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SEÑOR JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL DE TERCER
TURNO.La Fiscal Letrado Nacional Penal de Primer Turno, en los autos caratulados
“G, W E y otros - AUTORES RESPONSABLES DE UN DELITO DE
TORTURA PREVISTO EN EL ARTICULO 22 DE LA LEY 18.026 – MIGDAL
YUSIM, Mario Eduardo y otros - COMPLICES RESPONSABLES DE UN
DELITO DE TORTURA PREVISTO EN EL ARTICULO 22 DE LA LEY 18.026"
IUE 2-31878/2015, evacuando los traslados conferidos al Sr. Juez DICE:
Las defensas de los encausados interponen:
A-
En su escrito de fs. 863 a 923, el Dr. José Antonio Maldonado en
representación de P M G, Recursos de Reposición y Apelación en subsidio,
contra el auto N° 1592, dictado por la Sede el 21 de agosto (fs. 754 a 770);
por el cual se dispuso el procesamiento con prisión de su patrocinado “…como
autor responsable de un delito de Tortura…”.B-
En su escrito de fs. 924 a 930, el Dr. Anibal Martinez Chaer en
representación de R G G, Recursos de Reposición y Apelación en subsidio,
contra el auto N° 1592, dictado por la Sede el 21 de agosto (fs. 754 a 770);
por el cual se dispuso el procesamiento con prisión de su patrocinado “…como
autor responsable de un delito de Tortura…”.C- En su escrito de fs. 943 a 952, el Dr. Leonardo Guzman y la Dra. Catherine
López en representación de M E M, Recursos de Reposición y Apelación en
subsidio, contra el auto N° 1592, dictado por la Sede el 21 de agosto (fs. 754
a 770); por el cual se dispuso el procesamiento sin prisión de su patrocinado
“…como cómplice responsable de un delito de Tortura…”.D- En su escrito de fs. 959 a 968, los Dres. Juan Eduardo Fagundez y Juan
Raúl Williman en representación de veinte de los imputados, Recursos de
Reposición y Apelación en subsidio, contra el auto N° 1592, dictado por la Sede
el 21 de agosto (fs. 754 a 770); por el cual se dispuso los procesamiento con
prisión de su patrocinados “…como autores responsable de un delito de
Tortura…” y sin prisión de su patrocinados “…como cómplices responsable de
un delito de Tortura…”.E- En su escrito de fs. 972 a 981, el Dr. Rodolfo Flores en representación de P
D M, Recursos de Reposición y Apelación en subsidio, contra el auto N° 1592,
dictado por la Sede el 21 de agosto (fs. 754 a 770); por el cual se dispuso el
procesamiento sin prisión de su patrocinado “…como cómplice responsable de
un delito de Tortura…”.F- En su escrito de fs. 982 a 989, el Dr. Dedier Barquet en representación de A
R, Recursos de Reposición y Apelación en subsidio, contra el auto N° 1592,
dictado por la Sede el 21 de agosto (fs. 754 a 770); por el cual se dispuso el
procesamiento con prisión de su patrocinado “…como autor responsable de un
delito de Tortura…”.G- En su escrito de fs. 990 a 997, la Dra. Natalia Freitas en representación de
A R, Recursos de Reposición y Apelación en subsidio, contra el auto N° 1592,
dictado por la Sede el 21 de agosto (fs. 754 a 770); por el cual se dispuso el
procesamiento con prisión de su patrocinado “…como autor responsable de un
delito de Tortura…”.ANÁLISIS FORMAL
Con carácter previo, corresponde analizar los aspectos formales de los
recursos instaurados, a la luz de la normativa vigente:
A – TIEMPO: Tal como resulta autos, las notificaciones a las Defensas del
auto de procesamiento, opera el 24/08/2015 MALDONADO (fs. 779 vto.), el
28/08/2015 MARTINEZ (fs. 781), 31/08/2015 LOPEZ (fs. 781 vto.), 04/09/2015
FAGUNDEZ, BARQUET, FLEITAS y FLORES (fs. 802 a 805). El plazo
correspondiente para la interposición del recurso de Apelación de una
sentencia interlocutoria, que es precisamente el auto de procesamiento, según
lo dispone el art. 252 del Código de Proceso Penal es dentro de 5 días.Según consta en el recibido de la Sede tales recursos fueron presentados el
día 01/09/2015 MALDONADO (fs. 923), el día 04/09/2015 MARTINEZ (fs. 930),
el día 07/09/2015 GUZMAN y LOPEZ (fs. 923), el día 10/09/2015 FAGUNDEZ y
WILLIMAN (fs. 959.), el día 11/09/2015 FLORES, BARQUET y FLEITAS (fs.
981, 989 y 997 vto.), por lo que resultaron interpuestos en tiempo.B– FORMA: como dispone el art. 251 del texto normativo referido, en este
caso el recurso de apelación “…será subsidiario del recurso de reposición…”.En el exordio y el petitorio de los escritos reseñados, consta que se
interponen ambos recursos, evidentemente en subsidio uno de otro, por lo que
las recursivas fueron presentadas en forma.ANÁLISIS DE FONDO
POSICION DE LAS DEFENSAS
1- La defensa de P G afirma que discrepa con la imputación del auto de
procesamiento a su defendido porque contraviene el “…principio de
congruencia y más concretamente en lo referente a la prohibición de resolver
ultra petita…” (fs. 865).Expresa que la figura imputada “tortura”, no resulta aplicable, porque a su
criterio ello es aplicable a “…situaciones extremas…” y “…debe existir
previamente una situación bélica nacional o internacional…” (fs. 867).Que la actuación de su patrocinado fue “…acorde a los Reglamentos
existentes…” (fs. 881), y que los excesos que reconoce en el video, no le son
imputables. Y que los actos previos de los adolescentes son los determinantes
del resultado, ya que algunos funcionarios “…solicitaron garantías para atender
a los jóvenes más violentos, debido a las agresiones recibidas por los
mismos..." (fs. 892).Por ende solicita que “...se revoque…la resolución recurrida disponiéndose
la absolución respecto a mi defendido…Para el caso contrario, solicito se
franquee el recurso de Apelación para ante el superior jerárquico…” (fs. 923).2- La defensa de R G afirma que la conducta de su patrocinado fue que “…se
dejó llevar por un impulso, perdió las referencias y le propino un puntapié a los
jóvenes que estaban siendo reducidos en el piso…” (fs. 925). Pero precisa que
“…los actos imputados a su defendido, materialmente considerados, no
constituyen delitos de tortura…” (fs. 925 vto.).Que sin perjuicio de la misma estructura típica, “…el abuso de autoridad del
art. 286 es un delito contra la libertad y el delito de tortura es un delito contra la
humanidad…” (fs. 925 vto.).Que la indagatoria no analizo el contexto en el que ocurrieron los hechos.Agrega que “…La Sede no ha tenido en cuenta, que se asiste en el caso, a
una hipótesis de los denominados “delitos de muchedumbre”…” (fs. 927 vto.).
