1 Resolución de 29 de julio de 2015 de la Sección Segunda del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por un particular contra unas conductas de las que es responsable la empresa Sistemas Virtuales de Aprendizaje, S.L. La Sección estimó la reclamación declarando que las conductas reclamadas infringen la norma 22 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL (publicidad comparativa). Resumen de la Resolución: Kumon Instituto de Educación de España, S.A. vs Sistemas Virtuales de Aprendizaje, S.L. (“Kumon Google Adwords”) “Huawei Ascend G7” Resolución de 29 de julio de 2015 de la Sección Segunda del Jurado por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por un particular contra unas conductas de las que es responsable la empresa Sistemas Virtuales de Aprendizaje, S.L. La resolución se pronunció en relación con las siguientes conductas: i) Adquisición y uso del término “Kumon” como palabra clave en el servicio de referenciación de Google, de tal forma que, cuando el usuario introduce en el cajetín de búsqueda el término “Kumon”, en la lista de resultados aparece referenciada la página web de la reclamada (www.smartick.es) en la que se ofrecen servicios de enseñanza on-line, servicios que la entidad reclamante también presta offline; ii) Uso del término “Kumon” en anuncios insertados en la página web de la reclamada y en los que se vierte la siguiente afirmación: “Smartick es mucho más flexible y didáctico que Kumon”; uso del término “Kumon” como palabra clave que al insertarse en el cajetín de búsqueda provoca que entre los resultados aparezcan un anuncio en el que se afirma que “Kumon Math ¿Cansado de Métodos Tedioso?” Justo debajo de esta afirmación aparecía la página web de la reclamada y la siguiente afirmación “Smartick o Kumon. Prueba un divertido método on-line”). El Jurado entendió que la adquisición y uso de una marca como palabra clave en el servicio de referenciación de Google por parte de un tercero no supone el uso de dicha marca en el marco de una comunicación publicitaria en aquellas hipótesis en las que la marca no aparece después en anuncio o enlace alguno del tercero. Por esta razón, el Jurado concluyó que esta conducta queda fuera del ámbito objetivo de aplicación del Código de Autocontrol. Por otro lado, el Jurado estimó la reclamación presentada por Kumon Instituto de Educación de España, S.A., contra la conducta relativa al uso del término “Kumon” en anuncios insertados en la página web de la reclamada y en los que se vertía la siguiente afirmación: “Smartick es mucho más flexible y didáctico que Kumon” y uso del término “Kumon” como palabra clave que al insertarse en el cajetín de búsqueda provocaba que entre los resultados apareciese un anuncio en el que se afirmaba que “Kumon Math ¿Cansado de Métodos Tedioso?” Justo debajo de esta afirmación aparecía la página web de la reclamada y la siguiente afirmación “Smartick o Kumon. Prueba un divertido método on-line”). En particular, el Jurado entendió que ambos mensajes publicitarios eran supuestos de publicidad comparativa. Sin embargo, concluyó que la calificación como “tedioso” del sistema de enseñanza de Kumon, así como la calificación del método Smartick como “más flexible y didáctico” en comparación con Kumon, no constituyen características objetivas y verificables de los servicios de enseñanza objeto de comparación, por lo que declaró que la publicidad infringía en este punto la norma 22 del Código de Autocontrol. 2 Texto completo de la Resolución: Kumon Instituto de Educación de España, S.A. vs Sistemas Virtuales de Aprendizaje, S.L. (“Kumon Google Adwords”) En Madrid, a 29 de julio de 2015, reunida la Sección Segunda del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por Dª. María José Morillas Jarillo para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la empresa Kumon Instituto de Educación de España, S.A. contra una conducta de la que es responsable la empresa Sistemas Virtuales de Aprendizaje, S.L. emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 14 de julio de 2015, la empresa Kumon Instituto de Educación de España, S.A. (en adelante, “Kumon”) presentó un escrito de reclamación contra una conducta de la que es responsable la empresa Sistemas Virtuales de Aprendizaje, S.L. (en adelante, “Smartick”). 