrían ser sancionados
conforme al artículo 247 fracción I del Código Penal Federal, el cual tipifica como delito
de “falsedad en declaraciones judiciales y en informe dados a una autoridad” la siguiente
conducta: “Al que interrogado por alguna autoridad pública distinta de la judicial,
en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas, faltare a la verdad”.
En este caso, de acuerdo a los artículos 21 y 102 constitucional, la falsedad tendría
que denunciarse ante el Ministerio Público Federal, cuyo titular es el Procurador General
de la República, quien iniciaría la integración de una averiguación previa para determinar
si existen elementos suficientes para el ejercicio de la acción penal.
35 En torno a esta disposición, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha definido la siguiente jurisprudencia
“PROTESTA DE DECIR VERDAD. ES UN REQUISITO FORMAL QUE DEBE MANIFESTARSE DE
MANERA EXPRESA EN EL ESCRITO DE DEMANDA DE AMPARO, QUE NO PUEDE SER SUSTITUIDO
POR LA EXPRESIÓN FINAL "PROTESTO LO NECESARIO" Y CUYA OMISIÓN PUEDE LLEVAR AL
JUZGADOR DE AMPARO A TENER POR NO INTERPUESTA LA DEMANDA. Al señalar el artículo 116,
fracción IV de la Ley de Amparo, como requisito en la demanda, el relativo a que el quejoso manifieste
"bajo protesta de decir verdad" los hechos o abstenciones que le consten y que constituyen los antecedentes
del acto reclamado o fundamento de los conceptos de violación, estableció, con este requisito legal, que no
constituye una fórmula sacramental o solemne, la obligación a cargo del quejoso de manifestar que su relato
de hechos lo hace con sujeción a la verdad. Ahora bien, la omisión de esa declaración, puede llevar al juzgador
a tener por no interpuesta la demanda, en caso de que el solicitante del amparo no llene ese requisito cuando
sea prevenido para ello, de conformidad con el artículo 146 de la Ley de Amparo. De igual forma, el hecho
de que aun habiendo realizado la protesta de decir verdad, el quejoso incurra en falsedad, lo hace acreedor
a las sanciones privativas de libertad o pecuniarias, establecidas en el artículo 211 de la Ley de Amparo.
De ahí que la frase "Protesto lo necesario", que aparece comúnmente al final de una demanda, como expresión
de cortesía y que deja ver que el ocursante manifiesta a la autoridad sus respetos, atenciones y consideraciones
no puede ser utilizada en sustitución de la protesta de decir verdad, establecido como requisito en la demanda
de amparo, ya que ambas expresiones tienen contenidos y finalidades distintas”.Tesis P/J 127/99, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. X, noviembre de 1999, p. 32. No. de registro IUS
192843.
166
Derecho en Libertad
Como ya se puede adivinar, exigir esta responsabilidad genera varios inconvenientes. Por una parte, en el caso de los Secretarios de Estado y del Procurador General
de la República, para el ejercicio de la acción penal tendría que solicitarse antes la
declaración de procedencia prevista en el artículo 111 de la Constitución y el funcionario
acusado no quedaría separado del cargo hasta que no se inicie propiamente el proceso
penal. Lo que significa que para estar en condiciones de exigirle responsabilidad al
funcionario acusado, tendría que acudirse a tres instancia distintas: Procuraduría General
de la República, Cámara de Diputados y Poder Judicial Federal. Aunado a lo anterior,
es evidente el conflicto de intereses que se verificaría si es el Procurador General de
la República a quien el Parlamento acusa de haber mentido.
Además, si tomamos como referencia algunas de las interpelaciones realizadas
en el Pleno de la Cámara de Diputados a los Secretarios de Gobernación y de
Seguridad Pública, así como al Procurador General de la República, observaremos
que muchas de las preguntas que se formulan en las comparecencias no admiten un
juicio de veracidad o falsedad. Con el fin de probar esta afirmación, señalaremos
algunos ejemplos de las preguntas realizadas en la referida comparecencia:
“¿Cuál será, señores, especialmente señor procurador, el punto en el que la
inseguridad se convertirá en ingobernabilidad? ¿Cuántos muertos para accionar,
de una vez por todas?”36
“¿Por qué no ha podido este gobierno diseñar un sistema de inteligencia moderno
e integral al servicio de la seguridad nacional, que prevea y prevenga acontecimientos como los descritos?”37
“¿Por qué creerle que vale la pena sacrificar los recursos para educación, infraestructura carretera, salud y el campo? en plena crisis alimentaria?, ¿para fortalecer
sus estrategias carentes de resultados?38
“Dado el carácter global del problema del narcotráfico ¿cuál es su diagnóstico
sobre la transformación de los patrones de este ilícito en los países en donde las
bandas delincuenciales locales actúan o tienen alguna participación, considerando,
desde luego, la manera en que están impactando estos cambios la actuación
de los grupos delincuenciales que operan en nuestro país y los alcances del trabajo
conjunto de los gobiernos nacionales para combatir con eficacia este ilícito, sobre
todo en el ámbito regional continental?”39
“¿Por qué las armas y explosivos pasan a México sin discriminación alguna?
¿Qué está haciendo la procuraduría en este sentido?, ¿Qué está haciendo la
procuraduría para limpiar su policía, evitar actos de corrupción y retomar
la confianza de la gente? Y en ese sentido ¿por qué sólo se habla de exámenes
de control de confianza a los cuerpos policíacos? ¿Qué, acaso éstos no tienen
superiores jerárquicos que debieran responder de irregularidades que también
cometen?”40
36 Pregunta del Dip. César Camacho Quiroz. Todas las preguntas a las que se hace referencia a continuación
fueron obtenidas de la versión estenográfica de la sesión del 23 de septiembre. Consultada en el sitio oficial
de la Cámara de Diputados, , al día 28/10/2008.
37 Pregunta del Dip. Elías Cárdenas Márquez.
38 Pregunta del Dip. Gerardo Octavio Vargas Landero.
39 Pregunta del Dip. Felipe Díaz Garibay.
40 Pregunta del Dip. Miguel Ángel Arellano Pulido.
167
Derecho en Libertad
¿Cómo, desde su competencia, su secretaría, es posible consolidar el fortalecimiento de las instituciones del Estado mexicano, especialmente las concurrentes
en materia de seguridad interior?41
Como se puede observar en las anteriores preguntas, y en términos parecidos
a lo que se comentaba sobre el objetivo de las preguntas por escrito enviadas al Ejecutivo,
la intención de estas preguntas es conseguir un posicionamiento político del funcionario
compareciente. Por lo tanto, consideramos que la exigencia de rendir protesta de decir
verdad tiene un alcance jurídico muy limitado en cuanto al tipo de responsabilidad
penal que podría generar.
V. ¿La reforma al informe presidencial incorpora la responsabilidad
política a nuestro sistema presidencial?
Conforme fue señalado en el primer apartado de este trabajo, la responsabilidad política,
como institución de los sistemas parlamentarios, se traduce en la facultad del Poder
Legislativo de exigir cuentas e interpelar al Gobierno, así como a censurarlo en su
conjunto o a alguno de sus miembros – lo que acarrearía su dimisión. ¿La reforma al
informe presidencial tiene esta consecuencia?
Para dar respuesta a esta interrogante, se debe reconocer antes que la eliminación
del informe oral no apunta hacia la construcción de un Gobierno políticamente responsable.
Por el contrario, en este aspecto, el nuevo formato lejos conseguir un Ejecutivo controlado
por el Parlamento, generó el fortalecimiento de la figura del Presidente de la República,
pues se suprimió el único día del año en el que debía confrontarse directamente con la
oposición representada en el Parlamento.
No obstante, la legitimidad dual y la concentración de las jefaturas de Estado
y de Gobierno en una sola persona, característica esencial de los sistemas presidenciales
es un factor insoslayable al evaluar la incorporación de la responsabilidad política.
En este sentido, consideramos que la posibilidad de cuestionar al Ejecutivo
a través de preguntas por escrito puede llegar a constituirse en un interesante mecanismo
de control para la rendición de cuentas, así como para conocer la postura del Presidente
de la República sobre los temas fundamentales para la Nación.
Del análisis de algunas de las preguntas escritas, se desprende una vocación
del Parlamento de controlar el funcionamiento de la administración pública federal
encabezada por el Presidente de la República. En algunos casos con cuestionamientos
muy concretos – por ejemplo la cantidad y la aplicación de los excedentes petroleros
– que en cuanto a contenido no se diferenciarían mucho de una solicitud a través de
los mecanismos de transparencia. Pero también expresando posiciones, las que más
que formular una pregunta, exigen la definición del Ejecutivo sobre asuntos de relevancia
para el país – verbigracia la responsabilidad que adquirirá México como miembro no
permanente del Consejo de Seguridad de la ONU.
En cuanto a las comparecencias de los Secretarios de Estado, la reforma tampoco
representa ninguna novedad. Por una parte, si bien es cierto que antes el artículo 69
no las mencionaba, el 93 sí la preveía en la apertura de las sesiones ordinarias – en una
práctica conocida como glosa del informe.
41 Pregunta del Dip. Jesús de León Tello.
168
Derecho en Libertad
Por su parte, en el segundo párrafo del artículo 93 se facultaba a las Cámaras
para hacer comparecer al Procurador General de la República y a los directores y
administradores de los organismos descentralizados federales o de las empresas de
participación estatal mayoritaria – éstos últimos ahora señalados en términos generales
como entidades paraestatales.42
Sin embargo, creemos que la inclusión de estas comparecencias en el artículo
referente al informe presidencial, puede interpretase como un cambio sustancial en
la relación entre el informe de gobierno, los funcionarios comparecientes y el Poder
Legislativo, en la medida que crea un vínculo de responsabilidad entre estos funcionarios
con la información rendida por el Presidente de la República. Es decir, la asistencia
de los Secretarios de Estado, de los directores de las entidades paraestatales y del Procurador
General de la República no son únicamente para dar cuenta del estado que guardan
sus respectivos ramos – como lo establece el artículo 93 – sino para responder por el
informe que el Presidente de la República envió al Parlamento.
Comparando los formatos seguidos en las Cámaras de Diputados y Senadores,
consideramos más adecuado que las comparecencias se hagan ante el Pleno de las
Cámaras y cuando la importancia del caso lo amerite, ante el Congreso de la Unión.
Las comparecencias ante las comisiones no tienen el mismo efecto de control que las
celebradas ante el Pleno.
En este sentido, Valadés opina que “Las que se ventilan en las comisiones tienen
la ventaja de puntualidad técnica, pero la desventaja de un escenario secundario. El
gobierno, en términos generales, debe comparecer ante el Pleno de las Cámaras”, 43
pues como lo señala este mismo autor “Lo que se espera de un ministro son las razones
políticas y jurídicas del gobierno, no disertaciones doctas sobre cuestiones de alta especialidad
científica o técnica, que deben ser conocidas y aclaradas por los funcionarios auxiliares…”44
Aunado a lo anterior, no se debe perder de vista que las contestaciones expresadas
en las comparecencias no son únicamente una rendición de cuentas frente al Poder
Legislativo, sino también frente a la sociedad. Por lo que la falta de publicidad no sólo
devalúa la posibilidad de un control político interorgánico – entre Ejecutivo y Parlamento
– sino que además, se traduce en una merma para el control social.
Al respecto, Ángela Figueruelo atinadamente señala que el principio de publicidad
parlamentaria, “además de ejercer una importante función de educación política, sirve
de mecanismo de control de la arbitrariedad y de la corrupción de los diputados y será
además el instrumento idóneo que permite, por un lado, romper el hiatos representante
y representados y, por otra parte, proceder a una auténtica moralización de la vida
pública general”.45
42 Con la modificación y conforme a la composición de la administración pública paraestatal prevista en
el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal también estarían obligados a comparecer
los directores de las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito,
las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos.
43 Valadés, op. cit., nota 17, p. 119.
44 Ibídem, p. 118.
45 Figueruelo B., Ángela, En torno a las garantías del sistema parlamentario español, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, p. 20.
169
Derecho en Libertad
En este sentido, tanto las preguntas como las respuestas del Ejecutivo deben
hacerse públicas y difundirse ampliamente. Por ello, y dada la importancia que actualmente
tiene la televisión para la construcción de la opinión pública, no se debe descartar la
posibilidad de que sean televisadas completamente “ya que a quien le corresponde
llevar a cabo las últimas consecuencias del ejercicio de dicho control será, en este caso,
al cuerpo electoral de tal manera, el ciudadano se formará una opinión respecto de
la dirección política del gobierno”.46
En este sentido, el acto principal del informe de gobierno no sería propiamente
la entrega del informe por escrito, sino la o las sesiones en donde los Secretarios de
Estado, los directores de las entidades paraestatales y el Procurador General de la República
rindan cuentas sobre la información presentada por el Presidente y respondan a los
cuestionamientos de los legisladores. Se trata de pasar realmente del informe presidencial
al informe de Gobierno.
La reforma constitucional y las prácticas parlamentarias que se han estudiado
apuntan hacia un gobierno políticamente responsable, en tanto que se exige la rendición
de cuentas y se prevé la posibilidad de preguntar y solicitar información.
Pero ¿qué pasa si como producto de esta rendición de cuentas el Parlamento
considera que ese funcionario no debe seguir ocupando su puesto? ¿Qué pasa si las
posiciones expresadas en las interpelaciones no dejan satisfechos a una amplia mayoría
de los miembros del Poder Legislativo? ¿Puede hablarse de responsabilidad política
sin contemplar la posibilidad de que el Parlamento pueda destituir al funcionario que
considere inadecuado o incompetente para ese cargo, en otras palabras que se le haya
perdido la confianza? Sin lugar a dudas, éste es el quid de la cuestión.
Con el fin de precisar las cosas debemos dejar claro que en un sistema presidencial,
el Presidente no puede ser destituido por el Poder Legislativo vía responsabilidad política.
Mientras se mantenga un Poder Ejecutivo unicéfalo elegido plebiscitariamente, esta
posibilidad debe ser descartada, so pena de vulnerar el principio de división de poderes.
Ahora bien, lo que sí podría consolidar un diseño constitucional con un gobierno
políticamente responsable, sería la posibilidad de censurar a los funcionarios que comparezcan
ante el Parlamento. Como lo expresa Núñez Torres “Se trataría simplemente de una
facultad otorgada por el constituyente al Poder Legislativo con el ánimo de que colabore,
a través de una figura de mero control político, en la conformación de los miembros
del Poder Ejecutivo”.47
Sin lugar a dudas, la rendición de cuentas entre poderes y las interpelaciones
constituyen importantes instrumentos para control al Poder Ejecutivo. Sin embargo,
mientras éste último conserve el monopolio de decisión para la permanencia de los
Secretarios de Estado, directores de las entidades paraestatales y el Procurador de la
República, no es posible hablar de la existencia de un gobierno políticamente responsable,
pues la posibilidad de censurar hace coparticipe al Parlamento en el rumbo y las acciones
del gobierno.48
46 Pedroza De la Llave, Susana, “La comparecencia del gobierno en el parlamento español. Una forma
de control parlamentario”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm. 86, mayo-agosto de 1996,
http:77 www.juridicas.unam.mx/publica/revboletin/cont/86/art/art11.htm.
47 Núñez Torres, Michael, “El sistema presidencial de gobierno y el estado de Derecho”, en Estrada Michel,
Rafael (comp.), La división del poder público. Temas constitucionales, México, Porrúa, 2007, p. 188.
48 Debe reconocerse que hoy en día la responsabilidad política en su función de censura a los miembros
del gobierno o de éste en su conjunto, no es el control político más utilizado en los sistemas de gobierno
parlamentario. Por el contrario, como lo señala Mirkine-Guetzévitch, el parlamentarismo racionalizado
170
Derecho en Libertad
Así como este instrumento de control se ha racionalizado en los sistemas parlamentarios, debe encontrarse el diseño adecuado para su incorporación en los sistemas
de gobierno presidencial. Por ejemplo, podría considerarse que las sesiones del informe
de gobierno sean el único momento en que el Poder Legislativo pueda proponer una
moción de censura.
Es menester destacar que la facultad a la que apelamos no está vinculada a la
protesta de decir verdad y a la eventual separación del cargo derivado de un juicio
de procedencia, por la presunta comisión de un delito. Hacemos esta aclaración porque
ya empiezan a sonar algunas voces que piden la destitución del “funcionario que lleguen
a cometer perjurio”.49 Como lo señalamos, existe una diferencia sustancial entre la
responsabilidad política y la responsabilidad penal.
VI. Conclusión: la moneda está en el aire
Como lo apunta Laura Valencia Escamilla, en la actualidad hemos llegado a una “complejidad
funcional de los sistemas políticos al grado que las concepciones decimonónicas de división
y equilibrio de poderes resultan inadecuadas para la multiplicidad de actividades que
desempeñan los parlamentos…”50
En este sentido, con independencia del sistema de gobierno de que se trate,
los Parlamentos están obligados a cumplir una importante labor de control del Gobierno;
buscando con esto evitar la concentración del poder en el Presidente.
Las reformas al informe presidencial en México apuntan hacia la incorporación
de la responsabilidad política, en tanto se exige la rendición de cuentas del Ejecutivo
frente al Parlamento. Sin embargo, quedan varias asignaturas pendientes, entre ellas
la reforma a la LOCG para que se establezca un solo formato para las comparecencias
que respete el principio de publicidad parlamentaria. Asimismo, es menester permitirle
una mayor incidencia al Parlamento en la administración pública, mediante la facultad
racionalizada de censurar a los funcionarios a los que se les haya perdido la confianza.
Finalmente, más allá de las normas constitucionales no debe perderse de vista
que el comportamiento de los actores en el sistema político son una factor que en buena
medida termina definiendo cómo se realizan efectivamente las prácticas. Por lo tanto,
habrá que estar muy atentos a cómo ejerce el Parlamento estas atribuciones y cómo
las acepta el Ejecutivo. Retomando la idea de Azañan, no sólo es importante observar
el sistema político, sino también la política del sistema.
ha generado que la principal preocupación de los partidos políticos que compiten en las elecciones por
los escaños en el Parlamento sea obtener una mayoría suficiente que les permita acceder a la conformación
de un Gobierno. Este cambio de intereses de las mayorías parlamentarias ha obligado también a un
proceso de adaptación de sus funciones. Sin perder de vista el importante papel que el Parlamento tiene
como control del Gobierno, ahora también las mayorías parlamentarias desean la permanencia y estabilidad
de los gobiernos a los cuales les ha sido otorgada su confianza.
49 Sen. Manlio Fabio Beltrones, El Universal, http://eluniversal.com.mx/notas/vi_541153.html.
50 Valencia Escamilla, Laura, “Modernidad institucional y cambios en la función parlamentaria”, Cuestiones
Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 7, julio- diciembre 2002,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/7/ard/ard6.htm.
171
Derecho en Libertad
Bibliografía
Bustos Gisbert, Rafael, La responsabilidad política del gobierno: ¿realidad o ficción?, España,
Colex, 2001.
Carpizo, Jorge, El presidencialismo mexicano, 13ª edición, México, Siglo Veintiuno Editores,
1996.
De la Garza Santos, Iván, “La responsabilidad política de los servidores públicos en
el sistema presidencial mexicano: el juicio político”, en Cienfuegos Salgado, David y
Rodríguez Lozano, Luis (coord.), Estado, Derecho y democracia en el momento actual, México,
Fondo Editorial Jurídico, 2008.
Díez-Picazo, Luis María, La criminalidad de los gobernantes, Barcelona, Editorial Crítica,
2000.
Figueruelo B., Ángela, En torno a las garantías del sistema parlamentario español, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia.
Fioravanti, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días, trad. Manuel Martínez
Neira, Madrid, Trotta, 2001.
García Murillo, Joaquín, “Responsabilidad política y responsabilidad penal”, Revista
Española de Derecho Constitucional, España, año 18, núm 52, enero- abril de 1998.
Hauriou, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, trad. José Antonio González
Casanova, España, Ariel, 1971.
Linz, Juan, “Los Peligros del Presidencialismo”, en Diamond, Larry y Plattner, Marc
F., El resurgimiento global de la democracia, trad. Isabel Vericat, México, UNAM, 1996.
Mirkine-Guetzévitch, Boris, Modernas tendencias del derecho constitucional, trad. Sabino
Álvarez-Gendin, Madrid, Editorial Reus, 1934.
Mora-Donato, Cecilia, “Instrumentos constitucionales para el control parlamentario”, en
Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 4, enerojunio de 2001, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/4/art/art4.htm.
Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Argentina, Astrea, 1992.
Núñez Torres, Michael, “El sistema presidencial de gobierno y el estado de Derecho”,
en Estrada Michel, Rafael (comp.), La división del poder público. Temas constitucionales,
México, Porrúa, 2007.
Pedroza De la Llave, Susana, “La comparecencia del gobierno en el parlamento español.
Una forma de control parlamentario”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
México, núm. 86, mayo-agosto de 1996,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/86/art/art11.htm.
172
Derecho en Libertad
Valadés, Diego, La parlamentarización de los sistemas presidenciales, México, IIJ UNAM,
2007.
Valencia Escamilla, Laura, “Modernidad institucional y cambios en la función parlamentaria”,
Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 7,
julio-diciembre 2002,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/7/ard/ard6.htm
173
Hacia una fundamentación iusfilosófica
moderada de los derechos humanos
Rogelio LÓPEZ SÁNCHEZ1
Sumario:
Introducción; I. El iusnaturalismo y el iuspositivismo como corrientes clásicas
en la fundamentación de los derechos humanos; II. El desarrollo iusfilosófico
de los derechos humanos; III. Hacia una fundamentación iusfilosófica moderada
de los derechos humanos; IV. Análisis crítico y conclusiones.
Introducción
El complejo y controvertido debate sobre la fundamentación iusfilosófica de los
derechos humanos trae a nuestra discusión diversos y sugestivos planteamientos
tales como: ¿Es posible una fundamentación única en materia de derechos humanos?
¿Los derechos humanos son producto de una reflexión filosófica abstracta o de
conquistas y reivindicaciones sociales, políticas y jurídicas concretas? ¿Existe alguna
clase de ética mínima que fundamenta las Declaraciones de Derechos Humanos
nacionales e internacionales? El presente artículo trata de responder las interrogantes
planteadas.
El debate iusfilosófico sobre la conceptualización de los derechos humanos
resulta bastante prolija.2 En primer lugar, considero que cada uno de los términos:
derechos humanos, derechos fundamentales, derechos públicos subjetivos, derechos naturales,
libertades públicas, derechos morales, derechos individuales, derechos del ciudadano, no son
“expresión pura de una decisión lingüística, sino que todos ellos tienen conexiones
culturales y explicaciones derivadas de un contexto histórico, de unos intereses, de
unas ideologías y de unas posiciones científicas o filosóficas de fondo”.3
Considero que es necesario ofrecer un concepto mínimo de derechos humanos
para dar solución a las cuestiones que pretendemos resolver. De este modo, podemos
definir a los derechos humanos como:
Conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben de ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional
e internacional.4
1 Estudiante de la Maestría en Derecho Procesal Constitucional por la Facultad de Derecho de la Universidad
Autónoma de Nuevo León. Exbecario del CONACYT IdB: 12303. Actual secretario académico de la revista Isotimia.
2 Puede consultarse parte de este interesante debate en: Laporta, Francisco, “Sobre el concepto de derechos
humanos”, en Doxa No.4, Alicante, 1987, pp. 23-46; Entre algunas otras obras de gran relevancia: Pérez
Luño, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 2001; Peces Barba
Martínez, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III, BOE, 1999; Cruz
Parcero, Juan Antonio, El concepto de derecho subjetivo, México, Fontamara, 2004; El lenguaje de los derechos.
Ensayo para una teoría estructural de los derechos, Madrid, Trotta, 2007.
3 Peces-Barba Martínez, Gregorio, Lecciones de Derechos Fundamentales, Madrid, Dykinson, 2004, p. 35.
4 Pérez Luño, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, op. cit., p. 48.
174
Derecho en Libertad
Este concepto tiene un fundamento filosófico preciso y claro proveniente de
las ideas del liberalismo político, el movimiento ilustrado y el contractualismo
moderno. Sin duda, estas ideas lograron ser cristalizadas por movimientos sociales
y/o políticos, edificando los tres grandes paradigmas en materia de derechos humanos:
el modelo inglés, el americano y el francés.
De igual forma, el concepto de derechos humanos contiene una vaguedad
e imprecisión similar, lo cual ha sido consecuencia de “un cierto abuso lingüístico;
pero representa también una característica de la función histórica que ha desempeñado
como traducción jurídica de las exigencias morales más importantes que en cada
momento han pretendido erigirse en criterio fundamental para medir la legitimidad
de un modelo político [...] determinar el contenido de los derechos no es un problema
teórico conceptual, sino ideológico o de fundamentación".5
I. El iusnaturalismo y el iuspositivismo como corrientes clásicas en la
fundamentación de los Derechos Humanos
Entre los filósofos políticos y del derecho, la reflexión y análisis sobre la fundamentación
de los derechos humanos plantea el problema de la relación entre la moral y el derecho6
o, en última instancia, la fundamentación ética del derecho; es decir, la influencia que
tienen los principios morales en el derecho positivo vigente.7
El planteamiento inicial abordado en este apartado tiene íntima relación con
la filosofía del derecho, por lo que antes de continuar nos gustaría hacer una precisión
sobre dos de las corrientes iusfilosóficas mayormente difundidas: el iusnaturalismo8
y el iuspositivismo. Las corrientes iusnaturalistas tienen una característica en común:
“la creencia en un orden suprapositivo de carácter universal, permanente e inviolable
que contiene los valores últimos de todo ordenamiento jurídico”.9 Así mismo, el
maestro Norberto Bobbio ya había afirmado con gran precisión que el iusnaturalismo
admite la distinción entre derecho natural y derecho positivo, mientras que el
positivismo jurídico es aquella corriente que no admite esta distinción; por lo tanto,
afirma que no existe otro derecho que el positivo.10 De esta manera, el concepto de
derecho positivo resultaría incomprensible si no lo contraponemos al de derecho
natural.11
5 Prieto Sanchís, Luis, “Derechos fundamentales”, en El derecho y la Justicia, Madrid, Trotta, 1996, p. 508.
6 Algunos filósofos del derecho que aceptan una conexión entre el derecho y la moral se encuentran: Garzón
Valdés, Neil MacCormick, Theodor Viehweg, Santiago Nino, Joseph Raz, Robert Alexy, Pérez Luño; por
otra parte, entre quienes sostienen que tal nexo no existe están: Roberto Vernego, Eugenio Bulygin, Diego
Farell, Eduardo Rabossi. Vid. Vázquez, Rodolfo (comp.), Derecho y Moral, Barcelona, Gedisa, 1998.
7 Aguilera Portales, Rafael, “Estudio introductorio” en Zaragoza Huerta, José, Aguilera Portales, Rafael,
Núñez Torres, Michael, Los derechos humanos en la sociedad contemporánea, México, Editorial Lago, 2007.
8 Dentro del iusnaturalismo existen dos divisiones: el iusnaturalismo ontológico y el iusnaturalismo deontológico.
Haremos las precisiones sobre estas dos clasificaciones en líneas posteriores.
9 Aguilera Portales, Rafael Enrique, “Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofía del Derecho” en Revista
IUS ET PRAXIS, Talca, Universidad de Talca, año 13, nº2, 2007, p. 19.
10 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico (traducción de Ernesto Garzón Valdés), Buenos Aires,
Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965, p. 18.
11 Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra
(traducción de Rafael de Asís y Andrea Greppi), Madrid, Debate, 1998, p. 35.