Porque “…La carga emotiva y social tras cada una de las individualidades que
componen esta reunión numerosa denominada muchedumbre, de ninguna
manera está orientado hacia la comisión de delito alguno…” (fs. 928 vto.). Y
precisamente el articulo 65 inc. 2 del Código Penal, significa responder como
“cómplice” (fs. 929).Por ende solicita que “...se modifique la calificación jurídica, imputando a mi
defendido el delito de Abuso de autoridad contra los detenidos…y se modifique
en la imputación, el grado de participación de autoría a complicidad…en caso
denegado, se sirva franquear la alzada…ante el cual se dejan impetrados
idénticos petitorios…” (fs. 929 vto. a 930).3- La defensa de M M afirma que la conducta de su patrocinado resulto “…no
indispensable para la verificación del delito de tortura…” (fs. 943 vto.). Pero que
además de ello se trataba de “…una obligación funcional propia del cargo…”
(fs. 943), de manera que concluye que “…esos desbordes ilícitos no pueden
endilgarse a quien solo cumplió su deber funcional de presencia y prestación
de conductas que no produjeron el disvalor del delito…” (fs. 944 vto.).Expresa que es erróneo considerar las conductas como una representación
colectiva, sino que es necesario valorar las actividades singulares, porque “…
Fácticamente, no existió ni hubo tiempo y oportunidad para una concertación
previa…” (fs. 946 vto.).Agrega que “…La imputación de tortura resulta totalmente fuera de
escala…” (fs. 947 vto.); y que a su criterio el artículo 286 del Código Penal “…
sigue vigente…”, afirmando que “…No es aceptable que se entienda que una
norma que se refiere a TORTURAS…deroga por identidad de conductas
atrapadas a la tradicional norma codificada que tipifica el ABUSO DE
AUTORIDAD CONTRA LOS DETENIDOS…” (fs. 950 vto. a 951).Concluyendo que su patrocinado “…Tiene derecho a ser juzgado por lo que
hizo y no por las demasías de otros…” (fs. 952 vto.)
Por ende solicita que “...revoque el enjuiciamiento de referencia…” y “…
Para el caso de denegarlo, eleve los autos a Tribunal de Apelaciones que
resulte competente…” (fs. 952 vto.).4- Las defensas de veintidós (22) de los procesados, que están representados
con los Dres. FAGUNDEZ, WILLIMAN, BARQUET y FLEITAS, serán
expresadas en un solo numeral, porque los escritos son de idénticos tenores de
fondo, con pequeños matices en tratar las conductas específicas de sus
patrocinados. Aunque en honor a las resultancias de obrados, parece inferirse
que el escrito fue de la autoría de los Dres. FAGUNDEZ y WILLIMAN, no solo
porque fue presentado un día antes, sino porque el mismo guarda la secuencia
numérica exacta, mientras los restantes mantienen no solo los mismos títulos
sino la misma numeración, suprimiendo directamente los que correspondían a
un tratamiento específico de las realidades personales que el primer recurso
debía ponderar.Afirman que para el Sentenciante “…parece haber un acuerdo tácito entre
los imputados, que llevo a un irreflexivo accionar colectivo, nutrido incluso por
quienes aportaron su mera presencia, respaldo y aquiescencia, que derivó en
un trato cruel e inhumano…”, puntualizando que “…Para esta parte dichas
conclusiones resultan insostenibles, provocándose un grosero error en las
responsabilidades atribuidas individualmente, y fundamentalmente en la
proporcionalidad y graduación del reproche penal…” (fs. 959 vto.).Expresan que de la secuencia registrada en el video “…el actuar de la
mayoría de los funcionarios resulta ajustado a derecho, salvo las conductas
excepcionales, que son aisladas y que no pueden tomarse como un todo o
como parte de una voluntad colectiva expresa o tácita…” (fs. 961 vto.).Precisa que “…la tortura prevista en el artículo 22 de la ley (18.026), lo es en
referencia a un delito de LESA HUMANIDAD…”, por lo que la situación de
autos no cumple “…con el requisito de la definición que determina el interés de
la norma, el bien jurídico tutelado…” (fs. 962 y vto.).Agregan que “…El número de funcionarios, la reducción en sí misma, y las
requisas y controles posteriores no pueden ser tomados como un trato cruel,
inhumano o degradante, porque forma parte de la función ante las acciones…”
(fs. 963).Refieren que “…El número de funcionarios que penetran en el patio no
coincide con la necesidad del momento…fue ocasional por los extremos
particulares de la jornada lo que convoco funcionarios de traslados, de
seguridad, y la coincidencia de los dos turnos, más los directores del área…”
(fs. 694).Afirman que la actuación de los imputados, resulta amparada en la causal
de justificación, prevista en el artículo 28 del Código Penal.-
Concluyendo que “…Sus patrocinados no cometieron las conductas
previstas en la Ley 18.026…El accionar de los funcionarios que interactúan con
los jóvenes recluidos no se aparta de la necesidad del procedimiento
realizado…” (fs. 967)
Por ende solicitan que “...Se haga lugar al recurso de reposición…y en el
hipotético caso que así no se hiciere, se conceda el recurso de apelación…
revocando la impugnada, y en su lugar disponiendo el archivo y clausura de las
presentes actuaciones…” (fs. 968).5- La defensa de P D M afirman que la conducta de su patrocinado analizada
en el Auto de Procesamiento, solo refiere a su agitado ingreso al corazón del
patio, por lo que “…La imputación sostenida contra este encausado resulta
derechamente insostenible, por la completa ausencia de tipicidad…” (fs. 975).Expresan que “…El delito es una conducta que daña, perjudica o pone en
peligro un bien jurídico tutelado por el interés social. Si no hay conducta del
agente que reúna estas condiciones, no hay delito…” (fs. 975 vto.).Precisa que existen hechos repudiables y eventualmente calificables y
punibles, pero quienes deben responder por ellos son “…solo aquellos quienes
los ejecutaron…” (fs. 979).Por ende solicita que “...se revoque por contrario imperio el referido
pronunciamiento…y en caso de mantener el fallo impugnado se eleven estos
autos para ante el Tribunal de Apelaciones…se revoque en alzada el
procesamiento impugnado…” (fs. 981).-
POSICION DE ESTA FISCALIA
