CAUSA: “MENINATO, Rolando s/ Infracción Ley 24.051” (nº 22000164/11) OBJETO: INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN Señora Juez: Lucas Omar BEIER, apoderado de la querellante ASOCIACIÓN DE PESCADORES ARTESANALES DE LA RÍA DE BAHÍA BLANCA abogado, inscripto en el T° 52, F° 813 C.S.J.N, Legajo Previsional N° 077060-0, C.U.I.T. e Ingresos Brutos N° 23-28063048-9, I.V.A. Responsable Monotributista, con domicilio procesal constituido en calle Entre Ríos nº 183 de la ciudad de Bahía Blanca, respetuosamente digo: I. OBJETO Que en legal tiempo y forma vengo a interponer recurso de apelación (art. 449 CPPN) contra la resolución de fecha 29 de mayo incompetencia en de razón 2015 de la por la materia, cual declara solicitando a su la Ecxma. Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca revoque la misma y ordene proseguir ante sus estrados con la secuela de éste juicio. II. FUNDAMENTOS a) Contrariamente a lo que sostiene S.S. la Justicia Federal Penal de Bahía blanca resulta competente para entender en el juzgamiento de los delitos denunciados e investigados en esta causa. En nada obstaculiza la correcta determinación de la competencia penal federal la existencia de una acción colectiva por daño ambiental en la justicia provincial, pues aquel proceso en el que se pretende el cese de la contaminación y la reparación integral del daño ambiental y esta causa se procura la 1 represión del delito de envenenamiento, adulteración o contaminación de modo peligro para la salud mediante la utilización de residuos peligrosos. Ello resulta relevante a la hora de analizar los alcances del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Schröder, Juan y otros c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daño ambiental”, S. 759. XLVII, CSJN, 01/08/2013, judicial en el pues la regulación ordenamiento ambiental de la competencia de la ley 25.675 resulta absolutamente inaplicable a un caso de juzgamiento de una conducta ilícita tipificada por la ley 24.051 en sus arts. 55 y sig., tornándose de ese modo todo el resolutorio judicial en un texto vacuo, carente de motivación y de justificación legal. Contrariamente la Jueza Federal de Bahía Blanca es competente por los siguientes motivos: Competencia por la materia: La conducta ilícita denunciada por esta querella y que se investiga en la causa ha sido y es cometida a diario en el Puerto de Ingeniero White, mediante vertidos e inmisiones que contaminan el mar. Resulta evidente entonces que la primer regla de competencia a aplicar en el caso es el Código Procesal Penal de la Nación que en su artículo 33 dice: “El juez federal conocerá: …1°) En la instrucción de los siguientes delitos: …b) Los cometidos en aguas, islas o puertos argentinos;…” Y no modifica esta regla el hecho que el puerto hubiere sido provincializado tal como ya lo ha establecido la Corte Nacional en: “Derrumbe Muelle Continental Puerto Ibicuy s/ av. de causas”, CSJN, 10/07/2013, (elDial.com AA81E8) diciendo: “La juez federal declinó su competencia a favor de la justicia ordinaria de Gualeguaychú, con base en 2 el dictamen fiscal según el cual los hechos encuadrarían en los tipos penales de daños o estragos (artículos 183 y 187 Y siguientes sometido del a Código Penal), jurisdicción ocurrieron provincial en y un las lugar personas involucradas son sujetos públicos provinciales, por lo que su juzgamiento corresponde a la justicia ordinaria, ya sea por la materia, el lugar y las personas … Yendo al fondo de la cuestión, el Código Procesal Penal de la Nación estableció, en su artículo 33, inciso b, que los jueces federales conocerán en los delitos cometidos en los puertos argentinos… En el año 1989, la ley de Reforma del Estado descentralizó la Administración General de Puertos y cedió esta facultad a las provincias (ver Anexo 1, punto 1, ley 23.696), pero retuvo el poder de policía sobre las terminales portuarias, el cual es ejercido por la Prefectura Naval Argentina … V.E. estableció que no obstante la provincialización de los puertos, no puede soslayarse que el poder de policía de seguridad que ejerce la Prefectura Naval Argentina sobre terminales portuarias tiene su origen y fundamento en la salvaguarda del normal desarrollo de