175
Derecho en Libertad
En este sentido, estamos convencidos que esta atractiva y sugerente discusión
nos remonta a una reflexión sobre la compleja e innegable interrelación que han
tenido históricamente el derecho, la ética y la política. Por esta razón, la corriente
iusnaturalista siempre ha afirmado la unidad que debe tener el derecho y la moral,
mientras que el iuspositivismo fuerte o radical ha sostenido todo lo contrario.
El debate sobre la relación entre el derecho y la moral podemos remontarlo
a la época clásica griega. Un claro ejemplo lo encontramos en la famosa tragedia
Antígona de Sófocles, donde se plantea un conflicto entre el derecho natural y el
derecho positivo12,, así como también el caso de Sócrates, que representó el primer
caso público de desobediencia ética al derecho13 en la antigua Grecia14, entre otros.
Durante la Edad Media surge el iusnaturalismo teológico como pensamiento
predominante en los juristas. De esta forma, “el derecho natural es considerado
superior al positivo en cuanto al primero no es visto ya como simple Derecho común,
sino como una norma fundada en la misma voluntad de Dios en el corazón de los
hombres”15. Por otra parte, los conceptos básicos para comprender esta clase de
iusnaturalismo, fundado en la ideología de Santo Tomás de Aquino16 y los demás
doctos de la iglesia católica como Agustín de Hipona17, parten de la visión y distinción
entre lex humana, lex naturalis y lex divina.18
El tránsito a la modernidad, como bien lo ha sugerido el maestro Gregorio
Peces Barba, replantea las relaciones entre los particulares y el Estado. Los rasgos
que caracterizan a este periodo fueron: el proceso de secularización y racionalización
del derecho, la idea de la autonomía de la voluntad y de derecho subjetivo, el
surgimiento de la burguesía como clase dominante, la codificación del derecho
privado, el proceso de positivación y coactividad del derecho, la tolerancia, y la
distinción del derecho y la moral.19
12 El conflicto se presenta cuando el Rey de Tebas, Creonte, prohíbe hacer ritos fúnebres al cuerpo de Polinices,
como castigo por traición a su patria. Es cuando Antígona, hermana de Polinices, argumentando un derecho
divino, desobedece la ley de Tebas dando sepultura al cuerpo de Polinices, sufriendo las consecuencias de
haber desobedecido la ley positiva. Sophocles, The Antigone (translated into english Rayming verse with introduction
and notes by Gilbert Murray), New York, Oxford University press, 1941.
13 Sobre el tema de la desobediencia ética y su diferencia con la desobediencia civil, puede consultarse el interesante
desarrollo histórico que se realiza en el siguiente artículo: Aguilera Portales, Rafael, “La Constitución y la desobediencia
civil como proceso en la defensa de los Derechos fundamentales” en Criterio Jurídico, Santiago de Cali, Colombia,
Universidad Javeriana, vol. VI, 2006, pp. 93-115.
14 Platón fue el encargado de recopilar la mayor parte del pensamiento socrático en los famosos Diálogos.
La argumentación de Sócrates en contra de su acusación se encuentra en: Platón, Apología de Sócrates…(versión
castellana de Tomás Meabe), París, Casa Editorial Garnier Hermanos, 1910.
15 Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico, op. cit., p. 43.
16 Tomás de Aquino, La ley (versión castellana y notas explicativas de Constantino Fernández-Alvar), Labor,
Barcelona, 1936; Suma teológica (traducción directamente del latín por Hilario Abad de Aparicio), Madrid,
Moya y Plaza editores, 1883.
17 San Agustín, La ciudad de Dios / del gran padre y doctor de la iglesia San Agustín, Obispo de Hipona
(tr. Joseph Cayetano Díaz de Beyral y Bermúdez), 22 t. en 12 vol., Imprenta Real, México, 1793-1797.
“La filosofía de la historia de San Agustín le obligaba a admitir que los imperios precristianos habían sido
–en un cierto sentido- estados, pero para él era claro que no podían haberlo sido en el pleno sentido de
la palabra que era aplicable después del establecimiento del cristianismo […] el carácter cristiano del Estado
estaba inserto en el principio universalmente admitido de que su finalidad es realizar la justicia y el derecho”,
Sabine, George, Historia de la Teoría Política, México, FCE, 1982, p. 149.
18 Aguilera Portales, Rafael, “Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofía del Derecho”, op. cit., p. 19.
19 Vid. Peces Barba Martínez, Gregorio, “Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales: El Derecho
como Ley y el derecho subjetivo”, Cap. I, vol. I, T. I, en Historia de los derechos fundamentales, Peces Barba
M., Gregorio, Fernández García et. al. (cords.), Madrid, Dykinson, 2001, pp. 225 y ss.
176
Derecho en Libertad
Podemos distinguir dos clases de iusnaturalismo: el iusnaturalismo ontológico,
radical, medieval o dogmático y el iusnaturalismo racionalista, crítico, mecanicista, deontológico
o moderado. Los dos iusnaturalismos aceptan que existe un nexo necesario entre el
derecho y la moral, puesto que la validez del derecho se fundamenta en última
instancia en la moral.20
En primer lugar, el iusnaturalismo ontológico, dogmático o radical postula
un orden de valores producto de un objetivismo metafísico, del que pretenden derivar
valores y principios materiales universalmente válidos. En segundo lugar, el iusnaturalismo
deontológico, crítico o moderado, sin negar la juridicidad del derecho positivo injusto,
establece los criterios para comprobar su disvalor y, por tanto, para fundamentar su
crítica y substitución por un orden jurídico justo21. Este último, según el profesor Pérez
Luño, es la versión más sostenible en sociedades abiertas y pluralistas actuales, debido
a que ofrece un concepto de juridicidad general y comprensivo de derecho y de las
pautas axiológicas que en él confluyen.
El positivismo jurídico nace precisamente como consecuencia del proceso
de secularización que se produce con la modernidad y que se potenciará con el
movimiento ilustrado22. El proceso del positivismo jurídico podemos situarlo en el
pensamiento filosófico-jurídico de Thomas Hobbes. Esta corriente iusfilosófica tiene
diversos orígenes y fuentes: en Alemania, la escuela histórica del derecho y la filosofía
de su máximo representante Savigny, el movimiento de codificación del derecho de
Thibaut; en Francia, el Código de Napoleón en 1804, la escuela de la exégesis, entre
otros aportes; en Inglaterra destacan, el pensamiento filosófico-político del Estado
por parte de los filósofos iusnaturalistas como Hobbes y Locke, la filosofía utilitarista
de Bentham y la ideología filosófico-jurídica de John Austin.23
En las primeras décadas del siglo pasado, uno de los más destacados
representantes del positivismo jurídico fue Hans Kelsen. Este autor pretendió realizar
una separación drástica y radical entre el derecho y la moral, con la intención de
elaborar una teoría del derecho “purificada de toda ideología y de todo elemento
científico-natural"24. El movimiento positivista tuvo su máximo auge durante la
primera mitad del siglo XX, y después de la Segunda Guerra Mundial este modelo
comenzó a agotarse. Las deficiencias y críticas señaladas al positivismo, provienen
de las tesis legalista y formalista25 que obligan a los destinatarios de las normas a
aceptarlas sin importar su contenido. La tradición romano-germana estatalista ha
propuesto aceptar el derecho positivo como válido por el simple hecho de que el
Parlamento es el órgano legitimado democráticamente para la producción de las
normas. Por otra parte, en la tradición anglosajona del common law existe una mayor
libertad para los jueces a la hora de llevar a cabo su labor interpretativa y donde
actúan como contrapeso frente al Parlamento.
20 Fernández García, Eusebio y De Asís, Rafael, “Iusnaturalismo y positivismo jurídico” en Peces Barba,
Gregorio, Fernández, Eusebio y De Asís, Rafael (comps.), Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid,
Ediciones Jurídicas y Sociales, 2000, pp. 293-318.
21 Pérez Luño, Antonio-Enrique, Teoría del derecho (una concepción de la experiencia jurídica), Madrid, Tecnos,
1997, p. 37.
22 Peces Barba, Martínez, Gregorio, Introducción a la filosofía del derecho, Madrid, Debate, 1983, p. 242.
23Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, op. cit., pp. 61-129.
24 Kelsen, Hans, “Prólogo a la primera edición” de Teoría Pura del Derecho, México, Porrúa, 2003, p. 7.
25Resulta claro que el agotamiento y crisis del positivismo jurídico va más allá de esta tesis. Al respecto,
puede verse: Serna, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos. De la crisis del positivismo a las
teorías de la argumentación jurídica y sus problemas, México, Porrúa, 2006.
177
Derecho en Libertad
Los regímenes dictatoriales de la mayor parte del siglo XX legitimaban su
autoridad bajo el argumento principal de que estaban cumpliendo con el imperio
de la ley. A partir de estos acontecimientos los juristas volvieron a replantearse la
antigua discusión sobre la necesaria y olvidada conexión entre el derecho y la moral;
es decir, no bastaba que una ley cumpliera con los requisitos formales para ser válida,
sino que era necesario que satisfaciera requerimientos mínimos de moralidad. Un
claro ejemplo de ello fueron las exigencias por parte de la comunidad mundial de
un contenido ético mínimo plasmado en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 10 de diciembre de 1948.
En resumen, se distinguen cinco momentos que caracterizan al positivismo
jurídico26 : a) asunción del dogma de la omnipresencia del legislador; b) la crítica
al derecho natural; c) el movimiento a favor de la codificación; d) el abandono del
derecho natural y e) la escuela de la exégesis, en la que aparece ya expresado el
postulado de que no hay más derecho que el positivo.
II. El desarrollo iusfilosófico de los derechos humanos
La filosofía ha tenido un papel imprescindible en el desarrollo y contenido de los
derechos humanos. La línea evolutiva que siguen los derechos humanos inicia con
la positivación de los derechos naturales. El iusnaturalismo de tipo racionalista servirá
a las distintas revoluciones liberales para inspirar su programa político. Paulatinamente,
en las distintas declaraciones de independencia y constituciones se lograrán plasmar
los ideales de libertad, igualdad y fraternidad que eran inspirados por pensadores
y filósofos.
Las teorías contractualistas formarán nuevos principios que servirán para
transformar las relaciones sociales, políticas y jurídicas existentes. Otra de las
características de estas teorías es la filosofía individualista de signo claramente
renacentista, donde el ser humano será considerado como sujeto de derechos por
el simple hecho de ser persona (dignidad humana).
Los aportes de la filosofía contractualista justificarán la existencia de principios
básicos para la convivencia y organización política. El contrato social servirá como una
metáfora para comprender la organización política, y de esta forma justificar la defensa
de ciertos bienes como la vida, la libertad y la propiedad. La teoría del contrato social
ha sufrido paulatinamente ciertas transformaciones. A esta evolución podemos dividirla
en tres procesos: la teoría del contrato social absolutista, la liberal y la democrática. Del lado
de la versión absolutista se hallan pensadores como: H. Grocio, S. Pufendorf, T. Hobbes,
y B. Spinoza; por otra parte, John Locke representa la teoría del contrato social liberal,
concluyendo con Immanuel Kant y Rousseau, dentro de la teoría del contrato social
democrático.27
26 Asís Roig, Rafael, “Estudio Preliminar” en Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico…, op. cit., p. 13.
27 Fernández García, Eusebio, “La aportación de las teorías contractualistas”, en La filosofía de los derechos
humanos, capítulo VI, V. II, T. II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales, op. cit., p. 21.
178
Derecho en Libertad
Hobbes pertenece por antonomasia a la clase de pacto social absolutista, e
incluso autores contemporáneos han hecho hincapié en la metáfora del contrato
social hobbesiano para fundamentar los derechos humanos28. En su obra más
importante, el Leviathan, describe los rasgos característicos de esta clase de pacto
social:
La causa final, fin o designio de los hombres (que naturalmente aman la libertad
y el dominio sobre los demás) al introducir esta restricción a sí mismos (en la
que los vemos vivir formando Estados) es el cuidado de su propia conservación
y, por añadidura, el logro de una vida más armónica; es decir, el deseo de abandonar
esa miserable condición de guerra que, tal como hemos manifestado, es consecuencia
necesaria de las pasiones naturales de los hombres, cuando no existe poder visible
que los tenga a raya y los sujete, por temor a castigo, a la realización de sus pactos
y a la observancia de las leyes de naturaleza establecidas […] la esencia del Estado,
que podemos definir así: una persona de cuyos actos una gran multitud, por pactos
mutuos realizados entre sí, ha sido instituida por cada uno como autor, al objeto de
que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para
asegurar la paz y la defensa común.29
Thomas Hobbes tiene una visión negativa del hombre; por esta razón, el fin
del Estado será brindar seguridad a cambio de que los individuos cedan sus derechos
y libertades a ese Leviathan. La concepción de contrato social en Hobbes tiene su
justificación en la época en que fueron concebidas sus ideas; en esa época, Inglaterra
atravesaba por un periodo absolutista (recuérdese la dinastía de los Tudor durante
gran parte del siglo XVI y parte del XVII). El Leviathan fue concebido en “una época
de autoafirmación individual dura y cruel; es pues, una época violenta en la cual los
excesos egoístas de los monarcas son igualados por la turbulencia de los súbditos.
El derecho divino de los reyes afirma ferozmente su autoridad sobre los derechos
divinos de la conciencia y la razón.30
Continuando con esta línea de pensamiento, hacemos referencia a la obra
más conocida de Hugo Grocio: De iure belli ac pacis31 (De la guerra y la paz). En esta
obra el autor habla de la legitimación del poder político del soberano, imponiendo
el deber inexcusable de obediencia a los súbditos. Es precisamente esta característica
de obediencia incondicional, sin plantearse ningún tipo de derecho de resistencia
frente a la autoridad, lo que distinguirá a esta clase de contractualismo absolutista.
El referido autor utilizaba el principio aristotélico de sociabilidad humana para
fundamentar su teoría.32
28 Me refiero especialmente al distinguido filósofo del derecho Luigi Ferrajoli, quien ha propuesto una redimensión
de los criterios axiológicos que fundamentan los derechos fundamentales: la igualdad, democracia, la paz y la tutela
del más débil; éste último hace referencia obviamente a la filosofía política de Thomas Hobbes. He realizado
un análisis al respecto en el capítulo II de esta Tesis. Vid. Ferrajoli, Luigi, “Los fundamentos de los derechos
fundamentales”, op. cit., pp. 314 y ss.
29 Hobbes, Thomas, Leviathan or the Matter, Form and Power of a Commonwealth Eclesiastical and Civil, versió
al castellano Leviatán, o la materia, forma y poder de una República eclesiástica y civil, México, FCE, 1994, pp. 137 y 142.
30 Crossman, R. H. S., “El pensamiento político inglés en la tradición europea”, en Mayer, J. P. (comp.)
Trayectoria del pensamiento poíitico, México, FCE, 1976, pp. 125-126.
31 Grotius, Hugo, De Jure Belli ac Pacis, On the Law of War and Peace, III Book’s., Translated by A. C. Campbell,
London, 1814.
32 Fernández García, Eusebio, “La aportación de las teorías contractualistas”, en La filosofía de los derechos
humanos, op. cit., p. 21.
179
Derecho en Libertad
Otro de los teóricos del contractualismo absolutista, aunque de tipo moderado,
es Samuel Pufendorf. El referido autor se ubica dentro de la línea de un iusnaturalismo
racionalista. En sus obras más conocidas: De jure naturae et gentium y De officio hominis
et civis, juxta legem naturales libri duo, plantea el fin de la sociabilidad humana:
La ley natural fundamental es ésta: que cada hombre debe cultivar y mantener
en la medida en que se pueda la sociabilidad. En consecuencia, sea cual sea
el fin, sean cuales sean los medios sin los que no se puede obtener el fin, todo lo que
contribuye a esta sociabilidad necesariamente y en general son preceptivos
por Derecho natural, y lo que estorba o quiebra se entiende como prohibido
[…] cuando se culmina la unión de voluntades y recursos, es precisamente cuando
cobra vida la agrupación numerosa de personas en un mismo cuerpo, […] para que
un Estado crezca de un modo regular se requieren dos pactos y una decisión
[…] el primero de todos, aquel grupo numeroso de personas que se entiende
que han vivido en libertad natural cuando se reúnen para formar un Estado, hacen
un pacto cada uno con cada uno de los otros de querer vivir en una unión permanente
y administrar las bases de su supervivencia y seguridad con una resolución y dirección
común.33
El fin principal en Pufendorf como en Hobbes al constituir el pacto social
era la supervivencia y la seguridad. Además, ambos rechazaron que pudiera existir
alguna clase de derecho de resistencia del gobernado. Por último, Benito Spinoza
forma parte de la tradición de pensadores contractualistas de cuño absolutista que
justificaban la existencia del Estado por medio de un pacto para el aseguramiento
de ciertos derechos, como la vida, la integridad física y las libertades de pensamiento
y expresión.34
Uno de los pensadores que más influencia ejerció en las distintas declaraciones
de derechos humanos fue John Locke. El pensador inglés fue iniciador de la filosofía
del liberalismo. Plasmó su ideario político y su visión de contrato social liberal en
sus dos principales obras: Ensayo sobre el Gobierno Civil (Concerning Civil Government)
y Ensayo sobre el entendimiento humano35 (Concerning Human Understanding). A diferencia
de Thomas Hobbes, Locke inicia su Ensayo sobre el Gobierno Civil con una visión
positiva sobre el estado de naturaleza humano:
El hombre […] tiene en ese estado de naturaleza una ley natural que lo gobierna y
lo obliga; la razón, que es dicha ley, enseña a toda la humanidad […] que siendo todos
iguales e independientes, nadie deberá dañar a otro en su vida, salud, libertad
o posesiones.36
De esta forma, el poder político resultante de la unión de voluntades de ese
pacto social puede asegurar ciertos derechos naturales e inviolables como la vida,
la libertad y la propiedad, mediante el establecimiento de la ley positiva37. Estos
últimos filósofos (Hobbes y Locke), junto con Francis Bacon, formarán parte de la
ilustración jurídica británica.38
33 Pufendorf, Samuel, De officio hominis et civis, juxta legem naturalem libri duo, De los deberes del hombre y del
ciudadano según la ley natural, en dos libros (estudio preliminar y trad. de Salvador Rus Rufino), Madrid, CEPC,
2002, pp. 35 y 125.
34 Spinoza, Benedictus de, Tratado teológico-político (trad., introducción, notas e índices de Atilano Domínguez),
Madrid, Alianza Editorial, 2003, p. 40 y ss.
35 Locke, John, An essay concerning human understanding (collated and annotated, with prolegomena, biographical,
critical, and historical by Alexander Campbell Fraser), New York, Dover Publications, 1959.
36 Locke, John, Two treases of government (Reprinted the sixth time by A. Millar, M. Woodfall, et. al., London,
Cambridge, 1764, pp. 196 y ss.
37 Ibidem., p. 162 y ss.
38 La corriente del siglo XVIII de la ilustración jurídica de la Europa continental presenta características
muy similares a la ilustración jurídica que se presenta en Bretaña durante el siglo XVII y posteriores.
“La idea de que la tarea de los jueces consiste en interpretar la ley mediante su aplicación, reservando
180
Derecho en Libertad
J. J. Rousseau e Immanuel Kant son parte de la teoría democrática del
contrato social. El filósofo ginebrino y el profesor de Könisberg formarán parte del
proyecto ilustrado de la modernidad. El movimiento revolucionario francés y la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 retomarán diversos
aspectos y criterios de su filosofía contractualista-democrática. En sus obras más
conocidas; El contrato social o principios de derecho político y el Discurso sobre el origen de
la desigualdad, Rousseau plasmó la mayor parte de su filosofía política. Para el
pensador ginebrino, el contrato social representará una forma de asociación civil en
la cual los derechos naturales (iusnaturalismo racionalista) y las libertades de los
individuos son parte del pacto social:
Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja la fuerza común de
la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos,
no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes.39
Además de su visión contractualista, Rousseau adhirió la teoría de la voluntad
general en la creación del derecho positivo. De esta forma, los súbditos tenían la
oportunidad de participar en la creación de la ley positiva en la que estarían plasmados
sus derechos. Esta visión estatalista de los derechos humanos fue llevada al extremo
durante el periodo posrevolucionario francés. El carácter legicentrista del modelo
de derechos humanos francés fue producto de los excesos de los congresistas y
revolucionarios al dar mayor importancia al Parlamento (donde era depositada la
voluntad popular por excelencia) sobre los otros poderes. Una situación distinta
vivió Inglaterra, ya que el poder judicial ha tenido una tradición jurisprudencial
efectiva; o el caso de Estados Unidos de Norteamérica, donde el sistema de frenos
y contrapesos creado por los padres fundadores de esta nación dio una considerable
efectividad de los derechos fundamentales. Así las cosas, Rousseau sienta las bases
para la comprensión del derecho en la clave del positivismo jurídico, en su primer
momento esencialmente voluntarista40, y configura junto con otros autores de su
tiempo el modelo del futuro Estado Constitucional.
Una de las principales diferencias de Rousseau con los otros pensadores
fueron los valores que eran protegidos por el pacto social. Para el pensador ginebrino,
la propiedad no debía ser considerada como parte de los valores jurídicamente
tutelados, tal idea se desprende del Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los
hombres:
El rico, apremiado por la necesidad, concibió al fin el proyecto más premeditado
que haya nacido jamás en el espíritu humano: emplear en su provecho las mismas
fuerzas de quienes le atacaban, hacer de sus enemigos sus defensores, inspirarles
otras máximas y darles otras instituciones que fueran para él tan favorables
como adverso érale el derecho natural.
la tarea de su creación en otras instituciones, y la defensa del valor de certidumbre del Derecho ya se
estaban configurando en el siglo XVII”. De Páramo Arguelles, Juan Ramón, “La Ilustración británica”,
en El contexto social y cultural de los derechos. Rasgos generales de evolución, Cap. III, V. I, T.II, Historia de los
derechos fundamentales, op. cit., p. 297
39 Rousseau, Jacob, El Contrato Social, Libro I, Capítulo VI, París, Garnier, 1909, p. 197.
40 Rodríguez Uribes, José Manuel, “Rousseau, Estado de Derecho, democracia y derechos”, en La filosofía
de los derechos humanos, capítulo IX, volumen II, tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos fundamentales,
op. cit., pp. 287-288.
181
Derecho en Libertad
Con este fin, después de exponer a sus vecinos el horror de una situación que
los armaba a todos contra todos, que hacía tan onerosas sus propiedades como
sus necesidades, y en la cual nadie podía hallar seguridad ni en la pobreza ni en
la riqueza, inventó fácilmente especiosas razones para conducirlos al fin que se
proponía. «Unámonos -les dijo- para proteger a los débiles contra la opresión,
contener a los ambiciosos y asegurar a cada uno la posesión de lo que le pertenece;
hagamos reglamentos de justicia y de paz que todos estén obligados a observar, que
no hagan excepción de nadie y que reparen en cierto modo los caprichos de
la fortuna sometiendo igualmente al poderoso y al débil a deberes recíprocos.
En una palabra: en lugar de volver nuestras fuerzas contra nosotros mismos,
concentrémoslas en un poder supremo que nos gobierna con sabias leyes, que proteja
y defienda a todos los miembros de la asociación, rechace a los enemigos comunes
y nos mantenga en eterna concordia.41
Uno de los filósofos más influyentes en el periodo de la Ilustración fue
Immanuel Kant. El filósofo de Könisberg coincidía en la existencia de un pacto social
previo a la creación del Estado:
El problema mayor del género humano, a cuya solución le constriñe la Naturaleza,
consiste en llegar a una SOCIEDAD CIVIL que administre el derecho en general
[…] una sociedad que compagine la máxima libertad, es decir, el antagonismo absoluto
de sus miembros, con la más exacta determinación y seguridad de los límites
de la misma, para que sea compatible con la libertad de cada cual.42
El acto por el cual el pueblo mismo se constituye como Estado, es el contrato originario.
Esto es propiamente hablando sólo la idea de éste, por la cual el derecho absoluto
de un proceso por el cual organizan una Constitución, puede ser concebible.
De acuerdo a esta representación, todos y cada uno de los miembros del
pueblo, renuncian a su libertad exterior para el bienestar común. El bienestar
común es el pueblo visto en conjunto dentro de un Estado.43
Y en relación con su concepción democrática de contrato social, más adelante
añade:
El poder legislativo, visto como principio racional, pertenece solamente a la voluntad
unida del pueblo. Debido a que de él debe proceder todo derecho, es necesario que
éste no actúe injustamente con nadie mediante su ley.44
El aporte quizá más significativo de la filosofía kantiana, es el carácter de
universalidad que le otorga a los derechos naturales. El concepto mismo de derecho
como la obligación universal de todos de actuar conforme a la libertad de todos según las leyes
universales45, resume el imperativo categórico formulado en sus obras: Fundamentación
de la metafísica de las costumbres y Crítica de la razón práctica, en las cuales señalaba:
41 Rousseau, Jacob, Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, segunda parte, Madrid, Calpe,
1923, pp. 38-39.
42 Kant, Immanuel, “Idea de una historia universal en sentido cosmopolita” en Filosofía de la historia (trad.
Eugenio Ímaz), México, FCE, 2004, pp. 48-49.
43 Kant, Immanuel, The Philosophy of law. An exposition of the principles of jurisprudence as the science of right
(trad. W. Hastie, B. D., T. & T. Clark), Edinburgh, 1887, p. 169.
44 Ibid. p. 166.
45 Kant, Immanuel, Principios metafísicos del derecho, (trad. de G. Lizarraga), Madrid, Libreria de Victoriano
Suárez, 1873, p. 44. Según Kant, el principio universal del derecho consiste en que: “Una acción es conforme
a derecho (recht) cuando permite, o cuya máxima permite la libertad del arbitrio de cada uno coexistir con
la libertad de todos según una ley universal” Kant, Immanuel, Metaphysik der Sitten, (trad. cast. y notas de Adela
Cortina Orts y Jesús Conill Sancho), La metafísica de las costumbres, 4ª ed., Madrid, Tecnos, 2005, p. 39.
182
Derecho en Libertad
Obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como en la persona
de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como
un medio […] y más adelante insiste […] el fundamento de toda legislación práctica
hállase objetivamente en la regla y en la forma de la universalidad, que la capacita
para ser una ley (siempre una ley natural), según el primer principio; hállase, empero,
subjetivamente en el fin. Mas sujeto de todos los fines es todo ser racional, como
un fin en sí mismo, según el segundo principio; de donde sigue el tercer principio
práctico de la voluntad, como condición suprema de la concordancia de la misma
con la razón práctica universal, la idea de la voluntad de todo ser racional como una
voluntad universalmente legisladora.46
La ley moral es santa (inviolable). El hombre, en verdad, está bastante lejos de la santidad;
pero la humanidad en su persona tiene que serle santa. En toda la creación puede
todo lo que se quiera y sobre lo que se tenga algún poder, ser también empleado sólo
como medio; únicamente el hombre, y con él toda la criatura racional, es
fin en sí mismo. Él es, efectivamente, el sujeto de la ley moral, que es santa, gracias
a la autonomía de su libertad.47
El profesor de la Universidad de Heidelberg formuló el imperativo categórico
antes descrito. De aquí se desprende la formulación del valor de la dignidad humana
como uno de los principios elementales que fundamentan los derechos humanos. Sin
duda alguna, la filosofía kantiana representará la consagración del proceso evolutivo
del iusnaturalismo racionalista. “En Kant se cumple y culmina el proyecto humanista
de la Modernidad; por eso, su doctrina expresa algunos de los postulados básicos
ilustrados: la racionalidad como fundamento de los derechos y de las instituciones
jurídicas y políticas, la universalidad como ámbito de su ejercicio y la paz como meta
de la convivencia social interna y externa […] la dignidad implica, en la teoría kantiana,
la dimensión moral de la personalidad, que tiene por fundamento la propia libertad
y autonomía de la persona. De ahí la dignidad del hombre represente el principio
legitimador de los derechos de la personalidad”.48
Más adelante formulará el paradigma del universalismo cosmopolita donde
expondrá un derecho de ciudadanía mundial.49 Cabe señalar que el pensamiento
del filósofo alemán sentó las bases para el cambio de paradigma de los derechos del
ciudadano a los derechos de la persona, que hoy en día se plantea la comunidad
internacional en las distintas declaraciones de derechos y pactos a nivel internacional,
incluso la Unión Europea ha sido modelo en la formulación de este ideal kantiano.50
46 Kant, Immanuel, Fundamentación de la metafísica de las costumbres (trad. de Manuel García Morente), Santa
Fe, Argentina, El Cid Editor, Colección de Clásicos en español, 2003, pp. 75 y 79.