6 - A criterio de éste Ministerio los elementos de obrados resultan suficiente
prueba en los términos requeridos por el art. 125 del Código de Proceso Penal,
para imputar la requisitoria a los indagados en los términos que fuera recogido
en el auto de Procesamiento.Como señala la Jurisprudencia el rigor probatorio en esta etapa procesal, no
es el de prueba plena y solo se tratan de “...elementos de convicción
suficiente...”, que en obrados en el curso de la indagatoria se reunieron. Se
transcribe por resultar en el sentido expresado, un fragmento de Sentencia de
Tribunal de Apelaciones, “…los elementos en los que se basa la decisión de
sujeción, no tienen el mismo rigor que el exigido para el dictado de una
Sentencia definitiva. Como lo establecía VELEZ MARICONDE: La decisión de
enjuiciamiento constituye, ni más ni menos, que un juicio de probabilidad
acerca de los extremos facticos y jurídicos de la imputación, en donde los
elementos afirmativos deben ser francamente superiores a los negativos…no
corresponde abordar a una crítica minuciosa de la prueba recogida…sino
establecer los mínimos legales exigidos, para someter al indiciado al proceso
penal, tal como reclama el artículo 125 del Código de Proceso Penal…”
(Revista de Derecho Penal Nº 19 – Caso 321 – pagina 821).7 - La existencia del hecho y la participación en el mismo de los imputados,
resulta de la armonización del cumulo probatorio de obrados.Las defensas en inteligentes estrategias, pretenden aislar las conductas,
sacando las expresiones de contexto y pretendiendo de las mismas un alcance
que no es el real. A la hora de valorar el cúmulo probatorio toman aportes
parciales, priorizando uno sobre otro; cuando se debe considerar no solo la
indivisibilidad de la confesión, sino todos los aportes en su conjunto y no en
compartimentos estancos, para
que permita desentrañar los propósitos
subjetivos o las motivaciones del acto, cuya exteriorización se materializa en el
ilícito.-
EL TIPO PENAL DE TORTURA y SU APLICACIÓN A LOS HECHOS DE
OBRADOS
8- Del estudio comparativo de nuestro marco legal resulta lo siguiente.El artículo 22 de la Ley 18.026 establece:
“…22.1 El que de cualquier manera y por cualquier motivo, siendo agente del
Estado o sin serlo contando con la autorización, apoyo o aquiescencia de uno o
más agentes del Estado impusiere cualquier forma de tortura a una persona
privada de libertad o bajo custodia o control o a una persona que permanezca
ante la autoridad en calidad de testigo, perito o similar, será castigado con
veinte meses de prisión a ocho años de penitenciaría…”.El artículo 286 del Código Penal establece:
“…El funcionario público encargado de la administración de una cárcel, de la
custodia o del traslado de una persona arrestada o condenada que cometiere
con ella actos arbitrarios o la sometiere a rigores no permitidos por los
reglamentos, será castigado con pena de seis meses de prisión a dos años de
penitenciaría…”.Como se advierte sin mayores esfuerzos asistimos a idénticos escenarios de
hecho y derecho:
A- SUJETOS ACTIVOS
Según el artículo 22 son los agentes del Estado o cualquier persona que actúa
con la autorización, apoyo o aquiescencia de este.Según el artículo 286 es el funcionario público.-
De acuerdo a la definición de funcionario que establece el artículo 175 del
Código Penal en su actual redacción dada por la Ley 17.060, es notorio que
referirse a agente del Estado o funcionario público, nos posiciona en la misma
persona. Pero para ser más claros y amplificadores la propia Ley 18.026
establece el concepto en el artículo 19, diciendo “...A los efectos de lo
dispuesto en los artículos siguientes, se entenderá por “agente del Estado” a
una persona que actúa en ejercicio de una función pública, revista o no la
calidad de funcionario público...”; de manera que todo funcionario publica será
necesariamente tal, operando además el dispositivo amplificador, cuyo estudio
excede y es ajeno a la realidad de obrados, porque todos los imputados son
funcionarios públicos.B- SUJETOS PASIVOS
Es necesario precisar que en el caso de la Tortura asistimos a un delito
claramente pluri ofensivo, donde se lesiona a la humanidad en general, usando
como vector un ser humano que también resulta lesionado (vocablo en sentido
amplio como afectación). Mientras en el Abuso se trata de un delito contra la
libertad de una persona. Pero en definitiva, por uno u otro camino, la victima
final de las conductas, que son las “personas”.C- PRESUPUESTO DELICTUAL
Precisamente esa PERSONA tiene que revestir una condición especial, y es
que en el momento de los hechos se encuentre privada de su libertad, bajo la
custodia o control del agente, aunque más no sea en forma temporal. Nótese
que el término “custodia” es utilizado en ambos tipos penales y luego mientras
el delito de tortura agrega entre otros “privada de libertad”, el abuso refiere a
“arrestada o condenada”, lo que en pocas palabras significa decir lo mismo.-
Es decir que se trata de toda persona que ha sido privada de su libertad
ambulatoria, según lo dispuesto por la autoridad legalmente competente para
ello.D- MEDIOS y MOTIVACIONES
En este punto la Ley que tipifica la tortura es amplia, lo que queda establecido
con el término “cualquier”. Y el artículo 286 carece de referencia al respecto, lo
que significa lo mismos que decir “cualquiera”.Extremo que es acorde con la normativa, porque resulta irrelevante la forma y
fundamentalmente las motivaciones subjetivas que el agente pueda invocar
para el desarrollo de la conducta, lo que interesa al legislador, es que
objetivamente quede establecido el desarrollo de la misma.E- VERBO NUCLEAR
El artículo 22 establece “IMPUSIERE” cualquier forma de tortura (definiendo
luego su concepto), mientras el artículo 286 dice “COMETIERE” actos
arbitrarios o “SOMETIERE” a rigores no permitidos.Como se aprecia, se trata de verbos aparentemente diferentes producto de
nuestro muy rico léxico, pero que significan evidentemente lo mismo, quien
impone somete, y quien impone y somete esta sin lugar a duda cometiendo.
