1 LAS FUNCIONES DEL ESTADO1 La teoría tradicional supone que todas las funciones estatales, con independencia del órgano encargado de cumplirlas, son necesariamente legislativas, ejecutivas o judiciales. Sin embargo, dentro del mismo pensamiento burgués occidental, se advierte que hay cometidos estatales que no pueden en rigor lógico clasificarse dentro de los tres anteriores; tal como ocurre por ejemplo con la función electoral, realizada por los ciudadanos que, siendo de naturaleza estatal, no puede decirse que sea de carácter ejecutivo. Lo propio acontece con la función fiscalizadora, controladora, de vigilancia o de revisión, que no puede decirse que sea de naturaleza ejecutiva. Para el pensador francés BORDEAU, las funciones del Estado serían principalmente dos: la gubernamental o política, por medio de la cual el Estado tomaría las grandes determinaciones, las que crean la fisonomía de una gestión política. Tal función sería ejercida por el órgano legislativo, pero no siempre y necesariamente porque, como sería el caso colombiano, el Presidente puede actualizarla eventualmente cuando actúa en virtud de las atribuciones del art. 150 num. 10 de la Const. Pol., según el cual, el Congreso puede delegar en el Gobierno ciertas funciones que le corresponden como legislador y por tal razón puede tomar decisiones que tienen un contenido político o gubernamental. Existe además, en el caso colombiano, una misión de tipo político, no ya delegada sino inmanente, en la medida en que la Constitución directamente se la otorga, como sucede en los artículos 212 (Estado de Guerra Exterior) y Emergencia (215) y Estado de Conmoción Interior (213). Al lado de la función gubernamental habría otra administrativa o meramente ejecutiva, por medio de la cual el Estado no habría más que dar desarrollo pleno a las implicaciones prácticas de las decisiones que se han tomado (políticas o gubernamentales) y esa es la función ejecutiva (administrativa). Tal función ejecutiva o administrativa abarca la labor desplegada por los jueces. En síntesis, con criterio liberal, podría decirse que el Estado se encarga de desplegar las siguientes funciones: Legislativa, Ejecutiva o Administrativa, Judicial, Fiscalizadora o de Vigilancia, Planificadora y Electoral. FUNCIÓN LEGISLATIVA2 1 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999, páginas 161 y s.s. 2 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999, páginas 162 y s.s. 2 De acuerdo con la teoría tradicional, a la función adscrita al Parlamento o Congreso, le compete la expedición de normas jurídicas de carácter general, que son aplicables a todos los individuos de un Estado, en tanto que tales normas son impersonales y abstractas. Su órgano propio, el Parlamento (Congreso, dieta, etc.), es el cuerpo representativo de la opinión nacional. El Parlamento en sus orígenes, en Inglaterra, fue una Asamblea compuesta por los señores (laicos y eclesiásticos), cuya convocatoria fue impuesta por éstos al rey para votar por sí mismos las contribuciones que deberían hacer para atender a los gastos de los monarcas. Como puede inferirse, ab initio fue una institución representativa pero no popular. Después se le agregó la representación de los burgos3 y condados. La cámara originaria, entonces, empezó a conocerse con el nombre de la Cámara de los Lores y la recientemente creada empezó a llamarse Cámara de los Comunes. En los días que precedieron a la Revolución Francesa de 1789, Luis XVI se ve precisado a convocar a los Estados Generales. El Estado Llano entonces, se reúne por separado del clero y de la nobleza. Como puede apreciarse, en tal momento histórico fue necesario, porque parte de la monarquía, ceder a las pretensiones de la burguesía, pero la nobleza, que aún no estaba totalmente liquidada, continúa reuniéndose. El sistema bilateral, en sus orígenes, se explica por la necesidad de otorgar representación a clases sociales diferentes, pero conservado el poder su carácter aristocrático, y fue así como durante el siglo XIX en las monarquías europeas que compartían el poder con el Parlamento, se estableció al lado de la Cámara aristocrática o de la nobleza, una cámara plebeya, es decir, de la burguesía. El bicameralismo se ha visto avalado por alguna de estas razones: para dar representación a la nación en su totalidad y a cada uno de los Estados miembros de la federación (como por ejemplo en los Estados Unidos de Norteamérica, donde existe la Cámara de Representantes y el Senado; en Suiza, el Consejo Nacional y el Consejo de los Estados), o para dar a la nobleza una representación diferente a la del pueblo común y corriente (por ejemplo en el mencionado caso inglés), o para dar representación a las personas que se agrupan en profesiones como manifestación de la producción de la riqueza y en general de las fuerzas económicas, sistema que defiende la existencia de una cámara que represente a la nación y la otra a los gremios –articulación de intereses-, tal como ocurrió en la Italia fascista, en la España falangista y como se pretendió establecer en Colombia con el proyecto de reforma constitucional abanderado por Laureano Gómez en 1953; o finalmente, con el argumento de que la Cámara Alta, constituida generalmente por personas de mayor edad y con un período de funciones más dilatado, posee elementos de mayor ponderación y seriedad en el estudio y aprobación de las leyes, frenando de paso las precipitaciones, además de que el hecho de la existencia de las dos cámaras es un obstáculo lo suficientemente fuerte como para cerrar la posibilidad de que se aprueben leyes despóticas. 3 Burgo: Aldea pequeña dependiente de otra principal. 3 Sin embargo, asistimos a un proceso de paulatina desustanciación del bicameralismo, o bien porque desaparece la cámara nobiliaria, como sucedió por ejemplo en Noruega, Dinamarca y Francia, cuando fue abolida por la Asamblea Nacional durante la Tercera y Cuarta República, aunque después de 1958 se restituyó el Senado, pero ya despojado de su carácter aristocrático; o bien porque la Cámara Alta se ha convertido en una institución meramente simbólica, como en Inglaterra donde la Cámara de los Lores sigue siendo exclusivamente aristocrática pero sin papel político real, o asimilando la Cámara nobiliaria a la burguesa, borrando sus distinciones para que formalmente sean diferentes, pero en el fondo práctico, tales diferencias son inexistentes. Puede ser, por ejemplo, igualando la elección de sus miembros, para que se haga en forma directa, igualando sus períodos, igualando el régimen salarial de sus integrantes, etc. Como se ha dicho de entrada, al Parlamento o Congreso se le ha adscrito la función legislativa, función que se actualiza a través de los siguientes pasos: Iniciativa: es la presentación del proyecto de ley, puede estar en manos del Parlamento, por intermedio de sus miembros; del ejecutivo a través de sus secretarios o Ministros; de otros organismos estatales y, se dan también las iniciativas de carácter popular. (Artículos 154, 155 y 156 Const. Pol.). En la actualidad, la tendencia se orienta a que las iniciativas de mayor trascendencia han ido quedando privativamente en manos del Ejecutivo, especialmente en lo relacionado con aspectos económicos, fiscales, financieros, de Planes de Desarrollo Económico y Social, etc. Publicación del proyecto: Según el numeral 1 del artículo 157 de la Const. Pol., “Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes: 1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva”. Discusión: realmente no es más que la deliberación en comisiones y en plenarias de las cámaras, para determinar los pro y los contra del proyecto, con miras a su aprobación o improbación. Se concreta en los debates que debe experimentar todo proyecto para convertirse en ley. La aprobación: es la aceptación del proyecto discutido. Se suelen exigir mayorías comunes y en ciertos casos especiales, pero generalmente es de la mitad más uno del quórum. (Numerales 2 y 3 del Artículo 157 de la Const. Pol.), (Art. 165 Const. Pol.). La sanción constitucional: (numeral 4 del Art. 157 Const. Pol.) (Art 189 num. 9 Const. Pol.), (Art. 165 Const. Pol.). Es la aceptación del proyecto ya aprobado por las cámaras, dada por el Jefe de Estado o de Gobierno, con la finalidad de elevarlo a la categoría de ley. Pero tal jefe puede abstenerse de impartirla con base en las facultades de veto y de objeción. (Arts. 165, 166 y 167 Const. Pol.) La objeción radica en la atribución de quien sanciona, de negarse a ello porque estime que el proyecto adolece de fallas de inconstitucionalidad o porque crea que es inconveniente. Puede ser total o parcial. 4 El veto implica que el proyecto se cancela definitivamente sin posibilidades de insistencia de las cámaras, como sí existen frente a las objeciones. Este es el sistema de los Estados Unidos, pero allí los congresistas pueden fusionar proyectos. La promulgación: (Art. 189 numeral 10 Const. Pol.). Consiste en la inserción de la ley, una vez sancionada, en el Diario Oficial, con miras a que sea conocida por sus destinatarios. La iniciación de la vigencia: es el momento en que la ley empieza a regir por partes en la medida en que va siendo conocida dentro del territorio y, el sincrónico que prescribe que la ley, empieza a regir el mismo día en todo el territorio del Estado. En Colombia, como regla general, empieza a regir dos meses después de su publicación; sin embargo, la misma ley puede decir cuando empieza a regir, o autorizar al Gobierno para que éste lo determine. La fuerza normativa de la ley, es decir, su vigencia, termina cuando la norma en cuestión es retirada del ordenamiento jurídico en la forma prevenida en la Constitución de cada Estado (generalmente a través de la expedición de una ley posterior contraria, declaratoria de inconstitucionalidad), o cuando todo el sistema de legalidad es defenestrado por medio de una revolución triunfante. Sin embargo, normalmente, esta labor jusfaciente suele sufrir una crisis hipertrófica repudiada por teóricos de múltiples corrientes de pensamiento como por ejemplo se lee en el Tao Te King “Cuantas más leyes y órdenes se promulguen, tanto más infractores habrá de ellas”, o en (“Historia de la estupidez humana”… la complejidad de leyes y decretos, el desarrollo excesivo y a menudo terrible de párrafos, cláusulas, subcláusulas y precedentes, codificados o sin codificar, parece haber creado un terreno extremadamente fértil y apto para el desarrollo de una verdadera maraña de estupidez”, o incluso desde la orilla de las pretensiones absolutistas con Richelieu en Francia. Con respecto a la ley, máximo producto del legislador, en términos generales existen dos posibilidades de asumirla: o como voluntad general, o bien como voluntad, interés o ideología de clase o expresión contradictoria de la lucha de clases. Más allá de estos dos esquemas generales, es posible mirarla desde una perspectiva formal u orgánica y también desde un punto de vista material, sustancial o de contenido. Desde la perspectiva formal u orgánica, ley es toda decisión emanada del órgano que según la Constitución del Estado, tiene la facultad para ello; precisamente por ser órgano legislativo, bien sea que contenga un precepto general, una decisión de carácter individual, un acto administrativo o un acto jurisdiccional. Materialmente se entiende por ley todo acto del poder público que posee en sí mismo el carácter intrínseco de tal, con independencia del individuo o corporación que lo dicta. Estas disposiciones con carácter intrínseco de ley pueden encontrarse en las leyes de carácter formal que expide el órgano legislativo o en otras formas que puede revestir la ley, especialmente en decretos que por autorizaciones especiales puede expedir el jefe del Ejecutivo. En este sentido material, la ley se 5 caracteriza por su generalidad y abstracción; es decir, que después de haber sido aplicada a un caso concreto sobrevive para ser aplicada nuevamente a otros de la misma naturaleza, mientras no sea derogada o declarada inconstitucional y, además por su obligatoriedad para todos. Plenarias y comisiones Con miras a actualizar su actividad jusfaciente, los órganos legislativos se dividen en plenarias y comisiones. El trabajo en las comisiones reviste gran importancia en tanto que siendo recintos reducidos, sus debates se cumplen, generalmente en forma más técnica y cualificada (su trabajo es tan importantes que, por ejemplo, en los Estados Unidos ni siquiera se suele verificar el quórum en la plenaria, salvo petición de algún congresista). Las plenarias sólo tenían sentido cuando los medios de comunicación social no habían alcanzado el suficiente desarrollo y perfeccionamiento. Además, como los órganos legislativos normalmente tienen asignados muchos cometidos, los proyectos que no tienen grandes implicaciones políticas, son pasados a la ligera. En Colombia, desde 1945, se vio la importancia de las comisiones permanentes, llegándose a la conclusión de que los debates serios si no se efectuaban allí, no se darían nunca, porque en las plenarias ya juegan otras consideraciones; pero, esto no ha sido más que un proyecto, porque las comisiones no han sido ajenas a los vaivenes políticos y porque sus miembros, generalmente, no tienen la cualificación ni la información necesarias. Inviolabilidad e inmunidad La labor parlamentaria ha estado rodeada de algunas garantías encaminadas a salvaguardar su independencia. Tales garantías, en lo fundamental son: la inviolabilidad de las opiniones y la inmunidad puramente criminal. De no existir la inviolabilidad, los miembros del órgano legislativo, no podrían exteriorizar sus opiniones como voceros del interés público. La inmunidad pretende impedir que el Gobierno utilice a funcionarios de la Rama Judicial para que adelanten investigaciones criminales contra los miembros del órgano legislativo que le sean opositores. A través de tal garantía se pretende pues, defender a la institución misma, más que beneficiar en particular al parlamentario y, por ello, sería injurídica la renuncia individual a ella. 6 FUNCIÓN EJECUTIVA O ADMINISTRATIVA4 Consultar en el texto de José Iván Ortiz (Aproximación al Estado) (PÁG. 167) De acuerdo con la teoría tradicional, a la función ejecutiva compete la realización del cumplimiento de las leyes. Ya se había anotado que en la teoría clásica, la función ejecutiva, de inferior calidad a la legislativa, debía estar siempre de acuerdo con la ley en tanto que ésta era la manifestación de la voluntad nacional. Actualmente, la naturaleza crecientemente técnica y compleja de los asuntos que competen al Estado, hace que el ejecutivo tenga cierta primacía sobre el legislativo y esto se materializa en la gran cantidad de autorizaciones extraordinarias que el legislador se ve precisado a otorgar al ejecutivo. En el caso colombiano, el Presidente, cabeza del ejecutivo, fue contemplado en la Constitución de 1991, no sólo como suprema autoridad administrativa, sino también como Jefe de Estado y Jefe del Gobierno. Esa tendencia, motivada en el monopolio económico, que requiere no sólo de la centralización sino del robustecimiento de la labor de decisión, hace ya dudoso el principio de equilibrio de poderes públicos. Desde el punto de vista de la ejecución o de la administración, el Estado desarrolla una “actividad permanente, concreta y práctica tendiente a la satisfacción de las necesidades inmediatas del grupo social y de los individuos que lo integran” (Manarienoff). La actividad administrativa se expresa a través de actos y hechos concretos de los gobernantes preordenados a la cabal realización de un fin contemplado en la ley o previsto en forma directa en la propia Constitución. A través de los mencionados actos se exteriorizan las facultades concedidas por el ordenamiento jurídico a las personas portadoras de una investidura pública, mientras que los hechos radican en las actividades o acciones mismas del gobernante, encaminadas a lograr la efectividad del acto, para que alcance su fin previsto. Se considera que son órganos que adelantan la función administrativa los que tradicionalmente se han conocido como integrantes de la rama ejecutiva: reyes, presidentes, ministros, secretarios, gobernadores, alcaldes, etc. CLASES DE PODER EJECUTIVO5 4 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999, páginas 167 y s.s. 7 El ejecutivo puede ser monocromático, cuando el jefe de gobierno es una sola persona: presidente, rey, emperador, etc.; dual, cuando una persona y un cuerpo colegiado o gabinete cumplen tales funciones (típico de las formas de régimen parlamentarias); directorial o plural, cuando la cabeza de la rama ejecutiva está en manos de varias personas con idénticas atribuciones, como el triunvirato; convencional, cuando las personas que encabezan el ejecutivo son numerosas, presídium soviético, por ejemplo. Los actos realizados al interior de la actividad administrativa se materializan por medio de decretos, resoluciones, reglamentos; contratos, tales actos concretan en forma directa, sin necesidad de deliberaciones. Pero en Colombia, constitucionalmente se considera que acuerdos y ordenanzas son de carácter administrativo. En Colombia, igualmente, se entiende que función ejecutiva y función gubernamental son locuciones sinónimas. GOBIERNO6 El término gobierno, entre nosotros sinónimo de ejecución, ha sido entendido en diferentes formas: como totalidad de la acción estatal, como órganos encargados de tomar las decisiones de corte político, como la totalidad del ejecutivo, como jefe del ejecutivo y su colaborador específico inmediato, etc. En la medida en que la función ejecutiva conlleva, una labor insomne7 del Estado, preordenada a la prestación de los servicios públicos, al respeto, adquiere especial significado la existencia de diferentes mecanismos encaminados a la estructuración del cuerpo de funcionarios públicos. Precisamente, en relación con los procedimientos utilizados para la conformación de la burocracia, viene al caso mencionar someramente las teorías conocidas como la democracia jacksoniana, del spoil system y de la carrera administrativa. De acuerdo con la democracia jacksoniana8, hacer parte del gobierno aquilata las virtudes cívicas, convierte a los individuos en mejores ciudadanos, en suma, perfecciona y hace virtuosas a las personas. 5 Ibídem. 6 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999, páginas 169 y s.s. 7 Insomne: falto de sueño o desvelado. 8 Democracia Jacksoniana. Filosofía política estadounidense posterior a la Democracia Jeffersoniana. la «democracia jacksoniana», que permitió la participación política de sectores más 8 Precisamente, por lo anterior, la cúspide de la administración debe disponer de la herramienta práctica del libre nombramiento y remoción como procedimiento idóneo que garantiza la posibilidad siempre abierta de llevar al gobierno al mayor número posible de ciudadanos. Según el spoil system9, la clave de la marcha de los asuntos públicos radica en que el gobierno debe ser bueno para todos, pero es imprescindible, además, que la fronta burocrática se reserve para los amigos políticos. Finalmente, la tesis de la carrera administrativa10 persigue que el funcionario público se rija por un estatuto legal previamente establecido, que consagre sus deberes y derechos, que le brinde amplios de la sociedad, fue continuada por los posteriores presidentes, republicanos o demócratas. Andrew Jackson (séptimo presidente de los Estados Unidos) consolidó la democracia estadounidense con la introducción del sufragio universal (1830). 