47 Kant, Immanuel, Crítica de la razón práctica (trad. Manuel García Morente y E. Miñana y Villasagra),
México, Porrúa, 2003, p. 170.
48 Pérez Luño, Antonio Enrique, “El papel de Kant en la formación histórica de los derechos humanos”,
en La filosofía de los derechos humanos, capítulo XIII, V. II, T. II, Historia de los derechos fundamentales, op. cit.,
p. 452; Pérez Sánchez, María Cristina, Crisis del principio de generalidad y del formalismo jurídico: J.J. Rousseau,
I. Kant y la perspectiva teórica del institucionalismo jurídico en Maurice Hauriou, Tesis Doctoral de la Universidad
Complutense de Madrid, Departamento de Derecho Constitucional, 2004, 658 pp.; Dotti, Jorge E.,
“Observaciones sobre Kant y el liberalismo”, en Araucaria, primer semestre, año/ vol. 6, número 013,
Universidad de Sevilla, 2005, pp. 4-12.
49 Kant, Immanuel, La paz perpetua (trad. F. Rivera Pastor), México, Porrúa, 2003, p. 265. Vid. Kant, Immanuel,
Observaciones sobre el sentimiento de lo bello y lo sublime, edición bilingüe alemán-español (traducción, estudio
introductorio, notas e índice analítico de Dulce María Granja Castro, con revisión técnica de la traducción
de Peter Storandt), México, FCE, UAM, UNAM, 2005, pp. 81-110; Llano Alonso,Fernando H. El humanismo
cosmopolita de Immanuel Kant, Dykinson, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas,
Universidad Carlos III de Madrid, 2002.
50 Vid. Aguilera Portales, Rafael Enrique, “La Encrucijada de la Ciudadanía Constitucional Europea a través
del Pensamiento Federalista”, en La reforma de estado. Experiencia mexicana y comparada en las entidades federativas,
México, Porrúa, 2008.
183
Derecho en Libertad
Montesquieu fue otro de los grandes pensadores del siglo de las luces que
ayudó a configurar el modelo de Estado Constitucional. El pensador francés no
difiere demasiado de sus contemporáneos, pues concibe a las leyes como las relaciones
naturales derivadas de la naturaleza de las cosas, y su espíritu eran los casos particulares
en que se aplicaba la misma razón humana.51 La influencia intelectual durante el
siglo XVIII ocurrida en Europa con el movimiento ilustrado, ayudó significativamente
a preparar el camino de las ideas que seguirían los artífices de las revoluciones
americana y francesa.
Durante el último cuarto del siglo XVIII en el continente americano las
colonias inglesas y españolas recibían la influencia de la Ilustración. Otros pensadores
como Thomas Paine, aportaron parte de su pensamiento a las ideas de independencia
de la nación recién liberada.52
Hasta aquí, se han esbozado algunas ideas que trataron de construir el
pensamiento filosófico contractualista, iusnaturalista e ilustrado que representa el
proyecto de los derechos humanos en la modernidad. Los valores de igualdad,
libertad, fraternidad y seguridad alcanzaron su consagración en la Ilustración. Claro
que con esto no sugerimos que estos valores no hayan existido con anterioridad,
sino que fue hasta la etapa de la modernidad cuando la concepción medieval y
estamental de los derechos y libertades del ser humano como propiedades del feudo
fueron transformándose progresivamente hasta convertir al hombre en sujeto de
derechos, por el simple hecho de ser humano. Bien lo refiere el profesor PecesBarba:
El iusnaturalismo protestante y la filosofía de la Ilustración serán dos vehículos
intelectuales que construirán ese nuevo acervo jurídico, que influirá decisivamente
en la consolidación de las primeras generaciones de los derechos, en crítica radical
a la cultura jurídica de tradición medieval y escolástica. El esfuerzo consistirá en sustituir
unos materiales jurídicos heterogéneos formados por costumbres locales, por estatutos
municipales o gremiales, decisiones de los tribunales, normas reales del soberano,
feudales, canónicas o romanas, opiniones doctrinales o jurisprudenciales, por un
sistema racional, unificado, dependiente del soberano como única fuente del derecho
positivo.53
La precedente reflexión sobre la fundamentación iusfilosófica de los derechos
humanos, tiene como objetivo demostrar la importancia de las corrientes filosóficas
iusnaturalistas, contractualistas e ilustradas en el tránsito del Estado absolutista del
siglo XVIII a la progresiva constitucionalización de los derechos humanos.54No
obstante de la densa y multidisciplinaria obra de la modernidad, podemos decir que
no todo resultó como los filósofos proyectaron.
51 Montesquieu, Del espíritu de las leyes, tomo I, Paris, Garnier Hermanos, 1908, pp. 2-8.
52 Paine criticó los excesos de la monarquía inglesa para con las colonias inglesas del nuevo continente.
En sus dos principales obras: Sentido común y Los derechos del hombre plasma el ideario liberal y democrático
que caracterizaría el periodo ilustrado. En este último trabajo formula la famosa réplica contra las críticas
del filósofo conservador Edmund Burke a la Revolución Francesa. Vid. Paine, Thomas, Rights of man, Los
derechos del hombre, con introducción de H. N. Brailsford (trad. José Antonio Fernández de Castro y Tomas
Muñoz Molina), México, FCE, 1986; Burke, Edmund, Reflections on the revolution in France, New York, Prometheus
Books, 1987, (versión cast. Reflexiones sobre la revolución de Francia, nueva edición revisada por J .A. A.), México,
Martín Rivera, 1826; Fernandez García, Eusebio, “La polémica Burke-Paine, en La filosofía de los derechos
humanos, C. XI, V. II, T. II, Historia de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 369-416.
53 Peces Barba, Martínez, Gregorio, y Dorado Porras, Javier, “Derecho, sociedad y cultura”, en El contexto
social y cultural de los derechos. Rasgos generales de evolución, cap. I, vol. I, tomo II, Siglo XVII, Historia de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 117.
54 De esta manera: “La apelación al valor de seguridad como presupuesto y función del Derecho y del Estado
será un lugar común en la tradición contractualista [...] el origen de las instituciones políticas y jurídicas
184
Derecho en Libertad
Para clarificar lo anterior, analicemos cuáles fueron las similitudes, diferencias
y consecuencias de los prepuestos filosóficos comunes a estas tres grandes revoluciones.
Apuntaba atinadamente el maestro García de Enterría, que a partir de la
Revolución Francesa las palabras jugaron un papel imprescindible como estrategia
para posicionar políticamente las ideas revolucionarias. Esto es lo que él ha denominado
el lenguaje de los derechos. Así las cosas, este lenguaje:
No se conforma con reflejar especularmente la situación tal como existe, sino que
aspira a conformarla en moldes prefigurados con ánimo de instalarla duraderamente
a través de instituciones nuevas [...] debe explicarse, pues, no como una simple
aparición de nuevos términos, en un plano estrictamente técnico de análisis léxico
o sintáctico, sino como la expresión de un nuevo discurso jurídico que ofrece un
nuevo modelo de relación entre los hombres. Las palabras deben insertarse en
el sistema que intentan expresar, ese “aura de sistema” que es consustancial al Derecho
como un todo, sin lo cual su simple comprensión sería imposible.55
Las tres grandes revoluciones: inglesa, americana y francesa fueron inspiradas
por distintas y variadas corrientes y pensamientos filosóficos. El liberalismo político,
la ilustración, el iusnaturalismo racionalista y el contractualismo, fueron los canales
a través de los cuales los revolucionarios vislumbraron sus proyectos políticos. Hemos
hecho hincapié en la enorme relevancia que tuvieron el iusnaturalismo, el contractualismo
y la ilustración. Ahora nos referiremos a la ideología del liberalismo político.
Primeramente, debemos aclarar que no se debe confundir el término de
liberalismo político con el de liberalismo económico, ya que son dos cuestiones
totalmente distintas. La primera acepción implica un conjunto de valores como la
vida, la libertad y seguridad jurídica como garantes y rectores del Estado de derecho;
por otra parte, el liberalismo económico se refiere esencialmente al valor de la libertad
económica, consistente en la negación absoluta de la intervención general del Estado
en la economía. Es decir, la denominada mano invisible del mercado será la guía para
que cada individuo, a la par de buscar su propio provecho individual, busque el bien
colectivo. De esta forma, “la identificación de los intereses particulares con los
generales encarnó en un sistema teórico que pretendía tener validez universal y que
hacía participar a sus adeptos en una concepción especial de sociedad y del Estado.56
a partir de la exigencia –empírica o racional, utilitaria o ética, a tenor de las diversas interpretaciones del estado
de naturaleza y el pacto social- de abandonar una situación en la que el hombre posee una ilimitada (aunque
insegura) libertad, a otra de libertad limitada pero protegida y garantizada. Hobbes, Puffendorf, Locke,
Kant, así como la gran mayoría de contractualistas, concebirán el tránsito desde el estado de naturaleza
a la sociedad como superación del ius incertum y su conversión en estado de seguridad” Pérez Luño, Antonio
Enrique, “Seguridad jurídica”, en Garzón Valdés, Ernesto y Laporta, Francisco J. (cord.), El derecho y la justicia,
Madrid, Trotta, 1996, p. 482.
55 García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho publico europeo tras la revolución
francesa, Madrid, Alianza Editorial, 1999, p. 29 y 37.
56 Roll, Eric, Historia de las doctrinas económicas, México, FCE, 1994, p. 141. Para Adam Smith la riqueza de
las naciones dependerá de dos condiciones: del grado de producción del trabajo al cual se debe y de la cantidad
de trabajo productor de la riqueza, que se emplee para tal fin. Smith, Adam, An Inquiry into the Nature and
Causes of the Wealth of Nations, complete in one volume (LL. D. F.R.S. with life of the author. Also, view of the
doctrine of Smith, compared with that of french economists; with a method of facilitating the study of his works
from the French of M. Garnier), T. Nelson and Sons, Partneroster, London, Row and Edinburgh, 1852, pp. 1-2.
185
Derecho en Libertad
En este sentido y criticando el liberalismo político, el profesor Harold Laski
afirma con gran atino que:
El liberalismo […] como doctrina, se relaciona directamente con la noción de libertad,
pues surgió como enemigo del privilegio conferido a cualquier clase social por virtud
del nacimiento o la creencia. Pero la libertad que buscaba tampoco ofrece títulos de
universalidad, puesto que en la práctica quedó reservada a quienes tienen una propiedad
que defender […] al poner en práctica esos derechos, resulta que el liberalismo se
mostró más pronto e ingenioso para ejercitarlos en defensa de la propiedad, que no
para proteger y amparar bajo su beneficio al que no poseía nada que vender fuera
de su fuerza de trabajo. Intentó, siempre que pudo, respetar los dictados de la
conciencia, y obligar a los gobiernos a proceder conforme a preceptos y no conforme
a caprichos; pero su respeto a la conciencia se detuvo en los límites de su deferencia
para con la propiedad, y su celo por la regla legal se atemperó con cierta arbitrariedad
en la amplitud de su aplicación.57
Esta crítica está relacionada directamente con la acepción de liberalismo
político, muestra que los presupuestos filosóficos bajo los cuales fueron impulsadas
estas revoluciones sociales, no coincidían del todo cuando se llevaban a la práctica.
En este sentido y refiriéndose en especial a la Revolución Francesa, el célebre
historiador Piotr Kropotkin indicaba que: “en 1789 la burguesía se inspiraba en
ideas de libertad, de igualdad (ante la ley) y de emancipación política y religiosa,
tales ideas, en cuanto tomaban cuerpo, se traducían por […] libertad de utilizar las
riquezas de toda especie para el enriquecimiento personal, lo mismo que la de
explotar el trabajo humano, sin garantía para las víctimas de la explotación, y
organización del poder político, entregado a la burguesía para asegurarle la libertad
de tal explotación".58
No negamos el enorme aporte a la configuración de los derechos humanos
que dio el movimiento filosófico ilustrado y las progresivas conquistas de cada una de
las revoluciones, y en especial la francesa; pero debemos insistir en que los presupuestos
filosóficos que guiaron este movimiento fueron impulsados por una élite pudiente
e ilustrada de cada época, por esto mismo algunos autores se han referido a estas
revoluciones como burguesas.
En este sentido, coincidimos en la postura sostenida por el profesor Andrea
Greppi cuando señala que no es posible que haya existido en la historia de las ideas
“una cultura única compatible con la formalización de los derechos y libertades […]
de esta forma, concluye que […] podemos aceptar, por tanto que hayan existido
liberalismos diferentes […] que contribuyeran a la transformación de las estructuras
jurídico-políticas del mundo moderno […] pues determinadas opciones ideológicas
y filosóficas propias de la Ilustración no habrían desembocado nunca, de forma
espontánea, en el reconocimiento positivo de los derechos.59 Tal es el caso de gran
parte del pensamiento filosófico ilustrado italiano y español del siglo XVIII. Una
vez que nos hemos aproximado al andamiaje iusfilosófico de los derechos humanos,
es momento de dar una revisión a la fundamentación que han hecho los autores
contemporáneos sobre esta misma temática.
57 Laski, H. J., El liberalismo europeo, México, FCE, 1989, p. 14.
58 Kropotkin, Piotr, Historia de la Revolución Francesa, Barcelona, Vergara, 2005, p. 27.
59 GreppiI, Andrea, “La ilustración italiana”, cap. IV, vol. I, tomo II, Siglo XVII, en Historia de los derechos
fundamentales, op. cit., p. 373.
186
Derecho en Libertad
III. Hacia una fundamentación iusfilosófica de los derechos humanos
Hemos apuntado en líneas anteriores la enorme importancia y significación que han
tenido los diversos y variados pensamientos filosóficos que han conformado el
pensamiento jurídico de los derechos humanos en la modernidad. Tradicionalmente,
se han empleado el iusnaturalismo y el iuspositivismo como principales modelos
para fundamentar los derechos humanos. Contemporáneamente, distintos juristas
han tratado de replantear o renovar estos pensamientos, reconfigurando las dos
posturas ya apuntadas, declarándose neoiusnaturalistas o positivistas corregidos o
moderados.
Existen diferencias bastante considerables entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo. Por una parte, el iusnaturalismo admite una clara y nítida relación entre el
derecho y la moral, mientras que el positivismo rechaza tal distinción. No obstante,
las posturas moderadas o corregidas permiten, por ejemplo, que el positivismo admita
correcciones o acepte que la ética, la política y el derecho mantengan una estrecha
conexión.60
Existen posturas neoiusnaturalistas que tratan de fundamentar los derechos
humanos basándose en este modelo. Dworkin, quien es un claro ejemplo de ello,
define a los derechos humanos como derechos morales. Para el referido autor, el
sistema constitucional norteamericano “descansa sobre una determinada teoría moral,
a saber, que los hombres tienen derechos morales en contra del Estado, […] el
derecho constitucional no podrá hacer auténticos avances, mientras no aísle el
problema de los derechos en contra del Estado y no haga parte de él su programa.
Ello requiere de una fusión del derecho constitucional y la teoría de la ética".61
Del anterior razonamiento, surge su teoría a partir de la fusión entre los principios morales y jurídicos, ya que los primeros juegan un papel preponderante en el
razonamiento de los jueces en los casos difíciles. Su teoría pretende conciliar el positivismo y el iusnaturalismo, basándose en el modelo constructivista político del filósofo
norteamericano John Rawls.62
60 El maestro Peces-Barba ha sido uno de los principales iusfilósofos positivistas moderados que se ha encargado
de fundamentar esta postura, sosteniendo que todo derecho fundamental es, en sus inicios, una pretensión
moral que es impulsada políticamente y positivizada en las constituciones. Subrayando, con énfasis, que
es en definitiva el carácter de positividad, el principal aporte de la modernidad a los derechos humanos;
de esta forma, ha considerado al poder como el hecho fundante básico del ordenamiento jurídico y de
la norma fundamental, apoyada en ese poder, la Constitución. Peces Barba, M. G., Introducción a la Filosofía
del Derecho, Madrid, Debate, 1993, p. 267. Otro de los profesores que apoyan esta escuela afirma que: “los
derechos humanos, en efecto, hunden sus raíces en la moral, se apoyan en argumentos y razones morales,
inicialmente constituyen pretensiones morales de las personas. Pero se trata de pretensiones morales que
sólo se satisfacen y alcanzan plena efectividad cuando se juridifican, cuando son reconocidas y protegidas
por el derecho”. Delgado Pinto, José, “Los derechos humanos entre la ética, el poder y el derecho: derechos
humanos y constitución” en Los Derechos: entre la ética, el poder y el derecho, op. cit., p. 91; Vid. Garzón Valdés,
Ernesto, Derecho, Ética y Política, Madrid, CEPC, 1993.
61 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Madrid, Ariel, 1999, pp. 230 y 233.
62 El planteamiento que realiza el filósofo John Rawls se basa en el espíritu del modelo constructivista moral
kantiano. De acuerdo con la justicia como equidad, los principios más razonables de la justicia, son aquellos
que serían objeto de acuerdo mutuo entre personas sujetas a condiciones equitativas. La justicia como equidad
desarrolla así una teoría de la justicia a partir de la idea de un contrato social. Los principios que articula
afirman una concepción liberal, en sentido amplio, de derechos y libertades fundamentales, y sólo permite
las desigualdades de riqueza e ingreso que redunden en beneficio de los más favorecidos. De aquí surgen
los dos principios fundamentales en su teoría: el principio de igualdad y el de diferencia. RawLS, John, Teoría
de la justicia, México, FCE, 1997, pp. 17-61. Vid. RawLS, John, La justicia como equidad. Una reformulación,
Barcelona, Paidós, 2001, p. 13; Raw LS, John, Liberalismo político, México, FCE, 1995.
187
Derecho en Libertad
El modelo de la función judicial de resolución de casos difíciles postulado por
Dworkin es el de la respuesta correcta, denominado como modelo del juez Hércules relativo
a la interpretación constitucional. De esta manera, “La Constitución es fundamental
para otro derecho, de modo que la interpretación de Hércules de todo el documento, y de
sus cláusulas abstractas, también debe ser fundamental.
Debe adaptarse y justificar los arreglos básicos del poder político de la
comunidad, lo que significa que debe ser una justificación que surja de los alcances
más filosóficos de la teoría política.63
Siguiendo la misma línea, se encuentra el maestro argentino Carlos Nino.
El referido autor ha elaborado toda una teoría de fundamentación de los derechos
humanos basándose igualmente en el contractualismo moral de Immanuel Kant. Al
respecto señala que:
Cuando los jueces apoyan sus decisiones en normas jurídicas lo hacen a través
de juicios […] “de adhesión normativa” y que consisten en juicios valorativos que se
infieren de principios morales que prescriben obedecer el orden jurídico […]. Estos
principios consistentes en la autonomía, inviolabilidad y dignidad de la persona serán
justificados racionalmente mediante un constructivismo ético, un discurso moral
[…] dirigido a obtener una convergencia en acciones y actitudes, a través de una
aceptación libre por parte de los individuos, de principios para guiar sus acciones
y sus actitudes frente a acciones de otros.64
En la actualidad, aún existen autores que fundamentan los derechos humanos
desde una postura iusnaturalista neotomista. El profesor Mauricio Beuchot forma parte
de esta línea de pensamiento. El citado filósofo asevera que “los derechos humanos
corresponden (en parte, pero tipificable) a los derechos naturales de tradición tomista”65.
La idea de dignidad humana conforme a la concepción de Santo Tomás de Aquino
fue puesta en práctica, según Beuchot, por fray Francisco de Vitoria,66 fray Bartolomé
de las Casas y fray Alonso de la Vera Cruz. Incluso en la modernidad, uno de los padres
de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1948, filósofo tomista por convicción,
Jacques Maritain, sostuvo que:
Véase también la interesante perspectiva del filósofo Michael Walzer y las esferas de la justicia propuestas,
que tienen relación con la manera en que cada sociedad distribuye los bienes por circunstancias propias
y características del lugar donde se encuentren los individuos. “Los individuos poseen derechos no sólo
acerca de la vida y la libertad, pero éstos no son resultado de nuestra común humanidad; son resultado
de una concepción compartida de bienes sociales: su carácter es local y particular”. Walzer, R, M., Las esferas
de la justicia, México, FCE, 1993, p. 13.
63 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia. De la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de
los jueces y de la integridad política y legal como clave de la teoría y la práctica, Madrid, Ariel, 1999, p. 267.
64 Nino, Carlos, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires, Astrea, 1989. pp. 91 y 109.
65 Beuchot, Mauricio, Filosofía y derechos humanos (Los derechos humanos y su fundamentación filosófica), México,
Siglo XXI, 2004, p. 162; Derechos humanos. Iuspositivismo y iusnaturalismo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Filosóficas, 1995.
66 Es patente el claro humanismo por parte de algunos de los frailes que llegaron a América y la denuncia
de estos hacia las injusticias padecidas por los indígenas. “Queda, pues, firme todo lo dicho, que los bárbaros
eran, sin duda alguna, verdaderos dueños pública y privadamente, como los cristianos, y que tampoco por
éste título pudieron ser despojados de sus posesiones, como si no fueran verdaderos dueños, los príncipes
y las personas particulares”. Vid. Vitoria, Francisco, Derecho natural y de gentes, título original: Relectiones
theologicae, Buenos Aires, R. P. Fr. Franciscini Victorae, Emecé Editores, 1946, pp. 160-161.
188
Derecho en Libertad
El fundamento filosófico de los Derechos del Hombre es la ley natural […] En
el curso de la era racionalista los juristas y filósofos, sea con fines conservadores, sea
con fines revolucionarios han abusado a tal punto de la noción de ley natural, la han
invocado de manera simplista y arbitraria, que es difícil emplear hoy esta expresión
sin despertar la desconfianza y la sospecha de muchos de nuestros contemporáneos.
Deberían, sin embargo, darse cuenta de que la historia de los derechos del hombre
esta ligada a la de la ley natural y que el descrédito en que el positivismo ha tenido
por un cierto tiempo a la idea de ley natural ha conllevado un descrédito semejante
para la idea de los derechos del hombre.67
La antigua y rígida dicotomía entre el iusnaturalismo de signo tomista y
racionalista (que abordamos en el primer apartado de este capítulo) involucra una
tensa discusión sobre el verdadero y adecuado fundamento de los derechos humanos.
Al respecto el profesor Carpintero Benítez, advierte que:
Quizá la línea divisoria entre uno y otro iusnaturalismo sea de índole teológica:
la teoría del derecho natural más antigua (así como la de todos los que hoy afirman
que los derechos humanos inhieren en la dignidad especial de la persona) arranca
desde un dato teológico: los primeros principios prácticos, que son justos y que han
de ser obedecidos porque constituyen una manifestación de la luz de Dios [...] Los
modernos, en cambio, prescinden de cualquier dato teológico: el postulado de
la igual libertad y la necesidad de salvaguardar los ‘derechos fundamentales’
constituyen la palanca omnipresente en todos sus razonamientos. Por lo demás,
desde el momento en que sólo admiten como derecho las leyes dictadas por el poder
parlamentario, y niegan expresamente la posibilidad de cualquier ciencia del derecho,
es patente que el suyo fue ante todo un empeño de naturaleza política: quisieron
hacer realidad el Estado, es decir, la forma de convivencia y dominación específica
de la Edad Contemporánea.68
Las posturas relativas a la idea de una fundamentación de los derechos
humanos en el pensamiento de Santo Tomás de Aquino, han recibido numerosas
críticas entre las que se encuentra la que califica a este modelo como un intento
desesperado de fundamentación y de negación de la misma idea renacentista de
dignidad humana, bajo la cual se erigió el pensamiento filosófico de los derechos
humanos en la modernidad:
La categoría formal que sirvió de vehículo a los contenidos plasmados en los derechos
del hombre no fue la noción medieval de <ley natural> tal como la elaboró, por
ejemplo, Tomas de Aquino, sino el concepto de <derecho subjetivo> -de <derechos
naturales subjetivos>- que hace su aparición al final de la Edad Media, precisamente
en las obras de los rivales teóricos del tomismo (Duns Scoto y, sobre todo, Guillermo
de Occam) y que pasó luego a los iusnaturalistas racionalistas de los siglos XV a
XVIII. [...] tratar de fundamentar en Santo Tomás una teoría de los derechos
humanos consiste un intento desesperado; basta pensar en las obras de este insigne
67 Maritain, Jacques, El hombre y el Estado (traducción de Juan Miguel Palacios), Madrid, Ediciones Encuentro,
1983, pp. 97-98. El citado filósofo añade en otra de sus relevantes obras con fundado espíritu medieval:
“La idea de derecho natural es un legado del pensamiento cristiano y del pensamiento clásico. No remonta
a la filosofía del siglo XVIII, que la ha deformado más o menos, sino a Grocio, y antes de éste a Suárez y a Francisco
de Vitoria; y más lejos a Santo Tomás de Aquino; y más lejos a San Agustín;y a los padres de la Iglesia, y a
San Pablo; y más lejos aún a Cicerón, a los estoicos, a los grandes moralistas de la antigüedad, y a sus grandes
poetas, Sófocles en particular”, Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, (traducción de Alfredo
Weiss y Héctor F. Miri), Buenos Aires, Biblioteca Nueva, Colección Orfeo, 1943, p. 88; Vid. MARITAIN,
Jacques, “Reflexiones sobre la persona humana y la filosofía de la cultura” en La defensa de la persona humana,
Maritain, Jacques, Duhamel, Georges, Maritain, Jacques y Okinczyc, Joseph (cords)., (traducción de Juan
Miguel palacios), Buenos Aires, Ediciones Stvium de Cultura, 1949, pp. 37-63.
68 Carpintero Benítez, Francisco, Historia del derecho natural. Un ensayo, México, IIJ, UNAM, 1999, p. 340.
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Derecho en Libertad
en las que aparecen expresamente negadas las dos ideas claves de la noción moderna
de derechos humanos: a la igualdad entre todos los hombres se opone la aceptación
siguiendo también en esto de cerca a Aristóteles- de la servidumbre; y a la libertad,
la justificación de la persecución de los herejes.69
Concebir a los derechos humanos como un total y absoluto resultado de la
modernidad podría parecer para algunos un acierto indudable; no obstante, creemos
que las posturas tanto iusnaturalista como iuspositivista aportan ciertos elementos
en la construcción y configuración moderna de los derechos humanos. De esta forma,
el concepto “surge progresivamente en el tránsito del medioevo a la edad moderna,
y se desarrolla, tanto en los aspectos teóricos como en sus dimensiones prácticas,
durante la modernidad y hasta nuestros días".70
Debemos precisar en lo que respecta a la fundamentación iusnaturalista
sobre los derechos humanos, cuál es la clase de iusnaturalismo71 que apoyamos. Creo
que la fundamentación iusnaturalista racional de los derechos humanos cuenta con
argumentos sólidos que justifican la existencia de ésta. Por otra parte, el iuspositivismo
moderado o corregido, como bien lo ha definido el maestro Peces-Barba, también
nos proporciona ciertos elementos que permiten justificar adecuadamente los derechos
fundamentales. Entonces, ¿cuál de las dos posturas es la más adecuada? Nuestra
posición es firme hacia las dos versiones, siempre y cuando hablemos de cualquiera
de los dos modelos antes aludidos, ya que tomar partido por un iusnaturalismo
ontológico, dogmático o radical, o de un modelo positivista decimonónico, representaría
un retroceso para la justificación y existencia misma de los derechos fundamentales.