las funciones marítimo ámbito específicas y de transporte a este esto interprovincial específicamente conservado, aquéllas, federal- respecto, y una e que es el comercio internacional el potestad Estado de ha control (Fallos: 330:128 y 323:189, entre otros).” (Del Dictamen del Procurador Fiscal, compartido por la CSJN) Adunando los argumentos de la competencia federal en razón de la materia y teniendo en cuenta que el articulo 1° de la ley 24.051 dice: “La generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos quedarán sujetos a las disposiciones de la presente ley, cuando se tratare de residuos generados o ubicados en lugares sometidos a jurisdicción nacional o, aunque ubicados en territorio de una provincia estuvieren 3 destinados al transporte fuera de ella, o cuando, a criterio de la autoridad de aplicación, dichos residuos pudieren afectar a las personas o el ambiente más allá de la frontera de la provincia en que se hubiesen generado, o cuando las medidas higiénicas o de seguridad que a su respecto fuere conveniente disponer, tuvieren una repercusión económica sensible tal, que tornare aconsejable uniformarlas en todo el territorio de la Nación, a fin de garantizar la efectiva competencia de las empresas que debieran soportar la carga de dichas medidas.” Vemos aquí entonces dos motivos más para rechazar la pretensión de incompetencia de la Juez Federal; 1°) La generación, manipulación y disposición de los residuos peligrosos se realiza en un ámbito de jurisdicción nacional y pueden afectar el ambiente más allá de la frontera de la provincia, y 2°) la magnitud económica de los intereses en juego pues los costos del cese de la conducta delictual (evitar seguir vertiendo tóxicos al mar) y los de la reparación eventuales de los efectos modalidades, son del delito, temas que como exigen así sus medidas higiénicas y de seguridad de gran magnitud y que escapan a la posible regulación de un solo estado provincial. Téngase presente que, como bien lo aclara la propia CSJN, en la demanda civil que el suscripto impulsa, no se ha invocado la interjurisdiccionalidad, hecho que no ocurre en la presente causa, en la cual de las pruebas producidas surge que se ha encontrado sustancias tóxicas en especies migratorias. El testigo Guillermo Fidalgo declaración de fecha 22/3/2013 afirma que en la “…Tenemos un proyecto de investigación sobre tortugas marinas que hay también en el estuario, donde también se determinó la presencia de metales pesados en dichos reptiles marinos, pero es muy difícil comprobar dónde se contaminó porque la tortugas nadan por todos los mares del mundo…”. El informe 4 de resultados del Análisis Fisicoquímicos de Producto, realizado por el Instituto de Análisis FARES TAIE, a pedido de ROUCOMAR S.R.L. de Ingeniero White, sobre muestras de Pescadilla entera congelada, y que corre en la hoja 1004 donde dan como resultado la presencia en altas proporciones de MERCURIO, ZINC y PLOMO y el Estudio de Metales Pesados en camarón y langostino en donde confirman la presencia de CADMIO, PLOMO, ARSENICO Y MERCURIO en los crustáceos (fs. 1000/1003), asimismo obra en el expediente prueba documental que certifica que se encontró metales pesados en Saraquita, Cynoscionguatucupa y Micropogoniasfurnieri (Pescadilla de Banco y Corvina Rubia). La Dra. Andrea C. López Cazorla, docente titular del Departamento de Bilogía, Bioquímica y Farmacia de la UNS, en el libro “Ecosistema del Estuario de Bahía Blanca” publicado por el Instituto Argentino de Oceanografía en el año 2004 dice: “El estuario de Bahía Blanca, al igual que otras áreas protegidas como lagunas y zonas costeras, cumple una función muy especial en la biología de los peces, dado que se comporta como área de alimentación y cría. Este estuario es uno de los ambientes protegidos más importantes de la costa de la Provincia de Buenos Aires en cuanto a dimensiones y utilización como área protegida. “La flucutaciones estacionales de las poblaciones de peces, en este tipo de ambiente, se producen por numerosas primordial. El causas, siendo incremento la del temperatura número de el factor especies e individuos está directamente relacionado con el aumento de la temperatura del agua, registrándose el mayor