2.- La reclamación se dirige contra las tres siguientes conductas: i) Adquisición y uso del término “Kumon” como palabra clave en el servicio de referenciación de Google, de tal forma que, cuando el usuario introduce en el cajetín de búsqueda el término “Kumon”, en la lista de resultados aparece referenciada la página web de la reclamada (www.smartick.es) en la que se ofrecen servicios de enseñanza on-line, servicios que la entidad reclamante también presta off-line; ii) Uso del término “Kumon” como palabra clave que, al insertarse en el cajetín de búsqueda, provoca que entre los resultados aparezcan anuncios en los que se insertan referencias al término “Kumon” junto a un vínculo con el nombre de dominio www.smartick.es, propiedad de la empresa reclamada, que al activarse conduce a la página web de la reclamada; iii) Uso del término “Kumon” en anuncios insertados en la página web de la reclamada y en los que se vierte la siguiente afirmación: “Smartick es mucho más flexible y didáctico que Kumon”; uso del término “Kumon” como palabra clave que al insertarse en el cajetín de búsqueda provoca que entre los resultados aparezcan un anuncio en el que se afirma que “Es algo tedioso para los niños” (aludiendo al sistema de enseñanza de Kumon”). Además, en los anuncios insertados en la página web de la reclamada se realiza también una comparación entre el precio ofrecido y el porcentaje de presencialidad exigido a los alumnos en los respectivos sistemas de enseñanza de ambas empresas. En adelante, nos referiremos conjuntamente a las tres conductas como la “Publicidad Reclamada”. 3.- Según expone en su escrito de reclamación, Kumon considera que la Publicidad Reclamada contraviene los artículos 20 y 21 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol 3 (en adelante, el “Código de Autocontrol”) así como los artículos 5, 12 y 9 de la Ley de Competencia Desleal. En efecto y en primer lugar, a juicio de la entidad reclamante la adquisición y uso del término “Kumon”, que es objeto de una marca registrada de la que Kumon es titular, como palabra clave en el servicio de referenciación de Google constituye un uso indebido de la marca Kumon por parte de la entidad reclamada. La razón, según la reclamante, es que, de ese modo, Smartick se aprovecha indebidamente de la reputación de que goza la marca Kumon para atraer a internautas y el tráfico hacia su propia página web. En segundo lugar, la reclamante sostiene que la aparición de anuncios en los que, junto al término “Kumon”, se inserta un vínculo con el nombre de dominio www.smartick.es, propiedad de la empresa reclamada, cuando el usuario inserta en el cajetín de búsqueda de Google el término “Kumon”, y que al activarlo conduce a la página web de la reclamada, es también un uso abusivo de la marca Kumon por las mismas razones que el caso anterior. Finalmente, la reclamante considera que tanto el uso de la marca Kumon en anuncios insertados en la página web de la reclamada y en los que se vierte las siguiente afirmación: “Smartick es mucho más flexible y didáctico que Kumon” como el uso del término “Kumon” como palabra clave que al insertarse en el cajetín de búsqueda provoca que entre los resultados aparezca un anuncio en el que se afirma que “Es algo tedioso para los niños” (aludiendo al sistema de enseñanza de Kumon) constituyen un supuesto de publicidad denigratoria y engañosa. Denigratoria ya que, a su juicio, el adjetivo “tedioso” tiene una clara connotación negativa y está dirigido a desprestigiar el método Kumon y ensalzar el de la reclamada. Engañosa pues, según argumenta, con tales afirmaciones se distorsiona tanto la decisión del consumidor final sobre si contratar los servicios de Kumon como el concepto que éste tiene de la marca Kumon. A todo ello, la reclamante añade, además, que la comparación entre el precio ofrecido y el porcentaje de presencialidad exigido a los alumnos en los respectivos sistemas de enseñanza (Smartick y Kumon) que se hace en la página web de la reclamada afecta al carácter distintivo de la marca Kumon, que se afirma notoria en España. Al respecto, la reclamante señala que ambos sistemas de enseñanza son muy distintos, que las características comparadas no son representativas y vienen determinadas por muchos factores que la reclamada silencia en sus anuncios. Todo lo cual, según concluye la reclamante, diluye el prestigio y notoriedad de la marca Kumon, ya que los anuncios presentan al sistema de enseñanza de Kumon como si de un sistema genérico y común se tratara y supone un grave obstáculo para conservar la reputación de que goza la marca Kumon. Por todo ello, Kumon solicita al Jurado que ordene el cese de la Publicidad Reclamada por ser contraria a los artículos 20 y 21 del Código de Autocontrol. 