Creo que es momento de presentar los razonamientos que justifiquen las
posturas que hemos hecho alusión en el párrafo precedente, para ello, presentaremos la
justificación de nuestro pensamiento en las siguientes líneas.
IV. Análisis crítico y conclusiones
En los inicios del presente siglo asistimos a un cambio de paradigma en las ciencias
jurídicas y, en especial, de la filosofía del derecho. También acudimos como bien lo
apunta el maestro Pedro Serna: “a una nueva y tal vez más profunda fragmentación
de la unidad cultural y moral, que demanda explorar los caminos de la objetividad
o corrección ética, en un nuevo esfuerzo de fundamentación, análogo al que entonces
representó el recurso al Derecho natural racionalista ilustrado”.72
69 Atienza, Manuel, Introducción al derecho, México, Fontamara, 2000, p. 156. En esta cultura teológica medieval
“las cosas se concebían aproximadamente a la inversa: la comunidad política aparecía como una entidad natural
dotada de fines propios, cuyo poder reposaba en la misma voluntad de Dios, y donde los individuos eran como
piezas de un ajedrez, cada uno dotado de un movimiento propio y de un destino desigual al servicio de un
plan divino; la justicia y los derechos no formaban una noción común para todos los hombres, sino que más
bien dependían del papel asignado a los diferentes individuos en la gran cartografía de la república cristiana”.
Prieto Sanchís, Luis, “Notas sobre el origen y la evolución de los derechos humanos” en Los Derechos: entre la
ética, el poder y el derecho, op. cit., p. 40.
70 Squella, Agustín, Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, México, Fontamara, 1998, p. 74.
71 Recordemos las dos versiones de iusnaturalismo expuestas en un principio: La versión del iusnaturalismo
ontológico, radical, medieval o dogmático y el iusnaturalismo racionalista, crítico, mecanicista, deontológico o moderado.
72 Serna, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos..., op. cit., p. 130.
190
Derecho en Libertad
El iuspositivismo como corriente predominante para la fundamentación y
justificación de los derechos humanos ha perdido su legitimidad. Hoy más que
nunca, las ciencias jurídicas, y en especial la disciplina constitucional, se encuentran
reinventando las posturas iusfilosóficas que han servido de fundamento a las distintas
constituciones en el mundo. Los derechos humanos no han escapado a este proceso
innovador y reformador. El anticuado modelo positivista y decimonónico comienza
a agotarse a partir de la segunda posguerra, por lo que en la actualidad este modelo
parece en definitiva sucumbir ante las arrolladoras concepciones que se tienen sobre
los derechos como principios y valores que impregnan todo el ordenamiento jurídico.
La función judicial ya no representa de ninguna manera el clásico proceso
mecánico y rígido de silogismo y subsunción sin análisis. Se devuelve la operatividad
a la jurisdicción mediante el establecimiento de “cláusulas valorativas o materiales”.73
Definitivamente, caminamos hacia un “constitucionalismo ético donde la
necesaria y olvidada conexión entre derecho y moral vuelve a hacerse presente, el
juez ha salido de la alternativa entre la “boca muda” o “juez legislador”; ya que la moral
penetra no solamente mediante la teoría o la doctrina, sino que aparece mucho más
difusamente en una simbiosis entre Constitución y jurisdicción, es decir, entre los
valores y principios constitucionales y la racionalidad práctica de su aplicación".74
En la actualidad, los teóricos e intérpretes de las Constituciones han
manifestado cierto consenso sobre el nuevo paradigma que ha sustituido el modelo
positivista. Se han referido al neoconstitucionalismo como modelo para la superación
de la antigua concepción de Estado de derecho. Creemos que el Neoconstitucionalismo
se ha convertido en el principal paradigma a seguir en la modernidad jurídica. Esta
nueva concepción de los derechos humanos representa una vuelta a los principios
del iusnaturalismo racionalista.75Esta resurrección se manifiesta en un conjunto de
principios generales y flexibles, sirviendo como puntos de referencia para el legislador
y a los que deben ajustar sus resoluciones los intérpretes judiciales. Desde esta nueva
visión, los estudiosos plantean una multidimensionalidad en los estudios del derecho.
Las investigaciones de carácter sociológico, filosófico, histórico, y lógico, serán cada
vez más frecuentes para poder elaborar los contenidos, orientaciones y criterios
valorativos del derecho positivo. No debemos olvidar, como bien lo apunta el profesor
Pérez Luño,76 los aspectos sobre la reflexión iusfilosófica de los valores; pues no
debemos convertir el análisis y reflexión iusfilosófica en pura lógica jurídica. Este
aspecto se ve reflejado, según el profesor español, en el mayor interés por los aspectos
meramente formales del derecho y por un mayor rigor metodológico en lo que se
refiere a la creación y aplicación del derecho positivo, tales como las teorías sobre
el razonamiento, la interpretación y el lenguaje jurídicos.
73 Cfr. Prieto Sanchís, Luis, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1987. p. 140. Una de las obras
paradigmáticas en esta nueva concepción de los derechos humanos como principios es la del profesor alemán
Robert Alexy: Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2002.
74 Cfr. Prieto Sanchís, Luis, Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara, 1999, p. 23. La tendencia
a la no vinculación entre la ciencia y la moral se hizo visible durante las primeras cuatro décadas del siglo
XX. Ejemplo de ello son autores como Lionel Robins en economía, con su obra Ensayo sobre la naturaleza
y significado de la ciencia económica, de 1935; Hans Kelsen en derecho, con su libro: Teoría pura del derecho,
de 1934; y el de Julios Ayer en filosofía con su Lenguaje, verdad y lógica, de 1936. Cfr. Vázquez, Rodolfo, “Derecho
y Moral” en Entre la libertad y la igualdad... op. cit., p. 17.
75 Para algunos autores el neoconstitucionalismo representa una constelación plural de valores, e incluso
una vuelta a los principios clásicos del Estado, y en especial de los dos iusnaturalismos: tomista e ilustrado.
76 Pérez Luño, Antonio Enrique, Teoría del derecho..., op. cit., pp. 78-79.
191
Derecho en Libertad
Todo ese cúmulo de corrientes y pensamientos desarrollados a partir de la
modernidad se consagraron paulatinamente con la consolidación del Estado de
derecho. Posteriormente, con el surgimiento del Estado Constitucional va tomando
forma y adquiriendo sustancia esta forma de percibir y concebir los derechos humanos.
El estudio de la historia constitucional en materia de derechos humanos77
debe servir como base para dotar de sentido y comprender las aspiraciones y
necesidades de nuestra época, pues la tradición romano-germana a la que pertenecemos
ha estado impregnada por un positivismo jurídico exacerbado,78 la cual ha provocado
un atraso considerable en nuestra justicia constitucional para dar plena efectividad
jurídica a los derechos fundamentales.
No obstante de la postura neoconstitucionalista que defendemos, se pueden
objetar a ésta diversas cuestiones. Ejemplo de ello son autores como Ferrajoli, que
han sido denominados neoconstitucionalistas, podrían parecer en determinado
momento pertenecientes al antiguo modelo positivista y decimonónico, sin embargo,
podemos recalcar que aún quedan ciertos vestigios dentro de su gran teoría de los
derechos fundamentales que pertenecen obviamente al positivismo jurídico.79
Respondiendo a las distintas cuestiones planteadas al inicio de este trabajo:
a. No puede existir una fundamentación única para los derechos humanos. En
la actualidad, observamos una constelación plural de valores que aglutinan
las Cartas de Derechos de cada una de las Constituciones en el mundo. En
ella, convergen valores esenciales como la vida, la igualdad, la libertad,
y sobre todo la dignidad humana, como valores esenciales y supremos. Estos
alores no pudieron haber sido posibles sino gracias a cada una de las ideas
y corrientes filosóficas que han fundamentado los derechos humanos, entre
las que están obviamente el iusnaturalismo ontológico y deontológico y el
iuspositivismo.
b. El iusnaturalismo y el iuspositivismo han sido dos corrientes antagónicas para
la fundamentación iusfilosófica de los derechos humanos y han aportado
invariablemente un sinnúmero de pensamientos que hoy en día siguen
teniendo vigencia, y sin ellas sería imposible comprenderlos.
77 Como acertadamente lo establece el autor italiano Zagrebelsky: “La historia constitucional no es un pasado
inerte sino la continua reelaboración de las raíces constitucionales del ordenamiento que nos es impuesta
en el presente por las exigencias constitucionales del futuro”. Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, Historia y
constitución, Madrid, Trotta, 2005, p. 91.
78 Recordemos que México tuvo influencia del modelo legicentrista, estatalista francés. Por lo que la tradición
en materia de interpretación de los derechos humanos no ha tenido el desarrollo jurisprudencial y doctrinal
debido.Vid.Torres,Estrada, Pedro, “Las tendencias del derecho constitucional en México” en Neoconstitucionalismo
y Estado de derecho, Pedro Torres Estrada cord., México, Limusa, 2006, pp. 227-242.
79 Ferrajoli estuvo influenciado por la Escuela de Turín y fue descendiente directo de las ideas del maestro
Norberto Bobbio y del método analítico del derecho. Para entender un poco su teoría, hemos elaborado
un modesto material crítico que contiene las críticas acerca de la fundamentación en Thomas Hobbes que
hace Ferrajoli para entender a la Constitución desde la perspectiva de un pacto social absolutista. Vid.
Aguilera Portales, Rafael y López Sánchez, Rogelio, “Los derechos fundamentales en la teoría garantista
de Luigi Ferrajoli”, en IUSTITIA. Revista Jurídica del Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico de Estudios
Superiores de Monterrey, No. 17, Monterrey, octubre, 2007, pp. 157-206.
192
Derecho en Libertad
c. Los derechos humanos evolucionan y surgen de aspiraciones éticas provenientes de
la filosofía, basta mencionar simplemente los valores jurídicos universalmente
aceptados: ya sea que se trate de la dignidad humana, la libertad o la vida.
Estos valores fueron impulsados desde el campo de la ética en determinados
momentos de la historia, tal fue el caso de las revoluciones francesa, inglesa
y americana; estos movimientos políticos han permitido configurar o positivizar
estas aspiraciones éticas en textos positivos.
d. En la revolución francesa existió cierta tensión entre el orden establecido
y el orden que la revolución trataba de implementar, estos pensamientos
antagónicos entre los revolucionarios franceses y el despotismo ilustrado de
los reyes provocó que existiera cierta tensión entre los ideales antiguos y el
nuevo legado proveniente de la ilustración, las ideas del iusnaturalismo
racionalista y el liberalismo político.
e. En la revolución inglesa existió un tránsito pacífico del medioevo a la edad
moderna. La exigencia de parte de los revolucionarios ingleses representó
un catálogo de aspiraciones éticas, entre las que se incluía: el derecho a la
propiedad (proveniente de las ideas de John Locke, en su concepción de
pacto social) como valor a tutelar y proteger por parte del Estado.
f. En América, las doce colonias inglesas lograron su independencia y reconocimiento
por parte de Inglaterra en el siglo XVIII. Los Padres Fundadores de esta
nación redactaron el Acta de Independencia inspirados por John Locke y un
iusnaturalismo de tipo racionalista, y por un iusnaturalismo conciertos caracteres
religiosos.
El reconocimiento de derechos en estas tres revoluciones por parte del poder
hacia los gobernados no fue universal ni inmediato. En Inglaterra, por ejemplo, uno
de los primeros documentos como la Carta de Juan sin Tierra entregada en 1215 a
los barones, reconocía solamente a la burguesía como sujeto de los derechos plasmados
en esta Carta, e incluso tenía cierto carácter privado y negocial. En Francia, a pesar
del movimiento jacobinista y la exaltación de la voluntad popular como única decidora
de las acciones gubernamentales, los derechos políticos eran restringidos hacia las
personas que tuvieran alguna propiedad. El movimiento jacobinista y el liberalismo
económico llevado hasta sus últimas consecuencias en este país, desembocó en uno
de los más prolongados regímenes absolutistas que tuvo Francia en su historia: el
Bonapartismo.80
80 “Una Francia agotada, deseosa de disfrutar en el plano de lo concreto de las conquistas sociales de la
Revolución, se hallaba dispuesta a aceptar una legitimidad sin justificación metafísica [...] Napoleón se
apoyó en una doble legitimidad: una legitimidad popular, derivada del principio democrático y una
legitimidad dinástica, tendiente a restablecer el derecho divino”. Bluche, Frederic, El Bonapartismo, FCE,
México, 1984, pp. 14-16.
193
Derecho en Libertad
En este sentido, los caracteres de los derechos humanos como la positivación,
la generalización y la especificación han sido progresos que paulatinamente han
tenido el Estado de derecho y el moderno Estado constitucional. No solamente han
sido las tres grandes revoluciones las que han dado su aporte para que actualmente
los derechos humanos se consideren universales e inalienables, sino que también los
movimientos obreros, feministas, de minorías raciales, movimientos antiesclavistas
e independizadores han aportado aspiraciones y exigencias concretas ante el poder
del Estado. Recientes movimientos sociales y conflictos bélicos muestran la incapacidad
de la comunidad internacional de resolver los problemas en materia de derechos
humanos de una manera adecuada; ejemplo de ello son los grupos étnicos minoritarios
de la tercera generación de inmigrantes en Francia a finales del 2005, lo cual
representó un problema claro de “ciudadanía multicultural"81 y pelea por derechos
sociales; la movilización estudiantil en contra del Contrato de Primer Empleo en
abril de 2006 en Francia; las marchas de latinoamericanos en California en su lucha
por el reconocimiento de los derechos que solamente son otorgados a los ciudadanos
norteamericanos; las migraciones masivas del continente africano hacia Europa,
ocasionadas por el incumplimiento del Protocolo de Kyoto y los múltiples acuerdos
internacionales en materia ambiental; los grupos étnicos minoritarios en México
como los zapatistas, entre muchos más.
Desde una perspectiva iusnaturalista o iuspositivista, los derechos humanos
representan un conjunto de exigencias éticas mínimas que han sido universalmente
aceptadas a lo largo de la historia. La Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 10 de diciembre de 1948 estableció un mínimo catálogo de contenidos éticos; ha
llegado el momento de destruir viejos y anticuados paradigmas que obstaculizan la
verdadera protección y eficacia en materia de derechos fundamentales. Si no
garantizamos ahora los derechos fundamentales mínimos a los ciudadanos, ya no
solamente de nuestras naciones, sino del mundo, podría ser demasiado tarde corregir
en el futuro las posibles catástrofes que asoman en un tiempo inmediato como los
efectos del cambio climático, la inseguridad social provocada por la volatilidad de
capitales improductivos y de especulación, la violación masiva de derechos humanos
en las comunidades étnicas minoritarias, las guerras infecundas que violan los pactos
y acuerdos firmados a nivel internacional, etc.
En la actualidad, se habla mucho de derechos humanos, no obstante, la retórica
y demagogia con la que se refiere a los mismos, deja ciertas dudas sobre su verdadera
justiciabilidad. Consideramos que existe la arquitectura institucional global y el derecho
positivo, mas no vigente. Es necesario retomar la aspiración ética mundial de la justicia
y paz social y tener voluntad política para cumplir los fines de la comunidad mundial.
81 Para esta concepción se puede analizar el trabajo realizado por el Dr. Rafael Aguilera Portales quien
al respecto nos señala quiénes son a su consideración los pensadores que han formulado una teoría
jurídico- política de ciudadanía y multiculturalismo, entre éstos están: Will Kymlicka, Jürgen Habermas,
Luigi Ferrajoli, Peter Häberle, Martha Nussbaum, Isaiah Berlín, John Rawls, Charles Taylor, “todos ellos
parten del liberalismo político y una concepción del Estado democrático de derecho que incorpore los
nuevos elementos de las actuales sociedades complejas: la diversidad cultural, moral y política” Cfr.
Aguilera Portales, Rafael: "Multiculturalismo, derechos humanos y democracia cosmopolita", en Revista
Letras Jurídicas, No. 3, Guadalajara, Centro Universitario de Ciénega, Universidad de Guadalajara, otoño
de 2006, 2005.
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Derecho en Libertad
Hoy, más que nunca, debemos recuperar los valores que han fundamentado
históricamente a los derechos humanos mediante una pedagogía constitucional que
transmita al ciudadano valores como la ética social, tolerancia, democracia, dignidad
humana, solidaridad y le den al ciudadano un sentido de pertenencia a su comunidad
mediante la pluralidad. Por lo que no queda duda alguna, como bien lo refiere el
iuspublicista Peter Häberle que son: “Los derechos del hombre y su fundamento,
la dignidad humana (desde Kant y Schiller), la separación de poderes (Locke y
Montesquieu), así como la democracia (gracias a Rousseau y al Federalista) conforman
barreras culturales que no permiten el paso atrás y fundan elementos básicos de
cualquier avance constitucional hacia el futuro.82
82 Häberle, Peter, Libertad, igualdad y fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional
(trad. de Gutiérrez Gutiérrez, Ignacio, prólogo de Antonio López Pina), Madrid, Trotta, 1998, p. 87.
195
Derecho en Libertad
Bibliografía
Aguilera Portales, Rafael, “Universalidad de los derechos humanos y crítica de las teorías
de la naturaleza humana en el pragmatismo de Richard Rorty”,en Universitas
Revista de Filosofía, Derecho y Política, Alcalá de Henares, nº 5, enero 2007,
pp. 47-75.
Aguilera Portales, Rafael y López Sánchez, Rogelio, “Los derechos fundamentales
en la teoría garantista de Luigi Ferrajoli”, en IUSTITIA Revista Jurídica del
Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico de Estudios Superiores
de Monterrey, No. 17, Monterrey, México, Octubre, 2007, pp. 157-206.
Aguilera Portales, Rafael, “Estudio introductorio” en Zaragoza Huerta, José,
Aguilera Portales, Rafael, Núñez Torres, Michael, Los derechos humanos en la
sociedad contemporánea, México, Editorial Lago, 2007.
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEPC, 2002.
Atienza, Manuel, Introducción al derecho, México, Fontamara, 2000,
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan, “A propósito del concepto de derechos humanos
de Francisco Laporta” en Doxa No.4, España, 1987, pp. 67-69.
Beuchot, Mauricio, Filosofía y derechos humanos (Los derechos humanos y su fundamentación
filosófica), México, Siglo XXI, 2004.
_Interculturalidad y derechos humanos, México, Siglo XXI, 2005.
Bluche, Frederic, El Bonapartismo, México, FCE, 1984.
Bobbio, Norberto, El problema del positivismo jurídico (traducción de Ernesto Garzón
Valdés), Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1965.
_El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho reunidas por el doctor Nello
Morra (traducción de Rafael de Asís y Andrea Greppi), Madrid, Debate, 1998.
Bulygin, Eugenio, “Sobre el estatus ontológico de los derechos humanos” en Doxa No.4,
España, 1987, pp. 79-84.
Burke, Edmund, Reflexiones sobre la revolución de Francia (nueva edición revisada por
J .A. A., Martín Rivera), México, 1826.
Carbonell, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales, México, Porrúa, 2005.
Carpintero Benítez, Francisco, Historia del derecho natural. Un ensayo, México, IIJ, UNAM,
1999.
Cicerón, Las leyes, Madrid, Ediciones de la Universidad de Puerto Rico, 1956.
Crossman, R. H. S., “El pensamiento político inglés en la tradición europea” en Trayectoria
del pensamiento político, Mayer, J. P. (comp.), México, FCE, 1976, pp. 120-143.
196
Derecho en Libertad
Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos. Ensayo para una teoría
estructural de los derechos, Madrid, Trotta, 2007.
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Madrid, Ariel, 1999.
Fernández García, Eusebio, “La aportación de las teorías contractualistas”, en La filosofía
de los derechos humanos, Capítulo VI, Volumen II, Tomo II, Siglo XVII, en Historia
de los derechos fundamentales, Edición coordinada por Peces Barba, M. Gregorio,
Fernández García et. al., Madrid, Dykinson,2001, pp. 3-42.
_“La polémica Burke-Paine, en La filosofía de los derechos humanos, Capítulo
XI, V. II, T. II, Historia de los derechos fundamentales, Edición coordinada por
Peces Barba, M. Gregorio, Fernández et. al., Madrid, Dykinson, 2001, pp.
369-416.
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
1999.
Fioravanti, Mauricio, Los Derechos Fundamentales. Apuntes de la Teoría de las Constituciones,
Madrid, Trotta, 2000.
_Constitución, de la antigüedad a nuestros días, Madrid, Trotta, 2002.
García de Enterría, Eduardo, La lengua de los derechos. La formación del derecho publico
europeo tras la revolución francesa, Madrid, Alianza Editorial, 1999.
Grotius, Hugo, De Jure Belli ac Pacis, On the Law of War and Peace, III Book’s., Translated
by A. C. Campbell, London, 1814.
Häberle, Peter, Libertad, igualdad y fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futurodel
Estado constitucional (trad. de Gutiérrez Gutiérrez, Ignacio, prólogo de Antonio
López Pina), Madrid, Trotta, 1998.
Habermas, Jürgen, “Derecho natural y revolución” en Teoría y Praxis. Estudios de filosofía
social, Madrid, Tecnos, 2000, pp. 87-122.
Hobbes, Thomas, Leviatán, o la materia, forma y poder de una República eclesiástica y civil,
México, FCE, 1994.
Jellinek, Georg, La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (traducción
y estudio preliminar de Adolfo Posada), México, IIJ, UNAM, 2000.
Kant, Immanuel, Filosofía de la historia (trad. Eugenio Ímaz), México, FCE, 2004.
_The Philosophy of law. An exposition of the principles of jurisprudence as the science
of right (trad. W. Hastie, B. D., T. & T. CLARK), Edinburgh, 1887.
_La metafísica de las costumbres, Madrid, Tecnos, 2005.
_Fundamentación de la metafísica de las costumbres (trad. de Manuel García Morente),
México, Porrúa, 2003, pp. 15-75.
_Crítica de la razón práctica (trad. Manuel García Morente y E. Miñana y Villasagra),
México, Porrúa, 2003, p. 99-231.
197
Derecho en Libertad
Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, México, Porrúa, 2003,
Kropotkin, Piotr, Historia de la Revolución Francesa, Barcelona, Vergara, 2005.
Laski, H. J., El liberalismo europeo, México, FCE, 1989.
Locke, John, An essay concerning human understanding (collated and annotated, with
prolegomena, biographical, critical, and historical by Alexander Campbell
Fraser), New York, Dover Publications, 1959.
_Two treases of government (Reprinted the sixth time by A. Millar, M. Woodfall,
et. al.), London, Cambridge, 1764, pp. 196 y ss.
Maritain, Jacques, El hombre y el Estado (trad. de Juan Miguel Palacios), Madrid, Ediciones
Encuentro, 1983.
_“Reflexiones sobre la persona humana y la filosofía de la cultura” en La defensa
de la persona humana, Maritain, Jacques, Duhamel, Georges, y Okinczyc, Joseph
(cords)., Buenos Aires, Ediciones Stvium de Cultura, 1949, pp. 37-63.
Montesquieu, Del espíritu de las leyes, tomo I, Paris, Garnier Hermanos, 1908.
Nino, Carlos, Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Buenos Aires,
Astrea, 1989.
Paine, Thomas, Los derechos del hombre, México, FCE, 1986.
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Madrid,
Universidad Carlos III, BOE, 1999.
_“Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales: El Derecho como
Ley y el derecho subjetivo”, Capítulo I, Volumen I, Tomo I, en Historia de
los derechos fundamentales, edición coordinada por Peces Barba, M. Gregorio,
Fernández García y otros, Madrid, Dykinson, 2001.
Pérez Luño, Antonio E., Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución,
Madrid, Tecnos, 2001.
_“El papel de Kant en la formación histórica de los derechos humanos”, en
La filosofía de los derechos humanos, Capítulo XIII, Volumen II, Tomo II, Siglo
XVII, Historia de los derechos fundamentales, en Historia de los derechos fundamentales,
Edición coordinada por Peces-Barba, M. Gregorio, Fernandez García y otros,
Madrid, Dykinson, 2001, pp. 451-482.
Platón, Apología de Sócrates…, (versión castellana de Tomás Meabe), París, Casa Editorial
Garnier Hermanos, 1910.
Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta,
2002.
_Ideología e interpretación jurídica, Madrid, Tecnos, 1987.
_Constitucionalismo y positivismo, México, Fontamara, 1999.
_Derechos fundamentales, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Lima, Palestra,
2002.
198
Derecho en Libertad
Pufendorf, Samuel, De los deberes del hombre y del ciudadano según la ley natural, en
dos libros (estudio preliminar y trad. de Salvador Rus Rufino), Madrid, CEPC,
2002.
Rawls, John, Teoría de la justicia, México, FCE, 1997.
_La justicia como equidad. Una reformulación, Barcelona, Paidós, 2001.
_Liberalismo político, 1ª reimp., México, FCE, 1995.
Roll, Eric, Historia de las doctrinas económicas, México, FCE, 1994.
Rousseau, Jacob, El Contrato Social, Libro I, Capítulo VI, París, Garnier, 1909.
_Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Segunda Parte, Madrid,
Calpe, 1923.
Sabine, George, Historia de la Teoría Política, México, FCE, 1982.
San Agustín, La ciudad de Dios / del gran padre y doctor de la iglesia San Agustín,
Obispo de Hipona (tr. Joseph Cayetano Díaz de Beyral y Bermúdez), 22 t.
en 12 vol., México, Imprenta Real, 1793-1797.
Serna, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos. De la crisis del positivismo
a las teorías de la argumentación jurídica y sus problemas, México, Porrúa, 2006.
Smith, Adam, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, complete in
one Volume (LL. D. F.R.S. with life of the author. Also, view of the doctrine
of Smith, compared with that of French economists; with a method of
facilitating the study of his works from the French of M. Garnier), T. Nelson
and Sons, Partneroster, London, Row and Edinburgh, 1852,
Sophocles, The Antigone (translated into english Rayming verse with introduction and
notes by Gilbert Murray), New York, Oxford University press, 1941.
Spinoza, Benedictus de, Tratado teológico-político (trad., introducción, notas e índices
de Atilano Domínguez), Madrid, Alianza Editorial, 2003.
Squella, Agustín, Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, México,
Fontamara, 1998.
Tomás de Aquino, La ley (versión castellana y notas explicativas de Constantino FernándezAlvar) Barcelona, Labor, 1936.
_Suma teológica (trad. directamente del latín por Hilario Abad de Aparicio),
Madrid, Moya y Plaza editores, 1883.
Torres, Estrada, Pedro, “Las tendencias del derecho constitucional en México” en
Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, Pedro Torres Estrada (coord.), México,
Limusa, 2006, pp. 227-242.
Trevelyan, G. M., Historia Política de Inglaterra, versión Española de Ramón Inglesia,
México, FCE, 1943.
_Historia Social de Inglaterra (versión española de Adolfo Álvarez-Boylla), México,
FCE, 1946.
199
Derecho en Libertad
Tribe H., Laurence, American Constitutional Law, 2nd. The Foundation Press Inn,
Inc., New York, Mienola, 1988.
Vázquez, Rodolfo, comp., Derecho y Moral, Barcelona, Gedisa, 1998.
-Entre la libertad y la igualdad. Introducción a la filosofía del derecho, Madrid,
Trotta, 2007.