número de especies en verano y el menor en invierno. Si bien la mayoría de ellas son aptas para el consumo humano sólo cinco de ellas son las que presentan mayor interés económico en la 5 región. Estas son: pescadilla, corvina, gatuso, lenguado y pejerrey. “La pescadilla una amplia distribución (Cynoscionguatucupa) presenta geográfica, desde 22º 35’ S en Brasil, hasta 42-43 º S, en Argentina (Cordo, 1986). A lo largo de toda la distribución es explotada comercialmente (Haimovici et al., 1989); Cosussea provincia de Buenos Aires, Cordo et al (1986). y Forcineti En la (1988) mencionan que su captura es más abundante en la zona sur y la flota costera de arrasteros en portones es la que mayor regularidad se dedica a ella… “De acuerdo al índice ganado-somático calculado por López Cazorla (2000 a) en ejemplares obtenidos en la región y comparados con estudios realizados por Cassia (1986) con materia capturado en área costera entre los 38 y 39º S se ha podido concluir que esta especie inicia su periodo de reproducción a partir de octubre y se extiende hasta principios de abril, con dos estaciones o picos de puesta, la más importante de octubre a noviembre y la segunda y menos importante, durante febrero-marzo. Cassia (1986) menciona que la talla a partir de la cual el 100% de los individuos está sexualmente maduros corresponde a la de 40 cm de lt. Estos resultados permiten interpretar que esta especie desova fuera del estuario y que sus huevos y larvas son trasladados por las corrientes de marea. Estos individuos permanecen en la región hasta sus primeros meses de vida, los que transcurren a lo largo del verano y del otoño. El estado adulto, a lo largo del año, presenta dos picos de abundancia, el primero durante abril-mayo y el segundo, y más importante, en agosto-septiembre. Se considera que el estadío adulto ingresaría a la región para alimentarse y recuperarse luego de la reproducción. 6 “El comportamiento que presenta la pescadilla en esta región coincide con lo mencionado por otros autores como Wilk (1979) y Castello, (1986) para otras especies de la misma familia, que se congregan a lo largo de la costa externa del estuario durante el periodo de reproducción” “...La Corvina se distribuye desde Varacruz, México (20º 21’N) hasta el Rincón, en Argentina (41º S). …La corvina presente un comportamiento pescadilla…inmediaciones desove con la del estuario subsiguiente deriva semejante existe de al un huevos y de la área de larvas haeelinteior del mismo. A partir de junio los juveniles de edad 0+ abandonan la región. “El gatuso (Mustelusschmitti) se distribuye desde Río de Janeiro, Brasil (22º S), hasta la Patagonia, en Argentina (47º S) y en profundidades desde la costa hasta no más de 120m, al menos en el extremo sur de su distribución (Coussea y Perrotta , 1998)… “ El lenguado (paralichthysorbignyanus) se distribuye desde Río de Janeiro, Brasil, hasta el Golfo de San Matías en Argentina (Fabré y Días de Atrarloa, 1996). Dentro del estuario presenta una amplia distribución espacial. “ El pejerrey (Odonthestesargentinensis), se distribuye desde Brasil hasta Rawson, Argentina..Es probable que realice migraciones en primavera tardía-verano desde las costas fines del mar hacia salobres de estuarios y albuferas, con reproductivos.” (Todo lo resaltado en negrita me pertenece) Claramente López Cazorla afirma que las cinco especies de peces de mayor importancia económica y que son capturadas para consumo humano dentro y fuera del estuario, migran entre mar abierto (desde 7 el Sur de Brasil hasta Rawson) y el estuario durante sus distintas épocas reproductivas y los vertidos de residuos peligrosos que se imputan a las denunciadas contaminan, adulteran y envenenan su hábitat. Esto lenguado, una quiere corvina, decir un que pejerrey una o pescadilla, un gatuso que un es capturado fuera de las 12 millas de la zona costera de la provincia o en la costa del sur de Brasil o de Rawson, posiblemente haya nacido y se haya alimentado los primero meses de su vida en la zona interna del estuario. Y que si ese pez se alimentó con crustáceos, cangrejos, o sardas contaminados por mercurio, plomo, cromo y cadmio (todas sustancias tóxicas presentes en el ambiente del estuario), por