9 Spoil system: De Wikipedia, la enciclopedia libre En ciencia política, la expresión inglesa spoil system describe una práctica por la cual los partidos políticos del gobierno distribuyen a sus propios miembros y simpatizantes cargos institucionales y posiciones de poder. Si bien la línea general de este comportamiento político tiene sus bases en el sistema de clientelismo político, la expresión spoil system no implica primeramente una connotación negativa, o la idea que tal distribución de cargos sea necesariamente abusiva. En otras palabras, se trata de una expresión moralmente neutra que describe una práctica formalmente reconocida y abiertamente aplicada, en determinados periodos históricos, tanto en los Estados Unidos como en otros países. Este sistema tiene como principal característica, no vincular al personal en forma permanente. El origen del término deriva de la frase "to the victor go the spoils" ("al vencedor va el botín"), acuñada a inicios del siglo XIX en el noreste norteamericano. En Estados Unidos el spoil system, deja de existir con la Acta Pendleton de 1883(en honor a su principal promotor el senador George Pendleton), lo que supone desde esa fecha, la utilización de un sistema neutral basado en criterios de igualdad y de mérito para acceder a un cargo público. En Gran Bretaña, unas décadas antes con la Order in Council de 21 de mayo de 1855, se aplasta el sistema de botín al desarrollar procesos selectivo, basados en el principio de mérito. 10 La carrera administrativa: Surge la carrera administrativa como una respuesta al inveterado vicio clientelista de la clase política colombiana que ha visto siempre en la burocracia una fuente de enriquecimiento económico y de obtención de mayor poder político. Con la implementación de la carrera administrativa se busca que accedan a la administración las personas mejor capacitadas y que se ascienda en el escalafón por méritos y no por componendas o manejos políticos. A fin de lograr estabilidad en los cargos públicos el funcionario de carrera sólo puede ser desvinculado porque se obtenga una evaluación negativa en cuanto a su desempeño funcional, evaluación que 9 estabilidad en el cargo en tanto se mantenga apegado a las previsiones respectivas, que le ofrezcan escalafonamiento, etc. Entonces, el Gobierno propio del Estado como forma de organización política específica que se implanta en contextos históricos sociales desarrollados desde la modernidad, en buena medida se apoya en la presencia de una burocracia destinataria de críticas demoledoras; pero que también, ha contado con analistas que le han resultado mucho más favorables en sus juicios, y, tal es el caso de Hegel11 que alcanza a percibirla como “estado general” que resguarda los intereses generales basándose en la dicotomía Estado (interés general) y sociedad civil (intereses privados) haciéndole corresponder a ella la función mediadora entre ambos. debe ser presentada por su superior inmediato, o por el hecho de haber violado gravemente el régimen disciplinario; todo lo anterior sin menoscabo de aquellos casos especiales determinados por la ley (artículo 125 Const. Pol.). (Página web de la Universidad de Antioquia). 11 Georg Wilhelm Friedrich Hegel (Stuttgart, 27 de agosto de 1770 – Berlín, 14 de noviembre de 1831), filósofo alemán nacido en Stuttgart, Wurtemberg, recibió su formación en el Tübinger Stift (seminario de la Iglesia Protestante en Wurtemberg), donde trabó amistad con el futuro filósofo Friedrich Schelling y el poeta Friedrich Hölderlin. Le fascinaron las obras de Platón, Aristóteles, Descartes, Spinoza, Kant, Rousseau, así como la Revolución Francesa, la cual acabó rechazando cuando esta cayó en manos del terror jacobino. Se le considera el último de los grandes metafísicos[cita requerida]. Murió víctima de una epidemia de cólera, que hizo estragos durante el verano y el otoño de 1831. Considerado por la Historia Clásica de la Filosofía como el representante de la cumbre del movimiento decimonónico alemán del idealismo filosófico y como un revolucionario de la Dialéctica, habría de tener un impacto profundo en el materialismo histórico de Karl Marx. La relación intelectual entre Marx y Hegel ha sido una gran fuente de interés por la obra de Hegel. Hegel es célebre como un filósofo muy oscuro, pero muy original, trascendente para la historia de la filosofía y que sorprende a cada nueva generación. La prueba está en que la profundidad de su pensamiento generó una serie de reacciones y revoluciones que inauguraron toda una nueva visión de hacer filosofía; que van desde la explicación del materialismo Marxista, el preexistencialismo de Søren Kierkegaard, el escape de la Metafísica de Friedrich Nietzsche, la crítica a la Ontología de Martin Heidegger, el pensamiento de Jean-Paul Sartre, la filosofía nietzscheana de Georges Bataille, la dialéctica negativa de Theodor W. Adorno y la teoría de la deconstrucción de Jacques Derrida, entre otros. Desde sus principios hasta nuestros días, sus escritos siguen teniendo gran repercusión, en parte debido a las múltiples interpretaciones posibles que tienen sus textos.(WIKIPEDIA). 10 Claro está que, la burocracia sobre todo a nivel de países desarrollados, tiende a ser rebasada por la tecnocracia, fenómeno de auténtica expansión que se apoya en la aplicación de la tecnología al campo de la gestión y las decisiones del Estado, máxime cuando la misma tecnocracia tiende a autopresentarse como realidad despolitizada que trata los problemas haciendo abstracción del punto de vista del poder, de la dicotomización entre amigos y enemigos, del enfrentamiento de los valores y de los intereses que superen los alcances de la técnica. FUNCIÓN JUDICIAL La jurisdicción fija en los casos individuales el Derecho incierto o cuestionable a las situaciones e intereses jurídicos. La teoría tradicional enfatizó que la función judicial despliega su acción aplicando las sanciones frente a la violación de la ley por los particulares y dirimiendo los conflictos que surjan entre ellos. Así, en este contexto clásico, a la rama judicial corresponde la comprobación de una situación de hecho con fuerza de verdad legal y la aplicación de la norma objetiva que corresponde a cada caso. Esa función es una de las primordiales del Estado; tanto así, que la facultad de la juris dictio se coloca allende de toda posibilidad de ser cedida por el mismo, además de ser una de las primeras que adquiere en el devenir de su proceso evolutivo. No se ha dado históricamente la presencia de Estados que hayan delegado en organismos no estatales la administración de justicia. En la organización o vertebración del Estado como lo concibe la doctrina liberal clásica, una de las funciones primordiales es la judicial; función que es cumplida por una rama especializada. En síntesis, tradicionalmente se ha visto la rama judicial como la encargada de aplicar la ley al caso concreto. Realmente, la función de los jueces es de gran alcance; mucho más grande que el previsto tradicionalmente, en la medida en que también crean Derecho. El Derecho creado por los jueces, está siempre orientado a regular los casos concretos no contemplados en los textos legales. De otro lado, es indispensable que el juez interprete la ley para su cabal aplicación, y por ello, aspectos intelectivos y volitivos se orientan a la búsqueda del sentido completo de la norma. Lo intelectivo, hace que el intérprete descubra las diversas posibilidades de acción que la norma general contempla, mientras lo volitivo, se resume en la escogencia, por razones de preferencia individual o colectiva; dentro de las varias soluciones posibles una norma como la más adecuada, ahí entra en juego el acervo ideológico. Independencia de los jueces 11 Al interior del Estado de Derecho, se propende, como característica esencial, por la independencia de los jueces. En ese contexto, se han ideado mecanismos orientados hacia tal finalidad, y entre ellos, tenemos: La prohibición a los titulares de la función judicial de participar activamente en política partidista: formar parte de directorios, hacer propaganda, etc. La elección por concurso y cooptación, aplicación del sistema de carrera judicial, que depara ciertas garantías al funcionario: inamovilidad, ascenso, remuneración adecuada, etc. Exigencia de ciertos requisitos y calidades para ser juez, consagración de impedimentos e incompatibilidades, defensa de la máxima funcionalidad de los procedimientos judiciales, etc. Como se desprende de lo anterior, se busca que las funciones judiciales tengan el máximun de independencia o autonomía partiendo de que sus mecanismos de elección no puedan ser manipulados por quien más tarde pueda presionarlos (legislativo, ejecutivo), de tal manera que actúen con criterio neutral o arbitral, teniendo como único referente la previsión legal. Actividad judicial La base de la actividad judicial es la situación conflictiva en las relaciones de índole patrimonial (justicia civil), obrero-patronales (justicia laboral), de interés social y de seguridad (justicia penal), conflictos que caen todos ellos, bajo la esfera de acción de la justicia ordinaria. También es posible que la solución del conflicto esté adscrita a la justicia especial como sería el caso del Contencioso Administrativo en algunos Estados, que se centra en las controversias entre la Administración y los administrados y de los diversos organismos administrativos entre sí. Los funcionarios judiciales se pronuncian a través de las sentencias, autos (de trámite o de sustanciación e interlocutorios) y diligencias judiciales que se actualizan en el proceso o el juicio. Así las cosas, la posibilidad de solucionar conflictos de intereses con valor de verdad legal está radicada en los jueces, jueces que, por lo menos entre nosotros, no alcanzan a evacuar la cantidad ingente de negocios que llevan ante su conocimiento, entre otras cosas por la connatural manía de pleitear de los seres humanos. En Colombia, la función judicial está adscrita a la Corte Suprema de Justicia (es tribunal de casación y tribunal ordinario en determinados casos). A los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, que son, en la generalidad de los casos, jueces de segunda instancia, y a los jueces. También el Consejo de Estado (Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo), juez de constitucionalidad de los Decretos del Gobierno Nacional, cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, juez en caso de pérdida de investidura de los congresistas, autoridades de los pueblos indígenas, jueces de paz, etc. 12 FUNCIÓN CONTROLADORA O FISCALIZADORA12 La existencia de una función de fiscalización, control, interventoría: (Ministerio Público y Contraloría), plantea una seria objeción de la tradicional visión de los órganos del poder y funciones del Estado.13 Una de las glosas fundamentales en contra de la teoría organicista o formalista estriba en que existen algunas funciones cuyo encuadramiento al interior de uno de los tres órganos clásicos no resulta fácil. Entre tales funciones se encuentra precisamente la función controladora o fiscalizadora. LA INSTITUCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Históricamente visualizada, en sus manifestaciones más antiguas pertenece a la rama ejecutiva. En efecto, en las monarquías absolutas, el rey concentraba en sí todos los cometidos estatales. La creciente complejidad de los asuntos que debían ser atendidos determinó la necesidad de confiar la administración de justicia a jueces consignados por el soberano, pero con la facultad de éste de revocar, reformar o modificar sus decisiones (justicia retenida). Los monarcas, entonces, nombraron los primeros agentes del Ministerio Público (Procuradores del Rey) con el encargo expreso de ilustrar a los jueces acerca de la discusión y sentido de los negocios que al rey interesaban. A raíz de la Carta Magna, el Parlamento, que de suyo era, y continúa siendo transitorio en su funcionamiento, pretendió mantener influencia sobre las funciones del rey en lo pertinente a la recaudación de los impuestos y erogación del gasto público a través de agentes del Ministerio Público. En España, los fiscales asesoraban a las Cortes de Justicia y estaban incorporados dentro de la Rama Judicial, además de ocupar, generalmente, las vacantes producidas por los funcionarios ante quienes ejercían su ministerio. Función del Ministerio Público Esencialmente, la función del Ministerio Público está orientada a velar por los intereses sociales y de los incapaces, además de servir de garantía para el cabal cumplimiento de las funciones del Estado. 12 Monografías.com 13 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999, páginas 173 y s.s. 13 Así, el Ministerio Público representa judicialmente a las entidades públicas e interviene en las acciones públicas de inconstitucionalidad e ilegalidad, vigila el correcto funcionamiento de las instituciones gubernamentales para impedir o remediar sus excesos, vela por la promoción, ejercicio y divulgación de los Derechos Humanos. De idéntica factura viene a ser la institución del Ombusdman (originaria de los países nórdicos, y extendida por Inglaterra, Nueva Zelandia, Francia, etc.) encaminada a la defensa de las libertades y derechos de los ciudadanos, encargada de tramitar las quejas de las personas frente a la lesión de dichos derechos y libertades o cuando carezcan de medios económicos o legales para defenderlos, o cuando las peticiones a las autoridades no sean satisfechas oportunamente, o, final y primordialmente para atacar la corrupción (administrativa y judicial, sobre todo). Entonces el Ombusdman no está habilitado para tomar decisiones, pero, escucha quejas, las dirige a las personas indicadas y está pendiente con miras a que la solución se produzca en la forma más rápida posible. En Colombia, se ejerce bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación, sus agentes y delegados, Defensor del Pueblo. Antecedentes y desafíos de la función de control y vigilancia La Contraloría general de la República La Procuraduría general de la Nación La Defensoría del pueblo Las Contralorías departamentales y municipales Las Personerías municipales La función fiscalizadora y de los organismos encargados de realizarla, debe caracterizarse por su autonomía frente a las demás funciones, órganos y ramas del poder público, sin que ello implique que deje de colaborar armónicamente en la realización de los fines del Estado. En Colombia, sin embargo, la anterior Constitución no delimitaba la función de control y vigilancia. Por ejemplo, señalaba de una parte la obligación del Ministerio Público de acusar al Gobierno ante la cámara cuando estimara que sus miembros hubieren cometido cualquier clase de hechos punibles, y de otro lado se le sometía a la dirección suprema del Gobierno. Si consideramos la evolución del Ministerio Público desde sus orígenes, tendremos que convenir que el Ministerio Público, vencidas las limitaciones que le desfiguraban, dejó de ser un simple agente del poder ejecutivo para revestirse de las características de autentico órgano del Estado. Y 14 así según la escuela de Guiseppe Sabatini, seguida por otros eminentes tratadistas, el Ministerio Público, tanto como otros órganos estatales, vive y se movimenta en la persona jurídica del Estado, con autonomía de voluntad, de objetivos y poderes. Como hemos podido apreciarlo, la función fiscalizadora es distinta de las demás funciones tradicionales del Estado. Después de promulgada la ley, ésta asume una posición vigilante del orden jurídico; y como es una función distinta, debe interpretar fielmente a la sociedad, actuando en su nombre, protegiendo sus intereses, ejercitando las acciones necesarias; promoviendo el acto jurisdiccional para lograr la Justicia; que el administrador no se aleje del cumplimiento de su deber, y que el juez declare el derecho, en fin, salva y protege el orden jurídico producto de la determinación democrática de la sociedad. Por eso debe ser independiente y no debe actuar como auxiliar de la rama jurisdiccional, ni como asesora y dependiente de la rama ejecutiva. Tampoco es una prolongación de la rama legislativa. Así, por ejemplo, el Ministerio Público integra desde luego el Estado, pero no depende de ninguna de las demás ramas constituidas para realizar sus funciones. El Ministerio Público es el conjunto de órganos instituidos para ejercer la representación de la sociedad ante las demás manifestaciones del Estado y actúa solamente cuando aparece comprometida la causa pública con motivo de la aplicación de la ley. La Contraloría, por su parte, representa a la sociedad en cuanto que es ella la titular de sus finanzas en último término, pues en principio lo son del Estado. Vela porque los recursos que le proporciona al Estado estén lo concurrentemente manejados, que no se desperdicien o se dilapiden. La función fiscalizadora es, al mismo tiempo, una función de control como lo expresa Silva-Cimma. "Bien podríamos expresar que no hay democracia sin control, ni control sin democracia. En efecto, así como para que el control se perfeccione y desarrolle en su más amplio sentido, es menester la existencia de un sistema que implique garantías de respeto e independencia por su gestión, así también para que la acción de las esferas políticas y administrativas de un Estado importe garantía de que ese actuar no caerá en los límites de la arbitrariedad, es necesario un control jurídico fuerte, eficaz, objetivo e independiente". En cuanto se refiere a la gestión fiscal, la función fiscalizadora es de interés primordial del Estado, en cuanto tiene que ver con el correcto manejo de las finanzas públicas y el patrimonio colectivo, que son objeto de su atención. "Los caudales o recursos que tienen las actividades 15 gubernamentales provienen del pueblo y a él deben revertir en forma de servicios. Los organismos superiores de control a entidades de derecho público, reciben diversos nombres, contralorías o tribunales de cuentas, pero una es su función, a saber, asegurar la recta utilización de los recursos fiscales. Estas son las pautas que debe seguir una entidad fiscalizadora, si desea cumplir correctamente su misión". Para Constant, de acuerdo con el esquema de la distribución tripartita del poder, era necesario introducir un "cuarto poder", llamado neutro, cuya función -titularizada por el Rey- tendería a asegurar el equilibrio de los otros poderes y a evitar la exorbitancia de cualquiera de ellos en perjuicio de la coexistencia armónica. La presencia de una autoridad ajena a las posibilidades conflictivas resultantes de la tarea de hacer, ejecutar y aplicar la ley, es considerada suficiente garantía para mantener en su sitio a los órganos encargados de cumplir esas funciones y que, por su naturaleza, están inclinados al desborde institucional. En algunos casos, las tensiones propias de un sistema así concebido - en que el poder debe contener o frenar al poder - ocasionan mayores desajustes que las previstas normalmente en el cauce constitucional, y entonces sólo un poder que esté más allá de los roces de los otros poderes, puede cumplir la función de árbitro o moderador. Según el artículo 117 de la Constitución Política, "El Ministerio Público y la Contraloría General de la República, son órganos de control". El Ministerio Público es ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determina la ley. Al Ministerio Público le corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración. De esta manera la Constitución de 1991 avanza en la configuración de la cuarta rama del poder público, al definir en su Título X los organismos de control (Arts. 267 y s.s.). 