Vitoria, Francisco, Derecho natural y de gentes, Buenos Aires, Emecé Editores, 1946.
Walzer, M., Las esferas de la justicia, México, FCE, 1993.
Zagrebelsky, Gustavo, Historia y constitución, Madrid, Trotta, 2005.
200
Analysis of an IP-trade policy:
Tequila exports in light of its international legal protection
José Germán CAVAZOS TREVIÑO1
Summary:
I. Introduction. II Legal background. III. Research.
IV. Summary of the analysis. V. Conclusion
I. Introduction
Tequila is an alcoholic beverage (spirit) that has been made for more than 200 years
in a specific region of Mexico. The basic steps of producing Tequila are reflected
in its official quality standard published on January 26, 2006.2 Nowadays there are
around 120 companies involved in this industry. Although almost 90% of the
companies are small and medium-size enterprises (SMEs), more than 75% of the
production is controlled by five companies: Cuervo, Sauza, Herradura, Cazadores,
and Destiladora Gonzalez & Gonzalez.
Regardless of its ideology, every single administration of the Mexican
government in the past thirty years has taken the flag of Tequila as a part of its
international trade agenda, trying to obtain a strong legal protection for it on bilateral,
regional or multilateral agreements. Since then, the phrase “Tequila is Mexico and
Mexico is Tequila” has been used frequently in political speeches linked to this
industry.
Unfortunately, everyone has assumed that this IP-trade policy has brought
tremendous benefits to Mexico, but nobody has ever provided solid evidence in that
sense. Not less interesting is the fact that, although it might be one of the most
emblematic symbols of the Mexican culture, there are just a few bibliographic sources
that analyze this industry, mainly from a historical perspective.3 This lack of interest
is very difficult to understand in an industry that exports nearly 400 million dollars
every year.4
1 Professor of Intellectual Property at FLDM. Former Mexican negotiator for Free Trade Agreements,
including NAFTA. Former Senior Legal Officer at the World Intelectual Property Organization (WIPO).
He joined Thompson & Knight since August 2007.
2 This regulation is the NOM-006-SCFI-2005, which entered into force on April 25, 2006.
3 This circumstance is mentioned by Rogelio Luna Zamora, who published what is probably the best treaty
about Tequila in 1991. “Practically, I found that the tequila industry had not been studied at all…
economists, sociologists and anthropologists”. Translation made by the author of this article from the Spanish
version of the following book: Luna Zamora, Rogelio, La historia del Tequila, de sus regiones y sus hombres, Mexico,
CONACULTA, 1991, pp. 13 -14.
4 In 1995 the declared value of the exports was $ 176.6 millions USD. See Valenzuela Zapata, Ana, El
agave tequilero: su cultivo e industria, México, Monsato, 1997, p. 162. According with the Tequila Regulatory
Council (TRC), in that year 56.6 millions of litters were exported which implied an average value of $ 3.12
USD per litter. On 2006, the TRC reported that Tequila exports reached 120 millions of litters. Assuming
the same average value per litter for 2006, the value of the exports would be at least 374.4 millions USD.
201
Derecho en Libertad
With the aim of demystifying this topic, the main goal of this article is confront
for the first time such IP-trade policy in light of hard economic data. In order to
do this, a comparison of Tequila exports before and after an international legal
protection is granted will be analyzed, trying to determine whether the legal protection
per se has played a role in promoting the Tequila exports.
II. Legal background
When one hears the names of Cognac, Roquefort, Port and Havana an image comes
to one’s mind that links that geographical location with a specific product made
according to some quality standards. This mental link in the consumer has been
built through centuries, making an automatic distinction between this kind of goods
and the generic ones5. This distinction has been used in an attempt to add an
additional value to agricultural commodities. An international legal framework has
been shaped for protecting this type of products. There is a wide range of ways to
extent a legal protection for such purpose.6
In the case of Tequila, it has achieved bilateral, regional and multilateral
recognition agreements under different legal concepts. In this sense, Tequila is
currently protected as a “distinctive product” under the bilateral agreement between
Mexico and the USA and under NAFTA7, as an “appellation of origin” under the
Lisbon Agreement8 and as a “geographical indication” under Trips9 and as a
“denomination of origin” under the bilateral agreement between Mexico and the
European Union (EU)10, among other countries. Although each type of protection
might have different legal implications, they will be treated in this article as if they
were the same (hereinafter referred as “GIs”), particularly for the fact that such
differences do not change the basic legal protection against unfair competition at
the international field.
5 In the case of the geographical products already mentioned, the generic ones are brandy, blue cheese,
fortified wine and cigar, respectively.
6 “With the exception of design law, there is probably no category of intellectual property law where there
exists such a variety of concepts of protection as in the field of geographical indications”, WIPO, Intellectual
Property Handbook, Geneva, WIPO PUBLICATION No. 489, 2001, p. 119.
7 The bilateral agreement signed between Mexico and the USA in 1973 (hereinafter referred as MEX-USA
bilateral) entered into force in 1974. The North America Free Trade Agreement (hereinafter referred as NAFTA)
entered into force in 1994.
8 The Lisbon Agreement for the Protection of Appellation of Origin and their International Registration (hereinafter
referred as Lisbon agreement) was signed in 1958 and revised at Stockholm in 1967. Mexico is member
since September 25, 1966 and its first appellation of origin (Tequila) was registered on April 13, 1978.
9 The Lisbon agreement is administered by WIPO. It has 25 member States.
The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (hereinafter referred as TRIPS) entered
into force in Mexico in 1995. This treaty is administered by WTO.
10 An Agreement between Mexico and the European Union regarding the mutual recognition and protection of denomination
of origin in the spirit sector (hereinafter referred as MEX-EU bilateral) was signed on May 27, 1997. For more
information please see Casado, Carmen, The Agreement between Mexico and the European Union regarding the mutual
recognition and protection of denomination of origin in the spirit sector, Geneva, WIPO PUBLICATION No. 767,
2000, p. 101.
202
Derecho en Libertad
A good number of authors considers that GIs has two main functions:
1 “The promotion of products having certain characteristics is of considerable
benefit to the region or area where the products are manufactured and to the area
where they are marketed. Geographical indications protect producers of these regions
or areas against unauthorized exploitation of the goodwill created by the quality of
the products and the advertising appeal of their products. Entire sectors, such as wine
growing, depend upon effective protection of geographical indications.
2. Geographical indications are important sources of information for the
consumer in an increasingly diverse market as to the origin, quality or reputation
of a product. Moreover, the quest for specialized products generates a growing
demand for products having a identifiable geographical origin”11 (Emphasis added).
From this perspective, it is clear that an effective legal protection plays a
crucial role in growing demand of GI products. This opinion might be relied on
the fact that an international recognition of GIs implies, by definition, the existence
of an exports cartel because a GI product can only come from a specific region of
a particular country, and therefore, the only ones who compete must be located
within such location. Nevertheless, as it is demonstrated later on, this widely accepted
perception might not be applicable in all cases.
III. Research
As it was mentioned before, the Tequila industry has not been an object of study
although it has been in business for more that tow centuries. The problem that
needs to be addressed has not been discussed by any of the scarce authors12 who
have written about the Tequila industry. Considering these circumstances, it should
not be a surprise that the process of gathering precise statistical information for some
historical periods is not only cumbersome but also frustrating. The two main direct
sources, namely the National Chamber of the Tequila Industry (NCTI) and the
Tequila Regulator Council (TRC) provide very useful data, but in some cases the
figures only cover limited periods or provides an overall amounts without sufficient
details. Moreover, these figures are expressed in different measures units and in
some cases are rounded, which might leave open the possibility of inconsistencies.
Finally, it may be relevant to mention that most of the figures of each period were
found in different documents.
11 Abbott, Frederick et al., The International Intellectual Property System, The Hague, KLUWER, 1999, pp.185-186.
12 In addition of those who were already mentioned, these authors are the following ones: Gutiérrez González,
Salvador, Realidad y Mitos del Tequila, Mexico, AGATA, 2001; Muria, José María, Una bebida llamada Tequila,
Mexico, Agata, 1996.
203
Derecho en Libertad
Methodology:
a. Statistics13
For the period between 1969 and 1983, the figures were provided by the NCTI and
represent the total amount of Tequila exports of each year. Originally, they were
expressed in liters 55% Alcohol. After some calculations,14 they are now expressed
in liters 40% Alcohol as the ones corresponding to other periods. Regarding the
destiny for the exports, Luna Zamora states that 93% of the total exports applicable
to that period went to the USA.15 This estimate was used for calculating the amount
exports to the USA during that period.
For the period between 1984 and 1994, the figures were also provided by the
NCTI and are probably the more accurate ones. They represent the total amount
of Tequila exports of each year country by country. For the purpose of the calculation
of figures corresponding the EU, it was added the ones of each of the first fifteen
member of the EU, regardless of the date that each of them joined the EU.
For the period between 1995 and 2006, the figures were provided by the
TRC and represent the total amount of Tequila exports in rounded numbers,
including the USA and Europe. In the case of the last destiny, these figures cover
not only the EU, but also other countries of this region but they are not significant
in terms of total volume.
b. International Agreements
Even though Mexico has more than 15 international agreements in which Tequila
is protected, this article just focuses in two markets: the USA and the EU, especially
because both markets represent more than 85% of the current Tequila exports.
Nevertheless, an analysis of the impact of TRIPS will be made first in order to have
a broader view of the Tequila exports trends.
IV. Summary of the analysis
1. Total Tequila exports in light of TRIPS
As it can be calculated with the figures mentioned on Table No. 1, the Tequila exports
have had an average growth rate of 11.1% since 1969. If we analyze the rate behavior
from 1969-1994, which is the “Pre-TRIPS” period, the average growth rate was
12.9% while in the “Post-TRIPS” period (1995-2006) the rate only reached 7.3%.
It seems therefore that the existence of a legal protection for tequila in TRIPS has
not played an important role, if any, in growing the global demand of Tequila among
its states members.
13 All the figures related to the variation of the amount exported from year to year as well as the respective
percentage were personally made by the author of this article.
14 In order to make the conversion to 40% Alcohol is necessary to multiply the liters expressed in 55% Alcohol
times 1.2727.
15 Luna Zamora, Rogelio, op. cit., nota 3, p. 264.
204
Derecho en Libertad
Table No. 1
Total exports of Tequila
4,052,277
4,105,782
53,505
1%
5,427,050
1,321,268
32%
8,337,371
2,910,321
50%
14,171,531
5,834,160
70%
21,113,153
6,941,622
49%
23,951,004
2,837,851
13%
26,084,325
2,133,321
9%
27,876,125
1,791,800
7%
31,212,239
3,336,114
12%
29,628,817
1,583,422)
(5%)
32,567,371
2,938,554
10%
33,511,594
944,223
3%
32,139,659
(1,371,935)
(4%)
36,319,963
4,180,304
13%
42,462,283
6,142,320
17%
42,674,754
212,471
1%
41,478,130
1,196,624
(3%)
46,024,780
4,546,650
11%
48,355,545
2,330,765
5%
56,383,797
8,028,252
17%
58,906,812
2,523,015
4%
56,678,867
(2,227,945)
(4%)
62,861,110
6,182,243
11%
65,090,069
2,228,959
4%
65,063,930
(26,139)
0%
205
Derecho en Libertad
206
64,500,000
(563,930)
0%
75,200,000
10,700,000
16.6%
84,300,000
9,100,000
12.1%
86,500,000
2,200,000
2.6%
97,300,000
10,800,000
12.5%
98,800,000
1,500,000
1.5%
75,600,000
(23,200,000)
(23.5%)
88,000,000
12,400,000
16.4%
101,600,000
13,600,000
15.5%
109,000,000
7,400,000
7.3%
117,000,000
8,000,000
7.3%
140,000,000
23,000,000
19.6%
Derecho en Libertad
Table No. 2
Tequila exports to the USA (1969-2001)
3,768,617
3,818,377
49,760
1%
5,047,157
1,228,779
32%
7,753,755
2,706,599
54%
13,179,523
5,425,768
70%
19,635,232
6,455,709
49%
22,274,433
2,639,201
13%
24,258,421
1,983,988
9%
25,924,795
1,666,374
7%
29,027,382
3,102,587
12%
27,554,800
(1,472,582)
(5%)
30,287,654
2,732,854
10%
31,165,782
878,128
3%
29,889,882
(1,275,900)
(4%)
33,777,556
3,887,684
13%
40,096,557
6,319,001
19%
39,723,005
(373,552)
(373,552)
38,036,874
(1,686,131)
(1,686,131)
41,933,528
3,896,654
3,896,654
42,284,443
350,915
350,915
48,086,081
5,801,648
5,801,648
51,795,558
3,709,477
3,709,477
50,180,915
(1,614,643)
(1,614,643)
55,036,438
1,855,523
1,855,523
55,367,360
330,922
330,922
54,919,127
(448,233)
(448,233)
207
Derecho en Libertad
208
54,000,000
((919,127)
(1.7%)
61,000,000
7,000,000
11.5%
69,000,000
8,000,000
13.1%
69,000,000
0
0%
80,000,000
11,000,000
16%
82,000,000
2,000,000
3%
58,600,000
(23,400,000)
(29%)
69,200,000
10,600,000
18.1%
79,300,000
10,100,000
14.6%
84,600,000
5,300,000
6.7%
87,000,000
2,400,000
2.8%
106,900,000
19,900,000
22.9%
Derecho en Libertad
Table No. 3
Tequila exports to the European (1984-2006)
1,132,101
1,397,329
265,228
23.4%
1,825,480,
428,151
30%
2,645,428
819,948
45%
4,330,812
1,685,384
63.7%
6,215,075
1,884,263
43.5%
5,521,465
(693,610)
(11.2%)
4,738,394
(783,071)
(14.2%)
4,195,863
(542,531)
(11.4%)
6,660,107
2,464,244
58.7%
5,002,940
(1,657,167)
(24.9%)
8,000,000
2,997.060
59.9%
10,000,000
2,000,000
25%
10,000,000
0
0%
11,000,000
1,000,000
10%
12,000,000
1,000,000
9%
11,000,000
(1,000,000)
(8.3%)
11,600,000
600,000
5.5%
12,200,000
600,000
5.2%
12,100,000
(100,000)
(0.8%)
14,300,000
2,200,000
18.2%
15,000,000
700,000
4.9%
15,500,00
500,000
3.3%
209
Derecho en Libertad
b. Lisbon Agreement
Tequila was registered as an appellation of origin under the Lisbon agreement on
April 13, 1978. It would have been desirable to know how the Tequila exports
behaved prior to this date and afterwards, but unfortunately, there is not sufficient
data available in this respect, and therefore, it cannot be inferred whether or not
there is a correlation between both variables.
V. Conclusion
There is a perception that a strong international legal protection for geographical
indications promotes a growing demand of their exports. In the case of Tequila, all
statistical comparisons in its main foreign markets show the opposite. It might be
too premature for reaching a definitive conclusion, but what it is clear is that this
line of research should be extended to other geographical indications in order to
determine whether the Tequila case is the exception or represent the first proof that
there is a misconception about the role that plays a strong legal protection in the
international trade of GIs, which should not be underestimated particularly for the
fact that GIs is precisely one of the most controversial issues that faces the Doha
Round.
210
Los accidentes viales relacionados con el consumo
de alcohol en Nuevo León. La falacia de su
prevención mediante el derecho penal
Leopoldo ÁNGELES GONZÁLEZ1
Sumario:
I. Consideraciones previas. II. Los mecanismos de control social.
III. Mecanismos de control social formal relacionados con el alcohol.
IV. ¿Previene el derecho penal los accidentes viales relacionados con el alcohol?
V. El fenómeno en estudio a la luz de las reformas al sistema de justicia penal.
VI. Bibliografía
I. Consideraciones previas
El fenómeno del consumo de alcohol ha captado la atención de la sociedad en los
últimos años a raíz del constante número de accidentes viales relacionados con este
producto, ya sea por los daños causados al patrimonio e integridad física y psicológica
de las personas involucradas, como por las vidas humanas que ha cobrado la fatal
combinación que ejerce la mezcla del exceso en el consumo de alcohol y la conducción
de un vehículo automotor.
Los medios de comunicación apoyados por organizaciones no gubernamentales,
y viceversa, han iniciado la concientización social del fenómeno antes aludido, siendo
las voces de aquellas familias que se han visto afectadas por este tipo de accidentes,
exigiendo a las autoridades de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Estado
un castigo ejemplar para los responsables, pugnando por la penalización de las conductas
relacionadas con el fenómeno en cuestión con la intención, aluden ellos, de prevenirlo.
Según los datos contenidos en el sitio oficial del Consejo Estatal del Transporte
del Estado de Nuevo León,2 en el año 2002 se registraron (69,779) sesenta y nueve
mil setecientos setenta y nueve accidentes viales, de los cuales (2,611) dos mil seiscientos
once estuvieron vinculados con el alcohol, y (4) cuatro con los efectos producidos por
las drogas.
En el año 20033 la totalidad de accidentes viales fue de (72,253) setenta y dos
mil doscientos cincuenta y tres; (2,536) dos mil quinientos treinta y seis relacionados
con el alcohol, y (9) nueve con las drogas.
1 Abogado postulante y profesor de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
2 Estadísticas de accidentes viales correspondientes al año 2002, por circunstancias del conductor y tipo
de vehículo, http://cetyv.gob.mx/estadisticas/acc_2002/tabla6.htm.
3 Estadísticas de accidentes viales correspondientes al año 2003, por circunstancias del conductor y tipo
de vehículo, http://cetyv.gob.mx/estadisticas/acc_2003/tabla6.htm.
211
Derecho en Libertad
En el año 2004,4 los accidentes viales totales registrados en la dependencia en
cuestión ascendieron a (71,043) setenta y un mil cuarenta y tres, de los cuales (2,294)
dos mil doscientos noventa y cuatro estuvieron relacionados con alcohol, y (8) ocho
con los efectos producidos por las drogas.
Para el año 2005,5 la totalidad de accidentes viales registrados en el estado
fueron (69,260) sesenta y nueve mil doscientos sesenta, de los cuales relacionados con
el alcohol tuvimos (1,248) mil doscientos cuarenta y ocho, y (10) diez vinculados con
drogas.
Por su parte, en el año 20066, (hasta el 31 de agosto según el sitio oficial de
referencia) se habían reportado en nuestra entidad (43,759) cuarenta y tres mil setecientos
cincuenta y nueve accidentes viales, de los cuales (768) setecientos sesenta y ocho de
ellos se relacionan con el alcohol, y (9) nueve con drogas.
De las cifras antes mencionadas podemos concluir que en el año 2002 el porcentaje
de accidentes viales relacionados con alcohol fue del 3.74 por ciento; en el 2003 de 3.50
por ciento; en el 2004 de 3.22 por ciento; en el 2005 el 1.80 por ciento y durante el 2006,
de 1.75 por ciento; es decir, ocupan un mínimo porcentaje del universo de accidentes
viales ocurridos en nuestra entidad por año.
¿A qué debemos la disminución de accidentes viales relacionados con el consumo
excesivo de alcohol? –las autoridades municipales lo atribuyen a los operativos preventivos
de detección de conductores ebrios instalados a lo largo y ancho de las principales avenidas
de la zona metropolitana; los medios de comunicación, organizaciones no gubernamentales
y grupos civiles, a la penalización de conductas antijurídicas relacionadas con este
fenómeno; nuestros políticos y gobernantes, a la creación de nuevas figuras delictivas,
al aumento de las penas y al calificativo de graves de estos delitos que impiden gozar
al responsable del beneficio de la libertad provisional bajo caución durante el procedimiento
penal.
Algunos grupos legislativos,7 apoyados por organizaciones no gubernamentales,
han promovido o intentado hacerlo, al menos, iniciativas de reformas al Código Penal
vigente en el Estado para efectos de establecer como delito la conducción de un vehículo
automotor en estado de ebriedad; previamente a esto, se reformó el citado ordenamiento
legal para que fuera considerado como delito grave la privación de la vida de dos o más
personas con motivo de un accidente vial cuyo responsable se encontrara en estado
de ebriedad; tiempo después, lo anterior fue modificado para que el tipo penal en cuestión
fuera grave desde que el sujeto privara de la vida a una persona.
4 Estadísticas de accidentes viales correspondientes al año 2004, por circunstancias del conductor y tipo
de vehículo, http://cetyv.gob.mx/estadisticas/acc_2004/tabla6.htm.
5 Estadísticas de accidentes viales correspondientes al año 2005, por circunstancias del conductor y tipo
de vehículo, http://cetyv.gob.mx/estadisticas/acc_2005/tabla6.htm.
6 Estadísticas de accidentes viales correspondientes al año 2006, por circunstancias del conductor y tipo
de vehículo, http://cetyv.gob.mx/estadisticas/acc_2006/tabla6.htm.
7 Véase el sitio oficial del Congreso del Estado de Nuevo León (http://www.congreso-nl.gob.mx), en donde
por grupos legislativos es posible determinar las iniciativas que han presentado en esta materia.
212
Derecho en Libertad
Debemos preguntarnos si la función principal del derecho penal es la prevención
de conductas antijurídicas que alteren el orden dentro de una determinada comunidad,
al catalogarlas como delitos dentro del Código Penal, o ser utilizado por el Estado como
última respuesta ante la presencia de eventos antisociales de parte de un sujeto.
En esta tesitura, ¿es en realidad el Derecho Penal el medio para lograr la prevención
de este tipo de accidentes? La respuesta es precisamente el objeto de las subsecuentes líneas.
II. Mecanismos de control social
El nacimiento del ser humano trasciende del aspecto natural y biológico, pues simultáneamente
a su separación del claustro materno ese nuevo individuo ingresa a un contexto de
relaciones sociales ya predeterminadas por otras personas. La surge en el seno de una
sociedad en la que rige previamente un conjunto de (jurídicas y no), costumbres, reglas
de comportamiento, etc., que aseguran el orden y la convivencia social armónica para
todos los integrantes de la misma; así, desde este momento, comienza un largo proceso
de aprendizaje en el que asimilará, en sus debidos tiempos y formas, las normas que
regulan su vida social.
El proceso de aprendizaje social en el que el individuo adquiere los conocimientos
indispensables para convivir adecuadamente en su ambiente se conoce comúnmente
como proceso de socialización, término el anterior vinculado al de control social, esto es,
al sistema de regulación destinado al equilibrado de la social.
Al enseñar a este nuevo individuo a comportarse adecuadamente, este proceso
de socialización se rige por los límites del comportamiento tolerado en un contexto
muy particular, pues evidentemente los mismos no son idénticos a los que regían nuestra
sociedad hace treinta o cincuenta años, de tal suerte que con ello se pretende garantizar
la no violación del orden y la paz social; se asegura en última instancia que el individuo
se comporte conforme a una determinada de control social.
Si el individuo realiza conductas que traspasan los límites que le han sido enseñados
en un momento y lugar determinados, tal situación activará, por decirlo de alguna
forma, mecanismos correctivos de parte de los distintos agentes socializadores del entorno
comunitario, y sólo en caso que estos últimos no logren su cometido, entonces se recurrirá
a otras vías cuyo carácter principalmente es reactivo y coercitivo, conocidos tradicionalmente
como mecanismos de resocialización.
En este tenor, los mecanismos de control social son medios o instrumentos
utilizados para determinar pautas de conducta al individuo para su adecuada subsistencia
e interrelación en sociedad, ejercidos por los propios ciudadanos o la comunidad a
través de mecanismos de participación. Este control social puede ser de dos tipos:
Informal, cuyos medios no están establecidos jurídicamente y consisten, por
mencionar algunos, en la familia, escuela, religión y los medios de comunicación, los
cuales se desarrollan principalmente en el contexto de la comunidad, encaminándose
a la interiorización de las normas y vigentes en la sociedad, de forma tal que su cumplimiento
llega a convertirse en un imperativo interno de cada individuo, a partir de un acatamiento
voluntario de esas normas.
213
Derecho en Libertad
Las características más relevantes de este tipo de control se ubican en la permanencia
temporal de su acción, en que se ejerce sobre la totalidad de los individuos y en que
se manifiesta de manera sutil accionando a través de instituciones comunitarias como
la familia, la educación, la ética, la religión, los medios de comunicación, la opinión
pública, etc. Los mecanismos rectificadores de posibles disonancias en la socialización
y que garantizan el funcionamiento del control social informal poseen carácter difuso
y multivariado, variando desde un simple gesto de desaprobación ante un comportamiento
no adecuado, hasta el rechazo de la opinión pública, la indignación comunitaria o el
aislamiento social.
Este tipo de control conocido también como control extrapenal, posee mayor
efectividad en la prevención de la desviación, pues un adecuado proceso socializador
del individuo debe garantizar su a las normas de toda índole; ahora bien, desde que
el control social informal no garantiza a través de sus distintos mecanismos que el individuo
se comporte adecuadamente y cometa acciones antijurídicas, entra en la segunda variante
del control social, el cual posee una esencia jurídica.
Así pues, este segundo tipo de control, denominado formal, es ejercido sobre
el grupo de sujetos que transgrede las normas de una entidad legal, demostrando con
sus acciones antijurídicas la ineficacia de su socialización primaria; en este caso la reacción
social controladora se traslada de la esfera informal al área formal, tomando un matiz
de respuesta claramente coactiva.
Dentro de estos mecanismos de control social formal situamos al Derecho en
sus distintas ramas: el Derecho Civil entra en acción cuando una persona incumple
con sus obligaciones alimentarias hacia sus hijos, de tal suerte que por conducto de
un juez le será exigido el cumplimiento; el Derecho Mercantil hace lo propio cuando
una persona incumple con el pago de un título de crédito a su acreedor, por lo que
apoyado en un procedimiento jurídico y coactivo buscará el cobro de tal documento,
aun en contra de la voluntad del sujeto; el Derecho Fiscal impone distintas obligaciones
para los contribuyentes, y ante la ausencia de su cumplimiento se inician los procedimientos
de ejecución de cobro de impuestos en favor del Estado; sin embargo, cuando a pesar
de todos estos mecanismos el sujeto no comprende que las conductas que despliega
atentan contra un orden jurídico y social e insiste en transgredir las mismas dañando
bienes jurídicos que le son ajenos, el Derecho Penal hace su aparición y entonces las
consecuencias para esta persona serán más severas, al considerarse la privación de su
libertad como una de las penas a las que podrá hacerse acreedor.
Entonces sí, la persona que insista en cometer conductas antijurídicas como
consecuencia de una inadecuada socialización, deberá ser sujeto forzoso de resocialización
a través del Derecho Penal y de sus mecanismos; por ende, será primeramente investigado
por un Ministerio Público y juzgado posteriormente, en su caso, por una autoridad
judicial de carácter penal que eventualmente lo condenará, dependiendo del delito
y las circunstancias de comisión del mismo, a una pena de prisión – además, durante
todo este tiempo es posible que se encuentre privado de su libertad.
214
Derecho en Libertad
Es por ello que uno de los principios del Derecho Penal es la mínina intervención,
esto es, “el empleo del ius puniendi sólo debe reservarse para los más graves ataques
a los intereses de la sociedad y cuando no puedan resolverse los conflictos con medidas
distintas y menos lesivas para el ciudadano".8
Así las cosas, desde este punto de vista el Derecho Penal, como última instancia
de control social formal del Estado, debe ser empleado únicamente cuando se han
agotado todos los mecanismos con un sujeto y éste insiste en su actuar antisocial, de
tal suerte que para resocializarlo sea indispensable el empleo de instituciones como
el Ministerio Público y la policía a su mando, los cuerpos de Seguridad Pública y el
Poder Judicial, a través de procedimientos previamente establecidos que podrán tener
como consecuencia jurídica la pérdida temporal de la libertad de una persona, y por
tal motivo el Estado debe emplear esta sanción como el último de sus recursos para
aquellas conductas que así lo ameriten.