Por lo que se trata de terminología diversa, para definir la misma forma de
actuación, por parte del agente.F- REFERENCIA TIPICA
La tortura es definida expresamente en el artículo 22.2, como dolor o
sufrimiento grave, físico, mental o moral, o someter a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Mientras el artículo 286 reseña actos arbitrarios o
rigores no permitidos.De manera que la primera de las citadas comprende, subsume y amplia, la
referencia de la segunda; porque torturar es entre otras cosas un acto arbitrario
y un rigor que no permite ningún reglamento.9 - Luego de este somero análisis, la primera conclusión que se desprende es
que asistimos a tipos penales con IDENTICAS descripciones típicas, y como en
todo ordenamiento jurídico no pueden subsistir concomitantemente el
tratamiento de la misma realidad en dos normas, compete al operador del
derecho valorar su alcance.Asistiendo a una hipótesis de identidad de condiciones en la escala
jerárquica, ambas son LEYES, es claro que la ley POSTERIOR cuyo nome juris
es tortura, DEROGA tácitamente a la ANTERIOR.Existen infinidad de ejemplos en nuestro ordenamiento, de leyes posteriores
que nada dicen de su antecedente legislativo, y realmente no conozco que
exista un cuestionamiento doctrinario o jurisprudencial, a considerar la primera
tácitamente derogada, y aplicar directamente la segunda. No por un “capricho”,
sino porque esa y no otra es la que opera vigente.En primer lugar es necesario establecer que la norma multicitada, tal como
resulta redactada en nuestro país, NO requiere (como lo afirman las Defensas)
para su aplicación, la existencia de un marco, de un plan sistemático o ataque
generalizado a una población civil. Y así lo establece claramente en la
identificación o nomenclátor utilizado, el Titulo II es CRIMENES DE LESA
HUMANIDAD y se compone de dos Capítulos, mientras el Capítulo I se titula
CRIMENES DE LESA HUMANIDAD – ESTATUTO DE ROMA, el Capítulo II
(donde se encuentra el artículo 22) se titula CRIMENES DE LESA
HUMANIDAD – ACTOS AISLADOS. De manera que no se trata de una
inadvertencia del Legislador, sino de una voluntad especifica en tal sentido,
materializada en la norma, que lo que hace no es otra cosa que ubicar en la
categoría de crímenes de lesa humanidad, conductas que antes solo eran
reprimidas como delitos por el Código Penal.10-
Precisamente en tal sentido existen prestigiosos doctrinos que realizan
estudios del tema, que esta Fiscalía comparte íntegramente, que por su
pertinencia en estos obrados se transcribirán:
A- “…De modo que a mi criterio ha quedado derogado el art. 286 C.P., pues
todas las conductas abusivas que un funcionario público puede realizar en
perjuicio de un detenido, quedan sin esfuerzo abarcadas completamente en el
tipo de torturas, que no tiene…ninguna limitación en cuanto a su realización en
determinado contexto socio-histórico, o como parte de un plan o de un ataque
sistemático, etc…”.
“…La ley establece un verdadero quid ommitere, que se expresa del siguiente
modo: si eres agente del Estado y tienes poder objetivo y de hecho sobre una
persona detenida, bajo tu custodia o auxiliar de la justicia, no cometas con ella
ningún acto abusivo, físico, mental o moral, porque esa persona es intangible y
si abusas de ella responderás como torturador…” (CODIGO PENAL y Leyes
Penales Complementarias de la República Oriental del Uruguay – Tomo II De
los delitos en particular – Edición 2010 pags. 52 y 53 – PROFESOR DR.
MIGUEL LANGON CUÑARRO).B-
“… (Tortura). El artículo 22 describe el delito de tortura de forma amplia y
abarcativa de figuras que ya estaban previstas.
El sujeto activo también puede ser un agente del Estado o un particular que
cuente con su autorización, apoyo o aquiescencia.
La conducta se materializa imponiendo cualquier forma de tortura. El sujeto
pasivo es una persona privada de libertad o bajo su custodia o control o a una
persona que comparezca ante la autoridad en calidad de testigo, perito o
similar. Se castiga con la pena de veinte meses a ocho años de penitenciaría.
El art. 22.2 luego define que deberá entenderse por tortura.