16 Antecedentes y desafíos de la función de control y vigilancia En febrero de 1819, Bolívar concibió una función fiscalizadora sobre todos los actos de los gobernantes y de los gobernados, para el cual propuso la creación de un poder moral viviente, en un cuerpo compuesto de un presidente y cuarenta miembros, que bajo la denominación de Areópago, ejercería una autoridad plena e independiente sobre las costumbres públicas y sobre la primera educación. A su vez, el Areópago se dividía en dos cámaras: la de Moral y la Educación. A la Cámara de Moral le correspondía: dirigir la opinión moral de toda la República; castigar los vicios con el oprobio y la infamia y premiar las virtudes públicas con los honores y la gloria. Su autoridad sería independiente y absoluta. 1.1 Los desafíos La Constitución de 1991 abunda en instrumentos e instituciones. Pero parece que no logró consenso para definir el país que queremos. Es obvio que el país que tenemos no es el país que queremos, y es obvio también que las verdaderas transformaciones del derecho deben asumir con igual intensidad la realidad y la utopía de una sociedad posible. Los nostálgicos del 86 tienen razón cuando evocan el rigor, la disciplina romana y la laboriosa minuciosidad que produjo la Constitución de Núñez y Caro. Duró más de cien (100) años y como van las cosas, la Constitución del 91 ha dejado de existir en muchos de sus aspectos centrales. Evoca, por excesiva, la paradoja que Robert Brenner construyó refiriéndose al derecho francés y a la incapacidad de la sociedad de su tiempo para realizarlo: "Mientras más completos eran los derechos de propiedad y libertad en Francia, mayor pobreza y atraso generaban en la población. Mientras que en Inglaterra, fue precisamente la ausencia de tales derechos lo que facilitó la puesta en marcha de un desarrollo económico real". La crisis de los órganos de control, es un reflejo de la crisis de los demás; particularmente de la crisis del poder ejecutivo. En el corazón de la ineficiencia del ejercicio del control, está su pérdida de legitimidad y eso fue precisamente aquello que la Constitución de 1991 no pudo resolver. Desarrolló su legalidad, diversificó sus instrumentos, pretendió asegurar su autonomía relativa, pero no pudo innovar con la audacia y la visión de largo plazo que la crisis del país exigía. Entendida la legitimidad en el sentido de Habermas puede afirmarse que cuando ella no genera consenso la dominación sólo dispone del recurso de la coerción y consecuentemente, a medida que la crisis económica y la crisis de racionalidad transfieren e intensifican las necesidades de legitimación del Estado, tendrá que recurrir a mecanismos administrativos formales, que en 17 esencia no son participativos, porque si lo fueran, aumentarían las contradicciones del subsistema político. "La legitimidad construida donde es necesaria resulta imposible, y allí donde es posible resulta innecesaria". El espíritu que flotaba en el ambiente de los constituyentes de 1991, fue el espíritu del poder y no el espíritu del derecho. De esa carencia surgen sus contradicciones, sus limitaciones y sus excesos. "El constitucionalismo moderno debe responder por la unión entre razón práctica y voluntad soberana, entre derechos humanos y democracia"; solamente a partir de allí es posible anteponer la voluntad soberana del pueblo a la razón que legitima la racional. Esa estructura racional es el derecho. Sin embargo, el ejercicio del control, especialmente en Colombia, está invadido del culto al poder, tanto desde una perspectiva teórica, como desde una perspectiva de la acción. El siglo XXI plantea a la ciencia del derecho un gran desafío: desarrollar el derecho al margen del poder. La dolorosa experiencia del siglo que terminó nos dice que la política no ha hecho feliz al hombre contemporáneo. Nos dice también que substantivamente el poder, en tanto no representa intereses generales, ha derivado una gran coerción. Lejos están los sueños del iluminismo y la ilustración, de Rousseau, de Montesquieu, de Kant, de los incorruptibles y de los maestros. Parodiando a Hegel, "caminamos por las ruinas de la legitimidad". Montesquieu avizoró esta crisis en el Espíritu de las leyes. Decía: "Roma, cuya pasión era mandar; cuya ambición era dominarlo todo, que siempre había sido usurpadora y lo era todavía, se hallaba continuamente en difíciles empresas: o su enemigos conspiraban contra ella, o ella conspiraba contra sus enemigos". Las dos grandes vergüenzas del poder en el siglo XX, el nazismo y el fascismo tomaron los ropajes prestados en esa antigua sociedad militarista para sus ceremonias de muerte y destrucción. La fórmula democrática de la cooperación armónica entre instancias del Estado, debe preguntarse por las condiciones reales que hacen posible esa cooperación. Precisamente, la Constitución de 1991 no es en esto un ejemplo de coherencia: mientras que en las regulaciones sociales peca de populista, en las regulaciones económicas es neoliberal. Ni lo uno ni lo otro resuelven las necesidades del pueblo o facilitan su solución. El neoliberalismo fue visto en su nueva versión como una contrarrevolución monetarista, cuyo agotamiento fue anunciado por el profesor Harry Johnson en 1975. Decía: "Personalmente anticipo su extinción gradual por dos razones: la primera y más importante, porque... La inflación es un problema social menos grave que la desocupación masiva, etc.". Mientras que la labor de la administración sea la desesperada búsqueda de legitimidad en lo político, apuntalando un orden económico de élites, para prolongar una situación social de desigualdades, el ejercicio del control tiene que buscar en el derecho, en la tradición de justicia y en la recuperación del espíritu primigenio de la democracia, la nueva fuente de su credibilidad y legitimidad. El ejercicio de la acción de tutela, de las acciones populares, de las de cumplimiento, etc., abren un escenario que pudiera remediar los lastres del ejercicio del control, caracterizado por su divorcio de la sociedad civil y su excesiva dependencia de los símbolos del poder. 18 2. LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Contraloría General de la República -CGR- es el máximo órgano de control fiscal del Estado. Como tal, tiene la misión de procurar el buen uso de los recursos y bienes públicos, y contribuir a la modernización del Estado, mediante acciones de mejoramiento continuo en las distintas entidades públicas. El control frente al manejo y la inversión de fondos públicos se da a través de la Contraloría, tal control se encamina a vigilar que las normas relativas a la imposición y ejecución presupuestal no sean pretermitidas en la práctica cotidiana de la recaudación e inversión de los recursos públicos.14 Como puede apreciarse, se pretende prevenir la posibilidad de actuaciones arbitrarias protegiendo el patrimonio estatal y asegurando el empleo de los recursos públicos en armonía con las previsiones normativas. En síntesis, esta función contralora o fiscalizadora, por lo menos en teoría, pretende combatir las innumerables modalidades que asume la corrupción tales como el empleo del dinero para obtener poder y del poder para obtener dinero, cobro de comisiones sobre contratos otorgados por el Estado, tráfico de influencias, cobro de porcentajes de sueldos a cambio de nombramientos (kickbacks), etc. La Constitución Política de 1991, en su artículo 267, establece que: «El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación». En la Carta Política, el control fiscal a la gestión pública pasó de ser previo y perceptivo a posterior y selectivo. No obstante, de un tiempo para acá es puesto en marcha un nuevo enfoque del control que permite la aplicación de un control de advertencia o prevención, para que el administrador público conozca en tiempo real las inconsistencias detectadas por la Contraloría y mediante la aplicación de un control de corrección proceda a subsanarlas, con lo cual lograremos entidades más eficientes y eficaces, cumpliendo con el fin último del control que es el mejoramiento continuo de las entidades públicas. 2.1 Antecedentes 14 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999, páginas 175 y s.s. 19 En Colombia, mediante la Ley 42 de 1923, se creó el Departamento de la Contraloría, encargado de velar por los asuntos contables y fiscales del Estado, como fruto de las recomendaciones formuladas por la primera misión, presidida por el profesor Edwin Kemmerer. La Misión Kemmerer recomendó la creación del Departamento de Contraloría, por considerar que podía establecer los medios para imponer una estricta observancia de las leyes y reglamentos administrativos en lo relacionado con el manejo de propiedades y fondos públicos. Los expertos norteamericanos consideraron, además, que la contraloría podía ejercer gran influencia para asegurar la recaudación de rentas y hacer entrar su producto a la tesorería. Es importante aclarar que al llegar la Misión Kemmerer a Colombia actuaba la Corte de Cuentas. El nuevo departamento de contraloría comenzó a funcionar el 1 de septiembre de 1923, año en que entró en vigencia la Ley 42. Tal organismo, desde su aparición, es, y naturalmente seguirá siendo, independiente y autónomo para vigilar la función fiscal. Así se expresó en la Ley 45 de 1923 y así lo entendió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 9 de 1924. Desde 1945, se elevaron a normas constitucionales las regulaciones sobre el funcionamiento y organización de la Contraloría General de la República. En 1968 mediante reforma a la Carta Política se establece la presentación de candidatos a contralor ante el Congreso por parte del Consejo de Estado, y se fija en cuatro años el período del titular del ente fiscalizador. En 1975, con la Ley 20, se da origen a los controles previo, perceptivo y posterior (control numérico legal). Se amplía la facultad de la contraloría para fiscalizar a los particulares que manejen los bienes y recursos del Estado, y de refrendar los contratos de la deuda pública. Por otra parte, se crea la comisión legal de cuentas de la Cámara de Representantes, con la función de fenecer o no la cuenta general del presupuesto y del tesoro. Los artículos 117 y 119 de la Constitución de 1991 consagran la existencia y funciones de la Contraloría General de la República, las cuales son desarrolladas en los artículos 267 a 271 de la Carta y en las leyes 42 y 106 de 1993. 2.2 Bases normativas y origen del nombramiento del contralor Ley 42 de 1993, por la cual se establece la organización del sistema de control fiscal financiero y de los organismos que lo ejercen. Decretos-Leyes 106, 598, 715, 716 y 734. Ley 272 de 2000, organización y funcionamiento de la Auditoria General del la República; Ley 610 de 2000, trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, título X, capítulo 1 artículos 117, 119, 267 y 268 de la Constitución Política, Decreto 267 de 2000. D.O. 43905, por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. El contralor es elegido por el Congreso en pleno, en el primer mes de sus sesiones, para un período igual al del Presidente de la República, de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podrá ser reelegido para el período inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones, al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo, no podrá desempeñar 20 empleo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones. El Contralor General de la República tomará posesión del cargo ante el Presidente de la República. Quien resulte electo debe manifestar su aceptación al nominador dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de la elección. Parágrafo. Las personas que aspiren a ejercer el cargo de Contralor General de la República deberán acreditar ante los organismos que formulen su postulación, que reúnen las condiciones exigidas por la Constitución Política para el desempeño del cargo. La Contraloría General de la República es uno de los órganos autónomos e independientes del Estado, al lado del Ministerio Público, el Consejo Nacional Electoral y la comisión nacional de televisión. La Auditoría General de la República es la entidad encargada de ejercer el control fiscal sobre la gestión de la CGR y de las contralorías territoriales. Cabe anotar que a partir de la Constitución de 1991, la Auditoría General de la República comenzó un proceso de independencia presupuestal frente a la CGR con el artículo 274, que se hizo efectivo con la sentencia de la Corte Constitucional 1339 de 2000. 2.3 Funciones del contralor De conformidad con el artículo 268 de la Constitución, el Contralor General de la República cumple con las siguientes funciones: Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno en las entidades y organismos del Estado. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. 21 Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir -verdad sabida y buena fe guardada-, la suspensión inmediata de funciones mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. Presentar proyectos de ley relativos al régimen de control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General. Promover mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Ésta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho. Presentar informes al Congreso y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial. Las demás que le señale la ley. Presentar a la Cámara de Representantes la cuenta general del presupuesto y del tesoro y certificar el balance de la hacienda presentado al Congreso por el contador general. Son funciones del Contralor General de la República, además de las atribuciones constitucionales y legales a él asignadas, las siguientes: Fijar las políticas, planes, programas y estrategias para el desarrollo de la vigilancia de la gestión fiscal, del control fiscal del Estado y de las demás funciones asignadas a la Contraloría General de la República de conformidad con la Constitución y la ley. Adoptar las políticas, planes, programas y estrategias necesarias para el adecuado manejo administrativo y financiero de la Contraloría General de la República, en desarrollo de la autonomía administrativa y presupuestal otorgada por la Constitución y la ley. Fijar las políticas, planes y programas para el desarrollo, ejecución y control del sistema presupuestal de la Contraloría General de la República. Dirigir como autoridad superior las labores administrativas y de vigilancia fiscal de las diferentes dependencias de la Contraloría General de la República, de acuerdo con la ley. Llevar la representación legal de todos los asuntos que en el ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad. 22 Ordenar la suspensión inmediata, mientras culminan los procesos penales o disciplinarios a que alude el ordinal 8º del artículo 268 de la Constitución Política. Dictar las normas tendientes a la armonización de los sistemas en materia de vigilancia de la gestión fiscal y los controles y modalidades que corresponda, las que serán de obligatorio cumplimiento y adopción por las contralorías territoriales. El Contralor General de la República conoce en segunda instancia de los procesos de responsabilidad fiscal que conozca en primera instancia, la contraloría delegada de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva, cuando así lo determine aquél en forma general. 2.4. Estructura orgánica 3. LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Procuraduría General de la Nación es el máximo organismo del Ministerio Público. Tiene autonomía administrativa, financiera y presupuestal en los términos definidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional y ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación es un organismo que 23 encarna al Ministerio Público, es decir, representa a la sociedad colombiana, supervigila la conducta de los servidores públicos, y defiende el orden jurídico y los derechos fundamentales. 3.1 Antecedentes históricos La institución constitucional del Ministerio Público tuvo su origen en la Carta Fundamental de la República de Colombia, Venezuela y Ecuador el 29 de abril de 1830. Fue organizada, en desarrollo de dicha Constitución, mediante la Ley del 11 de mayo de 1830. El Ministerio Público era ejercido en un comienzo por el Procurador General de la Nación, como agente del poder ejecutivo, con atribuciones para defender a la Nación ante los tribunales y juzgados, velar por la observancia de las leyes y promover ante cualquier autoridad civil, militar y eclesiástica los intereses nacionales y el orden público -artículo 100 de la Constitución de 1830-. En la primera Ley Orgánica se definió el Ministerio Público como un cuerpo de funcionarios encargado de promover la ejecución y cumplimiento de las leyes, disposiciones del Gobierno y sentencias de los tribunales; también supervigilaba la conducta oficial de los funcionarios públicos y perseguía los delitos. Integraban el Ministerio Público, el Procurador General, los procuradores generales de los departamentos, los procuradores de provincia, los síndicos personeros y los agentes de policía. El Ministerio Público dejó de ser institución constitucional por veintiún años entre 1832 y 1853. En las Cartas Fundamentales del Estado de la Nueva Granada de 1832 y en la de 1843, República de la Nueva Granada, no apareció. Sólo volvió a ser institución constitucional en la Carta Política de la Nueva Granada en 1853. Vuelve a aparecer la Procuraduría General de la Nación en la Constitución Política de la Nueva Granada de 1853. El procurador era elegido popularmente y mantenía su fuero de juzgamiento ante el Senado y la Corte Suprema de Justicia. En el primero por responsabilidad política, y en la segunda por delitos comunes. El procurador era elegido durante la Constitución de 1863 para períodos de dos años que comenzaban el primero de abril y podía ser reelegido; se posesionaba ante la Cámara de Representantes. En la Constitución de 1886 se estableció el principio de que el Ministerio Público sería ejercido bajo la suprema dirección del Gobierno, por un Procurador General de la Nación y por los fiscales de los tribunales superiores de distrito y por los demás fiscales y funcionarios que determine la ley. En 1964 se llevó a cabo otra reforma importante que consistió en la creación de los procuradores de distrito, encargados de que en las regiones del país existiese una agencia del Ministerio Público vigilante de los fiscales y de la justicia, y encargada de las demás funciones del Ministerio Público dentro de cada jurisdicción. En 1971 se configuró una nueva planta de personal de la Procuraduría General de la Nación con funciones precisas; en el Decreto Extraordinario N° 01 de 1984 Código Contencioso Administrativo -contenido en el Decreto Extraordinario Nº 01 de 1984- se establecieron en el artículo 75 los deberes y facultades del Ministerio Público, recordándoles a sus agentes que corresponde a ellos velar por el ejercicio y efectividad del derecho de petición. La Ley 4ª de 1990, en lo atinente a la función de vigilancia administrativa y judicial fortalece y asegura nuevas funciones a las 24 procuradurías regionales y seccionales que por su naturaleza y distribución de competencia asumen la nueva denominación de departamentales, intendenciales, comisariales y provinciales. La Ley 201 de 1995, a la luz de la nueva Constitución Política de Colombia, asume la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación en tanto máximo organismo del Ministerio Público con autonomía administrativa, financiera, presupuestal y técnica para el ejercicio de sus funciones de órgano de control. Decreto 262 de 2000 crea la Sala Disciplinaria y la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios; el Instituto de Estudios del Ministerio Público, en tanto unidad administrativa especial, asume el carácter de adscrita a la Procuraduría General; desaparece la denominación de procuradurías departamentales y metropolitanas; el nivel territorial queda conformado, entonces, por las procuradurías regionales, distritales y provinciales; se crea la procuraduría delegada para la moralidad pública; la división jurídica, la sección de selección y carrera y la división de sistemas se convierten en oficinas que dependen del despacho del Procurador General. 