Quienes se hayan inmiscuido en el ambiente del Derecho Penal y su práctica
profesional no me dejarán mentir al afirmar que en los últimos diez o quince años
se ha aumentado considerablemente el catálogo de conductas antisociales consideradas
como delitos y que las penas han variado, incluso hasta el extremo de aumentar la
máxima en prisión, lo que ha generado una mayor clasificación de este tipo de conductas
como graves; lo anterior se ve reflejado, evidentemente, en el endurecimiento de las
legislaciones penales y en el crecimiento muy acentuado de la población encarcelada.9
Lamentablemente lo anterior se debe a una deficiente política criminal en
el control del delito y el trato al delincuente, es decir, se ha pasado de la resocialización
del delincuente a un modelo que persigue únicamente su incapacitación; dicho en
otras palabras, somos víctimas del populismo punitivo porque el uso que nuestros gobernantes
hacen del Derecho Penal atiende a la creencia, errónea por cierto, que mayores penas
pueden reducir el delito y que ayudan a reforzar el consenso moral existente en la sociedad,
además de que electoralmente es provechoso obtener votos con reformas penales simplistas.10
El mejor ejemplo del populismo punitivo del que venimos hablando consiste,
precisamente, en el hecho de que se pretenda prevenir accidentes viales relacionados
con el consumo excesivo del alcohol, tipificando conductas como conducir un vehículo
automotor en estado de ebriedad, o considerar como delito grave el privar de la vida
a una persona cuando el responsable lo hace bajo los efectos del alcohol o de alguna
droga, cuando en realidad la forma de evitar este tipo de fenómenos es buscar su prevención
mediante los mecanismos de control social informales y formales, siendo materia del
siguiente apartado precisamente éstos últimos.
8 Orellana Wiarco, Octavio Alberto. Curso de Derecho Penal, Parte General, 3ª ed. México, Porrúa, 2005, pág. 13.
9 Larrauri, Elena, “Cómo resistir el populismo punitivo”, Iter Criminis, México, noviembre – diciembre 2006,
número 8, tercera época, pág. 77.
10 Íbidem, p. 77.
215
Derecho en Libertad
III. Mecanismos de control social formal relacionados con el alcohol
La idea que hasta el momento se sostiene es que nuestro sistema jurídico contempla
diversas obligaciones para la autoridad relacionadas con el alcohol, las cuales no son
cumplidas por distintos fenómenos, principalmente la corrupción, y que de no ser así
se lograría prevenir, entre otras cosas, los accidentes viales relacionados con el consumo
excesivo de alcohol.
1. Contemplados en Leyes
A. Ley General de Salud
Su artículo primero nos indica que su objeto es establecer las bases y modalidades para
el acceso a los servicios de salud y la concurrencia de la Federación y las entidades en
materia de salubridad general, siendo sus disposiciones de orden público, interés social
y de aplicación en toda la República Mexicana, indicando posteriormente en el numeral
3 fracción XXI que los programas contra el alcoholismo son materia de salubridad
general.
En su capítulo II denominado Programa Contra el Alcoholismo y el Abuso de Bebidas
Alcohólicas, se señala, entre otras cosas, que la Secretaría de Salud, los gobiernos de
las entidades federativas y el consejo de salubridad general, en el ámbito de sus respectivas
competencias, se coordinarán para la ejecución de este programa realizando la prevención
y tratamiento del alcoholismo, así como la educación sobre los efectos del alcohol en
la salud y las relaciones sociales; así mismo, se establecen diversas actividades de investigación
para efectos de determinar las causas del alcoholismo, los efectos de la publicidad en
la incidencia del mismo, los hábitos de consumo de los distintos grupos sociales y la
repercusión de este fenómeno en el entorno familiar, social, deportivo, laboral y educativo.
Además, en la Ley en comento encontramos en los artículos 217 y 218 la definición
de bebida alcohólica, que es aquella que contenga alcohol etílico en una proporción de
2% hasta 55% en volumen, y que cualquiera que sobrepase este nivel no podrá comercializarse
como tal, debiendo ostentar las primeramente mencionadas la leyenda el abuso en el consumo
de este producto es nocivo para la salud escrito con letra fácilmente legible.
Veamos: ¿cuándo hemos escuchado, al menos en nuestro Estado, que la Secretaría
de Salud Federal, en coordinación con la Estatal, ha implementado permanentemente
el programa contra el alcoholismo y el abuso de bebidas alcohólicas, o que ha realizado
campañas de educación sobre sus efectos en las distintas instituciones educativas, mucho
menos estudios para determinar las causas del alcoholismo y los efectos de la publicidad
en el mismo?; ¿cuándo se ha realizado un estudio para determinar por qué los jóvenes
consumen tanto alcohol?; ¿cuándo se ha realizado una investigación para conocer cuáles
son los días de la semana en que más alcohol se consume? Con estos resultados se podría
implementar la vigilancia y/o campañas preventivas en estos días para efectos de evitar
accidentes viales; no se tiene información respecto a los hábitos de consumo de alcohol
de parte de los jóvenes, ni tampoco de qué edad a qué edad consumen más o menos,
cuántos de los asistentes a lugares de entretenimiento lo hacen conduciendo un vehículo,
cuánta gente llega en cada automóvil, de qué zonas provienen los asistentes a estos
lugares, por cuáles vías de acceso circulan para regresar a sus domicilios, etc., pues
con esta información debidamente recopilada en coordinación con las autoridades
de tránsito y del transporte, se podría duplicar la vigilancia policiaca en ciertas avenidas
o zonas de la ciudad, o implementar por las noches ciertas rutas del transporte público
para que las personas que han consumido alcohol no manejen de regreso a sus domicilios.
216
Derecho en Libertad
B. Ley Estatal de Salud
En su artículo 4º se establece que en materia de salubridad general corresponde al
Estado participar con las autoridades federales en el desarrollo de los programas contra
el alcoholismo y tabaquismo, y en salubridad local normar y controlar los aspectos
sanitarios relativos a la prevención al abuso del consumo de bebidas alcohólicas y
el tratamiento del alcoholismo, así como la educación sobre los efectos del alcohol.
Igualmente se contempla la obligación para el Estado de coordinarse con las
autoridades sanitarias federales para la ejecución del programa contra el alcoholismo
y el abuso de bebidas alcohólicas que comprenderá, entre otras, la prevención y el
tratamiento del alcoholismo y en su caso, la rehabilitación de los alcohólicos; la educación
sobre los efectos del alcohol en la salud y en las relaciones sociales, dirigida especialmente
a niños, adolescentes y adultos de zonas marginadas y rurales, a través de métodos
individuales, sociales o de comunicación masiva.
Así mismo, se establece que el Estado deberá realizar actividades de investigación
para determinar las causas de alcoholismo y las acciones para controlarlas, los efectos
de la publicidad en la incidencia del alcoholismo y en los problemas relacionados con
el consumo de bebidas de esta naturaleza; los hábitos de consumo de los diferentes
grupos de población y los efectos del abuso de bebidas alcohólicas en los ámbitos familiar,
social, deportivo, de espectáculos, laboral y educativo; es decir, se reproduce lo ordenado
por la Ley General de Salud vigente en el país.
En materia de prevención al abuso del consumo de bebidas alcohólicas se
establecen en el artículo 67 del ordenamiento en comento las siguientes medidas: llevar
a cabo el control sanitario de los establecimientos en los que se vendan o consuman
bebidas alcohólicas y llevar a cabo un control de la publicidad que por medio de sistemas
de venta, consumo o expendio con descuento en precio induzca al consumo excesivo
de bebidas alcohólicas; la aplicación, operación, control y vigilancia del cumplimiento
de las anteriores medidas estará a cargo de la Secretaría de Salud, sin perjuicio del
ejercicio de las atribuciones y facultades que en materia de prevención del abuso del
consumo de bebidas alcohólicas establezcan las leyes, reglamentos y otras disposiciones
jurídicas.
Por último, se expresa en el artículo 104 que las autoridades sanitarias competentes
tomarán en cuenta, para determinar la ubicación, funcionamiento y horario de los
establecimientos dedicados a la venta de bebidas alcohólicas, la distancia entre éstos
y los centros educativos, fabriles, de recreo, culturales, religiosos y demás similares;
lo anterior es una obligación que tienen que tomar en consideración las autoridades
municipales al momento de determinar si se autoriza o no una licencia para la venta
de bebidas alcohólicas.
Sin embargo, cuántos establecimientos clandestinos operan actualmente en
nuestra ciudad; cuántos de los lugares con venta de bebidas alcohólicas se encuentran
cercanos a escuelas, centros de trabajo e iglesias; pero ¿quién hace algo al respecto?
217
Derecho en Libertad
C. Ley Estatal de Prevención y Combate al Abuso del Alcohol
Publicada en el Periódico Oficial del Estado de Nuevo León el 10 de septiembre del
2003, tiene por objeto, como su nombre lo indica, prevenir y combatir el abuso en
el consumo de bebidas alcohólicas, inhibir la comisión de infracciones y delitos relacionados
con dicho abuso, proteger la salud y promover campañas permanentes que combatan
el abuso del consumo del alcohol.
Como cuestión relevante establece lo siguiente:
Define lo que debe entenderse por estado de ebriedad, al establecer que es la condición
física y mental ocasionada por la ingesta de alcohol etílico que se presenta en
una persona cuando su organismo contiene 1.5 o más gramos de alcohol por
litro de sangre o su equivalente en algún otro sistema de medición;
Define el estado de ineptitud para conducir, al indicarse que es la condición física
mental ocasionada por la ingesta de alcohol etílico que se presenta en una persona
cuando su organismo contiene 0.8 o más gramos de alcohol por litro de sangre
y de más de 0.0 gramos de alcohol por litro de sangre tratándose de conductores
de servicio público de transporte; o en ambos casos, su equivalente en algún
otro sistema de medición;
Define el evidente estado de ebriedad, cuando a través de los sentidos por las
manifestaciones externas aparentes, razonablemente se puede apreciar que
la conducta o la condición física de una persona presenta alteraciones en la
coordinación, en la respuesta de reflejos, en el equilibrio o en el lenguaje, con
motivo del consumo de alcohol etílico.
Para efectos de acreditar la mayoría de edad en relación con la venta, la compra,
el expendio o el consumo de bebidas alcohólicas, se considera por el artículo
3º como documentos válidos la credencial para votar con fotografía o el pasaporte;
y además deberán solicitar la acreditación de la mayoría de edad a aquellas
personas que pretendan ingerir o adquirir bebidas alcohólicas, de tal suerte
que únicamente alguno de estos documentos justificará el extremo antes aludido.
La pregunta es: ¿realmente esto acontece en la vida nocturna de nuestra ciudad?
Establece que únicamente podrán realizar actividades de venta o expendio
de bebidas alcohólicas aquellas personas o establecimientos que cuenten con
la debida licencia o permiso expedido por la autoridad competente; sin embargo,
¿cuántos establecimientos que operan en forma clandestina existen en nuestra
ciudad? – no lo sabemos porque las autoridades municipales ni siquiera tienen
definido y depurado el padrón de lugares con este tipo de permisos, lo que
evidentemente facilita la proliferación de negociaciones sin cumplir este requisito.
Se imponen distintas obligaciones para la Secretaría de Educación, en relación
a la implementación y operación de programas tendientes a la educación,
información y abuso de bebidas alcohólicas; y me pregunto si esta dependencia
efectivamente realiza lo anterior en las instituciones de su incumbencia, desde
la educación primaria hasta la preparatoria.
218
Derecho en Libertad
Se establecen los horarios permitidos para venta de bebidas alcohólicas, siendo
éstos los lunes de las 9:00 a las 24:00 horas; de martes a viernes, de las 0:00
a la 1:00 y de las 9:00 a las 24:00 horas; los sábados, de las 0:00 a las 2:00 horas
y de las 9:00 a las 24:00 horas; y los domingos, de las 0:00 a las 2:00 horas y de las
9:00 a las 18:00 horas, con excepción de los establecimientos cuya actividad
preponderante sea la preparación, expendio, venta y consumo de alimentos,
que podrán dar el servicio hasta las 24:00 horas; en relación a este punto cabría
preguntarnos si las autoridades municipales cuentan con el personal suficiente
para vigilar todos y cada uno de los establecimientos que operan en su demarcación
territorial, y detectar, en consecuencia, si alguno de ellos violenta esta disposición
para efectos de imponerle la sanción administrativa correspondiente, esto,
por supuesto, asumiendo que el personal encargado no sea corrompible y a cambio
de una módica cantidad de dinero, o de algún servicio, no reporte infracción alguna.
Considera como conductas violatorias o infracciones servir o vender bebidas
alcohólicas a menores de edad o incapaces, independientemente de que sean
para consumirse en el lugar o para llevarse, en envase abierto o cerrado; servir
o vender bebidas alcohólicas a personas que se encuentren en evidente estado
de ebriedad, o estén ostensiblemente armadas y conducir en estado de ineptitud
o de ebriedad; proporcionar datos falsos sobre su edad para obtener bebidas
alcohólicas, en el caso de ser menor de edad. Aunque la intención de evitar
estas conductas es buena y legítima, qué autoridad es la que tiene a su cargo
la vigilancia y el cumplimiento de lo anterior, para efectos de evitar, precisamente,
que una persona que ya se encuentra en estado de ebriedad siga consumiendo
bebidas alcohólicas, si a final de cuentas mientras cubra el importe de la bebida
el establecimiento le seguirá expendiendo las mismas, puramente por actividad
comercial.
Por conducir en estado de ineptitud o de ebriedad se impone una multa de 50
a 200 cuotas, tratamiento, suspensión de la vigencia de la licencia hasta por
tres meses y arresto administrativo de ocho a doce horas; por conducir en estado
de ineptitud o de ebriedad y cometer cualquier infracción administrativa se
impone una multa de 100 a 300 cuotas, tratamiento, suspensión de la vigencia
de la licencia hasta por seis meses y arresto administrativo de doce a veinticuatro
horas; y por conducir en estado de ineptitud o de ebriedad en forma reincidente
procederá multa de 200 a 600 cuotas, tratamiento, cancelación de la licencia
para conducir e inhabilitación para obtenerla hasta por doce meses y arresto
administrativo de veinticuatro a treinta y seis horas; lo anterior es una excelente
propuesta para inhibir a las personas en estado de ebriedad a conducir un
vehículo automotor, sin embargo, es siempre noticia en los medios locales de
comunicación los focos de corrupción que se generan en los denominados
operativos antialcohol instalados a lo largo y ancho de las principales avenidas
de nuestra ciudad, de tal suerte que los oficiales de tránsito, al recibir cantidades
de dinero exhorbitantes a cambio de no imponer la sanción administrativa
correspondiente, evitan que a una persona le sea recogida su licencia en los
términos antes precisado.
En todos los casos anteriores se deberá comprometer al infractor a asistir a
tratamiento o cursos de rehabilitación y acreditar su cumplimiento ante la autoridad
competente.
219
Derecho en Libertad
Tratándose de menores infractores no emancipados se les cancelará la licencia
para conducir o estarán inhabilitados para obtenerla hasta por doce meses y
el tratamiento o curso se acordará con quienes ejerzan la patria potestad o
custodia, quienes deberán acompañar al infractor a dicho tratamiento o curso
y tendrán a su cargo las responsabilidades patrimoniales correspondientes.
Como se desprende de lo anterior, la Ley en comento contiene diversos mecanismos
de control social formal que efectivamente aplicados ayudarían a prevenir el consumo
excesivo de bebidas alcohólicas, así como la conducción de vehículos en estado de ebriedad;
sin embargo, aunque las propuestas son buenas si el factor humano es el que falla,
principalmente por la corrupción que opera hacia el interior de las dependencias encargadas
de la vigilancia y cumplimiento de las obligaciones señaladas en el ordenamiento en
comento, tales mecanismos jamás podrán ser implementados en su totalidad, y por
ende no sabremos si son o no efectivos en la prevención del fenómeno en estudio.
2. Contemplados en Reglamentos
Es obligación de los municipios del Estado homologar sus reglamentos en materia de
alcoholes y de circulación de vehículos, de conformidad con la Ley Estatal de Prevención
y Combate al Abuso del Alcohol: el primero que regula el consumo de actividades de
los establecimientos de venta y/o consumo de bebidas alcohólicas, y el segundo el Reglamento
de Tránsito y Vialidad.
Por cuanto hace al segundo, en todos los reglamentos de referencia se establecen
como obligaciones para la autoridad municipal el realizar campañas de difusión para
concientizar a los conductores sobre los riesgos que se presentan al manejar en estado
de ebriedad o de ineptitud para conducir, sobre los efectos del consumo excesivo
de bebidas alcohólicas, así como de las infracciones y sanciones que se establecen en
dicho ordenamiento. La pregunta sería en dónde están esas campañas, con qué frecuencia
son realizadas por las autoridades municipales, en qué puntos del territorio municipal,
hacia quién van dirigidas, etc.
Así mismo, establecen las sanciones por faltas o violaciones a dicho reglamento,
encontrando entre ellas la suspensión de la licencia de conducir por manejar en estado
de ebriedad, o en ineptitud para conducir; la cancelación de la licencia para conducir,
por manejar en estado de ineptitud para conducir, de ebriedad o bajo el influjo de
drogas o sustancias tóxicas, en tres ocasiones en un período de seis meses; la detención
del vehículo cuando el conductor se encuentre en estado de ebriedad o de ineptitud
para conducir; inhabilitación para obtener la licencia de conducir, cuando el conductor
reincida en manejar en estado de ineptitud para conducir o de ebriedad, esto hasta
por doce meses; estas actuaciones son precisamente preventivas, pero como en la práctica
distan mucho de ser ejecutadas cabalmente las voces que liderean la sociedad y los
medios de comunicación exigen sanciones más severas para los responsables de la comisión
de homicidio, lesiones y daño en propiedad ajena con motivo de un hecho de tránsito
terrestre relacionado con el consumo de alcohol.
Además, contemplan como atribuciones de la autoridad municipal la implementación de operativos de vigilancia para la prevención de accidentes, comúnmente
denominados como operativos antialcohol, así como la facultad de impedir la conducción
de vehículos cuando se detecte que el conductor del mismo ha ingerido bebidas alcohólicas,
está en estado de ebriedad o en ineptitud para conducir. Sin embargo, es plenamente
sabido que tales puntos de vigilancia son focos de corrupción de los oficiales de Tránsito,
quienes a cambio de ciertas cantidades de dinero evitan que una persona sea detenida,
220
Derecho en Libertad
sancionada y que por ende le sea suspendida su licencia para conducir un vehículo
automotor, por lo que es claro que tales reglamentos no son debidamente aplicados
por las autoridades correspondientes.
3. Últimas consideraciones
Como se aprecia de los distintos ordenamientos jurídicos precisados con anterioridad,
existen diversas obligaciones para las autoridades federales, estatales y municipales
tendientes a controlar el consumo de bebidas alcohólicas dirigidas a: (i) público en general,
a través de información de sus efectos, implementación de campañas informativas
e investigaciones al respecto; (ii) establecimientos, mediante el control de los horarios
y días de venta, ubicación de negociaciones con este giro, autorizaciones, sanciones
administrativas, revocación de licencias, acceso de menores de edad; y (iii) conductores
de vehículos, al imponer sanciones por conducir uno de ellos en estado de ebriedad, que
comprende, entre otras cosas, la suspensión temporal o revocación de la licencia para
conducir, prohibición de realizar esta actividad, multas económicas y arresto administrativo.
El problema radica en que las autoridades involucradas en todo lo anterior
prefieren no realizar adecuadamente su trabajo y cumplir cabalmente con las obligaciones
que en materia de prevención al consumo abusivo de bebidas alcohólicas mantienen,
de tal suerte que ello genera un sentimiento de desamparo y desprotección de algunos
integrantes de la sociedad al creer, válidamente, que el fenómeno de la conducción
de vehículos automotores en estado de ebriedad se salió de control, cuando en realidad
la maquinaria de prevención formal jamás ha funcionado correctamente, no porque
los destinatarios se nieguen a entender que lo que están haciendo es incorrecto, sino
porque este problema no ha sido atacado correcta, conjunta y frontalmente, siendo
en consecuencia el siguiente paso el empleo desmedido del Derecho Penal, pugnando
porque todos aquellos responsables de este tipo de conductas antisociales sea sancionado
con la pérdida temporal de su libertad ambulatoria, cuando en realidad tal situación
pudo haber sido evitada con estos medios.
IV. ¿Previene el Derecho Penal los accidentes viales relacionados con
el alcohol?
Hemos hablado de los mecanismos de control social -informal y formal- dejando bien
claro que los primeros tienen como función primordial la labor de socialización del
nuevo individuo para su vida dentro de una comunidad, y los segundos la de resocializar
aquellas conductas negativas o no aprendidas por esta persona a través de mecanismos
contemplados en el orden jurídico de un Estado, encontrándose dentro de estos últimos
el Derecho Penal.
También dijimos que el Derecho Penal debe ser empleado única y exclusivamente
cuando los mecanismos antes mencionados no cumplieron su cometido, y un sujeto
atenta contra el orden de la comunidad y daña o pone en peligro diversos bienes jurídicos;
mientras, debe estar al tanto de lo que acontece como un simple observador, por ser
uno de sus principios el de mínima intervención, recordemos, además, “que las sanciones
penales son más rigurosas y éstas pueden influir desfavorablemente de manera considerable
en la vida de quien las sufre”11
11 De la Barreda Solórzano, Luis, “El dramatismo del derecho penal”, Iter Criminis, México, agosto – septiembre
2005, número 1, tercera época, pág. 45.
221
Derecho en Libertad
Tradicionalmente también, hay que decirlo, dentro del marco de la teoría del
Derecho Penal se ha hablado siempre de la función preventiva de la pena en dos niveles:
prevención general y prevención especial, concebida la primera como el efecto que
tiene en todos los individuos integrantes de un grupo social el establecimiento de
determinadas sanciones, generalmente graves, como consecuencia de la verificación
de ciertas conductas; y la segunda, como la ejecución de la punición determinada como
aplicable individualmente al caso concreto por la autoridad judicial, lo que motivará
la prevención de que el sujeto que previamente delinquió no lo haga nuevamente.12
En este orden de ideas, siendo en nuestro Estado un fenómeno reciente los
accidentes viales que relacionados con el consumo excesivo del alcohol generan la pérdida
de invaluables vidas humanas y cuantiosos daños materiales, los cuales, a pesar del
impacto social que generan, estadísticamente reflejan un pequeño porcentaje de la
totalidad de los accidentes viales registrados por año en las calles, carreteras y autopistas
de Nuevo León, es válido preguntarnos si este fenómeno puede prevenirse a través
del Derecho Penal -la respuesta es no.
Veamos lo que establece el Código Penal vigente en el Estado a este respecto
en los siguientes preceptos:
Artículo 66.- Cuando se trate de conductores de vehículos del servicio público
de pasajeros o de transporte escolar, si hubo culpa grave que produzca lesiones
graves u homicidio, se impondrá una pena de cuatro a diez años de prisión.
Tratándose de cualquier otro conductor de vehículos, se impondrá una pena
de tres a nueve años de prisión en los casos y condiciones señalados en el párrafo
anterior.
Artículo 66 bis.- A quien conduzca un vehículo en estado de voluntaria intoxicación
y cause un daño en propiedad ajena, lesiones u homicidio, sin contar con licencia
para conducir vigente, se le impondrá además de la sanción correspondiente
al delito cometido, una pena de dos a cuatro años de prisión.
Artículo 67.- Para los efectos de los artículos 65 y 66, se presume culpa grave
conducir en estado de voluntaria intoxicación.
Artículo 68.- En caso de delitos derivados de la conducción de vehículos en
los que el sujeto activo se encuentre en estado de voluntaria intoxicación,
se aplicará como medida de vigilancia la prohibición para conducir vehículos
automotores que requieran licencia para su conducción por un término de
un año a seis años, independientemente de las sanciones que correspondan
por el delito cometido. A quien haya sido sentenciado por ilícitos derivados
de la conducción de vehículos por más de dos veces en un lapso de tres años, se
le impondrá, como medida de vigilancia, la prohibición de conducir vehículos
hasta por tres años.
12 Mendoza Bremauntz, Emma, “La comunidad en la prevención del delito”, Criminalia, México, Porrúa,
año LVIII, mayo – agosto 1992, número 2, pág. 88.
222
Derecho en Libertad
Artículo 69.- No se impondrá pena alguna a quien por culpa cause lesiones
o la muerte a su cónyuge, pupilos, familiares, concubina, concubinario o personas
con las que esté ligada por afecto o respeto, excepto cuando se encuentre bajo
los efectos de bebidas embriagantes o de enervantes. En este caso, la sanción
no excederá de las tres cuartas partes de la señalada en el artículo 65.
La hipótesis contemplada en el segundo párrafo del artículo 66 antes indicado
es considerada como grave por el artículo 16 Bis del mismo ordenamiento legal, es
decir, no amerita el beneficio de la libertad provisional bajo caución, al establecer
en la fracción II lo siguiente:
ARTÍCULO 16 BIS.- Para todos los efectos legales se califican como delitos
graves consignados en este código:
II.- El caso previsto en el segundo párrafo del Artículo 66, cuando se produzcan
una o más muertes y el responsable condujera un vehículo de motor en estado
de voluntaria intoxicación por alcohol, estupefacientes, psicotrópicos o sustancias
que produzcan efectos similares o se ausente del lugar de los hechos sin causa
justificada y no se presente ante la autoridad.
Se entenderá que un conductor se encuentra en estado de voluntaria intoxicación
provocado por el consumo de alcohol, cuando tenga en su organismo 0.8 o más
gramos de alcohol por litro de sangre o su equivalente en algún otro sistema
de medición, facultándose al Ministerio Público para la obtención de la prueba
respectiva.
Para efectos de determinar si existe causa justificada, se estará a lo dispuesto
por el artículo 30 de este Código;
De lo anterior se colige que la persona que cometa un hecho delictuoso de esta
naturaleza y con las características antes indicadas, primeramente no gozará del beneficio
de la libertad provisional bajo caución durante el tiempo que dure el proceso en su
contra; y en segundo lugar, no operará en su beneficio el inejercicio de la acción penal
ante el Ministerio Público, ni el sobreseimiento ante el Juez, ello a pesar de no haber
huido del lugar de los hechos, no haber sido condenado por sentencia ejecutoria por
la comisión de la misma clase de delitos, y haber reparado el daño; es decir, será sujeto
de prisión preventiva y eventualmente condenado a una pena de prisión.
Nótese para el caso de que una persona que en estado de voluntaria intoxicación
prive de la vida a otra con motivo de un accidente vial, la pena a imponérsele será de
tres a nueve años de prisión, por lo que si una de las esencias del Derecho Penal es
precisamente readaptar al sujeto que comete un delito y rehabilitar los procesos psicológicos
que lo orillaron a la comisión del mismo, ¿no serán excesivos los tiempos que dicha
persona tendrá que estar privado de su libertad por la comisión de un delito culposo?
- comparten la pena máxima los delitos dolosos de corrupción de menores, lenocinio,
abuso de autoridad, intimidación, falsificación de documentos relativos al crédito, lesiones
a menores de doce años de edad que pongan en peligro su vida, hacer abortar a una
mujer por medio de violencia física o moral, abandono de personas que generan lesiones
y robo de vehículo en la vía pública o en propiedad privada.
223
Derecho en Libertad
En síntesis, nuestro legislador asume que privando de su libertad a un sujeto
que cometió un homicidio culposo con motivo de un accidente vial, encontrándose
en voluntario estado de ebriedad, durante el plazo máximo de nueve años se rehabilitará,
reintegrará y volverá, después de este tiempo, a su vida plena en sociedad, cuando
en realidad lo que sucederá es que saldrá convertido, ahora sí, en un delincuente profesional.