Como surge de la propia ley, la persona no tiene por qué estar “legalmente”
detenida sino que alcanza simplemente que esté privada de libertad o bajo su
custodia o control. No debemos olvidar que el sujeto activo de la conducta
puede ser un particular que mantiene privada de libertad a una persona con el
consentimiento de un agente del Estado.
De esta forma quedan absorbidas por esta figura por ejemplo, todas las
lesiones que causen dolor o sufrimiento, siempre que sean cometidas contra
una persona privada de libertad de alguna de las formas previstas, sea por un
agente del Estado o por un particular con su autorización, apoyo o
aquiescencia.
Queda específicamente derogado el artículo 286 del Código Penal puesto
que las conductas allí descritas se encuentran específicamente previstas
en la nueva ley…” (BREVE ANALISIS DE LA LEY Nº 18.026 Gustavo Bordes –
Artículo Tribuna del Abogado).FORMA DE PARTICIPACION
11- Los hechos de autos no pueden ser considerados en compartimentos
independientes, como reclaman las recursivas, porque la conducta de cada uno
de los partícipes es una colaboración al hacer delictivo general; que
tácitamente se convierte en un “plan” de todas las voluntades.Tal extremo lo señala con claridad la doctrina:
“…No puede existir coparticipación sin que exista un delito, por lo menos
cometido en grado de tentativa. Ese delito debe ser único para todos los
partícipes, su obra en común, por lo que es idéntico para cada uno de ellos.
Esto no supone el acuerdo previo entre todos los que contribuyen al delito. Son
todos copartícipes porque cometen el delito entre todos, hay un principio de
imputación de todas las contribuciones para llegar al resultado propuesto, lo
que convierte a la totalidad de los copartícipes en participantes de un plan
común. El éxito de este plan depende de todos quienes asumen una
función…”.“…El delito es una obra común hacia la que convergen las conductas de todos
y cada uno de los copartícipes. Para que exista codelincuencia es preciso que
todos cooperen en la realización de un delito único, pero la parte que cada
concurrente cumple debe constituir la parte del todo que es el delito…”.“…Las diferentes conductas se pueden presentar de distintos modos porque
cada uno contribuye con su parte a la formación del todo (delito) cuyo
desarrollo pertenece a todos. En efecto, ocurre de ese modo no solo porque el
resultado es producto de las contribuciones de cada uno, sino porque con el
delito común se arribó a una serie de aportes que iniciada por una conducta es
seguida por otra o también es iniciada y desarrollada por todas en forma
simultánea…”.“…La convergencia de conductas no requiere necesariamente una relación de
causalidad con el delito cometido, es decir que no se precisa una causalidad
propia condicionante del resultado, sino que bastaría con un favorecimiento
eficaz del hecho…”.“…no es preciso que exista un previo concierto, ya que puede ocurrir que en
algunos casos la concurrencia de voluntades sea algo tácito, aun con total
desconocimiento personal de los copartícipes…”.- (DERECHO PENAL
URUGUAYO Tomo I - MILTON CAIROLI LA LEY Uruguay).12- En realidad como ya se adelantó al interponer Recursos esta Fiscalía, la
diferencia existente entre AUTORES, COAUTORES y COMPLICES, es en
líneas generales y particularmente en obrados, una división que transita una
fina línea, que por momentos se desdibuja, y hace migrar a los imputados cuya
condición se requirió en primera instancia como cómplices a verdaderos
coautores.Esa constituye una realidad de derecho, que corresponde ser definida en la
etapa procesal oportuna, con la precisión que requiere un pronunciamiento
definitivo; y que torna la imputación primigenia esencialmente modificable.El coautor es entre otros y por definición legal, quien coopera a la realización
del delito, ya sea en la faz preparatoria o ejecutiva, por un acto sin el cual el
delito no se hubiera podido cometer.Y esa conducta puede ser mínima, estar fragmentada, divida en roles que la
dinámica de acción va imponiendo, porque cada uno de los partícipes aporta su
rol, a la realización genérica del tipo penal, y no necesariamente debe ser
POSITIVA, sino que la realidad de la descripción legal queda abarcada también
ante un NO HACER CONSIENTE. Porque de esta forma cada uno responde
por su propia conducta, pero no en compartimentos aislados, sino como una
colaboración más, al hacer colectivo, que conforma la conducta penalmente
reprochable.“…Los coautores son autores porque cometen el delito entre todos. Los
coautores se reparten la realización del tipo de autoría. Como ninguno de ellos
por si solo realiza completamente el hecho…todo lo que haga cada uno de los
coautores es imputable (extensible) a todo los demás…La fenomenología de la
co-delincuencia muestra que en la realización colectiva de un hecho no
siempre los actos literalmente ejecutivos
constituyen la parte más difícil o
insustituible y que, en cambio, el éxito del plan depende de todos…” (REVISTA
de DERECHO PENAL Nº 22 - CASO 99).13- Precisamente el COMPLICE, que es un concepto que el Legislador no
define expresamente, se obtiene por “descarte”, es decir la conducta que no
ingresa en el articulado anterior, pero coopera, es abarcada por la norma. Y
registra por imperio legal esa nota de accesoriedad, periferia y secundariedad,
que en las recursivas es un extremo por demás resistido, sin explicar realmente
el porqué de dicha posición.La ley imputada establece el término “aquiescencia” lo que significa aprobar o
consentir alguna cosa, por lo que esta Fiscalía afirma sin duda alguna, que se
ajusta a tal terminología un apoyo moral, que puede llegar a ser implícito, que
muestra la complacencia con el hacer delictivo, en otras palabras lo está
tácitamente autorizando. Y esa conducta ingresa en su reproche penal como
coautoría, o en la posición más favorable a los imputados (con severas dudas
respecto a alguno de ellos), por complicidad.Es un extremo que la Fiscalía niega enfáticamente, el esfuerzo demostrado
en los diversos escritos de Recursos (incluso de quien no constituía su Letrado
patrocinante), para establecer que José López con el hecho de ingresar en el
recinto y visualizar la escena completa ante sus ojos, es por ello no imputable.