3.2 Bases normativas y origen del nombramiento del procurador Ley 04 de 1990, en lo atinente a la función de vigilancia administrativa y judicial; la Ley 201 de 1995, asume la naturaleza jurídica de la Procuraduría General de la Nación en tanto máximo organismo del Ministerio Público con autonomía administrativa, financiera, presupuestal y técnica para el ejercicio de sus funciones de órgano de control, Decreto 262 de 2000, por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. De conformidad con el artículo 276 de la Constitución Política, el Procurador General de la Nación será elegido por el Senado de la República para un período personal de cuatro años, de terna integrada por un candidato del Presidente de la República, uno de la Corte Suprema de Justicia y uno del Consejo de Estado. El Procurador General tomará posesión ante el Presidente de la República o ante quien haga sus veces. 3.3 Funciones del Procurador General de la Nación La Constitución Política en su artículo 277 establece que el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos. Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo. Defender los intereses de la sociedad. 25 Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso. Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria Las demás que determine la ley. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Política. Para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tiene atribuciones de policía judicial, y puede interponer las acciones que considere necesarias. El Procurador General de la Nación ejerce directamente las siguientes funciones ( artículo 278 de la Constitución Política): Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infligir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones; obstaculizar, en forma grave las investigaciones que realice la Procuraduría o una autoridad administrativa o jurisdiccional; obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia, o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. Emitir conceptos en los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios sometidos a fuero especial. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia. Exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los derechos humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad. 26 Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. Otras funciones del Procurador: Representar a la Procuraduría General de la Nación ante las autoridades del poder público y los particulares. Formular las políticas generales y criterios de intervención del Ministerio Público en materia de control disciplinario, vigilancia superior con fines preventivos, actuación ante las autoridades administrativas y judiciales y centros de conciliación, y promoción, protección y defensa de los derechos humanos. Expedir, en ejercicio de la suprema dirección del Ministerio Público, los actos administrativos, órdenes y directrices necesarios para señalar las políticas generales y criterios orientadores de actuación de la Defensoría del Pueblo en la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos. Rendir anualmente informe de su gestión al Congreso de la República. Ejercer directamente las funciones señaladas en el artículo 278 de la Constitución Política. Asignar funciones especiales a las dependencias y empleos de la Procuraduría General de la Nación. Expedir los actos administrativos, órdenes, directivas y circulares que sean necesarios para el funcionamiento de la entidad y para desarrollar las funciones atribuidas por la ley. Distribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera. Expedir el reglamento interno de la sala disciplinaria. Formular las políticas académicas y los criterios generales que deben regir la labor de investigación científica y capacitación del Instituto de estudios del Ministerio Público. Propiciar la búsqueda de soluciones a conflictos sociales y políticos, cuando sea necesario para defender el orden jurídico, los derechos y garantías fundamentales o el patrimonio público. Solicitar ante la Corte Constitucional la revisión de fallos de tutela, cuando lo considere necesario en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. 27 Rendir conceptos en los casos de reserva de identidad de funcionarios judiciales y testigos y de beneficios por colaboración eficaz de acuerdo con lo previsto en la ley. Solicitar intervenciones humanitarias a las organizaciones y organismos nacionales e internacionales responsables de la protección y defensa de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, cuando sea necesario para defender estos derechos. Actuar en la mediación y búsqueda de soluciones en los conflictos que se ocasionen por violación de los tratados internacionales sobre derechos humanos y Derecho Internacional Humanitario ratificados por Colombia. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. Asumir el conocimiento de los procesos disciplinarios e intervenir ante las autoridades judiciales o administrativas cuando la importancia o trascendencia del asunto requieran su atención personal. Los procesos disciplinarios que asuma el Procurador General de la Nación serán de única instancia. Coordinar y controlar el cumplimiento de la función disciplinaria. Crear comisiones disciplinarias especiales de servidores de la Procuraduría General o designar a un funcionario especial de la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, así como para decretar la suspensión provisional, cuando la gravedad, importancia o trascendencia pública del hecho lo ameriten, para lo cual podrá desplazar al funcionario del conocimiento. En este evento, el fallo será proferido por quien presida la comisión o por el funcionario designado, que, en todo caso, deberá ser de igual o superior jerarquía que el funcionario desplazado. La apelación se surtirá ante el superior funcional de quien tomó la decisión en primera instancia. Comisionar a los servidores de la entidad para instruir actuaciones disciplinarias de su competencia o de otras dependencias de la entidad, al igual que para la práctica de pruebas. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los congresistas, por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ser congresistas. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el vicepresidente de la República, los ministros del despacho, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, el gerente del Banco de la República y demás miembros de su junta directiva, el alcalde mayor de Bogotá, D.C., por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ejercer el cargo. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados del Consejo Nacional Electoral, el auditor de la Contraloría General de la República, el registrador nacional del estado civil, el contador general, los generales de la República y oficiales de rango 28 equivalente, el personero y el Contralor de Bogotá, D.C., los directores de departamentos administrativos del orden nacional y del distrito capital, los miembros de la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión y demás servidores públicos del orden nacional de igual o superior categoría, por hechos cometidos en ejercicio de sus funciones. Conocer en única instancia los procesos disciplinarios a que se refiere el artículo 72 de este decreto. Decidir en segunda instancia los procesos disciplinarios, que conozcan en primera instancia el viceprocurador general o la sala disciplinaria. Revocar de oficio sus propios actos y los expedidos en materia disciplinaria por los servidores de la Procuraduría General de la Nación, cuando sea procedente de acuerdo con la ley. Revocar a solicitud de parte sus propios actos y los expedidos en materia disciplinaria por los servidores de la Procuraduría General de la Nación, cuando sea procedente de acuerdo con la ley y no esté asignada a otra dependencia de la entidad. Revocar, de oficio o a solicitud de parte, los demás actos administrativos expedidos por cualquier servidor público de la entidad. Aprobar los reglamentos que expidan los organismos de la rama ejecutiva del poder público, las entidades descentralizadas del orden nacional, las gobernaciones y las alcaldías de los distritos especiales, relativos a la tramitación interna de las peticiones y la manera de atender las quejas relacionadas con los servicios a su cargo. Adelantar gestiones ante entidades nacionales o extranjeras, con el fin de establecer relaciones interinstitucionales o celebrar convenios que contribuyan al cumplimiento de las funciones del Ministerio Público. Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los funcionarios de su despacho, el viceprocurador, los procuradores delegados, los procuradores distritales, el secretario general, el veedor, el director del Instituto de Estudios del Ministerio Público, los delegados del procurador en las comisiones de personal y de carrera de la Procuraduría General, así como las recusaciones que contra ellos se formulen. En relación con los procuradores delegados con funciones de intervención ante las autoridades judiciales, el Procurador General ejercerá esta función cuando la ley no disponga otra cosa. Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los servidores públicos que desempeñen funciones a nivel nacional y carezcan de superior jerárquico, así como el alcalde mayor, el personero y el contralor de Bogotá, D.C. Igualmente conocerá las recusaciones que contra ellos se formulen, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo. 29 Designar el funcionario que conocerá de los asuntos en los cuales al viceprocurador general le sea aceptado impedimento o resultare procedente una recusación, igual atribución tendrá cuando decida directamente sobre el impedimento o la recusación de cualquier servidor público. Crear comités asesores y grupos de trabajo para el cumplimiento de las funciones de la entidad y los previstos en la ley. Organizar, en las entidades territoriales, oficinas especiales de las diferentes dependencias de la Procuraduría, con las funciones establecidas en este decreto, según las necesidades del servicio, sin establecer a cargo del tesoro público obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones. Expedir, como supremo director del Ministerio Público, las directivas y circulares que resulten conducentes para el ejercicio de las funciones públicas y para prevenir la comisión de faltas disciplinarias de los servidores públicos. Solicitar la suspensión de actuaciones administrativas o la revocatoria de los actos administrativos a ellas referentes en defensa del orden jurídico o del patrimonio público. Organizar las dependencias de la Procuraduría General de la Nación para su adecuado funcionamiento conforme a las reglas y principios establecidos en este decreto *(y denominarlas)*, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin establecer a cargo del tesoro público obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones. Distribuir y reubicar los empleos de la planta de personal globalizada, entre las distintas dependencias de la Procuraduría, y fijar el número de integrantes de la sala disciplinaria, de acuerdo con las necesidades del servicio. Distribuir, fijar la sede y la circunscripción territorial de los empleos de asesor de su despacho, de las diferentes dependencias y de cada uno de los empleos de la entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio. Expedir los planes indicativos y de acción de la entidad, así como los manuales de control interno de gestión, de funciones y requisitos específicos y de procedimientos. Expedir los planes de incentivos no pecuniarios para los servidores de la entidad. Establecer mecanismos que permitan que los empleados evalúen la gestión integral de su respectiva dependencia. Establecer mecanismos que permitan realizar evaluaciones periódicas de actualización de conocimientos y sobre el desempeño laboral de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuando lo considere necesario para garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público de la entidad. 30 Ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad, en desarrollo de lo cual deberá: Aprobar el reglamento interno del Instituto de Estudios del Ministerio Público. Ejercer la ordenación del gasto de la Procuraduría General de la Nación, con sujeción a las disposiciones consagradas en la ley orgánica del presupuesto general de la Nación y a las normas reglamentarias. Presentar a consideración del Gobierno Nacional el anteproyecto de presupuesto de la Procuraduría General de la Nación. Administrar los bienes y recursos destinados al funcionamiento de la Procuraduría General. Recibir, o autorizar a los procuradores territoriales para recibir donaciones o aceptar bienes en comodato para el cumplimiento de los fines de la Procuraduría General de la Nación. Expedir el reglamento de seguridad y protección de los servidores y ex servidores de la Procuraduría General de la Nación. Suscribir los actos y contratos que se requieran para el funcionamiento de la entidad. Fijar los parámetros de las campañas institucionales necesarias para el cumplimiento de las funciones de la Procuraduría General de la Nación que podrán ser divulgadas en los medios de comunicación. Conceder comisiones a los servidores de la entidad. Conceder permisos al viceprocurador, a los procuradores delegados, a los procuradores auxiliares, a los directores, a los procuradores regionales, a los procuradores distritales y a los servidores de su dependencia. Conceder licencias no remuneradas a los servidores de la entidad para adelantar estudios. 3.4. Instituto de Estudios del Ministerio Público El Instituto de Estudios del Ministerio Público es una unidad administrativa especial de carácter académico, autonomía financiera y autonomía presupuestal en los términos del Estatuto Orgánico del Presupuesto, y capacidad de contratación y autonomía administrativa solamente para expedir su reglamento interno, regular su propia actividad y establecer las tarifas de los servicios que presta. Algunas de sus funciones son asesorar al Procurador General de la Nación y a los funcionarios del Ministerio Público, mediante el desarrollo de programas de capacitación orientados a mejorar la gestión administrativa y a promover el conocimiento y el respeto de los derechos consagrados en la Constitución Política; realizar estudios que tengan por objeto orientar 31 la lucha contra la corrupción administrativa y promover la protección de los derechos humanos, así como estimular las actividades que con el mismo fin realicen otras entidades estatales. 3.5 Estructura orgánica PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 4. LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO La Defensoría del Pueblo es un organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación y le corresponde esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos. Son tres las áreas prioritarias de acción de la institución: En primer lugar, educar a los colombianos en la autonomía, la igualdad, el pluralismo y el respeto al otro. Esta función educativa, la Defensoría la cumple de manera formal, con la producción de material educativo, libros, cartillas, audiovisuales; y, de manera informal, con los pronunciamientos permanentes sobre los hechos cotidianos, que ayudan y permiten al ciudadano común y corriente, entender y reflexionar sobre la vigencia de los derechos fundamentales como una responsabilidad tanto de los funcionarios públicos, como de los mismos particulares. 32 En segundo lugar, adelantar una amplia campaña de promoción de los derechos, que en estricto sentido no es similar a la función educativa. La promoción de los derechos permite hacer distinción entre los derechos de autonomía, en un primer caso, y los derechos económicos y sociales, que en el caso colombiano, tienen hasta ahora más un valor prescriptivo y programático que de aplicación real. Esto ocurre porque el Estado no tiene los medios suficientes para hacer efectivos la totalidad de los derechos. La tercera función específica de la defensoría en la actual situación colombiana, es la defensa del ciudadano. A través de la Defensoría del Pueblo, el ciudadano se potencia, el ciudadano se fortalece. La mayoría de las constituciones en las que se ha consagrado la figura o la institución de la Defensoría del Pueblo, se ha partido de la concepción que asume que si un ciudadano es la categoría más importante de una democracia, que si en él radica el origen político del poder democrático de las instituciones, que si el ciudadano es no solamente el origen sino el beneficiario directo de la función pública, él debe ser el receptor final de la actuación de los distintos órganos en los que se manifiesta el poder público. Corresponde también a la Defensoría en las actuales circunstancias, adelantar una ardua tarea de formación de la opinión pública en los derechos humanos y sobre la situación de los mismos en el país. La opinión pública es esencial en cualquier democracia. La Defensoría del Pueblo tiene la tarea permanente de orientar y formar esa opinión pública, a través de actos, de informes, de posiciones defensoriales, que permiten, con base en los acontecimientos del devenir nacional, interpretar los hechos desde la visión de los derechos humanos. Eso contribuye a la formación de los ciudadanos, potencia a la opinión pública, la habilita para tomar mayor participación en la defensa de los derechos humanos y en la vida democrática del país. 4.1 Algunos antecedentes de la institución En el derecho comparado, la Defensoría del Pueblo se conoce bajo distintas denominaciones: Ombudsman, Comisionado Parlamentario, Mediateur, etc. La institución se origina en Suecia en el siglo XVIII con el objeto de vigilar al Consejo Real y adquiere jerarquía constitucional en 1809. El término Ombudsman es, entonces, una antigua institución sueca que ha sido usado por siglos para describir también a un funcionario que representa o protege los intereses de otra institución. Adquiere un significado más específico en 1809 cuando el gobierno sueco ordena a un empleado oficial investigar las denuncias públicas contra la Administración Pública. La institución, posteriormente, se extendió a multitud de Estados como una entidad oficial que atendía los reclamos y las quejas del público contra el actuar de la Administración Pública y de sus funcionarios públicos, y en defensa del pueblo y de los derechos humanos. La consolidación de la institución del Ombudsman abre, entonces, un nuevo capítulo en las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, entre el Estado y sus ciudadanos, entre los empleados públicos y la gente. 