4.- Trasladada la reclamación a Smartick, ésta presentó escrito de contestación con fecha 23 de julio de 2015. En el citado escrito, la reclamada hace constar, con carácter previo, que Smartick no es socio de Autocontrol y que, por tanto, no le vinculan las resoluciones dictadas por el Jurado de la Publicidad. En segundo lugar, la reclamante acredita mediante acta notarial y manifiesta en línea con lo dispuesto en el artículo 13.2 apartado final del Reglamento del Jurado de la Publicidad (en adelante, el “Reglamento del Jurado”), que ha cesado unilateral, voluntariamente y de buena fe en el uso del término “Kumon” en el texto de los anuncios que aparecen en el resultado de la búsqueda dirigiendo a la página web www.smartick.es, cuando en el cajetín del buscador se introduce el término “Kumon”. 4 Así, pues, según sostiene la reclamada, la presente controversia se ciñe exclusivamente a la cuestión de si la adquisición y uso del término “Kumon” como palabra clave en el servicio de referenciación de Google por parte de Smartick es una conducta lícita. Y eso es lo que el Jurado ha de resolver. Al respecto, la reclamada concluye, en primer lugar, que esta conducta no constituye una infracción de la marca Kumon, puesto que, a su entender, no afecta a las funciones de la marca tales como la función de indicación del origen empresarial, la de inversión y la de distintividad, que son los requisitos que tanto la jurisprudencia comunitaria como la de nuestro país exigen para que pueda apreciarse una violación de marca en estos casos. Primero, porque, según la reclamada, los anuncios de Smartick que aparecen al realizar la búsqueda en Google no sugieren la existencia de un vínculo entre Smartick y Kumon. De hecho, afirma la reclamada, el término “Kumon” ni siquiera aparece en tales anuncios. Además, sigue argumentando la reclamada, el internauta puede advertir claramente, a la vista del enlace promocional y del mensaje comercial que lo acompaña (y que, no en vano, está coloreado y separado de los resultados naturales de la búsqueda), que Smartick es un tercero que nada tiene que ver con Kumon. Segundo, porque los anuncios de Smartick no suponen, a juicio de la reclamada, ningún obstáculo para que Kumon use su marca como lo hace y la reclamada acredita. Finalmente, la reclamada argumenta que los anuncios de Smartick no reducen ni afectan a la capacidad distintiva de la marca Kumon, ni tampoco menoscaban o diluyen su supuesta notoriedad, por cuanto que Smartick ofrece un servicio diferenciado y con unas características distintas. Los anuncios, afirma la reclamada, simplemente ofrecen una alternativa a los servicios ofrecidos por Kumon. En segundo lugar, la reclamada afirma que esa conducta tampoco constituye un supuesto de publicidad ilícita o de competencia desleal, habida cuenta de que según nuestros tribunales, la aplicación de la normativa de marcas es preferente a la aplicación de la normativa contra la competencia desleal. Además, añade, el uso de la marca Kumon como palabra clave no equivale sin más a un uso publicitario de la marca, y respalda su argumento en un pronunciamiento judicial del Juzgado de lo Mercantil y de la Marca Comunitaria de Alicante. Y, en todo caso, según sostiene la reclamada con apoyo en una sentencia del TJUE, su uso con el objetivo de proponer una alternativa a los servicios ofrecidos por Kumon no supone aprovechamiento alguno de la marca Kumon, pues los servicios ofrecidos, dice la reclamante, son muy distintos, por lo que su uso en esas circunstancias constituye un uso leal en el sector de servicios de enseñanza. II.- Fundamentos deontológicos. 