A este respecto hay que tomar en consideración lo manifestado por la Dra. Olga
Islas de González Mariscal,13 al indicar que el legislador, al elaborar las normas penales
generales y abstractas, debe regirse por los principios de legitimación, racionalidad,
ponderación y legalidad. El primero alude a que una norma de esta naturaleza es legítima
cuando constituye una respuesta del legislador a una específica necesidad social originada
por la reiterada comisión de acciones u omisiones antisociales pertenecientes a una
determinada clase de antisocialidad; una norma será racional (segundo principio), cuando
se encuentre precedida del diseño e instrumentación de una política de prevención
no penal de la antisocialidad, tendiente a inhibir la comisión de conductas antisociales;
se cumple con el principio de ponderación sólo cuando, previamente a la elaboración
de una norma jurídica, se evalúan los beneficios y los contras de la creación de la misma,
para determinar si no traerá consecuencias contraproducentes a la realidad social; y se
cumple el principio de legalidad cuando la norma es creada por el órgano con competencia
constitucional y se satisfacen las formalidades exigidas para ello durante su proceso
legislativo.
Entonces, si el legislador local realiza las normas penales relacionadas con la
comisión de delitos cuando el sujeto se encuentra en estado de voluntaria intoxicación
(ebriedad), sin tomar en consideración si tales preceptos responden o no a una necesidad
social originada por la reiterada comisión de acciones antisociales, así como sin preceder
las mismas con adecuadas políticas de prevención de naturaleza no penal que tiendan
a inhibir el fenómeno en estudio, y sin evaluar, además, si su creación y posterior aplicación
será contraproducente al efecto que con ellas se busca, claro es que tales normas jurídicas
no satisfacen los principios que se aluden en el párrafo que antecede.
Es importante precisar que aunque se estima que el Derecho Penal no es el
instrumento adecuado para la prevención de este fenómeno (independientemente
de la prevención general y especial que teóricamente se le atribuye), ello no implica
que la pérdida de una vida humana, el daño a la integridad física o psicológica de las
personas, o de su propiedad, no sea importante o suficiente para actuar en contra de
los responsables; lo que se propone es que este tipo de conductas antisociales se pretendan
evitar empleando en forma correcta por todos los actores involucrados, los mecanismos
de control social indicados en el apartado anterior, tanto informales como formales,
y no que quienes tienen esa responsabilidad la hagan a un lado para que cómodamente
para ellos el Derecho Penal entre en juego.
No es materia de estas líneas ni de la exposición que nos ocupa, pero no me
dejarán mentir los profesionistas involucrados en las ciencias penales que el hecho de
tipificar nuevas conductas delictuosas en los catálogos penales, así como elevar las penas
máximas de las mismas, no previene la comisión de delitos; por tal motivo, elevar al rango
de delictivo la conducción de un vehículo automotor en estado de ebriedad, o considerar
como delito grave la privación de la vida de una persona en forma culposa, aun y cuando
13 Durante su ponencia relativa al Modelo Lógico del Derecho Penal en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Autónoma de Nuevo León, presentada el día 31 de mayo del 2006.
224
Derecho en Libertad
el sujeto se encuentre en estado de intoxicación, no disminuirá este fenómeno en nuestra
entidad, sobre todo si tales reformas no vienen acompañadas de una adecuada política
criminal hacia el delincuente, pues lamentablemente es notorio que nuestras prisiones
lejos de readaptar y rehabilitar realizan exactamente lo opuesto, y aquella persona
que con motivo de alguno de estos hechos ingrese en prisión preventiva mientras dura
el juicio en su contra, y posteriormente purgue una pena de esta naturaleza, será más
delincuente después de este tiempo de lo que era antes de su ingreso; recordemos que
conforme al artículo 18 de la Constitución Política Mexicana el sistema penal será
organizado sobre la base del trabajo, la capacitación para el mismo y la educación como
medios para la readaptación social del delincuente.
Actualmente, dentro de una sociedad moderna, global, desigual, multitudinaria
y de contrastes sociales como en la que vivimos, es impensable que la obligación de
prevenir el delito le corresponda íntegramente al aparato estatal, y precisamente de
los estudios que en materia preventiva han desarrollado los criminólogos y los organismos
especializados en todo el mundo, se ha llegado a la conclusión de que una sana política
criminal preventiva no puede ser fundamentalmente institucional, por lo que se hace
necesario buscar alternativas realistas que proporcionen posibilidad de evitar, mediante
medidas sociales muy concretas, la proliferación de actividades delictivas.14
Es por todo lo anterior que podemos concluir que (i) es necesario implementar
correctamente los mecanismos de control social formal contemplados en leyes y reglamentos
aplicables, para frenar el consumo abusivo de bebidas alcohólicas, así como para inhibir
que sujetos en estado de voluntaria intoxicación conduzcan vehículos automotores;
(ii) es necesario difundir y enseñar desde los programas de educación básica la importancia
del consumo responsable de este producto, para que padres de familia, iglesia, amigos
y demás grupos inherentes a los mecanismos de control social informal realicen adecuadamente
este proceso de socialización y familiarización con las obligaciones y responsabilidades
inherentes a consumir bebidas alcohólicas; y (iii) el Derecho Penal es protector de bienes
jurídicos, pero su empleo debe ser el último recurso del Estado para efectos de resocializar
a un individuo carente de las adecuadas pautas de conducta en sociedad, y no debe
ser utilizado a diestra y siniestra ante cualquier conducta delictuosa, principalmente
porque actualmente la prisión preventiva resulta más dañina para el sujeto que beneficiosa
para la sociedad.
V. El fenómeno en estudio a la luz de las últimas reformas al sistema
de justicia penal
El pasado mes de febrero del 2008 se aprobó por la Cámara de Senadores del Honorable
Congreso de la Unión, el Proyecto de Decreto por el que se Reforman y Adicionan
los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22; las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la
fracción VII del artículo 115 y la fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estando actualmente tales
modificaciones pendientes de aprobación por parte de las Legislaturas de los Estados
de la Federación para proceder, entonces, a la modificación definitiva de nuestra Carta
Magna.
14 Op.cit. 10, p. 89.
225
Derecho en Libertad
La intención de estas reformas es introducir un proceso penal acusatorio oral,
en sustitución de un sistema inquisitorio escrito, reconociendo constitucionalmente,
entre otras cosas, la presunción de inocencia de todo imputado, es decir, que una persona
es inocente hasta que se demuestre su plena culpabilidad en un juicio seguido con todas
las formalidades de ley, modificándose en consecuencia los requisitos para el dictado
de una orden de aprehensión y de lo que actualmente conocemos como el auto de formal
prisión.
En efecto, se propone modificar el artículo 19 Constitucional para sustituir
el término Auto de Formal Prisión por el de Auto de Vinculación a Proceso, pues a partir
de tales reformas la regla general es enfrentar el procedimiento penal en libertad, y la excepción
consiste en la prisión preventiva que el Ministerio Público podrá solicitar cuando otras
medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado
en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos
o de la comunidad, así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido
sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso.
Por su parte, el Juez Penal ordenará de oficio la prisión preventiva en los casos
de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometidos
con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves que determine
la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de
la salud; en esta tesitura, los homicidios culposos cometidos con motivo de la conducción
de vehículos en estado de ebriedad perderán el calificativo de graves por no encuadrar
en ninguno de estos supuestos.
Vemos, entonces, que ahora los sujetos responsables de homicidio o lesiones
culposas ocasionadas con motivo de la conducción de vehículos en estado de voluntaria
intoxicación, no serán ingresados a la prisión preventiva durante el trámite del juicio
en su contra, debiéndose lo anterior a que tal medida, por tratarse de la más estricta
de las sanciones a imponer por parte del Derecho Penal, debe ser utilizada únicamente
en algunos casos como excepción, y no como regla general, de tal forma que este nuevo
procedimiento permitirá, en primer lugar, la rehabilitación del sujeto que comete este
tipo de conductas; en segundo término, que tal persona al encontrarse en libertad se
haga de los medios económicos suficientes para reparar el daño causado (ya sea por
homicidio, lesiones o daño en propiedad ajena), no desamparando así al afectado o a su
familia; en tercer lugar, que la persona que cometa esta conducta ilícita no saldrá de prisión
como un delincuente profesional, lo que en lugar de representar un beneficio para
la comunidad implica, evidentemente, un riesgo mayor.
226
Derecho en Libertad
Bibliografía
De la Barreda Solórzano, Luis, “El dramatismo del derecho penal”, Iter Criminis, México,
número 1, tercera época, agosto-septiembre 2005.
González de la Vega, René, “Política criminal legislativa vs. legisprudencia penal
racionalista”, Iter Criminis, México, núm. 9, tercera época, enero - febrero 2007.
Larrauri, Elena, “Cómo resistir el populismo punitivo”, Iter Criminis, México, núm. 8,
tercera época, noviembre - diciembre 2006.
Mendoza Bremauntz, Emma, “La comunidad en la prevención del delito”, Criminalia,
México, Porrúa, año LVIII, mayo – agosto 1992, número 2.
Oropeza Barbosa, Ana Luisa, “Cómo suplir la prisión preventiva”, Iter Criminis, México,
núm. 10, tercera época, marzo - abril 2007.
Vizcaíno Zamora, Álvaro, “Reflexiones en torno a los accidentes de tránsito. Primera
causa de muerte en México”, Criminogénesis, México, núm. 0, año 1, febrero 2007.
227
El conflicto de interés y su regulación en órganos colegiados
cuasi-jurisdiccionales:
El caso del IFAI
Francisco CISCOMANI FREANER1
Sumario:
Introducción. I. Facultades del pleno del IFAI y regulación en materia de conflicto de interés.
II. Causales de conflicto de interés, impedimentos objetivos y subjetivos.
III. Recusación en las leyes administrativas aplicables a conflicto de interés.
IV. Procedimiento ad-hoc en el caso de impedimentos, excusas y recusaciones.
Introducción
EL 22 de noviembre del año 2006, mediante Acuerdo ACT/22/11/2006.05.02 del
Pleno del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública (IFAI) y con tres votos
a favor y dos en contra de los comisionados que integraban ese órgano colegiado,
fue aprobado el “Acuerdo que fija las reglas en materia de impedimentos, excusas y recusaciones”.
La parte medular de la discusión radicó en cinco aspectos fundamentales:
• La posibilidad de que se regulará de manera integral la materia de
conflicto de interés, incluidos impedimentos, excusas y recusaciones, sin atender
necesariamente a lo dispuesto por leyes administrativas federales aplicables
en ese respecto.
• La propuesta de que los comisionados del Pleno del IFAI estuvieran en
aptitud de recusarse entre sí.
• El potencial rompimiento del quórum, la extensión de plazos o la invalidez
de las resoluciones de los asuntos sometidos al órgano colegiado, ante
excusas de sus miembros o las potenciales recusaciones de las partes en un
procedimiento.
• La naturaleza de los asuntos que atiende el pleno del IFAI que resuelve
un diferendo con respecto al acceso a información y documentos en
posesión de una dependencia o entidad de la Administración Pública
Federal.
1 Secretario de Acuerdos del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública. El autor ha ocupado
diversos cargos en la administración pública federal en las secretarías de Hacienda y Comercio, y se ha
desempeñado como consultor en el sector privado. Es abogado por la Facultad Libre de Derecho de
Monterrey, A.C. y ha realizado estudios de doctorado por investigación, maestría y especialidad en México,
Francia y los Estados Unidos de América. Su opinión es personal y puede no coincidir con la de dicho
Instituto, incluidos los propios comisionados.
228
Derecho en Libertad
• La implementación de un procedimiento ad-hoc susceptible de aplicarse
al pleno del IFAI que sesiona semanalmente, donde el superior jerárquico
es ese órgano colegiado y no una instancia unipersonal.
El presente trabajo tiene por objeto analizar, desde un punto de vista
eminentemente práctico, el marco normativo aplicable al IFAI y las posibles razones
que motivaron a la expedición del “Acuerdo que fija las reglas en materia de impedimentos,
excusas y recusaciones”.
I. Facultades del Pleno del IFAI y regulación en materia de conflicto
de interés
La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental
(LFTAIPG) no establece regulación alguna en materia de conflicto de interés. Entre
las atribuciones del pleno del IFAI, reguladas en el artículo 37 de la LFTAIPG, no
se encuentra referencia explícita o implícita que aborde esa situación. El reglamento
de la LFTAIPG y el decreto –de creación- del Instituto, que lo constituye como un
organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, tampoco refieren
a disposición alguna que pueda considerarse como base para regular lo conducente.
Por otro lado, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y
la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal no hacen referencia alguna
en materia de impedimentos o conflictos de interés.
El artículo 37 de la LFTAIPG en su último párrafo dispone que el Instituto,
para efectos de sus resoluciones, no estará subordinado a autoridad alguna, adoptará
sus decisiones con plena independencia y contará con los recursos humanos y
materiales necesarios para el desempeño de sus funciones.
El artículo 8 del Reglamento Interior del IFAI dispone que: “El Pleno es la
autoridad frente a los comisionados en su conjunto y en lo particular, y sus resoluciones son
obligatorias para éstos, sean ausentes o disidentes al momento de tomarlas.” Adicionalmente,
el artículo 10, primer párrafo del Reglamento Interior del IFAI establece que: “Las
decisiones y resoluciones se adoptarán al menos con tres votos en el mismo sentido salvo en lo
que respecta a los recursos de revisión, de consideración y procedimientos de verificación de
falta de respuesta, las cuales podrán tomarse con el voto de la mayoría de los comisionados
presentes.” Al establecerse como la “autoridad”, puede concluirse que el Pleno se
constituye como el superior jerárquico.
Los ordenamientos legales que se refieren de una u otra forma a causales
de impedimentos y excusas que se generan por potenciales conflictos de interés, y
que resultan aplicables a la Administración Pública Federal, son las Leyes Federales
de Procedimiento Administrativo, de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos y la del Servicio Profesional de Carrera en la Administración
Pública Federal. No obstante, este último ordenamiento no serviría a los propósitos
de regular los impedimentos y excusas por potenciales conflictos de interés, ya que
de acuerdo al artículo 11, fracción X se requiere ser un servidor público miembro
del Servicio Profesional de Carrera. Los comisionados del IFAI, en función de su
nivel y la naturaleza de sus nombramientos por parte del titular del Poder Ejecutivo
Federal y la no objeción del Senado de la República, no formarían parte de dicho
servicio, incluido el que pudiera aplicar la institución como organismo descentralizado
de la Administración Pública Federal.
229
Derecho en Libertad
No obstante lo anterior, debe reconocerse que el reglamento interior del
IFAI, que regula la actuación de los comisionados, refiere el posible conflicto de
interés únicamente en los artículos 14 y 18, fracción X, los cuales precisan:
Artículo 14. En caso de presunción de conflicto de intereses respecto de un
asunto que sea sometido al Pleno, éste resolverá si el comisionado deberá
de abstenerse de conocer del mismo, opinar y votar.
Artículo 18. Los comisionados tendrán las siguientes atribuciones:
…
X. Plantear oportunamente ante el Pleno el eventual conflicto de interés;
Estas disposiciones están referidas a todo tipo de asuntos; sin embargo, a la
fecha los artículos citados han sido aplicados de manera muy concreta por los comisionados,
en las sesiones del Pleno del IFAI, para excusarse de conocer, tramitar y participar
en la resolución de recursos de revisión y otros procedimientos como la verificación
de la falta de respuesta de los sujetos obligados de la LFTAIPG.
Siendo que las disposiciones legales no regulan el posible conflicto de interés,
ni otorgan facultades al Pleno del IFAI para determinar lo conducente a través de
lineamientos u otro tipo de disposiciones administrativas, y que el reglamento interior
del IFAI es muy escueto y constituye una mera referencia, la regulación correspondiente
debe encontrarse en la legislación administrativa aplicable, ya sea supletoria, como
es el caso de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, o bien en lo que respecta
a responsabilidades administrativas, como es la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos.
Se debe resaltar que en ningún caso se puede interpretar que existen facultades
del Pleno del IFAI para regular la materia de conflicto de interés –por ejemplo, estableciendo causales de impedimentos y excusas-, cuando ello está legislado en las Leyes
Federales de Procedimiento Administrativo y de Responsabilidades Administrativas
de los Servidores Públicos. No obstante, dada la naturaleza colegiada del Pleno del
IFAI, éste podría adaptar los procedimientos correspondientes respetando lo establecido
en las leyes citadas en lo que respecta a las causales de impedimentos y excusas, así
como la recusación, en su caso.
Como es sabido, nuestro régimen de facultades limitadas y expresas ordena
a las autoridades actuar dentro del ámbito de sus atribuciones, de manera que aunque
no haya algún precepto que prohíba a alguna autoridad hacer determinada cosa,
ésta no puede llevarla a cabo, si no existe disposición legal que la faculte. Al respecto,
desde hace medio siglo existe un criterio judicial en la Tesis aislada con número de
registro 343,429, 5ª Época, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Tomo
CVI, noviembre de 1950. p. 2075, que sostiene: “…nuestro régimen de facultades limitadas
y expresas ordena a las autoridades actuar dentro de la órbita de sus atribuciones, de manera
que aunque no haya algún precepto que prohíba a alguna autoridad hacer determinada cosa, ésta
no puede llevarla a cabo, si no existe disposición legal que la faculte.”
230
Derecho en Libertad
La regulación aplicable a conflicto de interés
En materia de derecho administrativo, que incluye la legislación en transparencia
y acceso a la información, como en otras, la regulación en materia de conflicto de
interés –sea excusa o recusación- es y debe ser definida única y exclusivamente por
el legislador a través de una ley o varias leyes. Si bien una ley puede hacer referencia
a conflictos de interés de manera general y remitir a un reglamento cuestiones
específicas, el punto de partida estaría en la primera.
En otras palabras, las causales o impedimentos en materia de conflicto de
interés, así como los procedimientos de excusa y, en su caso, recusación, sólo pueden
estipularse en una disposición de orden legislativo, por lo que no cabría regular
otras causales ni procedimientos que no estableciera una ley o leyes; así no resulta
procedente que disposiciones secundarias distintas a una ley regularan el conflicto
de interés, a menos que ello fuera para precisar algunos aspectos, sobre todo de
procedimiento, atendiendo a la naturaleza de la institución de que se trata, como podría
ser el caso de un órgano colegiado como el Pleno del IFAI.
Leyes administrativas aplicables a conflicto de interés
La Ley Federal de Procedimiento Administrativo es aplicable supletoriamente a la
legislación en transparencia y acceso a la información en virtud de los artículos 2 de
esta última y el 7 del reglamento de la LFTAIPG, y regula el posible conflicto de
interés en los artículos 21 a 27 y 47.2
2 Artículo 21.- Todo servidor público estará impedido para intervenir o conocer de un procedimiento
administrativo cuando:
I. Tenga interés directo o indirecto en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pudiera
influir en la de aquél; sea administrador de sociedad o entidad interesada, o tenga litigio pendiente con
algún interesado;
II. Tengan interés su cónyuge, sus parientes consanguíneos en línea recta sin limitación de grados, colaterales
dentro del cuarto grado o los afines dentro del segundo;
III. Hubiere parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo,
con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas o con
los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento;
IV. Exista amistad o enemistad manifiesta que se hagan patentes mediante hechos o actitudes evidentes
del servidor público que la demuestre objetivamente o con alguna de las personas mencionadas en
el apartado anterior;
V. Intervenga como perito o como testigo en el asunto de que se trata;
VI. Tenga relación de servicio, sea cual fuera su naturaleza, con las personas físicas o morales interesadas
directamente en el asunto; y
VII. Por cualquier otra causa prevista en ley.
Artículo 22.- El servidor público que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo
anterior, tan pronto tenga conocimiento de la misma, se excusará de intervenir en el procedimiento
y lo comunicará a su superior inmediato, quien resolverá lo conducente dentro de los tres días siguientes.
Cuando hubiere otro servidor público con competencia, el superior jerárquico turnará el asunto a éste;
en su defecto, dispondrá que el servidor público que se hubiere excusado resuelva, bajo la supervisión de
su superior jerárquico.
Artículo 23.- La intervención del servidor público en el que concurra cualquiera de los impedimentos a
que se refiere el Artículo 21 de esta Ley, no implicará necesariamente la invalidez de los actos administrativos
en que haya intervenido, pero dará lugar a responsabilidad administrativa.
Artículo 24.- El superior jerárquico cuando tenga conocimiento de que alguno de sus subalternos se encuentra
en alguna de las causales de impedimento a que se refiere el Artículo 21 de la presente Ley, ordenará que
se inhiba de todo conocimiento.
Artículo 25.- Cuando el servidor público no se inhibiere a pesar de existir alguno de los impedimentos
expresados, en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, el interesado podrá promover
la recusación.
231
Derecho en Libertad
La Ley Federal de Procedimiento Administrativo regula, por un lado, las
causales que dan lugar al conflicto de interés y, por el otro, los procedimientos correspondientes
a la excusa y recusación. Asimismo, de una lectura atenta a las disposiciones citadas
se concluye que esta legislación supletoria se orienta a que los casos de conflicto de
interés sean resueltos de manera casuística.
No se omite señalar que el artículo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos establece diversas causas de potenciales
conflictos de interés como impedimentos. Las causales que resultan aplicables en
materia de resolución de procedimientos administrativos como los que resuelve el
pleno del IFAI están en las fracciones XI y XXII, sin perjuicio de otras que resultaran
procedentes.3
Tal y como sucede en el caso de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores
Públicos establece los supuestos que implicarían un eventual conflicto de interés.
Asimismo, esta última marca un procedimiento a seguir en caso de que se presente
esa circunstancia. Por último, es evidente que los casos deben resolverse de manera
casuística.
II. Causales de conflicto de interés, impedimentos objetivos y subjetivos
Con respecto a las causales que dan lugar al conflicto de interés, el artículo 21 de la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo establece supuestos específicos que
pueden distinguirse entre aquellos de apreciación objetiva y los que requieren un
análisis subjetivo.
Artículo 26.- La recusación se planteará por escrito ante el superior jerárquico del recusado, expresando
la causa o causas en que se funda, acompañando al mismo las pruebas pertinentes. Al día siguiente de integrado
el expediente con la documentación a que se refiere el párrafo anterior, el recusado manifestará lo que
considere pertinente. El superior resolverá en el plazo de tres días lo procedente. A falta de informe
rendido por el recusado, se tendrá por cierto el impedimento interpuesto.
Artículo 27.- Contra las resoluciones adoptadas en materia de impedimentos, excusas y recusaciones no
cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda
contra la resolución que dé por concluido el procedimiento.
Artículo 47.- Las cuestiones incidentales que se susciten durante el procedimiento no suspenderán la
tramitación del mismo, incluyendo la recusación, en la inteligencia que de existir un procedimiento
incidental de recusación, éste deberá resolverse antes de dictarse resolución definitiva o en la misma
resolución.
3 Artículo 8.- Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones:
…
XI.- Excusarse de intervenir, por motivo de su encargo, en cualquier forma en la atención, tramitación
o resolución de asuntos en los que tenga interés personal, familiar o de negocios, incluyendo aquéllos
de los que pueda resultar algún beneficio para él, su cónyuge o parientes consanguíneos o por afinidad
hasta el cuarto grado, o parientes civiles, o para terceros con los que tenga relaciones profesionales,
laborales o de negocios, o para socios o sociedades de las que el servidor público o las personas antes
referidas formen o hayan formado parte.
El servidor público deberá informar por escrito al jefe inmediato sobre la atención, trámite o resolución
de los asuntos a que hace referencia el párrafo anterior y que sean de su conocimiento, y observar sus
instrucciones por escrito sobre su atención, tramitación y resolución, cuando el servidor público no pueda
abstenerse de intervenir en ellos;
…
XXII.- Abstenerse de aprovechar la posición que su empleo, cargo o comisión le confiere para inducir
a que otro servidor público efectúe, retrase u omita realizar algún acto de su competencia, que le reporte
cualquier beneficio, provecho o ventaja para sí o para alguna de las personas a que se refiere la fracción
XI;
...
232
Derecho en Libertad
Objetivos
• Tenga interés directo o indirecto en el asunto de que se trate o en otro
semejante, cuya resolución pudiera influir en la de aquél.
• Sea administrador de sociedad o entidad interesada, o tenga litigio pendiente
con algún interesado.
• Tengan interés su cónyuge, sus parientes consanguíneos en línea recta
sin limitación de grados, colaterales dentro del cuarto grado o los afines
dentro del segundo.
• Hubiere parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de
afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los
administradores de entidades o sociedades interesadas o con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento.
• Intervenga como perito o como testigo en el asunto de que se trata.
• Tenga relación de servicio, sea cual fuera su naturaleza, con las personas
físicas o morales interesadas directamente en el asunto.
• Por cualquier otra causa prevista en ley.
Debe hacerse notar que en la mayoría de los casos las causales de impedimento
por conflicto de interés son apreciables a primera vista y fácilmente comprobables;
es decir, se tiene o no un interés directo o indirecto en un asunto –por ejemplo, al
ser accionista de una empresa o haberse promovido un procedimiento similar al que
se resuelve-; se es un administrador –o consejero- de una sociedad o institución; se
tiene o no un litigio pendiente con alguna de las partes; hay interés del cónyuge o
de algún pariente, o bien se tiene parentesco con alguno de los involucrados o sus
representantes; se es testigo o perito o se presta algún servicio –sea cual fuere, remunerado
o no-; otra prevista en una ley –como ser ministro de culto.
Por otro lado, se destaca el hecho de que las causales subjetivas requieren
un análisis mayor, pero también requiere ser aprobado caso por caso. Ante la presunta
existencia de una amistad o enemistad con alguna de las partes, el servidor público
que invoca esa situación para excusarse debe probar o, al menos, expresar lo
conducente para que la causal sea valorada y aprobada. Por otro lado se tiene que
esta causal obedece en gran medida a un aspecto de apreciación personal, íntima y
unilateral de quien la invoca.
Subjetivos
• Exista amistad o enemistad manifiesta que se hagan patentes mediante
hechos o actitudes evidentes del servidor público que la demuestre
objetivamente o con alguna de las personas mencionadas en el apartado
anterior.
233
Derecho en Libertad
El artículo 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos establece diversas causas como impedimentos que pueden
apreciarse de manera objetiva.
• Interés personal, familiar o de negocios, incluyendo aquéllos de los que
pueda resultar algún beneficio para él, su cónyuge o parientes consanguíneos
o por afinidad hasta el cuarto grado, o parientes civiles, o para terceros con
los que tenga relaciones profesionales, laborales o de negocios, o para socios
o sociedades de las que el servidor público o las personas antes referidas
formen o hayan formado parte.
• Inducir a que otro servidor público efectúe, retrase u omita realizar algún
acto de su competencia, que le reporte cualquier beneficio, provecho o ventaja
para sí o para alguna de las personas a que se refiere el apartado inmediato
anterior.
III. Recusación en las leyes administrativas aplicables a conflicto de
interés.
En los términos del artículo 19 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
un interesado que promueve una recusación es una de las partes –promovente, por
ejemplo. De una correcta interpretación del concepto interesado del artículo 25 del
ordenamiento citado, establece: “Cuando el servidor público no se inhibiere a pesar de
existir alguno de los impedimentos expresados, en cualquier momento de la tramitación del
procedimiento, el interesado podrá promover la recusación”, se tiene que dicho interesado
sería siempre una de las partes que tiene interés –legítimo- en el asunto de que se trate.