Es más este constituye uno de los casos que más dudas causo a la suscrita (y
continua generando), pero no para determinar si era merecedor de reproche
penal, sino precisamente para determinar si era coautor o cómplice; y si bien se
optó en la requisitoria por el rol menos gravoso “in dubio pro reo”, en realidad el
mismo desde su posición jerárquica, tenía un verdadero co-dominio de los
hechos delictivos.-
NO APLICACIÓN DE CAUSA DE JUSTIFICACION
14- Por resultar uno de los argumentos esgrimidos por la Defensa, procede
ingresar al estudio de una de las causas de justificación, previstas en el Código
Penal.Artículo 28. (Cumplimiento de la ley)
“...Está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto, ordenado o permitido
por la ley, en vista de las funciones públicas que desempeña, de la profesión a
que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que le preste a la
justicia...”.Tal como establece la doctrina
“...Se ha dicho que no es propiamente una causa de justificación
independiente, sino que comprende genéricamente a todas ellas. El concepto
de ley a que se refiere debe ser concebido en sentido amplio, por lo que debe
entenderse no solo la manifestación de la voluntad del Estado, sino también
toda disposición general emanada del poder público dentro de la esfera de sus
atribuciones.
Contiene cuatro situaciones que veremos por separado:
A) Actos ordenados o permitidos por funciones públicas del agente. Toma en
cuenta la función pública que desempeña el agente de la conducta, como
casos de allanamiento, detenciones policiales, revisaciones por inspectores de
Aduana, municipales en el tránsito, etc.
B) Actos ordenados o permitidos en virtud del ejercicio de la profesión. Son los
legitimados por la profesión que desempeña quien los ordena o ejecuta, caso
de abogados, médicos, periodistas, lesiones deportivas, etc. (Sobre este tema,
in extenso: Cairoli, El derecho penal uruguayo y las nuevas tendencias
dogmático penales, tomo I, FCU, Montevideo, 2001, págs. 250 y ss.
C) Actos ordenados o permitidos en virtud de la autoridad de quien los ejerza.
Es el caso de la relación de superioridad doméstica o jerárquica, como padres
con hijos, patrones con empleados, maestros con discípulos, etc.
D) Actos ordenados o permitidos en mérito a la ayuda que se le presta a la
justicia. Son los casos del llamado arresto ciudadano , legislado en el artículo
121 del Código del Proceso Penal, que autoriza a cualquier particular a detener
a un sujeto que sorprenda infraganti delito...”
(PROFESOR DR. MILTON
CAIROLI MARTINEZ – CODIGO PENAL ANOTADO, CONCORDADO y
COMENTADO).Es evidente que el escenario donde nos posicionamos es el literal “A”, pero
precisamente es un hecho permitido, reducir o limitar la voluntad de los
detenidos con esposas EXCLUSIVAMENTE. Pero cuando ello se realiza en un
contexto donde los internos eran golpeados con puntapiés, sacados de sus
habitaciones mediante el accionamiento de un bomberito en minúsculos
recintos sin ventanas, golpeados dentro de las habitaciones, obligados a
permanecer durante largo tiempo en el patio, boca abajo, sin vestimentas
apropiadas en una fría noche invernal, realmente la condición de esposar e
inmovilizar, es en realidad el eslabón final de los tratos degradantes, que se
estaban infringiendo a las personas.- .
Porque como señala la doctrina “…Como se ha dicho con total claridad, "la
eximente de cumplimiento de un deber no entra en juego para amparar la
defensa de las personas de la Autoridad o sus agentes, sino para garantizar la
defensa del Derecho y de los intereses ajenos por los que debe velar la fuerza
pública…" (DERECHO PENAL URUGUAYO Tomo I - MILTON CAIROLI LA
LEY Uruguay).CONDUCTAS DESPLEGADAS
15- Respecto a las conductas desplegadas por los imputados en forma
específica, a fin de evitar un nuevo tratamiento de una realidad expresada, esta
Fiscalía se permite trascribir lo oportunamente detallado en el momento de la
requisitoria, que constituye el detalle del accionar de las dieciséis (16)
personas, respectos de las que se impetro su sujeción procesal en calidad de
autores o coautores:
“…a) R G golpea con puntapiés a los jóvenes L y R una vez reducidos y en el
piso.b) R, B, S, S, P, W G, O y P rodean al grupo de los adolescentes mencionados,
sofocándolos, sujetándolos y deteniéndolos indebidamente cuando ya tal
conducta no revestía ninguna necesidad.c) W G, B, E, P y C ingresan a la habitación Nº 1, donde estaban los internos D
D L y R D, quienes refieren haber sido objeto de apremios físicos (golpes)
dentro del recinto donde no hay cámaras y luego se aprecia en la secuencia el
retiro de sus pertenencias en una caja o similar.d) S, W G, B y P entre otros van a la habitación Nº 5, donde estaban los
internos N N y S R, lugar donde si bien algunos funcionarios invocan la
existencia de un foco ígneo de muy pequeña magnitud, es un extremo que
niegan los adolescentes, del cual no se evidenciaron vestigios en la inspección
ocular y que fundamentalmente niega el propio Director del Centro Riva. Así
posicionados en lo que se considera la ausencia de una llama igualmente se
acciono en el lugar, el extintor, en una minúscula habitación de donde una vez
egresados los internos, R presento convulsiones y N un episodio de su
patología de asma que requirió el uso de inhalador. Capítulo aparte que ya
ingresaría en un estudio más detallado no aplicable a esta instancia, merece el
hecho que como reseña Ramírez si bien llego la asistencia médica del SUAT,
no se le presto la misma porque se la obsto frente al procedimiento represivo
que se llevaba a cabo y el único paliativo para su estado fue mojarle el rostro.e) R entre otras conductas se evidencio colocando el pie sobre la espalda de L
y C se mantiene en esas secuencias a los pies de los jóvenes alerta a cualquier
movimiento.f) C toma violentamente a los adolescentes en el piso obligándolos a mantener