efecto de la bioacumulación, al momento de ser capturado en la provincia de Río Negro tendrá en sus músculos e hígado esas sustancias tóxicas, poniendo en peligro la población de otras provincias y hasta de otros países. Al efecto cabe reiterar que el fallo “Scröeder” en donde la CSJN declaró la competencia ordinaria, lo hizo en base a que el objeto del proceso es el saneamiento del estuario y los actores no denunciaron que la contaminación sea más allá de las 12 millas, por lo que el CSJN entendió que el saneamiento debía realizarse dentro de la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires. Pero la conducta típica penada por la ley de residuos peligros y que es objeto de investigación en la presente causa es contaminar el ambiente poniendo en riesgo la salud pública, y la interjurisdiccionalidad exigida por la CSJN para estos casos, no es que el ambiente dañado se encuentre en más de una jurisdicción, sino que el peligro para la salud pública se extienda a más de una jurisdicción. Parece lógico y razonable que sea el Estado Nacional el competente en este proceso, cuando por efecto de 8 la contaminación dentro del estuario necesariamente ser verá afectada la calidad de corvinas o pescadillas capturadas, por ejemplo, en la Provincia de Río Negro. La Resolución PGN n° 31/10 transcripta por la jueza dice: “Instruir a los señores fiscales con competencia penal que integran el Ministerio Público Fiscal de la Nación para que adopten los criterios sostenidos por la Procuración General y la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes citados en los considerandos y, en consecuencia, en las acciones penales que deriven de la comisión de los delitos tipificados en el cap. IX de la ley 24.051, postulen la competencia federal o local según que las sustancias, mencionadas en las leyes 24.051 y 25.612, pudieran o no afectar a las personas o al medio ambiente más allá de los límites de la provincia” (el resaltado me pertenece) Es decir, el criterio es más amplio que los establecidos en las contiendas civiles de la ley 25675, dado que no solo interesa para determinar la competencia federal que se afecte al medio ambiente más allá de los límites provinciales, sino que se suma la posibilidad que se afecte también a las personas. Si se contamina un hábitat de especies de peces migratorias que reproducción y bioacumulación capturados en la utilizan alimentación, en la dichos esa peces, plataforma estacionalmente contaminación los Argentina cuales o para provoca luego dentro del son mar territorial de otra provincia, es evidente que existe la mentada interjurisdiccionalidad. De no ser así la Resolución 31/10 hubiese sido más clara, declarando la competencia federal, únicamente cuando se afecten ríos, lagunas o mares que sus límites naturales se encuentren dentro de dos o más provincias. 9 Reitero, el citado fallo “Shröeder, tal como transcribe la jueza, tiene por objeto la recomposición del ambiente (ver último párrafo del considerando 1_a) de la resolución atacada), lo cual no ocurre en esta causa, la cual tiene como objeto la persecución penal de los supuestos responsables del delito denunciado. Por INCOMPETENCIA cometido lo del dentro expuesto, fuero del solicito federal territorio dado se que portuario revoque el y delito las la es especies contaminadas y de consumo humano, migran fuera del estuario más allá de las 12 millas, poniendo en peligro no solo a la población local, si no a la de todo el territorio argentino. b) Con respecto a la opinión o consideración de la sra. Jueza del pedido del Fiscal General del cese del vertido de sustancias tóxicas, ésta parte también se agravia por los siguientes motivos: En primer lugar, si la jueza se iba a declarar incompetente, no debió haber emitido ninguna consideración al respecto, pero más allá de esto y en relación a las opinión vertidas, si bien es cierto que el objeto de la demanda civil colectiva iniciada por el suscripto en mi carácter de apoderado de un grupo de pescadores artesanales coincide parcialmente con el pedido del Fiscal General, dicha coincidencia es inevitable y necesaria. El objeto del derecho penal no es aplicar una pena, el objeto del derecho penal es desalentar determinadas conductas