33 Entre los años cincuenta y ochenta se estudia académicamente al ombudsman y se llega a crear el Instituto Latinoamericano del Ombudsman como organización privada promovida por profesores universitarios especializados en derecho administrativo. Se organiza el instituto en capítulos nacionales en varios de los países de Iberoamérica, manteniendo la llama en los círculos académicos e intelectuales y promoviendo el conocimiento de la figura jurídica nacida en Suecia, con miras a instituir su creación legal en la América de habla hispana. En este marco, seguimos en este apartado al profesor Jorge Santiestevan, primer defensor del pueblo del Perú, cuando señala que el ombudsman fue concebido como una institución del derecho administrativo, de naturaleza unipersonal y no contenciosa, cuyo mandato debía emanar del poder legislativo, dotando de autonomía para supervisar y controlar los actos de la Administración Pública. Se interpretaba que, en tal virtud, su responsabilidad recaería fundamentalmente en los casos de mala administración, para lograr por la vía de la persuasión, remedio a las reclamaciones ciudadanas. La vinculación de la institución con el derecho constitucional y la promoción y defensa de los derechos humanos que conocen las defensorías del pueblo en Iberoamérica a fines del siglo XX, tiene directa relación con el modelo consagrado en las constituciones ibéricas de Portugal (1976) y España (1978), las que bajo la denominación de Proveedor de Justicia, o la más sugerente de Defensor del Pueblo, han tenido particular repercusión en las naciones de este lado del océano. No obstante ello, en dos países americanos de habla inglesa crearon la institución antes de que diera a luz en la Península Ibérica. Primero Guyana (1966), por recomendación de una misión de la comisión internacional de juristas se incorpora al Ombudsman en la Constitución, aunque demoró algunos años en ponerla en práctica. Luego Trinidad y Tobago en 1976, esta vez por influencia del desarrollo del Ombudsman en el sistema de la Mancomunidad Británica a partir de la Segunda Guerra Mundial con las contribuciones sustanciales de Nueva Zelanda. Otras naciones pares del Caribe han seguido el mismo derrotero (Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Jamaica, Santa Lucía) ya tradicional en la Mancomunidad, siguiendo el modelo vinculado al control y supervisión de los actos de la administración que poco a poco incorpora en sus funciones la defensa y promoción de los derechos humanos. Puerto Rico, por su parte, en su peculiar condición de Estado Libre Asociado a los Estados Unidos de América, tuvo iniciativa propia en la creación, en 1977, del Ombudsman, Procurador del Ciudadano o Magistrado del Pueblo como oficialmente se llama en nuestro idioma. Lo hizo el legislativo de la isla por ley expresa y no por Constitución, con el mandato de investigar los actos de las agencias del Estado e incidencia en la supervisión de la prestación de los servicios públicos a la población. Ha quedado todavía como una institución más vinculada al derecho administrativo aunque, con la influencia que ha venido recibiendo de las defensorías del pueblo del resto de Iberoamérica, en la práctica asume papel activo en reivindicaciones de derechos fundamentales como lo es la justa reclamación, aún no resuelta, que mantiene Puerto Rico con los Estados Unidos de América por el uso militar en los entrenamientos de las fuerzas armadas en la Isla de Vieques alquilada a la potencia del norte. 34 Es generalmente admitido que la institución del Ombudsman se ha desarrollado en Iberoamérica al amparo de la influencia vertida de la Constitución Española de 1978. Su artículo 54 se ha convertido en un verdadero paradigma en el tema defensorial, para juristas, legisladores, defensores y estudiosos de las naciones americanas. Dicho artículo, en primer lugar, ubica a la institución definitivamente en el rango constitucional comportando la creación de un órgano autónomo de la mayor jerarquía cuya reglamentación delega a una ley orgánica; esto es, a una mayoría calificada del Parlamento para su aprobación y eventual modificación. En segundo lugar, enmarca el mandato del Ombudsman en la defensa de los derechos comprendidos en el ámbito de lo que la Carta Española denomina garantías de las libertades y derechos fundamentales. Le otorga, en tercer lugar, la facultad constitucional de supervisar la gestión de la administración estatal con el propósito de velar por el respeto de tales garantías y derechos. Y, finalmente, vuelve a vincular al defensor con el poder legislativo en la rendición de cuentas a través del Informe Anual a las Cortes. A ello se añade el art. 162 que consagra la legitimación del Defensor del Pueblo para interponer, ante el Tribunal Constitucional, el recurso de inconstitucionalidad (inciso a) y el de amparo (inciso b), lo que constituye el engarzamiento definitivo de la institución defensorial con el derecho constitucional. Como lo señala con precisión Fernández Segado, luego de describir las vicisitudes del art. 54 de la Constitución Española en el Congreso Constituyente, «(...) la institución encuentra su razón de ser, su última ?ratio?, en la ?defensa de los [derechos humanos] comprendidos en este título?, esto es, en el título I de nuestra ?Lex Superior?, verdadero catálogo constitucional de los derechos fundamentales. De este modo, como con toda razón apunta Pérez Calvo (...) nuestro Defensor del Pueblo rompe el esquema clásico del Ombudsman tradicional volcado primordialmente hacia la fiscalización de la administración». Debe precisarse que dos años antes de la aprobación de la Constitución Española, Portugal incorporó en su Carta Fundamental la institución nacida del Ombudsman sueco, que por cierto había sido originalmente concebida en una Ley lusitana anterior. Lo hizo la Constitución de 1976, desarrollándola legislativamente con características muy similares a lo que consagrarían los constitucionalistas españoles del 78, (órgano constitucional, de defensa de los derechos humanos y elegido por el Parlamento, la Asamblea de la República en el caso portugués). Un análisis detallado permite constatar que el modelo portugués dota a la institución defensorial de una trascendente tarea pedagógica en la promoción de los derechos fundamentales, la que a la postre tendría amplio desarrollo en Iberoamérica. Se concibió el papel del Ombudsman o Proveedor vinculado a la constitucionalidad de las normas, y a través de medios informales, garante de la Justicia y legalidad en el ejercicio de los poderes públicos. Al decir de Camargo Gómez, «Desde el punto de vista de una perspectiva evolutiva de la institución, la innovación portuguesa más significativa (...) se refiere a la tutela privilegiada de los derechos humanos, hasta entonces no consignada en el ámbito de competencia de los Ombudsman. Tal competencia, con acento constitucional, se ubica en el amplio plexo de las funciones establecidas en el artículo 1º de la Ley 9/91». No obstante esta última constatación, sería la Constitución Española la que generaría a partir de su promulgación una significativa influencia en Iberoamérica y no precisamente como veremos en el 35 Brasil, país en el cual las ouvidurías tienen su propia evolución que no recoge el importante legado de la Carta Fundamental de Portugal al que brevemente nos hemos referido. A este respecto es menester anotar, en el contexto del viejo continente, la iniciativa de crear un Ombudsman para la Unión Europea, cristalizada en el artículo 138 e) del Tratado de Maastrich (1992), el mismo que, aunque por definición se encuentra más vinculado al ámbito de los supuestos de mala administración, da muestras de tratar asuntos relativos a principios y derechos básicos y a la adopción de un Código de Buena Conducta Administrativa, que de por sí contiene elementos sustanciales de derechos fundamentales. Con competencia para investigar las reclamaciones referidas a la mala administración de las instituciones y órganos de la Comunidad Europea, sin competencia para ocuparse de reclamaciones concernientes a las administraciones nacionales, regionales o locales de los Estados Miembros. A ello se unen los interesantes avances logrados en los Países Bajos, que en 1981 se instituye por ley el Ombudsman y en 1999 se le consagra en la Constitución Holandesa, con atribuciones que juristas de ese país consideran van más allá de lo administrativo para ubicarse en el campo de los derechos humanos. Ningún esfuerzo comparativo entre la evolución del Ombudsman europeo y la del iberoamericano puede dejar de mencionar el formidable desarrollo que en materia defensorial y de derechos humanos tiene lugar en los países de Europa Central y del Este a partir de la caída del Muro de Berlín. Con el claro liderazgo de Polonia, pasando por el ejemplo de Hungría, Eslovenia y llegando a la propia Rusia; estableciéndose constitucional y legalmente una institución autónoma para la promoción y defensa de los derechos humanos, designada con el nombre de Alto Comisionado Parlamentario, Ombudsman o Defensor del Pueblo que da cuenta de una clara vinculación con el modelo español y los hace parientes cercanos de los defensores iberoamericanos. No solamente eso, los pocos contactos que se han producido entre los defensores centro y este europeos y los iberoamericanos han permitido descubrir las múltiples coincidencias en el paradigma, en el perfil institucional y en la responsabilidad por promover y velar los derechos fundamentales en contextos de construcción de institucionalidad democrática. La existencia de una institución oficial independiente como la del Ombudsman implica un claro reconocimiento de los Estados democráticos de las obligaciones y derechos de los gobernantes para con los gobernados. Éstos deben ser tratados en forma justa, pronta y cortés, y aquéllos deben obrar honesta y eficientemente. Si esto no es así, es decir, si el gobernado se siente agraviado por el actuar de la administración, tiene el derecho de dirigirse ante el Ombudsman para que investigue a los responsables. 4.2 Origen del nombramiento y funciones El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes de terna elaborada por el Presidente de la República, para un período de cuatro años, contado a partir del 1 de septiembre de 1992. La terna será presentada en los primeros quince días siguientes a la instalación de las sesiones en el cuatrienio legislativo. 36 El Defensor del Pueblo está encargado de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones (art. 282 Const. Pol.): Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado. Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza. Invocar el derecho de Hábeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados. Organizar y dirigir la defensoría pública en los términos que señale la ley. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su competencia. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia. Rendir informes al Congreso de la República sobre el cumplimiento de sus funciones. De conformidad con la Ley 24 de 1992, cumple las siguientes funciones: Diseñar y adoptar con el Procurador General de la Nación las políticas de promoción y divulgación de los derechos humanos en el país, en orden a tutelarlos y defenderlos. Dirigir y coordinar las labores de las diferentes dependencias que conforman la Defensoría del Pueblo. Hacer las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación a los derechos humanos y para velar por su promoción y ejercicio. El defensor podrá hacer públicas tales recomendaciones e informar al Congreso sobre la respuesta recibida. Realizar diagnósticos de alcance general sobre situaciones económicas, sociales, culturales, jurídicas y políticas en las cuales se puedan encontrar las personas frente al Estado. Apremiar a las organizaciones privadas para que se abstengan de desconocer un derecho. Difundir el conocimiento de la Constitución Política de Colombia, especialmente los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos y del ambiente. Presentar anualmente al Congreso un informe sobre sus actividades en el que se incluirá una relación del tipo y número de las quejas recibidas, de las medidas tomadas para su atención y trámite, de la mención expresa de los funcionarios renuentes o de los particulares comprometidos y de las recomendaciones de carácter administrativo y legislativo que considere necesarias. Auxiliar al Procurador General para la elaboración de informes sobre la situación de derechos humanos en el país. 37 Demandar, impugnar o defender ante la Corte Constitucional, de oficio o a solicitud de cualquier persona y cuando fuere procedente, normas relacionadas con los derechos humanos. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución Nacional, de la ley, del interés general y de los particulares, ante cualquier jurisdicción, servidor público o autoridad. Diseñar los mecanismos necesarios para establecer comunicación permanente y compartir información con las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales nacionales e internacionales de protección y defensa de los derechos humanos. Celebrar convenios con establecimientos educativos y de investigación nacionales e internacionales, para la divulgación y promoción de los derechos humanos. Celebrar los contratos y expedir los actos administrativos que se requieran para el funcionamiento de la entidad, así como llevar su representación legal y judicial pudiendo para ello otorgar los poderes o mandatos que fueren necesarios. Designar defensores delegados por materias para el estudio y defensa de determinados derechos. Ejercer la ordenación del gasto inherente a su propia dependencia con sujeción a las disposiciones consagradas en la ley orgánica del presupuesto general de la Nación y normas reglamentarias en cuanto al régimen de apropiaciones, adiciones, traslados, acuerdo de gastos, sujeción al programa caja, pagos y constitución y pagos de reservas. Presentar a la consideración del Gobierno Nacional el proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo. Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la defensoría y responder por su correcta asignación y utilización. Nombrar y remover los empleados de su dependencia así como definir sus situaciones administrativas. Dictar los reglamentos necesarios para el eficiente y eficaz funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, lo relacionado con la organización y funciones internas y la regulación de trámites administrativos en lo no previsto en la ley. Ser mediador de las peticiones colectivas formuladas por organizaciones cívicas o populares frente a la Administración Pública, cuando aquéllas lo demanden. Velar por los derechos de las minorías étnicas y de los consumidores. Participar en las reuniones mensuales que realice la comisión de los derechos humanos y audiencias del Congreso, y en la celebración de audiencias especiales con el fin de establecer políticas de conjunto, en forma coordinada en la defensa de los derechos humanos, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 56, 57 del reglamento del Congreso (L. 5ª jun. 17/92). 38 Rendir informes periódicos a la opinión pública sobre el resultado de sus investigaciones, denunciando públicamente el desconocimiento de los derechos humanos. Ser mediador entre los usuarios y las empresas públicas o privadas que presten servicios públicos, cuando aquéllos lo demanden en defensa de sus derechos que presuman violados. 31. Las demás que le señalen otras disposiciones legales. 4.3. El Sistema Nacional de defensoría pública De conformidad con la ley 941 de 2005, el Sistema Nacional de Defensoría Pública esta a carago del Defensor del Pueblo y de un Director nombrado por éste, y tiene como finalidad proveer el acceso de las personas a la Administración de Justicia en materia penal, en condiciones de igualdad y en los términos del debido proceso con respeto de los derechos y garantías sustanciales y procesales. La defensoría pública es gratuita y se presta en favor de aquellas personas que se encuentren en imposibilidad económica o de desigualdad manifiesta de proveerse por sí mismas la defensa de sus derechos, con el fin de asumir su representación judicial. Se entiende por persona en imposibilidad económica, aquella que carece de recursos suficientes para proveer su defensa técnica y por persona en imposibilidad social, aquella que por discriminación u otra circunstancia excluyente no pueda acceder a un defensor particular. Funciones. Además de las previstas en la Ley 24 de 1992, el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública tendrá las siguientes funciones: Diseñar, dirigir y desarrollar en el ámbito nacional las políticas institucionales en materia de prestación del servicio ofrecido por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, acorde con los criterios que establezca el Defensor del Pueblo. Organizar, dirigir y evaluar el servicio que presta el Sistema Nacional de Defensoría Pública. Realizar la coordinación entre los prestadores del servicio para la adecuada distribución de las labores y garantizar el cubrimiento de la demanda. Establecer estándares de calidad y eficiencia que cumplirán los operadores vinculados al Sistema Nacional de Defensoría Pública. Conformar el cuerpo de coordinadores administrativos y de gestión, coordinadores académicos, defensores públicos, abogados particulares inscritos y vinculados como Defensores Públicos para las excepciones previstas en esta ley, investigadores, técnicos, auxiliares y judicantes al servicio de la Dirección Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo de acuerdo con las previsiones legales y reglamentarias. 