el rostro hacia el mismo, o sujetándolo sin una motivación real.g) W P, se desplazaba entre los jóvenes en actitud intimidante con los puños
cerrados, inclinando su cuerpo en varias oportunidades cuando estos estaban
en el piso en la secuencia dinámica.h) En este caso sin que nadie invocara la existencia de foco ígneo alguno,
también se acciono el extintor en la pieza Nº 7, donde estaban los internos F M
y R O, generando precisamente otro episodio de asma en el último de los
nombrados. C, B, R y G ingresaron a la habitación, apremiando según refiere
Ocampo físicamente a este el primero de los nombrados.i) P L propicio con los actos previos como fue la convocatoria o llamado a las
autoridades del Sindicato la confluencia del cumulo de personas, la
improvisada reunión sindical, y en definitiva el ambiente de desatención hacia
los internos y posteriormente como se evidencia en la secuencia fílmica, se
desplazó por todo el recinto prestando diversas colaboraciones materiales
directas…” (fs. 683 a 684).-
16- En referencia a las diez (10) personas, respecto de las cuales se requirió
su procesamiento en calidad de cómplices (en pronunciamiento esencial y
fácticamente mutable como ya se adelantó reiteradamente), su conducta fue de
colaboración
en
principio
de
menor
entidad,
pero
también
confluyo
inexorablemente al hacer delictivo, es así que:
a) D M y P G, en su condición ambos de jerarcas (SUB DIRECTOR del Centro
CEPRILI), ingresaron en una actitud particular al patio del módulo, como
estableciendo una suerte de supremacía frente a los jóvenes rodearon el grupo
que tenía reducido en el piso a los dos primeros internos y se desplazaron
entre los internos y los demás funcionarios, lo que se ve durante toda la
secuencia fílmica, colocando esposas el segundo de los nombrados y
advirtiendo los problemas respiratorios de dos de los jóvenes, ante la conducta
que había significado el accionar del extintor de incendio dentro de su
habitación.b) M M, permanece dentro del patio durante el episodio, y en el registro fílmico
a la hora 07:49:29, se agacha innecesariamente sobre los jóvenes que
permanecían en el piso, esposados e engrilletados, es decir con una nula
posibilidad de reacción, sin que se advierta la necesidad de tal conducta.c) N G, fue quien alcanzaba dispositivos de sujeción (esposas o grilletes),
desplazándose de una a otra parte del recinto, y vivenciando todas las
instancias de violencia.d) M M y E S, además de desplazarse por el recinto en actitud de respaldo, son
dos de los funcionarios que en la secuencia fílmica se los ve ingresando a la
habitación Nº 1, que como ya se adelantó, fue el lugar donde apremiaron
físicamente a los internos R D (que presento fractura de pieza dental – ver fs.
51) y D d L. Nótese que como ya se detalló en el literal “c” del numeral
antecedente, en esa misma habitación minúscula, cuya dimensiones están
establecidas en el registro grafico de fs. 941, ya estaban dentro, además de
los dos jóvenes, otros cinco funcionarios.e) M G, registró la conducta de permanencia en el lugar, y fue según aporte del
adolescente R, quien le alcanzo el extintor de incendios a B, para que fuera
accionado como “modalidad” de sacar a los internos de dos de las
habitaciones.f) V My José L, en sus roles de dirigentes sindicales de jerarquía y J G como
encargado de turno del CEPRILI, están dentro del recinto durante casi toda la
secuencia, incluso M estaba en la escena primaria en el grupo que rodearon a
los dos internos. Es claro que en sus respectivos roles de jerarquía, cada uno
en el área correspondiente, hacía que su sola presencia en el lugar, sin
cuestionar las conductas que vieron desplegar, constituyera una colaboración
moral, para la consumación de los hechos.17- Luego de establecer cual fue la conducta de cada uno de los imputados en
el desarrollo en los hechos, es necesarios posicionarnos en el contexto, porque
este es el que nos lleva al tipo penal requerido por la Fiscalía, y dispuesto en el
Auto de Procesamiento.No se desconocen los hechos antecedentes de un intento de fuga por
internos del Módulo B del CEPRILI, ni el daño provocado en la cámara ubicada
en el piso del Módulo C, extremo que se detalló en los dos primeros numerales
del pronunciamiento Fiscal; pero lo que es necesario establecer es que cuando
los funcionarios encabezados por R y B acceden al lugar, la reducción primaria
de los jóvenes con nula resistencia de estos, es una tarea que no insume más
de un minuto de tiempo.-
Luego de ello, y considerando otro minuto de tiempo para establecer que
todos los candados de las restantes habitaciones del Módulo estaban sin
detrimento (como efectivamente se verifico), ya se había controlado
primariamente la situación, y podía desarrollarse por otros canales. Incluso
resultando generoso en el otorgamiento temporal, porque atento al contingente
de personas en el lugar, era tareas (reducción de dos menores y verificación
del estado de las aberturas), que podrían realizarse simultáneamente sin
inconveniente alguno.Es allí donde se propina puntapiés a los dos primeros detenidos ya
inmovilizados, y se resuelve en una fría noche de invierno, comenzar a abrir las
habitaciones y sacar a todos los jóvenes para un patio abierto, donde muchos
de ellos escasos de prendas de vestir, debieron permanecer en el piso
inmovilizados boca abajo por más de treinta minutos. Para eso ingresaban
contingentes de varias personas en algunas habitaciones, verificándose
concretamente la fractura de una pieza dental respecto de quien invoco haber
sido apremiado físicamente, accionando un extintor dentro de dos de las
habitaciones, que hacía que los internos salieran casi desfalleciendo, lo que
ocasión crisis asmáticas en dos de ellos y convulsiones en un tercero, retirando
en cajas las pertenencias de los internos sin un motivo justificado, que no fuera
su sola y elocuente mortificación. Se pisaba a los internos ya reducidos, o se
los ajustaba violentamente en su posición para que permanecieran con el