con la amenaza de una pena en el caso que se ejecute la conducta no deseada por el legislador. Es decir, si no se quiere que se mate, se sanciona al que mata, si no se quiere que se robe, se sanciona al que roba. 10 La aplicación de una pena, es prácticamente el fracaso del derecho penal, dado que implica que su amenaza, no ha surtido efecto. En la presente causa, tal como fuera denunciado oportunamente y surge del acta del CCyM de 2009 agregado a fs. 998/999, el delito se comente en forma constante, creciente, continua y flagrante. Es decir, en este momento las empresas están arrojando sustancias ambiental del tóxicas estuario y de empeorando las la especies situación endémicas o migratorias de la zona. Dada la importancia probatoria a los efectos de demostrar el carácter de ALCANTARILLA o SUMIDERO con el que es tratado el estuario, transcribo a continuación fragmentos de la mencionada Acta nº 137 del Comité de Control y Monitoreo (CCyM) del 27 de Octubre de 2.009: “…a) Dentro de éste último (ambiente acuático) nos referiremos específicamente al estuario de Bahía Blanca por constituir un ambiente de altísima y progresiva agresión contaminante … c) EL TOTAL DE LOS LIQUIDOS CLOACALES QUE GENERA LA POBLACIÓN DE BAHÍA BLANCA SE VUELCA AL ÁMBITO INTERIOR DEL ESTUARIO SIN TRATAMIENTO ALGUNO, no resultando difícil estimar el volumen vertido. Considerando que en Bahía Blanca el 83% de los domicilios cuentan con tales servicios y que el consumo de agua de red –excluido el demandado por las industrias- se diariamente algo sitúa en 2,5m3/seg. más de 1,5 se m3/seg. concluye –esto es que unos 120.000m3/día acceden al estuario interior continuamente., d) LA CARGA CONTAMINANTE resulta de lo más variada. Existen numerosos trabajos de investigación que lo comprueban que se adjuntan a la presente. Vale sin embargo señalar el ingreso permanente de varias especies de metales pesados, entre ellos cadmio y mercurio, que además de su presencia en agua 11 y sedimentos, se han detectado en peces de interés comercial y consumo masivo….Finalmente creemos que se han reunido suficientes elementos de juicio para afirmar que, cuando menos el ambiente interior del Estuario de Bahía Blanca está sufriendo una agresión ambiental progresivamente creciente por su incapacidad de dilución frente a la magnitud en calidad y cantidad de las especies contaminantes. e) los riesgos ambientales derivados de esta Ante situación, el Comité de Control y Monitoreo en ejercicio de sus funciones esenciales y en representación del sentir de la población de Bahía Blanca reclama con urgencia a las máximas autoridades políticas competentes el adecuado tratamiento de este vector contaminante con la mayor urgencia posible”. (El subrayado me pertenece) Dicha Acta está suscripta por representantes de la Municipalidad, Ambientalistas, la UTN, Sindicato de la UNS, Asociaciones Industrias Químicas y Petroquímicas, entre otros. A Resolución toda esta 208/2010 contundente firmada por el prueba, se Ministro suma de la Asuntos Agrarios, Ariel Fabián Franetovich y publicada el 19/10/10 en el Boletín Oficial Nº 26460 que dice: “…Que de los estudios científicos-técnicos realizados por esta Autoridad en la Ría de Bahía Blanca, se desprende que el incremento del polo industrial ha provocado una disminución del producto de la pesca...” Y si bien una autorización administrativa, como es la de la Autoridad del Agua de la Provincia de Buenos Aires, no convierte en legítima la actividad de las denunciadas, si es que se demuestra el daño, lo cierto es como ya se ha manifestado la ley provincial de pesca prohíbe arrojar sustancias nocivas (Definido por la Real Academia Española arrojan como las Dañoso, empresas pernicioso, denunciadas 12 perjudicial) son y sustancias lo que tóxicas (Definido por la Real Academia Española como: Perteneciente o relativo a un veneno o toxina, y Veneno es definido como: Sustancia que, cantidades, incorporada es capaz a de un ser producir vivo graves en pequeñas alteraciones funcionales, e incluso la muerte) Es decir, según la declaración testimonial de la Dra. Sandra Elizabeth Botte de fecha 20 de marzo de 2.013, investigadora del Instituto Argentino de Oceanografía, los elementos estudiados se