39 Solicitar a los consultorios jurídicos de las entidades universitarias la presentación semestral de informes estadísticos relacionados con la prestación del servicio. Llevar el registro actualizado de los operadores vinculados al Sistema Nacional de Defensoría Pública y de los profesionales aspirantes a ingresar al mismo. Divulgar en el nivel nacional la estadística de prestación del servicio del Sistema Nacional de Defensoría Pública. Poner en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación la conducta de los servidores públicos que hayan impedido o dificultado el desarrollo de las labores asignadas al Sistema Nacional de Defensoría Pública. Formular recomendaciones a las autoridades en caso de amenaza o violación a los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho a la defensa. Aprobar los programas destinados a la capacitación de los operadores del Sistema, sin perjuicio de la autonomía universitaria en relación con los estudiantes de los consultorios jurídicos. Expedir reglamentos, órdenes, circulares, manuales de organización y procedimiento conducentes a la organización administrativa y al eficaz desempeño del servicio de defensoría pública en todo el país. Expedir las resoluciones y certificaciones de vinculación y cumplimiento de la judicatura a los egresados que presten el servicio de defensoría pública, de conformidad con los requisitos que establezca el reglamento, y las demás que le delegue el Defensor del Pueblo. Son obligaciones de los Defensores públicos: Manifestar la existencia de cualquier impedimento. No podrá tener interés personal con la causa ni con el usuario que representa. Ejercer defensa técnica, idónea y oportuna. Verificar el respeto de los derechos humanos, así como el cumplimiento de las garantías judiciales por parte de las autoridades en los procesos a su cargo. En caso de violación interponer los recursos que estime pertinentes e informar por escrito a la Defensoría Regional sobre dichas violaciones y las acciones adelantadas para contrarrestarlas. Asumir inmediatamente, con atención y diligencia hasta el final del proceso, la representación judicial o extrajudicial en los asuntos asignados por el Sistema Nacional de Defensoría Pública. Guardar absoluta reserva y secreto sobre los hechos, informaciones o cualquier dato o evidencia conocidos en el ejercicio de su labor, salvo las excepciones establecidas por la ley. Cumplir sus obligaciones de acuerdo con las normas que regulan el ejercicio de la profesión de abogado y las que reglamenten su desempeño como defensor público, y abstenerse de asumir la 40 defensa como apoderado particular dentro de los procesos en los cuales haya actuado en calidad de defensor público o haya prestado asesoría. Rendir informes al Coordinador Administrativo y de Gestión de acuerdo con los parámetros establecidos por el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública. Las demás que deriven de la naturaleza de su labor y las que el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública señale. Estructura orgánica DEFENSORÍA DEL PUEBLO 5. AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (Art. 274 Const. Pol.) 41 La Auditoría General de la República ha tenido una difícil evolución para poder consolidarse, pues comenzó después de expedida la Constitución de 1991 siendo una dependencia de la Contraloría General de la República, para terminar actualmente en el organismo de nivel superior de control fiscal en Colombia, dotado de autonomía e independencia y cuyo objetivo primordial es vigilar la gestión fiscal de todas las contralorías del país. En uso de facultades extraordinarias concedidas por el Legislador, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1142 de 1999 (afectado, consecuencialmente, por la inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998) y, posteriormente, el Decreto-Ley 272 de 2000, mediante los cuales se determinó la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República, siguiendo los lineamientos establecidos en las jurisprudencias de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado. 5.1 Naturaleza y objeto La Auditoría General de la República es un organismo de vigilancia de la gestión fiscal, dotado de autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuestal, el cual está a cargo del auditor de que trata el artículo 274 de la Constitución Política. Corresponde a la Auditoría General de la República ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías departamentales. La Auditoría General de la República goza de autonomía presupuestal de conformidad con lo dispuesto sobre la materia en el Estatuto Orgánico de Presupuesto. La Auditoría General de la República está autorizada para contratar con empresas privadas colombianas la vigilancia de la gestión fiscal, previo concepto del Consejo de Estado sobre su conveniencia, las cuales serán seleccionadas por concurso público de méritos, en los mismos casos determinados por la ley para la Contraloría General de la República. Ejercer la función de vigilancia de la gestión fiscal, en la modalidad más aconsejable, mediante los sistemas de control financiero, de gestión y de resultados, en desarrollo de los principios de eficiencia, economía y equidad. La Auditoría General de la República, entonces, coadyuva a la transformación, depuración y modernización de los órganos instituidos para el control de la gestión fiscal, mediante la promoción de los principios, finalidades y cometidos de la función administrativa consagrados en la Constitución Política, el fomento de la cultura del autocontrol y el estímulo de la participación ciudadana en la lucha para erradicar la corrupción. 5.2 Funciones Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de los organismos de control señalados en el artículo 2º del Decreto 272 de 2000, conforme a los procedimientos, sistemas y principios establecidos en la Constitución, para lo cual el auditor fijará las políticas, prescribirá los métodos y la forma de rendir las cuentas y determinará los criterios que deben aplicarse para la evaluación financiera de gestión y de resultados. Sus principales funciones son: 42 Determinar las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos para el cabal cumplimiento de la vigilancia de la gestión fiscal y el adecuado funcionamiento administrativo de la Auditoría General de la República, con base en su autonomía administrativa, jurídica, contractual y presupuestal. Prescribir los métodos y la forma en que sus vigilados deben rendir cuentas y determinar criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados, entre otros, que deberán aplicarse para el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal y la evaluación del control fiscal interno. Promover las acciones pertinentes para resolver los conflictos de competencia que se susciten entre las entidades sujetas a su vigilancia. Recomendar al Contralor General de la República y al Gobierno Nacional las reformas legales que considere necesarias para el mejoramiento del régimen de control fiscal. Presentar los informes sobre el ejercicio de su gestión a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado cada año. Certificar la gestión y resultados de las entidades sometidas a su vigilancia. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra los funcionarios o ex funcionarios de las entidades vigiladas que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. Constituirse por sí mismo o por intermedio de abogado, en representación de los intereses de la Nación, como sujeto procesal dentro de los procesos penales que se adelanten contra funcionarios o ex funcionarios de las entidades sometidas a su vigilancia, y contra los funcionarios o ex funcionarios de la Auditoría General de la República. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer sanciones pecuniarias del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, en forma excepcional, sobre las cuentas de las contralorías municipales y distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías departamentales, previa solicitud del gobierno departamental, distrital o municipal; de cualquier comisión permanente del Congreso de la República; de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales o de la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana que establece la ley. Este control no será aplicable a la Contraloría del distrito capital de Bogotá. Las demás que no estén expresamente relacionadas en este decreto y que sean inherentes a la naturaleza del cargo, sin perjuicio de las delegaciones a que hubiere lugar, así como, aquéllas que le sean asignadas por la Constitución y la ley. 43 5.3. Estructura orgánica AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 6. Las Contralorías Departamentales y Municipales (Art. 272 Const. Pol.) La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la Ley 136 determinó respecto de contralorías municipales. Corresponde a las Asambleas y a los Concejos Distritales y Municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. Igualmente, les corresponde elegir contralor para período igual al del gobernador o al alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por el correspondiente Tribunal de lo Contencioso-Administrativo. 44 Ningún contralor puede ser reelegido para el período inmediato. Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 de la Constitución y pueden, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal. Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley. Las contralorías distritales y municipales son entidades de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. En ningún caso pueden realizar funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización. Los municipios clasificados en categoría especial, primera, segunda y tercera, están autorizados para crear y organizar sus propias contralorías, con arreglo a los parámetros señalados por la ley. Las contralorías distritales y municipales sólo pueden suprimirse, cuando desaparezcan los requisitos exigidos para su creación, previa demostración de la incapacidad económica refrendada por la oficina de planeación departamental y/o municipal según el caso. 6.1 Origen del nombramiento Para la elección de contralor municipal, en los departamentos donde existan dos tribunales superiores de distrito judicial, sólo uno de ellos, el que ejerza jurisdicción en el respectivo municipio, enviará los nombres de dos candidatos y el tercero lo presentará el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento. Para contralores municipales: dos candidatos postulados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial. Si en el departamento existen dos tribunales, los dos nombres serán presentados por aquél que ejerza jurisdicción en el respectivo municipio. Si aún no hubiere tribunal superior, los dos nombres serán dados por el tribunal superior que, de conformidad con la división territorial del país para efectos judiciales en la jurisdicción ordinaria, tenga jurisdicción en dicho municipio. El tercer candidato será enviado por el tribunal contencioso administrativo del respectivo departamento, y Para contralores departamentales: dos candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial. Si hubiere dos tribunales superiores, cada uno presentará candidato para conformar la terna. Si no hubiere tribunal superior en el departamento, los dos candidatos serán presentados por el tribunal que, de acuerdo con la división judicial territorial, tenga jurisdicción en dicho departamento. El otro integrante de la terna será presentado por el tribunal contencioso administrativo del departamento. 6.2 Principales atribuciones Los contralores distritales y municipales deben cumplir, además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, las siguientes atribuciones: 45 Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficacia con que hayan obrado éstos, conforme a la reglamentación que expide el Contralor General de la Nación. Llevar el registro de la deuda pública del distrito o municipio y de sus entidades descentralizadas conforme a la reglamentación que expide la Contraloría General de la República. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del orden municipal y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de la respectiva entidad territorial. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, todo ello conforme al régimen legal de responsabilidad fiscal. Presentar anualmente al concejo un informe sobre el estado de las finanzas de la entidad territorial, a nivel central y descentralizado, acompañado de su concepto sobre el manejo dado a los bienes y fondos públicos. Promover mediante los procedimientos de la carrera administrativa, los empleos de su dependencia y reglamentar los permisos y licencias de conformidad con la ley. Realizar cualquier examen de auditoría, incluido el de los equipos de cómputo o procesamiento electrónico de datos respecto de los cuales podrá determinar la confiabilidad y suficiencia de los controles establecidos, examinar las condiciones del ambiente de procesamiento y adecuado diseño del soporte lógico. Realizar las visitas, inspecciones e investigaciones que se requieren para el cumplimiento de sus funciones. Evaluar la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el territorio del distrito o municipio. Auditar y conceptuar sobre la razonabilidad y confiabilidad de los estados financieros y la contabilidad del municipio. Elaborar el proyecto de presupuesto de la contraloría y presentarlo al alcalde, dentro de los términos establecidos en la ley, para ser incorporado al proyecto de presupuesto anual de rentas y gastos. El alcalde no podrá modificarlo; sólo podrá hacerlo el concejo por iniciativa propia. Una vez aprobado el presupuesto no podrá ser objeto de traslados por decisión del alcalde (adicionado Ley 177 de 1994, art. 6º). 6.3 La participación comunitaria en el control fiscal Los organismos de control fiscal deben vincular a la comunidad en la realización de su gestión fiscal sobre el desarrollo de los planes, programas y actividades que realice la entidad fiscalizada, para que ella a través de los ciudadanos y de los organismos de participación comunitaria, pueda 46 garantizar que la función del Estado esté orientada a buscar beneficios de interés común, que ayuden a valorar que sus contribuciones estén siendo dirigidas en búsqueda del beneficio social (Ley 136 de 1994, art. 167). La Ley 850 reglamentó el ejercicio de la veeduría ciudadana, estableciendo que la vigilancia de la gestión pública por parte de la Veeduría Ciudadana se podrá ejercer sobre la gestión administrativa, con sujeción al servicio de los intereses generales y la observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, y publicidad. Es materia de especial importancia en la vigilancia ejercida por la Veeduría Ciudadana la correcta aplicación de los recursos públicos, la forma como éstos se asignen conforme a las disposiciones legales y a los planes, programas, y proyectos debidamente aprobados, el cumplimiento del cometido, los fines y la cobertura efectiva a los beneficiarios que deben ser atendidos de conformidad con los preceptos antes mencionados, la calidad, oportunidad y efectividad de las intervenciones públicas, la contratación pública y la diligencia de las diversas autoridades en garantizar los objetivos del Estado en las distintas áreas de gestión que se les ha encomendado. Las veedurías ejercen vigilancia preventiva y posterior del proceso de gestión haciendo recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que ejecutan el programa, proyecto o contrato y ante los organismos de control del Estado para mejorar la eficiencia institucional y la actuación de los funcionarios públicos. Las veedurías ejercen la vigilancia en el ámbito nacional, departamental, municipal, y demás entidades territoriales, sobre la gestión pública y los resultados de la misma, trátese de organismos, entidades o dependencias del sector central o descentralizado de la Administración Pública; en el caso de organismos descentralizados creados en forma indirecta, o de empresas con participación del capital privado y público tendrán derecho a ejercer la vigilancia sobre los recursos de origen público. La vigilancia de la Veeduría Ciudadana se ejercerá sobre entidades de cualquier nivel o sector de la administración y sobre particulares y organizaciones no gubernamentales que cumplan funciones públicas, de acuerdo con las materias que interesen a aquéllas, de conformidad con su acta de constitución, sin importar el domicilio en el que se hubiere inscrito. Para lograr de manera ágil y oportuna sus objetivos y el cumplimiento de sus funciones, las veedurías podrán elevar ante las autoridades competentes derechos de petición, y ejercer ante los jueces de la República todas las acciones que siendo pertinentes consagran la Constitución y la ley. Así mismo, las veedurías podrán: Intervenir en audiencias públicas en los casos y términos contemplados en la ley; Denunciar ante las autoridades competentes las actuaciones, hechos y omisiones de los servidores públicos y de los particulares que ejerzan funciones públicas, que constituyan delitos, contravenciones, irregularidades o faltas en materia de contratación estatal y en general en el ejercicio de funciones administrativas o en la prestación de servicios públicos; 47 Utilizar los demás recursos, procedimientos e instrumentos que leyes especiales consagren para tal efecto; Solicitar a la Contraloría General de la República, mediante oficio, el control excepcional establecido en el artículo 26, literal b) de la Ley 42 de 1993. En todo caso, dicha solicitud no puede implicar un vaciamiento del contenido de la competencia de la contraloría territorial respectiva. También es pertinente señalar que la Ley 489 estableció que todas las entidades y organismos de la Administración Pública tienen la obligación de desarrollar su gestión acorde con los principios de democracia participativa y democratización de la gestión pública. Para ello podrán realizar todas las acciones necesarias con el objeto de involucrar a los ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil en la formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública. Entre otras podrán realizar las siguientes acciones: Convocar a audiencias públicas. Incorporar a sus planes de desarrollo y de gestión las políticas y programas encaminados a fortalecer la participación ciudadana. Difundir y promover los mecanismos de participación y los derechos de los ciudadanos. Incentivar la formación de asociaciones y mecanismos de asociación de intereses para representar a los usuarios y ciudadanos. Apoyar los mecanismos de control social que se constituyan. Aplicar mecanismos que brinden transparencia al ejercicio de la función administrativa. 7. LAS PERSONERÍAS MUNICIPALES La personería municipal es una de esas instituciones del orden municipal, que, a pesar de su importancia y de la trascendencia de los sus objetivos que debe procurar, lo mismo que por y del papel que ha asumido desempeñado durante su larga trayectoria en la vida municipal, no ha sido comprendida y entendida suficientemente en sus acciones, actuación y posibilidades por las comunidades locales y, aun, ni por las autoridades municipales, y demás autoridades municipales, departamentales y nacionales. Desde la Ley 11 de 1986, que dio base al anterior Estatuto Básico de la Administración Municipal, se atribuyeron al personero las funciones de actuar como defensor del pueblo y veedor ciudadano y también como agente del Ministerio Público. Como veedor ciudadano le ha correspondido representar a la comunidad, vigilar y fiscalizar la gestión que cumplen las diversas autoridades administrativas de carácter local y la conducta oficial de los empleados municipales, y velar por el 48 cabal ejercicio del derecho de petición. Como agente del Ministerio Público lleva la vocería de la sociedad para garantizar el cumplimiento de la ley y la Justicia. Posteriormente, la Ley 3ª de 1990, le amplió las atribuciones como defensor del pueblo al dotar a la personería de instrumentos concretos de control y vigilancia al ejecutivo. De la misma manera se le atribuyeron importantes funciones como defensor de los derechos humanos en el municipio. La Ley 136 de 1994 y otra serie de disposiciones normativas han complementado la gran cantidad de funciones y responsabilidades que le competen a esta institución, lamentablemente sin contemplar los recursos económicos, humanos y tecnológicos necesarios para poderlas cumplir adecuadamente. La Ley 617 del año 2000 le ha adicionado una serie de funciones como veedor del tesoro, también estableció un nuevo régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Indudablemente estas medidas revitalizaron jurídicamente la institución del personero municipal, en un contexto donde - hay que tener en cuenta subrayarlo que - tiene que representar a la comunidad ante una administración fortalecida no sólo políticamente, al ser ejecutivo elegido por voto popular directo de todos los ciudadanos, sino funcionalmente, por medio de la descentralización administrativa que transfiere a los municipios crecientes e importantes responsabilidades que antes estaban en manos de entidades del orden nacional. Pero también de ahí que el personero tiene que propugnar porque los recursos económicos de la descentralización fiscal se destinen a la solución pronta y eficaz de los problemas que más agobian a la comunidad del respectivo municipio. El personero se levanta hoy como una institución de amplio arraigo democrático, responsable del bienestar ciudadano y de la guarda de la Constitución y las leyes en procura de alcanzar una real y verdadera democracia local, en paz, con igualdad y con justicia social. La contribución del personero a la búsqueda de la paz y de la reconciliación, debe tener en cuenta que la paz no puede entenderse ni definirse como la ausencia de conflictos o de toda protesta, como la callada resignación de una masa de esclavos sujetos a oprobiosas condiciones. La paz que debe procurar el personero es la que se edifica sobre la justicia social y no sobre el orden establecido, que es injusto; es la que se deriva de un uso transparente y eficiente de los recursos públicos y del ejercicio ejemplarmente responsable de las funciones de los servidores públicos; es la que se desprende del ejercicio y cumplimiento de los deberes ciudadanos y del respeto de los derechos humanos. Las contribuciones que en esta materia puede liderar el personero, hacen que la entidad a su cargo sea una de las entidades llamadas a construir el país que todos queremos. 