rostro hacia el piso, prohibiéndoles mirar al rostro de los múltiples agentes que
se desplazaban apretadamente en el lugar.Es necesario puntualizar que quedo establecido que ingresaron al lugar
treinta y cinco personas por lo menos (que fueron los identificados), y si bien el
numero por sí solo no constituye el tipo penal, es claro que ello determino esa
conducta de mayor dominación, trato degradante y cruel al que las víctimas no
tenían la menor posibilidad de resistirse, que el conjunto de imputados, cada
uno desde su rol, permitió desarrollar sin mayores dificultades.18- Resulta necesario referirse al numeral 22.3 de la Ley 18.026, porque es
uno de los argumentos esgrimidos por los Letrados, para justificar las
conductas de sus patrocinados, ya que la norma establece expresamente que
no es Tortura todo dolor o sufrimiento “…que deriven únicamente de sanciones
licitas…”.Pero precisamente el contexto de hecho, tal como se explicitó ut-supra se
aleja claramente del concepto de “licitud”, y por eso no queda comprendido en
el marco legal citado.Dicho texto se establece claramente para respaldar la conducta acorde a
derecho, de quienes están a cargo de cualquier persona privada de su libertad
ambulatoria, PERO no es aplicable a quien directamente está violentando los
derechos de dichas personas.Si estas personas eran golpeadas físicamente, sometidas a la ausencia de
aire en sus pulmones por elementos químicos, arrojadas al piso, obligadas a
permanecer allí largo tiempo, pisadas, removidas de lugar injustificadamente,
anuladas en su voluntad más mínima porque no se les permitía mover el rostro
del piso, el hecho final de que se les colocara esposas o grilletes, no puede ser
abstraído de todo el contexto, y es el último eslabón de la cadena de un
accionar que en su conjunto, se ajusta al concepto de tratamiento cruel,
inhumano o degradante.Como detalle de las condiciones en que se encontraban los adolescentes, en
particular frente al accionamiento en dos habitaciones distintas del extintor de
incendios, resulta ilustrativo el aporte de los propios imputados, que varios de
ellos refieren que presentaron dificultades respiratorias o irritación de la
mucosa, lo que los determinaba a alejarse del lugar donde se concentraba el
químico o incluso a salir puntualmente del patio. Los agentes si podían paliar el
mal propio, pero los internos carecían de opción alguna, y si pretendían mover
la cabeza o incorporarse parcialmente, precisamente en el instinto humano de
“buscar aire”, eran violentamente corregidos en su posición por algunos de los
que circulaban en forma aleatoria por el lugar.19- Por ser otro de los argumentos defensistas, es dable puntualizar, que
claramente el escenario de autos no se ajusta al régimen excepcional de
coparticipación criminal, previsto en el artículo 65 del Código Penal.
Primero, porque no estamos asistiendo a una hipótesis de muchedumbre
enardecida, sino a un conjunto de funcionarios públicos, muchos de ellos de
larga trayectoria y cargos de jerarquía, que necesariamente estaban
preparados para la emergencia. Extremo que a estar a sus dichos, constituye
una realidad de los distintos Centros de larga data, por lo que necesariamente
sabían manejar el contexto, y voluntariamente, es decir con dolo, actuaron
conjuntamente, imponiendo los actos de tortura sobre los jóvenes internos, que
les habían sido confiados para cumplir medidas socio educativas.Segundo porque para asistir a la hipótesis legal, es necesario posicionarnos,
ante un mayor números de sujetos, que se encuentran aleatoriamente en un
espacio físico sin existencia de ningún acuerdo previo, desconociéndose entre
sí, con características heterogéneas y compuesto por individuos de diversas
edades, sexos y grado de cultura; extremo que claramente nos coloca en un
punto distante del conjunto de imputados.CONCLUSIONES
Solo restaría decir que una de las recursivas transitan una línea de
pensamiento, que se considera tan lesiva como el acto mismo, argumentando
que como la realidad de los Centros es de carencia, por “...vicios de estructura
y construcción...”, los jóvenes con facilidad “...destruían las instalaciones y con
las mismas fabricaban armas y cortes caseros, con los cuales se lastimaban
entre ellos y a los funcionarios y recientemente lograron autoevadirse...”. Que
ello determino que en varios casos “...no se escatimaran hechos de extrema
violencia y vulneración de los derechos de los adolescentes...”, y como han
ocurrido otros episodios que catalogan de mayor gravedad, lo llevaría en su
interpretación a “minimizar” los hechos de obrados (fs. 879 a 871).Esta Fiscalía se permite disentir categóricamente frente a ello, una conducta
repetida, no se convalida o se legaliza, los hechos en estas actuaciones están,
y si no logramos visualizarlos como lo que son: “graves”, que se trata de
TORTURA, cometida dentro de un Centro, que debía cumplir los parámetros de
las medidas socio educativas respecto de los adolescentes que el sistema le
había confiado, desarrollado el accionar por un numero de veintiséis (26)
imputados, todos funcionarios públicos y que requieren el reproche del Estado,
realmente el concepto de justicia se aleja de las actuaciones.Por último es necesario concluir, que el tipo penal aplicado, aunque resulte
lesivo su nome juris según las argumentaciones defensistas, es la normativa
vigente en nuestro ordenamiento, para la situación de hecho probada.Por los fundamentos de hecho y de derecho ut – supra expresados, a criterio
de este Ministerio correspondería desestimar los recursos interpuestos.-.
POR TODO LO EXPUESTO ESTE MINISTERIO SOLICITA:
1- Que se tenga evacuado en tiempo y forma los traslados conferidos.2- Que no se haga lugar a los recursos de Reposición interpuestos.-
3- Que se franquee la Apelación ante el Tribunal que por turno corresponda,
ante el cual se demanda por el mantenimiento del Auto Nº 1592/2015, en
todos sus términos.- (A.U.)
Montevideo, 25 de setiembre de 2015.-