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REFORMA TRIBUTARIA “LOS CAMBIOS QUE VIENEN PARA EL 2015‐2016”
“INTRODUCCION DE LA NORMA GENERAL ANTI ELUSIÓN”
Gonzalo Polanco Z. Centro de Estudios Tributarios – Universidad de Chile Diagonal Paraguay # 257, Piso 21, Oficina 2104 ‐ Teléfono (56‐2) 2978 3758 ‐ Santiago, Chile
ELUSION ‐ EVASION: UNA VIEJA HISTORIA
¿Qué es la elusión? ¿Qué es evasión? Es una conducta que ha existido que no fue inventada en Chile
En 1696, el Rey Guillermo III de Inglaterra, introdujo un impuesto sobre la unidad de vivienda que gravaba la cantidad de ventanas de una morada.
Tasa única de 2 chelines por cada casa y un cargo adicional de 4 chelines sobre casas que tenían entre 10 y 20 ventanas, u 8 chelines sobre casas que tenían más de 20 ventanas.
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ELUSION ‐ EVASION: UNA VIEJA HISTORIA
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ELUSION ‐ EVASION
¿Qué es la elusión? ¿Qué es evasión? No existe unanimidad acerca de su conceptos y sus límites. Además, tratándose de elusión, tampoco existe acuerdo sobre su licitud. Evasión es el “incumplimiento doloso de las obligaciones tributarias, generalmente acompañado de maniobras engañosas que buscan impedir que sea detectado el nacimiento o el monto de esta” (García).
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ELUSION ‐ EVASION
a) Los que creen que la elusión es lícita
Carlos Fonruge: “Existe elusión cuando las acciones u omisiones tendientes a evitar o disminuir el hecho generador se efectúan por medios lícitos, sin infringir la ley”
Dino Jarach: “Consiste en la utilización de medios lícitos , tendientes a obtener una reducción de la carga tributaria, los cuales, necesariamente, están fuera del ámbito de la normativa penal, puesto que se trata de medios jurídicamente irreprochables”
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ELUSION ‐ EVASION
b) Los que creen que es ilícita
Norberto Rivas: “La elusión es toda conducta dolosa del contribuyente que tiene como finalidad evitar el nacimiento de una obligación, valiéndose para ello de fraude de ley, abuso de derecho o cualquier otro medio ilícito que no que no constituya infracción o delito”
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ELUSION ‐ EVASION
La Corte Suprema de Chile, en el caso “Inmobiliaria Bahía con SII”, rol nº 4038 ‐2001, conociendo de un recurso de casación, señaló que la elusión consiste en “Evitar algo con astucia”, lo que “no es necesariamente antijurídico”. Sin embargo, en el caso “Coca Cola Embonor con SII” rol 5118‐2012 la misma Corte Suprema rechaza el recurso de casación en el fondo y de esa forma – se entiende‐ acoge los argumentos del TTA de Arica, que se refiere a la ausencia de una legítima razón de negocios. Centro de Estudios Tributarios – Universidad de Chile Diagonal Paraguay # 257, Piso 21, Oficina 2104 ‐ Teléfono (56‐2) 2978 3758 ‐ Santiago, Chile
NUEVO ESTATUTO GENERAL ANTIELUSION
1. Hace primar la sustancia sobre la forma
“Las obligaciones tributarias establecidas en las leyes que fijen los hechos imponibles, nacerán y se harán exigibles con arreglo a la naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios realizados, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los vicios o defectos que pudieran afectarles”.
Sin embargo
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NUEVO ESTATUTO GENERAL ANTIELUSION
2. Reconoce el principio de la buena fe de los contribuyentes y
se acepta como legítima la opción de conductas y
alternativas contemplada en la legislación tributaria:
“El Servicio deberá reconocer la buena fe de los contribuyentes. La buena fe en materia tributaria supone reconocer los efectos que se desprendan de los actos o negocios jurídicos o de un conjunto o serie de ellos, según la forma en que estos se hayan celebrado por los contribuyentes”.
Sin embargo
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NUEVO ESTATUTO GENERAL ANTIELUSION
3. No existe buena fe si a través de actos o negocios jurídicos o conjunto o serie de ellos, se eluden los hechos imponibles y existe elusión en los casos de abuso o simulación
“No hay buena fe si mediante dichos actos o negocios jurídicos o conjunto o serie de ellos, se eluden los hechos imponibles establecidos en las disposiciones legales tributarias correspondientes. Se entenderá que existe elusión de los hechos imponibles en los casos de abuso o simulación establecidos en los artículos 4° ter y 4° quáter, respectivamente”.