7.1 Breve historia de las personerías El origen de la Personería como institución encargada de salvaguardar los intereses comunes de una comunidad, es bien incierto. Lo que sí es sabido, es que de manera embrionaria, y asumiendo diferentes facetas, se la encuentra casi desde el mismo momento en que la humanidad tuvo necesidad de organizarse en forma de Estado, es decir, desde cuando sintió la necesidad de estructurar la imposición de un aparato coercitivo que salvaguardara determinados intereses dentro de una sociedad dividida por sus condiciones de vida económica. 49 En la Roma Imperial se conocieron varias instituciones, en las cuales encontramos los rasgos característicos de las personerías. Los curiosi eran inspectores imperiales, que no tenían funciones judiciales, y que se encargaban de vigilar el adecuado cumplimiento de las normas y decretos del emperador, aunque sus atribuciones las compartían en algunos casos con los obispos. Aunque, si bien los curiosi desempeñaban algunas funciones que en algo tienen que ver con las personerías, es indudable que la que más se acercó fue la del defensor civitatis, quien, como su nombre lo indica, debía defender a los ciudadanos, especialmente a los más pobres contra las arbitrariedades de los funcionarios, y quienes, al igual que otros empleados públicos, cumplía con la misión especial de denunciar a los delincuentes reemplazando a la víctima. Durante la Edad Media, - época caracterizada por la atomización del poder y el autoritarismo monárquico religioso -, se conocieron las personerías, aunque con funciones en esencia fiscales y sólo de manera tangencial como defensores del pueblo o como parte de en los procesos penales. No hay certeza de sobre en qué país tuvo su real origen, pero se afirma que fue en Francia, pues justamente allí fue donde más pronto se desarrolló el poder inquisitivo. Así, mediante ordenanza del 23 de mayo de 1302 se crearon los «procuradores del rey», que interpretaban la ley y perseguían a sus transgresores. Por su parte, en Italia se llamaron «los sindice o ministeriales», quienes tenían por función denunciar los delitos ante los jueces, frente a los cuales eran inferiores sus superiores jerárquicos. En España se conocieron los fiscales nombrados para los tribunales de la Inquisición y los patronos del fisco creados por la Ley de las Siete Partidas de 1348 del Rey Alfonso el Sabio, que quienes tenían por labor «razonar y defender sin derecho los pleitos y cámaras de los pobres cuando fueren nombrados por ellos». Igualmente también existió un procurador adscrito que tenía como misión denunciar los delitos contra la Administración Pública y de justicia, y representar a la sociedad en las causas criminales. También se conocieron en Venecia dos funcionarios, uno, llamado abogado fiscal, al que le correspondía acusar los delitos, cuidar la ejecución de las penas y mantener la jurisdicción real; y otro, denominado abogado patrimonial, que tenía como tarea proteger el patrimonio real y el erario. Por estas dos figuras es que insisten algunos tratadistas, en que fue en Italia donde tuvo origen otra institución similar: el Ministerio Público. Durante la Colonia se trasladaron a los territorios americanos innumerables instituciones de origen real, entre ellas el Procurador del Cabildo, noble funcionario encargado de defender los derechos ciudadanos y los intereses de la ciudad; en la naciente República, hacia el año 1825, por Ley del 11 de marzo de 1825, al reglamentarse la organización de las municipalidades, se incluyó al procurador municipal como funcionario encargado de representar los intereses municipales, y en 1830 la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 2º, dispuso que los síndicos personeros del común formaran parte del Ministerio Público. Por la Ley 3ª de junio de 1848 se estableció que el presidente del concejo municipal ejercería las funciones del personero, y en 1850, por la Ley del 22 de junio, se asignó el nombramiento y remoción de los personeros a los concejos municipales y se autorizó su concurrencia a las sesiones del cabildo con voz pero sin voto. 50 El Acto Legislativo Nº 3 de 1910 dio a las asambleas departamentales la facultad de presentar ternas para el nombramiento de los fiscales de los tribunales y juzgados superiores, y a los concejos municipales la de nombrar a jueces, personeros y tesoreros municipales. Pero fue la Ley 4ª de 1913 la que definitivamente consagró la función de los concejos municipales de nombrar a los personeros y además estableció cuáles eran sus funciones. Luego, una serie de normas retiraron algunas atribuciones a las personerías. Por ejemplo, el personero ya no es el representante legal del municipio, atribución que pasó al alcalde, y, en un momento, se llegó al extremo de plantear la desaparición de la institución cuando se discutió el inexequible Acto Legislativo Nº 1 de 1979. La Ley 11 de 1986 revitalizó algunos aspectos de este viejo órgano del gobierno municipal al consagrarle la función de instituirlo como el defensor del pueblo o veedor ciudadano, y al concretar sus funciones como agente del Ministerio Público y fijar unos requisitos mínimos para desempeñar el cargo, y la Ley 3ª de 1990, amplió el período a dos años y complementó sus funciones como defensor del pueblo y de los derechos humanos. Luego, la Ley 136 de 1994, además de reordenar el panorama normativo de las personerías, les amplió su período a 3 años, hizo más directa su dependencia del Ministerio Público, prohibió la reelección del personero y definió su régimen salarial. Este repaso histórico acerca de la institución no tiene otro sentido que el de relevar su trascendencia, pues resulta indudable muestra, que el personero ha sido por muchos años el guardián de los supremos valores de la sociedad. El personero municipal, como representante del pueblo y fiscalizador de la gestión administrativa en el nivel local, debe cumplir grandes responsabilidades en el transcurso de los próximos años, su eficiente desempeño es de vital importancia como garantía de la eficiencia municipal y del proceso de descentralización, para la gestión de nuevos procesos sociales que involucren la modernización del Estado y la transformación y eliminen las situaciones de injusticias y privilegios, que agobian a nuestra población y que limitan la plena vigencia de los derechos humanos. 7.2 Funciones como agente del Ministerio Público El personero ejerce en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determinen la Constitución, la ley, los acuerdos, y las siguientes: Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las ordenanzas, las decisiones judiciales y los actos administrativos, promoviendo las acciones a que hubiere lugar, en especial las previstas en el artículo 87 de la Constitución. Vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales. Ejercer la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto a los servidores públicos municipales; 51 adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a las cuales deberán informar de las investigaciones. Intervenir eventualmente y por delegación del Procurador General de la Nación en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Intervenir en los procesos civiles y penales en la forma prevista por las respectivas disposiciones procedimentales. Intervenir en los procesos de policía, cuando lo considere conveniente o cuando lo solicite el contraventor o el perjudicado con la contravención Velar por la efectividad del derecho de petición con arreglo a la ley. Rendir anualmente informe de su gestión al concejo. Exigir a los funcionarios públicos municipales la información necesaria y oportuna para el cumplimiento de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna, salvo la excepción prevista por la Constitución o la ley. Presentar al concejo proyectos de acuerdo sobre la materia de su competencia. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. Defender el patrimonio público interponiendo las acciones judiciales y administrativas pertinentes. Interponer la acción popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el hecho punible, cuando se afecten intereses de la comunidad, constituyéndose como parte del proceso penal o ante la jurisdicción civil. Divulgar los derechos humanos y orientar e instruir a los habitantes del municipio en el ejercicio de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado. Cooperar en el desarrollo de las políticas y orientaciones propuestas por el Defensor del Pueblo en el territorio municipal. Interponer por delegación del Defensor del Pueblo las acciones de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o se encuentre en situación de indefensión. 7.3 Funciones como defensor de los derechos humanos Son atribuciones del personero, que cumple como defensor de los derechos humanos, las siguientes: 52 Recibir las quejas y reclamos que cualquier individuo o institución le hagan llegar, referentes a la violación por parte de funcionarios del Estado, o agentes ajenos al Gobierno, de los derechos civiles o políticos y de las garantías sociales. Solicitar informaciones que al respecto considere necesarias, para lo cual tendrá acceso a las dependencias de carácter nacional, departamental y municipal de su jurisdicción. Todas las autoridades que realicen capturas o retenciones, allanamientos o actos que limiten la libertad de los ciudadanos, deberán notificar tales acciones, su motivo y el lugar de su realización al personero municipal de la respectiva jurisdicción en un término no superior a las 24 horas siguientes a la realización de dichos eventos, so pena de constituir causal de mala conducta que será sancionada por la destitución del empleo. Solicitar a los funcionarios de la rama jurisdiccional los informes que considere necesarios, sobre los hechos investigados que se relacionen con la violación de los derechos humanos y que hubieren sido cometidos en el respectivo municipio, sin que para tales efectos exista reserva del sumario, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en el Código de Procedimiento Penal para tales efectos. Promover la acción jurisdiccional en los casos en que exista fundamento para ello. Poner en conocimiento de las autoridades competentes los hechos que a su juicio impliquen situaciones irregulares, a fin de que sean corregidas o sancionadas por la administración. Presentar informe anual al concejo municipal y a las procuradurías regionales sobre la situación de los derechos humanos en su municipio y recomendar las medidas pertinentes. Las demás que señale la ley. 7.4. Funciones en relación a la defensoría pública De conformidad con la Ley 941 de 2005, a nivel municipal, bajo la Dirección del Defensor del Pueblo y los lineamientos establecidos por el Director del Sistema Nacional de Defensoría Pública, el Personero Municipal velará por la prestación del servicio. En consecuencia deberá: Recibir las solicitudes del servicio que presta el Sistema Nacional de Defensoría Pública en el municipio. Solicitar la asignación de defensor público, previa verificación de la situación socioeconómica del solicitante o las necesidades del proceso, sin discriminación alguna y de conformidad con las directrices establecidas por la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública y bajo la coordinación del Defensor Regional o Seccional. 53 Llevar el registro de las solicitudes de asignación de defensor público y remitir a la Defensoría Regional o Seccional de su jurisdicción las estadísticas de atención en el municipio a su cargo, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Dirección Nacional del Sistema. 7.5. Funciones como veedor del tesoro En los municipios donde no exista contraloría municipal, de conformidad con la Ley 617, el personero ejercerá las funciones de veedor del tesoro público. Para tal efecto tendrá las siguientes atribuciones: Velar por el cumplimiento de los principios rectores de la contratación administrativa establecidos en la ley, tales como: transparencia, economía, responsabilidad, ecuación contractual y selección objetiva. Velar por el cumplimiento de los objetivos del control interno establecidos en la ley, tales como: igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales. Realizar las visitas, inspecciones y actuaciones que estime oportunas en todas las dependencias de la administración municipal para el cabal cumplimiento de sus atribuciones en materia de tesoro público municipal. Evaluar permanentemente la ejecución de las obras públicas que se adelanten en el respectivo municipio. Exigir informes sobre su gestión a los servidores públicos municipales y a cualquier persona pública o privada que administre fondos o bienes del respectivo municipio. Coordinar la conformación democrática a solicitud de personas interesadas o designar de oficio, comisiones de veeduría ciudadana que velen por el uso adecuado de los recursos públicos que se gasten o inviertan en la respectiva jurisdicción. Solicitar la intervención de las cuentas de la respectiva entidad territorial por parte de la Contraloría General de la Nación o de la contraloría departamental, cuando lo considere necesario. Tomar las medidas necesarias, de oficio o a petición de un número plural de personas o de veedurías ciudadanas, para evitar la utilización indebida de recursos públicos con fines proselitistas. Promover y certificar la publicación de los acuerdos del respectivo concejo municipal, de acuerdo con la ley. 54 Procurar la celebración de los cabildos abiertos reglamentados por la ley. En ellos presentará los informes sobre el ejercicio de sus atribuciones como veedor del tesoro público. FUNCIÓN PLANIFICADORA15 Dada la actual complejidad de los Estados y la objetiva necesidad de lograr un desarrollo económico-social acelerado, la actividad planificadora, reviste gran importancia. A raíz del triunfo de la revolución proletaria, en la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas a partir de 1917, empezaron a aplicarse los primeros planes quinquenales. Con el advenimiento de las teorías intervencionistas, se pensó que era preciso, con miras a prevenir el estallido de nuevas revoluciones de corte soviético, transitar hacia un Estado socializante con deberes y obligaciones sociales por parte del Estado y de los particulares en el cual tuviera cabida también la planificación. Así las cosas, en estos Estados se llegó a sostener que el Estado era el director general de la economía (paradójico porque el Estado dirige la economía y ya no hay libre empresa). En los Estados liberales se llegó a sostener que la libertad de empresa no es omnímoda, plenaria o absoluta sino que debe consultar el interés general, entendiéndose que la dirección general de la economía por parte del Estado se circunscribe a trazar planes y programas que son obligatorios para el sector público y otros indicativos para el sector privado: planificación indicativa y por concertación. Entonces, si se trata de obtener un desarrollo rápido, la planificación es indispensable, pero, si los medios de producción permanecen en manos del interés privado, “es inevitable que todo esfuerzo de planificación provoque un conflicto agudo con las clases dominantes y sus aliados interiores y exteriores” (Paul A. Baran, Excedente económico e irracionalidad capitalista). El autor citado menciona las diversas formas posibles para arreglar el conflicto que pueda surgir a raíz de la planeación: La comisión del plan, cuando es un gobierno capitalista quien la crea, es controlada como gobierno por los intereses dominantes, sus actividades se convierten en una parodia y su existencia sirve para mantener en la población la ilusión de que se está haciendo algo constructivo para el desarrollo económico. La comisión del plan instituida por un gobierno reformista que permanece en mayor o menor medida insensible a las influencias, presiones y corruptelas de los grandes intereses, está 15 ORTIZ CASTRO, José Iván. APROXIMACIÓN AL ESTADO, Cuarta Edición, U de M, Medellín, 1999, páginas 176 y s.s. 55 compuesta por reformadores honestos que creen en la independencia y en la omnipotencia del Estado en la sociedad capitalista y se proponen realizar cambios profundos en la economía nacional; en este caso la comisión se enfrenta necesariamente a la resistencia obstinada y a al sabotaje de la clase dirigente. Ella obtiene pocos resultados, si llega a obtenerlos, y se hunde en un Estado de frustración y de impotencia cuyo resultado es desacreditar la noción misma de planificación ante los ojos de gran parte de la población. El plan se convierte en el grito de guerra de un amplio movimiento popular que se bate sin tregua contra los beneficiarios atrincherados del antiguo régimen, aparecen entonces como el principio fundamental de organización de la economía por una revolución social victoriosa que se propone destruir la antigua clase dirigente al mismo tiempo que la propiedad privada de los medios de producción sobre la cual reposa la existencia misma de tal clase. En síntesis, en relación con la planificación y el desarrollo, las tres grandes posturas ideológicas que hemos visto moverse durante el desarrollo de la materia tienen su respectivo pronunciamiento y es así, como con una visión conservadora se opta por el desarrollismo, con una liberal, por el reformismo y, con una revolucionaria, por la destrucción del orden establecido para construir uno nuevo que se oriente hacia la sociedad superadora de la explotación del hombre por el hombre. En estrecha relación con esta temática es preciso decir también que actualmente las posturas conservadoras y neoconservadoras entienden que es necesario que el Estado disminuya su actividad intervencionista que lo ha hecho inoperante y se entreguen a la actividad privada muchos de los cometidos que en la actualidad le impiden desarrollar su actividad específica encaminada a ejercer efectivamente el monopolio legítimo del uso de la fuerza o violencia, tópicos en los cuales, existe la proximidad con las perspectivas neoliberales, posturas que, en esencia, se encaminan hacia la desregulación de la economía, a la concesión de privilegios de corte fiscal y laboral, a la acumulación de capital, a la reducción del papel del Estado a un mero gendarme de la actividad social de tal manera que se queda en suspenso una auténtica proyección democrática de la modernidad a partir de la decidida intervención social del Estado. Se asiste entonces a la paulatina aplicación de modelos similares a los que rigieron los usos mercantiles durante la Baja Edad Media, pero ya implantados por los más grandes agentes económicos, que, per se, se auto regulan sus relaciones mutuas, deciden cómo adelantar sus contactos con poderes públicos, además de, en la práctica, trazar las políticas de los mismos Estados. Esta nueva “Lex Mercatoria” encuentra su mejor impulso a través de la acción de las Instituciones Económicas Internacionales (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, etc.) y en razón de ello es posible inferir que la periferia lleva siempre la peor parte, porque como dice Juan Ramón Capella (Fruta Prohibida) “Los acuerdos de distribución de mercados son muy perjudiciales para los países libres. Se traducen también en normas de Derecho Público –por ejemplo en los acuerdos 56 del GATT16-, normalmente desiguales para los países productores de materias primas y para aquellos en los que los monocultivos agrícolas tienen gran peso”. A nadie escapa que estas prácticas resultan propicias para que los acuerdos logrados al interior de los precitados grandes grupos económicos se concreten, como se ve, en la irrupción de novedosas figuras jurídicas preordenadas, obviamente, a garantizarles su perpetuación como tales, pues como dice el autor antes citado, “Algunos de los tipos de pactos característicos de las nuevas prácticas de la globalización han empezado a conocerse como figuras jurídicas específicas: ahí están las Joint Ventures (pactos para el establecimiento de una filial común de grupos económicos distintos), los contratos de Franchising (franquicia, contrato parecido). En Colombia, la filosofía política del Estado se concreta fundamentalmente a través de los Arts. 333 y 334 de la Constitución Política, contentivos de la noción del régimen de libre empresa (economía liberal clásica), a la par que se concede al Estado la dirección general de la economía y la posibilidad de intervenir en ella. La primera vez que aparece un texto con este contenido intervencionista en forma frontal y expresa es en 1936, a través de un constituyente liberal que, en cierto modo, lideraba el cambio social: pero esa posición de relativa avanzada se ha ido perdiendo paulatinamente, hasta el punto de que en la actualidad toda diferencia ideológica fundamental con el conservatismo ha desaparecido. El Estado estaba autorizado para intervenir con miras a racionalizar y planificar la economía y dar al trabajo protección legal. En 1945, se restringió ese sentido y se dijo que la función en cuestión no era susceptible de ser ejercida a través de facultades extraordinarias (Art. 76 num. 12) y consecuencialmente dicha función se vio entrabada haciéndose necesario que la ley dictara el estatuto completo; el 16 GATT: El GATT, acrónimo de General Agreement on Tariffs and Trade (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) es un acuerdo multilateral, creado en la Conferencia de La Habana, en 1947, firmado en 1948, por la necesidad de establecer un conjunto de normas comerciales y concesiones arancelarias, y está considerado como el precursor de la Organización Mundial de Comercio. El GATT era parte del plan de regulación de la economía mundial tras la Segunda Guerra Mundial, que incluía la reducción de aranceles y otras barreras al comercio internacional. El funcionamiento del GATT se basa en las reuniones periódicas de los estados miembros, en las que se realizan negociaciones tendientes a la reducción de aranceles, según el principio de reciprocidad. Las negociaciones se hacen miembro a miembro y producto a producto, mediante la presentación de peticiones acompañadas de las correspondientes ofertas. (WIKIPEDIA). 