1.- Antes de emitir una resolución sobre el fondo del asunto planteado ante este Jurado, debe advertirse que tal y como se desprende de las alegaciones recogidas en el escrito de contestación de la reclamada, Smartick, se ha comprometido por escrito a cesar de manera definitiva en el uso del término “Kumon” en el texto de los anuncios que aparecen en el resultado de la búsqueda dirigiendo a la página web www.smartick.es, cuando en el cajetín del buscador se introduce el término “Kumon”. 5 A este respecto, debe recordarse que el artículo 13 del Reglamento del Jurado señala en su apartado segundo que “no se tramitarán reclamaciones sobre anuncios que no se hubieran difundido en los doce meses anteriores. Tampoco se tramitarán aquellas reclamaciones que la reclamada acepte y se comprometa por escrito a cesar de manera definitiva la publicidad cuestionada”. En consecuencia, en aplicación del precepto que acabamos de reproducir, el Jurado constata la existencia del compromiso de cese antes expuesto y, en consecuencia, no se pronunciará acerca de esta conducta que la reclamante imputa a la reclamada en la reclamación formulada. La presente controversia y las conductas imputadas por la reclamante a la parte reclamada sobre las que el Jurado ha de pronunciarse son, pues, las dos siguientes: i) Adquisición y uso del término “Kumon” como palabra clave en el servicio de referenciación de Google por parte de Smartick, sin que luego dicho término sea utilizado en los enlaces patrocinados y anuncios de Smartick que ofrece Google como resultado de la búsqueda cuando se introduce aquel término en el cajetín de búsqueda; ii) Uso del término “Kumon” en anuncios insertados en la página web de la reclamada y en los que se vierte la siguiente afirmación: “Smartick es mucho más flexible y didáctico que Kumon”; uso del término “Kumon” como palabra clave que al insertarse en el cajetín de búsqueda provoca que entre los resultados aparezcan un anuncio en el que se afirma que “Es algo tedioso para los niños” (aludiendo al sistema de enseñanza de Kumon”). 2.- También debemos referirnos con carácter preliminar al hecho de que la parte reclamada no ostenta la condición de asociada al sistema de autodisciplina o autocontrol del que el Jurado forma parte y que así lo ha hecho valer en su contestación a la reclamación. Así las cosas, en la medida en que el escrito que ha dado origen al presente procedimiento se dirige contra una empresa que no es socia de Autocontrol ni se encuentra por otros motivos vinculada al Jurado, la presente resolución carece de carácter vinculante para la misma. A este respecto, debe indicarse que como en el resto de los organismos de autorregulación publicitaria existentes en todos los países del entorno UE, y con el fin de crear sistemas abiertos a la sociedad, el Jurado de la Publicidad tiene encomendada la resolución de aquellas controversias que le sean presentadas por cualquier persona física o jurídica con un interés legítimo, contra piezas publicitarias tanto de empresas asociadas como de terceros. Sin embargo, las resoluciones que dirimen tales controversias sólo tienen fuerza vinculante para los asociados, que voluntariamente han manifestado su adhesión al Código de Autocontrol que rige los pronunciamientos del Jurado. Por el contrario, frente a una entidad como el anunciante, no adherida al sistema de autodisciplina, esta resolución constituye una mera opinión, no vinculante, sobre la corrección ética y deontológica de la campaña publicitaria en cuestión, emitida por expertos en la materia. En todo caso, no puede desconocerse que la mayor parte de las resoluciones que emite este Jurado son cumplidas de forma voluntaria incluso por aquellas empresas que no tienen la condición de asociadas al sistema. Probablemente este hecho se explique por la reconocida 6 fuerza moral de que gozan tales resoluciones. Esta fuerza moral se derivaría del acreditado y reconocido prestigio de los miembros del Jurado, y del respaldo legal otorgado al sistema de autodisciplina o autocontrol, tanto a nivel comunitario (véase el Considerando 18, y los artículos 6 y 8 de la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa; Considerandos 32, 40, 49 y 51 y artículos 