Por lo anteriormente expresado, para el caso del IFAI es posible concluir
que otro comisionado no puede ser considerado como interesado en un determinado
recurso de revisión o procedimiento resuelto por el Pleno del IFAI, puesto que de
ser así podría decirse que dicho comisionado tiene algún interés en el caso, cuestión
que lo situaría a su vez y de manera inmediata en una causal de conflicto de interés.
Esto es así, porque la ley define como interesados a los promoventes de un trámite
o procedimiento, es decir, a aquella persona que ostenta un interés legítimo en un
procedimiento administrativo y, por ello, está legitimada para intervenir en él como
parte del mismo pero no como juzgador.
Cabe señalar que en esa misma línea se encuentra la legislación que regula
a los órganos colegiados del Poder Judicial de la Federación -Tribunales Colegiados
de Circuito, las Salas y el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación-; esto
es, no prevén que un par pueda recusar a otro, sino que sólo las partes de un
procedimiento pueden promover la recusación de un funcionario judicial (servidor
público). En este sentido se encuentran los criterios judiciales que a continuación
se citan:
Recusación. La recusación no es un recurso, puesto que no es un medio de
impugnación que tenga como finalidad la de revocar, modificar o nulificar una
resolución judicial, sino que es un derecho concedido a las partes cuyo efecto
es el de suspender las funciones del juez recusado.
Tesis aislada con número de registro 211861, 8ª Época, T.C.C., Semanario
Judicial de la Federación, Tomo XVI, julio de 1994, p. 770.
234
Derecho en Libertad
Recusación, causales de. deben probarse plenamente. En la recusación que
hacen valer las partes en los juicios federales, en contra de los funcionarios del
Poder Judicial de la Federación, corresponde al formulante de la misma
probar plenamente la causal invocada, con mayor razón cuando es negada
por el funcionario judicial y no se aprecia motivo legal alguno para que éste
deje de conocer el asunto en que se planteó.
Tesis aislada CIV/89 con número de registro 207295, 8ª Época, 3ª Sala,
Semanario Judicial de la Federación, Tomo IV, Primera parte, julio a diciembre
de 1989, p. 255.
Recusación. La recusación es un derecho que la ley da, en los juicios, exclusivamente
a las partes.
Tesis aislada con número de registro 288909, 5ª Época, Pleno, Semanario
Judicial de la Federación, Tomo VI, p. 695.
Regulación de excusas y recusaciones en otros entes colegiados
En lo que respecta a la regulación de excusas y recusaciones en otros entes colegiados
federales, se exponen de manera sucinta los resultados de una revisión de las
disposiciones legales aplicables en el caso de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación (SCJN), la Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL), la Comisión
Reguladora de Energía (CRE), la Comisión Federal de Competencia (COFECO), el
Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA) y el Instituto Federal
Electoral (IFE).
SCJN
En el caso del máximo tribunal del país, se observa que la Ley Orgánica del Poder
Judicial de la Federación regula los impedimentos y excusas de los Ministros de la
Corte. Las disposiciones en comento, en ninguna parte establecen que los ministros
se pueden recusar entre ellos, es decir, los impedimentos son planteados por las
partes –interesados- dentro del procedimiento y nunca por los miembros del órgano
colegiado.
Vale la pena aclarar que dentro del Poder Judicial de la Federación no existe
la figura en la que sean los propios juzgadores quienes recusen a un miembro de
un órgano colegiado, sino únicamente la posibilidad de que la excusa sea solicitada
por algún miembro de dicho poder tratándose de sí mismo, quedando siempre a
la determinación que sobre ella haga un órgano colegiado.
235
Derecho en Libertad
COFETEL y CRE
Respecto de la COFETEL y la CRE es pertinente comentar que estos entes son
órganos desconcentrados de las secretarías de Comunicaciones y Transportes (SCT)
y de Energía (SENER), respectivamente y, por lo mismo, se encuentran sujetos a la
Ley Federal de Procedimiento Administrativo, la cual regula las excusas de servidores
públicos que se presentan de manera unilateral, así como las recusaciones que en
su caso interponen las partes –interesados- en un procedimiento administrativo
cualquiera, sin que dentro de ese ordenamiento prevea que la recusación pueda
darse entre los miembros de un órgano colegiado.
COFECO
La COFECO se encuentra regida de manera distinta a los anteriores órganos
desconcentrados, ya que la Ley Federal de Procedimiento Administrativo excluye
la materia de competencia económica en su artículo 1, tercer párrafo. En ese sentido,
la legislación especial es la Ley Federal de Competencia Económica, que en su artículo
26, segundo párrafo, regula el impedimento de los comisionados de la Comisión
Federal de Competencia como una referencia: “Los comisionados… estarán impedidos
para conocer de asuntos en que tengan interés directo o indirecto, en los términos del Reglamento
de esta Ley.” Así, la referida Ley regula de manera genérica las excusas y, al igual que
otros ordenamientos legales como la Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
dispone que será el comisionado quien deberá de excusarse de conocer ciertos
asuntos, pero no establece que otro comisionado podrá recusar a otro miembro del
Pleno. Sin embargo, se destaca que la regulación secundaria está en el reglamento
interior de dicha Comisión y no en el de la Ley. No se tiene conocimiento que esto
haya sido cuestionado en el poder judicial.
TFJFA
Al TFJFA le son aplicables, entre otras disposiciones, la Ley Federal de Procedimiento
Contencioso Administrativo, Ley Orgánica del TFJFA y el Reglamento Interior del
TFJFA. En el mismo sentido, las disposiciones en cita establecen los supuestos donde
los Magistrados deben excusarse, sin que exista ninguna disposición específica que
permita que un Magistrado recuse a otro de sus pares.
Superior jerárquico en las leyes administrativas aplicables a conflicto
de interés
Vale la pena aclarar que, en principio, las disposiciones citadas, particularmente las
de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, regulan el conflicto de interés
partiendo de la base de que existe un superior jerárquico con respecto a un servidor
público subordinado que manifiesta una excusa o es recusado por una de las partes
–interesados- en un procedimiento administrativo cualquiera, entendido éste en
sentido amplio como trámite, promoción o una cuestión jurisdiccional, entre otros.
236
Derecho en Libertad
Debe reconocerse que las disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo no parecen referirse a organismos como el IFAI, cuya naturaleza es
colegiada. La mención de superior jerárquico en esa y otros ordenamientos legales,
como la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos,
implica una relación de subordinación entre dos servidores públicos –personas físicascuyas funciones son unipersonales.
Debe retomarse lo que ya se expuso con respecto a los artículos 8 y 10 del
Reglamento Interior del IFAI en el sentido de que el pleno del IFAI es la autoridad
frente a los comisionados, una vez que ha adoptado la resolución sobre cualquier asunto,
incluidos aquéllos relacionados con conflicto de interés.
Asimismo, dado que en términos de los artículos 14 y 18, fracción X del
Reglamento Interior del IFAI los comisionados están obligados a plantear un eventual
conflicto de interés y que el Pleno resuelve lo conducente, se puede interpretar que,
para el caso de excusas –unilaterales- de un comisionado, el Pleno es ese superior
jerárquico.
En la misma situación se encontraría el caso en que una de las partes, es
decir, los interesados -definidos por el artículo 19 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo- plantearan una recusación de uno de los comisionados en los términos
del artículo 25 de ese ordenamiento.
IV. Procedimiento ad-hoc en el caso de impedimentos, excusas y
recusaciones
Para efectos de diseñar un procedimiento ad-hoc aplicable en el caso de impedimentos,
excusas y recusaciones, se debe tomar en consideración que no tiene caso regular lo que
ya está establecido en las Leyes Federales de Procedimiento Administrativo y de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en cuanto a las causales
de impedimentos y los procedimientos correspondientes, haciendo énfasis especialmente
en el hecho de que los asuntos deben resolverse caso por caso.
En principio, y como sucede en este tipo de situaciones, bastaría establecer
reglas aplicables al procedimiento, incluso autocontenidas, siempre que incorporen
lo dispuesto en la legislación aplicable, con variaciones mínimas y que permitan
adaptarlas a la realidad de un organismo como el IFAI –por ejemplo, el hecho de
que el Pleno sesiona semanalmente.
IFAI.
En los siguientes apartados se hará una exposición del caso específico del
Escenarios posibles de conflicto de interés
En el caso del IFAI y la resolución de recursos de revisión y otros procedimientos
se distinguen dos posibles escenarios:
a) Excusa unilateral de un comisionado: la de un comisionado que decide
plantear una excusa de manera unilateral, y
237
Derecho en Libertad
b) Recusación de las partes de uno [o más] comisionado[s]: la de alguna
de las partes en los procedimientos que resuelve el Pleno, que promueve
una recusación de un –o más- comisionado(s), sean ponentes o no.
En el primer caso, tanto el Reglamento Interior del IFAI como las disposiciones
a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, dejan al comisionado -servidor
público- la facultad u obligación de manifestar ante un superior jerárquico un
eventual conflicto de interés, en atención a las circunstancias de cada caso. En este
caso el superior jerárquico sería el Pleno del IFAI que resolvería lo conducente.
En el segundo caso, si alguna de las partes en los procedimientos que resuelve
el Pleno del IFAI planteara un conflicto de interés con respecto a un comisionado,
la decisión sobre su excusa o impedimento sería sometida a la discusión y, en su caso,
aprobación del órgano colegiado.
Como ya se comentó, el artículo 19 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo dispone que un interesado que promueve una recusación es una de
las partes. De una correcta interpretación del concepto interesado en el artículo 25
del ordenamiento citado se tiene que éste sería siempre una de las partes.
En todo caso, es necesario evaluar de manera casuística las circunstancias de
cada asunto, sea que lo plantee el comisionado que considere estar en una causal de
posible conflicto de interés, o bien las partes en los procedimientos que resuelve el Pleno,
para ser discutido y aprobado por el órgano colegiado.
Las referencias judiciales más cercanas e importantes relacionadas con el
posible conflicto de interés están determinadas en materia de amparo, donde dicho
conflicto ha sido interpretado como un impedimento por el cual es necesario privar
de sus atribuciones a una persona –por ejemplo, un servidor público que decide de
manera unipersonal o como miembro de un órgano colegiado que dirimen una
controversia-, para conocer y participar en la resolución de una controversia de
terceros. El poder judicial, institución que por excelencia resuelve el mayor número
de controversias en el país, actúa de manera casuística y examinando las circunstancias
de cada caso.
Es conveniente aclarar que no existe jurídicamente la posibilidad de que
alguno de los miembros del Pleno del IFAI planteara un conflicto de interés con
respecto a otro comisionado; debe reconocerse que, en los términos del artículo 8,
fracciones VII y XVIII de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de
los Servidores Públicos,4 cualquier servidor público, incluidos los comisionados del
4 Artículo 8.- Todo servidor público tendrá las siguientes obligaciones:
…
VII.-Comunicar por escrito al titular de la dependencia o entidad en la que preste sus servicios, las dudas
fundadas que le suscite la procedencia de las órdenes que reciba y que pudiesen implicar violaciones a
la Ley o a cualquier otra disposición jurídica o administrativa, a efecto de que el titular dicte las medidas
que en derecho procedan, las cuales deberán ser notificadas al servidor público que emitió la orden y al
interesado;
…
XVIII.- Denunciar por escrito ante la Secretaría o la contraloría interna, los actos u omisiones que en
ejercicio de sus funciones llegare a advertir respecto de cualquier servidor público que pueda constituir
responsabilidad administrativa en los términos de la Ley y demás disposiciones aplicables;
238
Derecho en Libertad
IFAI, podrían comunicar por escrito al titular de una institución –sea el comisionado
presidente o el Pleno, por ejemplo-, las dudas fundadas que le suscite la procedencia
de las órdenes que reciba y que pudiesen implicar violaciones a la Ley o a cualquier
otra disposición jurídica o administrativa, para que se tomen las medidas pertinentes,
o bien denunciar por escrito ante la Secretaría de la Función Pública o el órgano
interno de control, un acto u omisión que pueda constituir responsabilidad
administrativa. En el primer caso, es evidente que se trata de un señalamiento que
hace un servidor público con respecto a las órdenes que recibe de su superior
jerárquico, por lo que no cabría considerar en ningún sentido que ello pudiese
interpretarse como una recusación. En el segundo caso es obvio que se trata de una
denuncia.
Procedimiento de excusa y recusación
El procedimiento de excusa y recusación es también algo que se encuentra definido
en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; como se comentó anteriormente
se vislumbran dos posibles escenarios: excusa unilateral y recusación de las partes.
LFPA
El servidor público que se
encuentre en alguna de las
circunstancias… se excusará
de intervenir… y lo
comunicará a su superior
inmediato… El superior
jerárquico cuando tenga
conocimiento de que alguno
de sus subalternos se
encuentra en alguna
de las causales de impedimento
a que se refiere el Artículo
21 de la presente L ey,
ordenará que se inhiba de
todo conocimiento.
Tipo
excusa unilateral
Cuando el servidor público recusación de las partes
no se inhibiere a pesar de
de un [o más]
existir alguno de los
comisionado[s]:
impedimentos expresados, en
cualquier momento de la
tramitación del procedimiento,
el interesado podrá promover
la recusación.
Procedimiento
Se resolverá lo conducente
dentro de los tres días
siguientes… Cuando hubiere
otro servidor público con
competencia, … [se turnará]
el asunto a éste…
La recusación se planteará
por escrito ante el superior
jerárquico… expresando la
causa … en que se funda,
acompañando… las pruebas
pertinentes. Al día siguiente…
el recusado manifestará lo
que considere pertinente.
El superior resolverá en…
tres días…A falta de informe
[d]el recusado, se tendrá
por cierto el impedimento…
239
Derecho en Libertad
Debe destacarse que en materia de recusaciones no se podría cumplir con
el plazo de tres días que marca la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
debido a que el Pleno del IFAI sesiona semanalmente, por lo que, en este caso, cabría
hacer algunas precisiones en el procedimiento y sus plazos, en el caso de que se
planteara un conflicto de interés por algunas de las partes con relación a uno [o más]
de los comisionado[s].
Además, al tratarse de asuntos relacionados con los procedimientos que resuelve
el Pleno del IFAI en materia de recursos de revisión, de reconsideración y procedimientos
de verificación de falta de respuesta, de conformidad con el artículo 10 del Reglamento
Interior del IFAI, las resoluciones correspondientes deben adoptarse con el voto de
la mayoría de los comisionados presentes.
Por otro lado, cualquier regulación debe reconocer como impedimentos lo
que previamente está definido en los artículos 21 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo y 8 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos, además de otros aspectos contenidos en esas leyes.
Observaciones importantes aplicables al procedimiento
Se debe hacer hincapié en tres aspectos medulares regulados por los artículos 23,
24 y 47 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en materia de
impedimentos, excusas y recusaciones:
a) la intervención de un servidor público que tenga impedimento no implica
necesariamente la invalidez del acto administrativo –como sería una resolución
del Pleno;
b) contra las resoluciones en materia de excusas y recusaciones no hay
recurso alguno, y
c) la tramitación de impedimentos, excusas y recusaciones no suspende
el procedimiento principal de que se trate –como un recurso de revisión.
Vista la naturaleza colegiada de un órgano como el Pleno del IFAI, es evidente
que, en caso de que uno de los comisionados tuviera un impedimento y participara
en una resolución, ésta última no sería necesariamente inválida.
Por otro lado, en función de los plazos y procedimientos administrativos, que
se distinguen por pretender ser más expeditos, es también claro que en el caso de
que se presente una excusa o recusación la determinación correspondiente sería final
y no admitiría impugnación alguna, además de que su tramitación no suspendería
el procedimiento principal –por ejemplo, el de un recurso de revisión.
Adicionalmente, debe evitarse que el trámite a excusas y recusaciones tenga
por efecto anular el quórum legal que se requiere para resolver recursos de revisión,
de reconsideración, solicitudes de verificación de falta de respuesta y otros
procedimientos administrativos; en esos casos, se debe disponer que el o los
comisionados que se hubieren excusado o recusado resuelvan, bajo la supervisión
del Pleno del IFAI.
240
Derecho en Libertad
Acuerdo del Pleno del IFAI que fija las reglas en materia de
impedimentos, excusas y recusaciones
Para efectos de diseñar un procedimiento ad-hoc aplicable en el caso de impedimentos,
excusas y recusaciones, se tomaron en consideración que no es necesario regular lo
que ya está establecido en las Leyes Federales de Procedimiento Administrativo y
de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en cuanto a las
causales de impedimentos y los procedimientos correspondientes, haciendo énfasis
especialmente en el hecho de que los asuntos deben resolverse caso por caso.
Así, se planteó establecer un acuerdo del Pleno que estableciera las reglas
aplicables en este respecto siempre que incorporaran lo dispuesto en la legislación
aplicable, en este caso las Leyes Federales de Procedimiento Administrativo y de
Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, con variaciones mínimas
que permitieran adaptar el procedimiento al hecho de que el Pleno sesiona
semanalmente y que los comisionados contaran con un plazo razonable para manifestar
-por ejemplo, dos días en lugar de uno- lo que consideren pertinente, ante una
acusación de las partes en un procedimiento y entregarlo a los otros comisionados.
Así, en la sesión del Pleno del 22 de noviembre de 2006, mediante el Acuerdo
ACT/22/11/2006.05.02, se aprobó el Acuerdo que fija las Reglas en materia de impedimentos,
excusas y recusaciones con los votos a favor de tres de los cinco comisionados y con
dos votos en contra de los comisionados restantes. El texto de dicho Acuerdo se encuentra
disponible en la siguiente liga electrónica: http://www.ifai.org.mx/descargar.php?r=/pdf/pot/marco
normativo/&ca=AcuerdoConflictointeres.pdf. Dicho Acuerdo se encuentra como anexo
al presente trabajo.
Observaciones importantes en un procedimiento ad-hoc en el caso de
impedimentos, excusas y recusaciones
Vale la pena comentar que en algunos casos de impedimentos ante la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, se ha establecido que si se atendieran en todos sus términos
con respecto a varios de los miembros de las salas o del Pleno, se podría llegar al absurdo
de que no podría existir un quórum legal para resolver las controversias. Es por ello
que en esos casos dichos impedimentos no proceden y, en todo caso, se deja al arbitrio
del juzgador solicitarlos y aprobarlos en su caso.
En lo que concierne al hecho de que las partes, en los procedimientos que
resuelve el Pleno del IFAI, puedan plantear un conflicto de interés con respecto a
un comisionado, debe tomarse en consideración que la LFTAIPG no tiene por objeto
resolver conflictos entre un particular y un servidor público de la Administración
Pública Federal. Ese ordenamiento es una legislación destinada a garantizar el acceso
de toda persona a la información en posesión de los sujetos obligados, incluida la
Administración Pública Federal; al intervenir el Pleno del IFAI en una controversia,
se resuelve un diferendo con respecto al acceso a información y documentos en
posesión de una dependencia o entidad, sin referirse en lo más mínimo a quiénes
son los titulares de éstas o de las diversas unidades administrativas que las conforman
o a los solicitantes y posteriormente recurrentes.
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Derecho en Libertad
Los intereses en juego son institucionales y no particulares de las partes,
sean o no servidores públicos. Así, un eventual conflicto de interés por la amistad
con un servidor público se antoja difícil, salvo que se solicite información personal
del mismo; por el contrario, la amistad estrecha con un recurrente y otrora solicitante
como parte en el procedimiento que se resuelve, hace más factible que un comisionado
deba excusarse de conocer el asunto.
En el caso de las dependencias y entidades, cuando se resuelve una
controversia, tanto el comisionado ponente como el Pleno del IFAI, a través de sus
acuerdos y resoluciones, no interactúan con los titulares de unidades administrativas,
menos aún con los secretarios o directores generales de entidades, sino con los
encargados de las unidades de enlace y los miembros de los comités de información
-que se conforman de manera tripartita-, quienes responden las solicitudes, revisan
y pueden modificar las respuestas y contestan los requerimientos específicos del IFAI
a través de pruebas y alegatos. Si bien en algunas audiencias y acuerdos de acceso
a información clasificada se presenta el titular de una unidad administrativa, esto
es para ilustrar mejor el caso concreto.
En la práctica, la supervisión opera en todos los casos y respecto a todos los
aspectos de las resoluciones administrativas, por la naturaleza colegiada del Pleno.
Un comisionado ponente, que en principio podría orientar una resolución en un sentido
u otro, está regulado en sus actuaciones; así, cuando presenta un proyecto de resolución
a consideración de los otros comisionados, quienes lo superan en número y pueden
por mayoría acordar diferir la resolución, ampliar el plazo para resolver, ordenar que
se realicen ciertos actos –como una audiencia o acceso a la información clasificada-,
modificarlo substancialmente e, incluso, determinar exactamente lo contrario a lo
proyectado. Por ejemplo, un proyecto de resolución de un recurso de revisión que
confirma la clasificación y niega el acceso a la información, puede convertirse en una
que desclasifique y ordene la entrega, en cuyo caso ésta es válida incluso para los disidentes
y el propio comisionado ponente en los términos del artículo 8 del Reglamento Interior
del IFAI.
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Anexo
Acuerdo ACT/22/11/2006.05.02
Acuerdo que fija las reglas en materia de impedimentos,
excusas y recusaciones
Capítulo I
Disposiciones Generales
Primera
Ámbito de aplicación
Las presentes reglas se acuerdan con fundamento en los artículos 37, fracciones II
y XVI de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública
Gubernamental, y tienen por objeto regular los impedimentos, excusas y recusaciones
de los comisionados en las que se resuelven recursos de revisión, de reconsideración,
solicitudes de verificación de falta de respuesta y otros procedimientos administrativos,
incluido el ejercicio de las atribuciones a que se refieren en la Ley citada, su
Reglamento, el Reglamento Interior y demás disposiciones expedidas por el Instituto.
Segunda
Definiciones
Además de las definiciones contenidas en la Ley Federal de Transparencia y Acceso
a la Información Pública Gubernamental, su Reglamento, el Reglamento Interior
y el Decreto del Instituto, para efectos de las presentes reglas se entenderá como:
a) excusa unilateral de un comisionado: la de un comisionado que decide
plantear una excusa de manera unilateral;
b) recusación de las partes de un [o más] comisionado[s]: la recusación que
presenta alguna de las partes en los procedimientos que resuelve el Pleno,
con respecto a uno –o más- de los comisionado(s), sean ponentes o no;
c) partes: los interesados en los términos del artículo 19 de la Ley Federal
de Procedimiento Administrativo,
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d) procedimientos: los recursos de revisión, de reconsideración, solicitudes
de verificación de falta de respuesta y otros de carácter administrativos,
incluido el ejercicio de las atribuciones a que se refieren en la Ley y demás
normatividad aplicable, y
e) impedimentos: los referidos en los artículos 21 de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo y 8 de la Ley Federal de Responsabilidades
Administrativas de los Servidores Públicos, por los cuales un comisionado
debe abstenerse de intervenir o conocer de un recurso de revisión, de
reconsideración, solicitud de verificación de falta de respuesta u algún otro
procedimiento administrativo.
Capítulo II
De las atribuciones y obligaciones del pleno
y los comisionados
Tercera
Atribuciones del Pleno
1. El Pleno tendrá las siguientes atribuciones de conformidad con lo que dispongan
las presentes Reglas:
a) valorar los impedimentos a partir de la excusa unilateral de un comisionado,
y recusación de las partes de uno [o más] de los comisionado[s], y
b) resolver las excusas y recusaciones mencionadas
2. Las resoluciones de excusas y recusaciones se tomarán por mayoría de votos de
los comisionados presentes. En caso de empate tendrá voto de calidad el comisionado
Presidente; si este último se encuentra ausente por cualquier motivo, se sorteará
entre los comisionados presentes el voto de calidad.
3. Contra las resoluciones en materia de excusas y recusaciones no habrá recurso alguno;
su tramitación no suspenderá el procedimiento de que se trate.
4. En ningún caso se dará trámite a excusas y recusaciones que tengan por efecto anular
el quórum legal del pleno que se requiere para resolver recursos de revisión, de reconsideración, solicitudes de verificación de falta de respuesta y otros procedimientos administrativos; en esos casos se dispondrá que el o los comisionados que se hubieren excusado
o recusado resuelvan, bajo la supervisión del pleno.
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Cuarta
Atribuciones de los comisionados
Los comisionados tendrán las siguientes atribuciones:
a) Participar en la resolución de excusas y recusaciones, a menos de que
dicho comisionado sea el que promovió la excusa unilateral, o haya sido
recusado por las partes en los procedimientos que resuelve el pleno;
b) Promover la excusa unilateral, siempre que acompañe el escrito del
impedimento correspondiente debidamente fundado y motivado;
c) Dar cuenta al pleno de la recusación que formula algunas de las partes
en los procedimientos que resuelve el pleno, con respecto a su persona o
a otro de los comisionados, acompañando el escrito respectivo;
d) Manifestar por escrito lo que considere pertinente, cuando sea recusado
por las partes en los procedimientos que resuelve el pleno, y
e) En su caso, emitir un voto particular o disidente con respecto a la resolución
de excusas y recusaciones, siempre que haya participado en las mismas.
Capítulo III
Del procedimiento de excusa y recusación
Quinta
Reglas para el desarrollo del procedimiento
En los días y lugar fijado para las sesiones, cualquier comisionado podrá dar cuenta
al pleno de una excusa unilateral o la recusación propia o de otro comisionado promovida
por las partes en los procedimientos que resuelve el pleno.
Sexta
Excusa unilateral de un comisionado
En el caso de excusa unilateral, el comisionado que la plantee deberá entregar a los
demás comisionados el escrito correspondiente debidamente fundado y motivado
en el que se precise la causal del impedimento aplicable. En casos excepcionales, el
pleno podrá autorizar que dicho escrito se entregue al día hábil siguiente de la sesión
que corresponda, sin perjuicio de lo establecido en el párrafo siguiente.
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Los comisionados, sin mayor trámite, podrán acordar la resolución que
corresponda en la misma sesión, inscribiéndose el acuerdo en el acta del pleno
respectiva y anexándose a la misma el escrito de referencia.
En los procedimientos que resuelve el pleno, los comisionados procurarán
plantear las excusas unilaterales dentro de los treinta días hábiles siguientes a la
recepción del escrito con el que inician dichos procedimientos.
Séptima
Recusación de uno [o más] de los miembros del Pleno promovida por las partes
En el caso de la recusación por las partes en los procedimientos que resuelve el
pleno, éstas deberán acompañar el escrito correspondiente debidamente fundado
y motivado en el que se precise la causal del impedimento aplicable. Será el comisionado
recusado el que planteará el asunto acompañando el escrito respectivo. Si este no
lo hace sin importar el motivo, cualquier comisionado que haya tenido conocimiento
de la recusación podrá plantearlo al pleno, acompañando en su caso el escrito
respectivo.
El comisionado que haya sido recusado tendrá dos días hábiles para manifestar
por escrito lo que considere pertinente y lo entregará a los otros comisionados. Si
el comisionado no presentare el escrito de referencia se entenderá que se allana a
la recusación.
Los comisionados distintos al recusado, acordarán la resolución que
corresponda en la siguiente sesión con base en los escritos presentados, inscribiéndose
el acuerdo en el acta del pleno respectiva y anexándose a la misma los escritos de
referencia.
Reglas Transitorias
Primera.- Las presentes Reglas entrarán en vigor a partir del día siguiente de su
publicación en el sitio de Internet del Instituto.
Segunda.- Se dejan sin efectos los acuerdos del Pleno adoptados con anterioridad
que contravengan las presentes reglas.
Tercera.- El Secretario Ejecutivo del Instituto dispondrá, a la brevedad posible, la
edición del número de ejemplares de estas reglas que se estime necesario para su
adecuada difusión. Asimismo, las reglas deberán ser publicadas en el sitio de Internet
del Instituto.
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