57 liberalismo retrocede temeroso de esa poca socialización y va recogiendo banderas y cercena la posibilidad de intervención. La reforma constitucional de 1968, pretende imponer una planeación estricta a la función gubernamental. Quiere decir que la actividad estatal se realice con criterio de planeación previa, sobre todo en materia económica que esté sometida a pautas y planes, para que sea más eficaz, técnica y racional. Se pretende pues, incorporar la planeación como principio constitucional, pero ello no trasciende el nivel meramente teórico. En la Constitución de 1991(Título XII, Capítulo 2) se consagra lo relativo a esta materia. FUNCIÓN ELECTORAL Consultar en el texto de José Iván Ortiz (Aproximación al Estado) (PÁG. 179) En la teoría clásica de la democracia gobierna el pueblo pero indirectamente, como que en la incapacidad de gobernar por sí mismo, designa unos representantes que tienen la función de desarrollar los fines que el cuerpo electoral les ha encomendado cumplir. Así, la función electoral se reduce a la escogencia de los gobernantes, y a través de ella, se manifiesta la voluntad general o querer colectivo para que sea acatada por los funcionarios, deduciéndose de allí que el querer del Estado no puede ser otro que el mismo de los ciudadanos. La postura previamente presentada, tiene arraigo parcial en la tesis roussoniana de la voluntad general, la cual tiene que ser clara, expresa y manifiesta. Sin embargo, es ficticio que haya una voluntad general claramente determinable, en tanto que si así fuera existiría una verdadera comunidad de propósitos, objetivos y miras en la población estatal, lo que por ninguna parte aparece en los Estados defensores de tal postura. Como puede inferirse, las teorías democrático-clásicas se fundamentan en una supuesta armonía, armonía que se desentiende del encuadramiento poblacional en clases sociales. Así las cosas, desde el punto de vista occidental, se identifica la democracia con la presencia de aquel gobierno que surge como consecuencia de las elecciones, y claramente se infiere que la tesis materialista histórica no admite como válida la idea de que la sola participación electoral sea sintomática de democracia en tanto que el capitalismo no posibilita la libre manifestación de la voluntad de los oprimidos ya que la “opinión pública” está manipulada por los aparatos ideológicos (prensa, radio, televisión, etc.) que siendo de propiedad de los mismos detentadores de los medios de producción, tienden a escamotear la realidad haciendo que los explotados sufraguen por sus mismos enemigos de clase. Del análisis teórico de lo que se ha entendido por democracia, se concluye que ésta se ha mirado como “una serie de procedimientos preordenados a garantizar la libre expresión de cuanto se desea con respecto al gobierno y a las decisiones de carácter político”, o, como “un status social que posibilita a todos, al pueblo en general, la participación por igual en el gobierno de la comunidad”. 58 Así las cosas, la democracia ha sido definida en torno a la idea de libertad, en el primer caso, y, con base en la idea de igualdad, en el segundo. La primera orientación comentada, en lo fundamental, pretende reducir la democracia al procedimiento que se sigue en la formación del cuerpo político, orientación que, como ya se ha dicho, es definida por la concepción liberal. La democracia liberal, se caracteriza, además, por la defensa del individualismo en lo tocante a la propiedad (propiedad privada sobre los medios de producción) entendida como derecho inalienable, por el constitucionalismo entendido como consagración de una gama de procedimientos que deben ser tenidos en cuenta en la delegación del ejercicio de la soberanía, y por la independencia del órgano legislativo y de los representantes del poder político frente a la voluntad popular, es decir, que los gobernados no confieren mandato imperativo a los gobernantes, quienes, una vez elegidos, tienen en sus manos el ejercicio del gobierno y la concreción de las pautas políticas que el Estado debe realizar sin que sea posible revocatoria o desinvestidura de ninguna índole. Este enfoque de la democracia no deja de estar emparentado con el formalismo, formalismo que admite que se da democracia en donde quiera que son electores todos aquellos que son declarados por la ley hábiles para votar, o como ha dicho Kelsen: “la exclusión de los derechos políticos de los esclavos, y todavía hoy, de las mujeres, no impide de ninguna manera considerar a un ordenamiento estatal como una democracia”. En última instancia, aquí, el sufragio, como ya se anticipa, no deja de ser el mecanismo más idóneo para legitimar la estructura socio-política imperante, de tal manera que “por encima de todo, la elección continúa siendo una forma de participación, de comunión, que de cuando en cuando da a los gobernantes y a los gobernados la ilusión de que están hechos los unos para los otros y permitiendo así la vida de las sociedades políticas” (Los sistemas electorales). La otra versión iniciada por Rousseau, se apunta a la idea de que la democracia es una condición real de todos, una manera de ser efectiva de la comunidad que garantiza la participación continua y directa de todos en el ejercicio de la soberanía popular, algo así como un contexto de igualdad social dinamizado por la participación. Este segundo enfoque conlleva el rechazo expreso a que una minoría privilegiada se encargue de guiar a las grandes mayorías, es decir, que se opone a toda clase de oligarquía, tanto política como económica, a la vez que se preocupa por activar la participación de cada uno en particular. En términos generales, esta segunda orientación ha sido retomada por la teoría socialista haciendo énfasis en que es preciso que la propiedad sea colectiva, y en que elegido y electores deben estar en estrecha conexión a través del mandato imperativo y la revocatoria del mismo. Históricamente, se encuentra que en determinado estadio de desarrollo político de la Grecia esclavista se dio la democracia directa en la medida en que el pueblo se reunía en el ágora para decidir todo lo referente al gobierno; pero, no puede olvidarse el cúmulo de sus limitaciones, las 59 cuales se centraban en la exclusión de sus decisiones a los metecos17, a los menores, y en fin, a las mujeres. “A decir verdad, la democracia directa solamente había existido en algunas ciudades, especialmente en Atenas; e incluso en esta última, los grandes pensadores, asustados ante el poder de la plebe, la habían denigrado. Nunca había sido total, puesto que las mujeres habían sido excluidas de ella, y descansaba sobre la más inicua de las opresiones: la esclavitud. Estaba falseada en su base por el reparto desigual de las riquezas, por las luchas entre los ricos y pobres. Pero, a pesar de todo, por primera vez en la historia humana, se había afirmado o intentado poner en práctica la idea de que todo poder emana del pueblo y que dicho poder debe ejercerlo el pueblo mismo sin intermediarios” (Daniel Guerin, La lucha de clases en el apogeo de la Revolución Francesa 1793-1795). La versión moderna de la democracia directa se consagra actualmente en ciertas instituciones en el socialismo a través del papel atribuido a las asambleas populares, regionales y locales, de fábrica, etc., que posibilitan la expresión inmediata y directa de sus respectivos intereses. Igualmente, hoy, se considera en las democracias populares o socialistas que los funcionarios elegidos no son simples representantes (como en los Estados demoliberales) razón por la cual existe el mandato imperativo y la revocatoria del mismo. Por el mandato imperativo la persona elegida obra según las instrucciones que recibe de sus electores para el desempeño de sus funciones, vale decir, que en ningún momento y bajo ninguna circunstancia obra autónomamente. La revocatoria del mandato significa que los electores están siempre en condiciones de desinvestir al funcionario elegido a través del voto. Igualmente, en este tipo de democracia, en los órganos del poder se combina la facultad de establecer normas jurídicas, disponer y ejecutarlas, es decir, que los diputados pueden no sólo 17 Metecos: En la Antigua Grecia, el término meteco significaba simplemente un extranjero, un no-griego, viviendo en una de las ciudades-estado griegas. La palabra no tenía el significado peyorativo que tiene hoy día. Como elementos comunes encontramos a los extranjeros que vivían en ellas (polis) pero no eran considerados ciudadanos al igual que las mujeres, esclavos y los libertos (esclavos liberados). Etimológicamente, la palabra, atestiguada a partir del siglo VI a. C., viene del griego μετοίκος metoikos, de meta, «cambio», y oἶκος oikos, «casa». La forma en el masculino singular nominativo es metikos. Meteco es «aquel que ha cambiado de residencia». Debían pagar un impuesto especial (τò μeτoíkιoν) y no podían disponer de propiedades inmobiliarias, excepto si tenían el privilegio de la ἰσoτέλεια (igualdad de impuestos). Carecían de derechos políticos, pero estaban obligados a las mismas cargas que los ciudadanos en razón de su riqueza. Se dedicaban a actividades económicas no agrícolas (comerciantes, artesanos). (WIKIPEDIA). 60 participar en la elaboración de las normas sino que también intervienen en la organización del cumplimiento de las leyes, comprueban cómo se llevan a la práctica, analizan la efectividad de la aplicación práctica de la ley y responden de todo ello directamente ante sus electores: se ha roto, pues, la tesis de la organización del poder según relaciones horizontales para dar paso a la teoría que defiende la organización vertical del mismo en tanto que el Estado no es más que la institucionalización del poder, poder que en última instancia descansará en la presencia de las clases y su lucha. La democracia puede ser, además, que los electores no cumplen per se las funciones estatales sino que escogen unos representantes que en su nombre se encargan de desempeñarlas. Ya se ha afirmado que el triunfo de las revoluciones burguesas fue el punto de partida que históricamente posibilitó la implantación del Estado representativo. Estado que se autoproclama suprema expresión de la democracia. En esta modalidad de organización política, se entiende que todos los elegidos actúan por todo el conglomerado como depositarios de la voluntad nacional, el pueblo se convirtió en la Nación: voluntad y Nación que, en tanto que se caracterizan por su indivisibilidad, confieren independencia a sus representantes en lo relativo a sus actos y opiniones. Con base en los postulados anteriores, en el Estado representativo, quien sea elegido representante de la Nación, es vocero de toda ella, de tal manera que está más allá de toda responsabilidad política antes sus electores y su “mandato” no puede ser revocado; a pesar pues, de la inexistencia del mandato imperativo y por ende de todo mandato, los abanderados de estas tesis sostienen que estamos en presencia de una modalidad sui géneris que puede ser denominada mandato representativo. En torno al tipo de democracia indirecta o representativa, no puede olvidarse su replanteamiento en términos del neoliberalismo en tanto que se dice que ella no puede seguirse circunscribiendo a la gestión política que surge del voto en la medida en que tal esquema se queda corto si de paso no se combate el estatismo18 (con sus dos digitaciones fundamentales de socialismo e intervencionismo). 18 Estatismo es un término utilizado en el ámbito de la filosofía política que enfatiza el rol del Estado en el análisis de los cambios políticos; o, en describir corrientes políticas que apoyan el uso del Estado para alcanzar ciertas metas. Es lo opuesto a anarquismo o a libertarismo. Cuando se lo utiliza para describir análisis, el término estatismo hace referencia a los análisis que utilizan la dicotomía entre estado y sociedad, con el Estado visto como una institución homogénea capaz de utilizar poder social para imponer políticas sobre una sociedad pasiva o que ofrece resistencia compuesta de grupos de personas. Este tipo de análisis es discutido en la literatura sobre ciencias políticas, comparándolo con otros análisis que consideran al Estado como un 61 Así las cosas, Sólo un Estado que además del mecanismo tradicional del sufragio se encamina decididamente hacia el desmonte de todas sus actividades empresariales, industriales, financieras, etc., para radicarlas en cabeza de la libre empresa a través del mecanismo de las privatizaciones puede precisarse de ser democrático y de robustecer consecuentemente su sociedad civil. No puede olvidarse tampoco que existe la tendencia preordenada a superar las limitaciones tradicionales de la reseñada democracia representativa y para ello las posturas liberales han venido enfatizando la necesidad de poner en marcha los presupuestos de la democracia participativa, la cual no se basaría en el simple garantismo constitucional en lo tocante a la escogencia de los gobernantes, sino en una intervención más activa del demos a través de la concreción efectiva de los procedimientos democráticos. Finalmente, la democracia también puede ser semidirecta, que consiste en que el demos aunque haya elegido a sus representantes, se reserva el derecho de revisar, aprobar o vetar los actos que tales representantes realizan en ejercicio del poder político. Por medio del veto, el cuerpo electoral puede oponerse a la ley aprobada por los representantes impidiendo así que dicha norma entre en vigencia. En general, la democracia dispone de algunos procedimientos de participación del demos en el gobierno de la colectividad. Entre esos procedimientos democráticos, se puede mencionar la iniciativa popular, la consulta popular, el plebiscito, el referendo y desde luego el voto, además del cabildo abierto (en los Estados de tradición hispánica) y la ya referida revocatoria del mandato. (Ley 134 de 1994). concepto y poder político que es ejercido por toda la sociedad por organizaciones que compiten con acceso al poder.[2] Por ejemplo, el estatismo económico, promueve la visión que el Estado tiene un muy importante y legítimo rol de dirigir la economía, sea en forma directa mediante empresas estatales y otros tipos de herramientas disponibles al gobierno, o en forma indirecta mediante planificación económica.[3] [4] Puede hacer referencia a la ideología referida al estatismo que establece que: La soberanía no reside en el pueblo sino en el estado nacional, y que todos los individuos y asociaciones existen con el solo propósito de mejorar y desarrollar el poder, el prestigio, y el bienestar del Estado. El concepto de estatismo, que a veces se considera sinónimo con el concepto de nación, y corporativismo repudia el individualismo y exalta a la nación como un cuerpo orgánico encabezado por el Líder Supremo y alimentado por unidad, fuerza y disciplina.[5] A veces el término estatismo hace referencias al capitalismo de estado o a economías de mercado sumamente reguladas con una importante intervención del Estado. A menudo es utilizado para hacer referencia al socialismo de estado o sistemas económicos cooperativos que utilizan al estado, mediante la nacionalización, como un medio para gestionar la industria. (WIKIPEDIA). 62 Se entiende que frente a tales procedimientos, existen otros de carácter antidemocrático. Entre los procedimientos de carácter antidemocrático podrían mencionarse la conquista, la colonización, la vía hereditaria, la cooptación, la escogencia a la suerte, el golpe de Estado, etc. Claro está que no se puede olvidar que, desde una perspectiva materialista histórica, la sola presencia de procedimientos democráticos no es indicativa de existencia real de democracia, máxime si se tiene en cuenta que dentro de esta manera de ver las cosas, hablar de democracia pura no deja de ser un contrasentido en la medida en que hablar de Estado implica necesariamente democracia en beneficio de la clase dominante y dictadura en contra de las clases dominadas. Según la iniciativa popular, cierto número de electores tiene la facultad de presentar proyectos de ley o de reforma constitucional de tal manera que el órgano legislativo está obligado a discutirlos y votarlos. Es posible igualmente, que los proyectos en mención no pasen a discusión parlamentaria, sino que deban ser sometidos a la decisión del cuerpo electoral para la aprobación de un proyecto agual o análogo al de la proposición. La consulta popular, se contrae a auscultar, en forma no vinculante por parte del gobernante, la opinión del cuerpo electoral sobre un determinado asunto. EL PLEBISCITO (PÁG. 185) EL REFERENDO (Pág. 186) EL SUFRAGIO (Pág. 186) TRABAJO INDIVIDUAL: LEER TEXTOS QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN (Ferdinand Lassalle), y MI LUCHA (Adolfo Hitler)
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