16 y 17 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, de comercio electrónico) como a nivel estatal (véase la Exposición de Motivos de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad); previsiones normativas a las que se ha sumado el reconocimiento explícito de los códigos de conducta y el fomento de la autorregulación introducidos por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre en la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal (véase su nuevo Capítulo V), así como por Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (véase su Exposición de Motivos y su artículo 12). Con toda probabilidad, es esta misma fuerza moral la que explica también la coincidencia sustancial existente entre los dictámenes y resoluciones del Jurado y las decisiones de Jueces y Tribunales en aquellos casos en los que, de forma consecutiva, los mismos hechos han sido conocidos por éstos. 3.- Aclaradas todas esta cuestiones previas, y entrando ya en el fondo del asunto, la reclamante sostiene, en primer lugar, que la adquisición y uso del término “Kumon”, que es objeto de una marca registrada de la que Kumon es titular, como palabra clave en el servicio de referenciación de Google, vulnera el artículo 20 del Código de Autocontrol, pues a su juicio constituye un uso indebido de la marca Kumon por parte de la entidad reclamada. A este respecto, debemos recordar que la parte reclamada se ha comprometido a cesar en el uso de la palabra Kumon en aquellos enlaces patrocinados y anuncios de Smartick que aparecen en el buscador Google cuando en el cajetín de búsqueda se introduzca dicho término. Una vez que se ha producido el compromiso de cesación en relación con la conducta descrita, y que por lo tanto la marca Kumon no aparecerá en los enlaces patrocinados y en la publicidad de Smartick que arroje el buscador como resultado de la búsqueda al introducir el término “Kumon”, dicha marca ya no será utilizada en el marco de una comunicación publicitaria de la reclamada y por tanto, la adquisición y el uso como adword del término “Kumon” (sin que, insistimos, dicho término se refleje después en los enlaces patrocinados y anuncios que aparezcan en el resultado de la búsqueda), constituye una cuestión relativa a la eventual infracción de un derecho de marca que, en la medida en que la eventual infracción, en caso de existir, no se produciría en el marco de una comunicación publicitaria, cae fuera del ámbito de aplicación del Código de Autocontrol. En efecto, el Código de Autocontrol define su ámbito de aplicación con los siguientes términos: “Estas normas deontológicas se aplican a toda actividad de comunicación publicitaria tendente a fomentar, de manera directa o indirecta y sean cuales fueren los medios empleados, la contratación de bienes o servicios, o el potenciamiento de marcas y nombres comerciales”. Sin embargo, la adquisición y uso de una marca como palabra clave en el servicio de referenciación de Google por parte de un tercero no supone el uso de dicha marca en el marco de una comunicación publicitaria en aquellas hipótesis en las que, como sucede en el caso que nos ocupa, la marca no aparece después en anuncio o enlace alguno del tercero. Y, por esta razón, puede concluirse que la conducta que estamos examinando (una vez que se ha producido el compromiso de cesar en el uso del término “Kumon” en los enlaces y anuncios de Smartick que ofrezca el buscador cuando se introduzca dicho término en el cajetín de búsqueda) queda 7 fuera del ámbito objetivo de aplicación del Código de Autocontrol. Y, en consecuencia, el Jurado no puede emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión planteada; a saber, la compatibilidad de dicha conducta con el citado Código de Autocontrol. 4.