pueden clasificar en esenciales o no esenciales, los segundos no son requeridos para el metabolismo de los seres vivos, dentro de ellos, el mercurio, cadmio, plomo y cromo, son tóxicos per se, sin importar el nivel de concentración. Consecuentemente arrojar Plomo, Cromo, Cadmio y Mercurio está prohibido en el Estuario Local, porque genera un peligro inminente en la salud pública, pero asimismo el resto de las sustancias nocivas (hierro, zinc, cobre, níquel, etc.) también está prohibida, porque la acumulación en proporciones mayores a las encontradas en forma natural en un ambiente o peces para consumo humano, se convierte en tóxica y consecuentemente riesgosa para la salud. Es decir, no hacer lugar a la medida solicitada por el Fiscal, es permitir, pese a tener certeza científica que las sustancias que arrojan están, cuanto menos, generando un peligro a la salud pública, si no es que ya se ha generado directores un daño continúen concreto, cometiendo que un las empresas delito, o fracasando sus el derecho penal, no solamente porque no se ha podido disuadir que se cometa el delito, sino además porque pese a todo el esfuerzo realizado por esta parte querellante, fiscalía, y científicos que han aportado con sus estudios y declaraciones testimoniales, la justicia permite que se siga delinquiendo. 13 Siguiendo la lógica propuesta por la jueza en su ejemplo del narcotraficante que es avisado que se le va a allanar la casa. No hacer lugar a la medida solicitada, es similar a que una mujer haga una denuncia por violencia de género, presente prueba de los golpes, ofrezca testigos, fotos, videos de su esposo golpeándola, y la justicia penal no dicte una prohibición de acercamiento, porque esa misma señora le inició una demanda en el fuero de familia de exclusión de hogar. Por supuesto, no escapa a esta parte que dictar una medida contra las empresas multinacionales del Polo Petroquímico es más difícil que hacerlo contra un simple ciudadano que golpea a su esposa, por las implicancias económicas y sociales que podría llegar a provocar, pero la decisión judicial no debería tener como sustento o base lo posible, dictar, imposible, sino que dificultoso debería o fundarse fácil en de la la medida justicia y a el derecho, y tener por finalidad la protecciones de los bienes que el pueblo a través de sus legisladores y constituyentes ha intentado salvaguardar. Claramente dice: “El juez podrá el artículo adoptar 23 desde del el Código inicio Penal de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes ... El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos,...” por lo que ningún impedimento legal existe en otorgar la medida solicitada por el fiscal y que ésta parte querellante ratifica. c) Con respecta a audiencia solicitada por el Fiscal General, también coincido que dicha medida debería ser tomada por el juez en lo contencioso administrativo a cargo de la demanda civil, pero siendo la materia penal ambiental extremadamente compleja, y teniendo la experiencia 14 de la causa que tramita en este mismo departamento judicial caratulada “Bornemann, Jorge Alfredo – Moretti, Norberto Luis s/ap. Auto de procesamiento en c. nº 402/98 (JF 2) `Bornemann. s/Inf. Art. 55 Ley 24.051, la cual se inició en el año 1.998 y aún no ha comenzado el juicio, considero y así lo pido en mi carácter de apoderado de la parte querellante, que la justicia debería intentar llegar a una solución del conflicto penal de un método más rápido y eficaz, tal cual lo autoriza el CPP con el instituto del juicio abreviado, con el atenuante en cuanto al derecho de defensa en juico y prohibición de autoincriminación que la jueza teme violar, que lo que solicita el fiscal y adhiere ésta parte, no es el reconocimiento de los denunciados de la comisión de los delitos, ni la aceptación de penas, sino que lo que se pretende es el compromiso de los denunciados de adecuar arrojados su sistema al estuario productivo o cloaca para no que los contengan residuos sustancias tóxicas o nocivas. III. PETITORIO Por lo expuesto, solicito a al Excma. Cámara que revoque la resolución atacada, decretando la competencia federal. PROVEER DE CONFORMIDAD QUE SERÁ JUSTICIA. 15
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