- En segundo lugar, la reclamante sostiene que el uso del término “Kumon” en anuncios insertados en la página web de la reclamada y en los que se vierte la siguiente afirmación: “Smartick es mucho más flexible y didáctico que Kumon”, y el uso del término “Kumon” como palabra clave que al insertarse en el cajetín de búsqueda aparece entre los resultados un anuncio de Smartick en el que se afirma que “Es algo tedioso para los niños” (aludiendo al sistema de enseñanza de Kumon) resultan también incompatibles con el Código de Autocontrol. A este respecto, debe hacerse constar que la primera conducta que la reclamante imputa a la reclamada ha quedado acreditada mediante acta notarial. También la segunda, pero no exactamente en la forma en la que la reclamante afirma en su escrito de reclamación. En efecto, según consta en el acta notarial aportada por la reclamante, Smartick usó el término “Kumon” como palabra clave y al insertarse en el cajetín de búsqueda de Google aparecía un anuncio en el que Smartick afirmaba lo siguiente: “Kumon Math ¿Cansado de Métodos Tediosos?” Y justo debajo de esta manifestación aparecía la página web de la reclamada y la siguiente afirmación: “Smartick o Kumon. Prueba un divertido método on-line”. Pues bien, lo primero que conviene señalar es que las dos conductas descritas pueden calificarse de mensajes publicitarios. Al efecto, basta recordar que la afirmación “Smartick es mucho más flexible y didáctico que Kumon” aparece en un anuncio inserto en la propia página web de la reclamada. Y por lo que a la segunda afirmación se refiere (“Kumon Math ¿Cansado de Métodos Tediosos?”), ésta se vierte en el texto de un anuncio realizado por Smartick que aparece entre los resultados de la búsqueda al introducir el término “Kumon” en Google. Así lo reconoce la propia reclamante (pp. 3 y 4 del escrito de contestación). Además, a juicio del Jurado, ambos mensajes publicitarios objeto de análisis constituyen supuestos de publicidad comparativa, pues en ellos se entabla una comparación entre los servicios del reclamante y los de la reclamada a la que se alude explícitamente tanto en el primer anuncio (“Smartick es mucho más flexible y didáctico que Kumon”) como en el segundo (“Kumon Math ¿Cansado de Métodos Tediosos?”). De acuerdo con la norma 22 del Código de Autocontrol, que regula la publicidad comparativa: “La publicidad comparativa, directa o indirecta, deberá respetar los requisitos expuestos seguidamente: a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o satisfacer las mismas necesidades. b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio. c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional garantizada, la comparación sólo podrá efectuarse con otros productos de la misma denominación. d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido. e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por las normas 14, 20 y 21 del presente Código engaño, denigración y confusión y explotación de la reputación ajena”. Pues bien, resulta evidente que la calificación como “tedioso” del sistema de enseñanza de Kumon, así como la calificación del método Smartick como “más flexible y didáctico” en 8 comparación con Kumon, no constituyen características objetivas y verificables de los servicios de enseñanza objeto de comparación, por lo que la publicidad infringe en este punto la norma 22 del Código de Autocontrol. Por las razones expuestas, la Sección Segunda del Jurado de Autocontrol ACUERDA 1º.- Declarar que, en relación con las conductas relativas al uso del término “Kumon” en enlaces patrocinados y anuncios de Smartick que ofrece “Google” al introducir dicho término en el cajetín de búsqueda, se ha producido un compromiso de cesación por parte de la reclamada. 2º.- Declarar que la conducta consistente en la mera adquisición y uso del término “Kumon” como adword, sin que posteriormente dicho término aparezca en los enlaces patrocinados y anuncios de Smartick que ofrece Google al introducir dicho término en el cajetín de búsqueda, excede el ámbito de aplicación del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol. 3º.- Estimar la reclamación presentada por Kumon Instituto de Educación de España, S.A. contra la conducta descrita en el fundamento deontológico 4 de la presente resolución, de la que es responsable la empresa Sistemas Virtuales de Aprendizaje, S.L. 4º.- Declarar que las conductas reclamadas y descritas en el Fundamento 4 infringen el artículo 22 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol. 5º.- Instar al anunciante el cese de las conducta reclamadas y descritas en el Fundamento 4 de la presente Resolución.
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