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NUEVO ESTATUTO GENERAL ANTIELUSION
4. Se consagra un estatuto general antielusión: combate al
abuso y la simulación
5. La carga de la prueba del abuso es del SII
“Corresponderá al Servicio probar la existencia de abuso o simulación en los términos de los artículos 4° ter y 4°
quáter, respectivamente” (Art. 4 bis inciso final) Centro de Estudios Tributarios – Universidad de Chile Diagonal Paraguay # 257, Piso 21, Oficina 2104 ‐ Teléfono (56‐2) 2978 3758 ‐ Santiago, Chile
NUEVO ESTATUTO GENERAL ANTIELUSION
6. Principio de especialidad (Art. 4 bis inciso 2)
“En los casos en que sea aplicable una norma especial para evitar la elusión, las consecuencias jurídicas se regirán por dicha disposición y no por los artículos 4° ter y 4° quáter”.
¿Qué otras normas antielusivas especiales existen en nuestra legislación tributaria? Centro de Estudios Tributarios – Universidad de Chile Diagonal Paraguay # 257, Piso 21, Oficina 2104 ‐ Teléfono (56‐2) 2978 3758 ‐ Santiago, Chile
NUEVO ESTATUTO GENERAL ANTIELUSION
¿Qué es la simulación?
Es la existencia de una voluntad real distinta de la
declarada. Esta voluntad real se traduce en que, o no hay
voluntad de celebrar acto alguno, o se quiere celebrar un acto
diferente del que se declara.
“Se entenderá que existe simulación, para efectos
tributarios, cuando los actos y negocios jurídicos de que se
trate disimulen la configuración del hecho gravado del
impuesto o la naturaleza de los elementos constitutivos de la
obligación tributaria, o su verdadero monto o data de
nacimiento” (art. 4 quater)
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¿Qué es la simulación?
La dificultad que existe para dar configurada la
simulación consiste en que se debe demostrar:

Que fue emitida de manera consciente

Y con acuerdo con la contraparte con fines de engaño
Esto es lo que se llama “sham transactions”
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¿Qué es abuso?
Art. 4 ter “Se entenderá que existe abuso en materia
tributaria cuando se evite total o parcialmente la realización
del hecho gravado, o se disminuya la base imponible o la
obligación tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de
dicha obligación, mediante actos o negocios jurídicos que,
individualmente considerados o en su conjunto, no produzcan
resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes para el
contribuyente o un tercero, que sean distintos de los
meramente tributarios (…)”.
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La norma del Art. 4 ter consagraría el principio del
“Business purpose and economic substance”, que implica
cuestionar sobre el motivo de cada operación.
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NUEVO ESTATUTO GENERAL ANTIELUSION
Economía de Opción… ¿Qué es? “Es la posibilidad de elegir entre dos o más fórmulas
jurídicas que la legislación tributaria ofrece, con sus
correlativos contenidos económicos y tratamientos
diferentes, pudiendo todas ellas servir al fin práctico o
resultado real que el contribuyente se propone alcanzar,
siempre que esas fórmulas hayan sido previamente
reconocidas por el legislador (Cristián Vargas y Pablo
Corvalán del SII).
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Consecuencias de la declaratoria de abuso o simulación
1.
En caso de abuso, se exige la obligación tributaria
derivada de los hechos imponibles establecidos por ley (Art. 4
ter)
2.
En caso de simulación, los impuestos se aplicarán a los
hechos efectivamente realizados por las partes, con
independencia de los actos o negocios simulados (Art. 4
quater).
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NUEVO ESTATUTO GENERAL ANTIELUSION
Consecuencias de la declaratoria de abuso o simulación
3.
Aplicación del Art. 100 bis : La persona natural o jurídica
respecto de quien se acredite haber diseñado o planificado los
actos, contratos o negocios constitutivos de abuso o
simulación será sancionada con multa de hasta el 100% de
todos los impuestos que deberían haberse enterado en arcas
fiscales, de no mediar dichas conductas indebidas, y que se
determinen al contribuyente. Tope: 100 unidades tributarias
anuales.
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Procedimiento para declarar abuso o simulación
Art. 59 CT Requerimiento Citación (Art. 63 CT) Sentencia 1º Instancia
Se solicita declaración de abuso o simulación ¿Apeló?
Sí
Sentencia de 2º instancia
9 meses o remanente de prescripción
¿Casó?
Sí No Casación Resolución, Liquidación o Giro
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No
CONSULTAS AL SII
• Contribuyentes con interés personal y directo pueden efectuar
consultas respecto de la aplicación del Estatuto General
Antielusión a los actos que ponga en conocimiento del SII.
• Plazo para contestar: 90 días, ampliables a 30 días más
contados desde que se colocan todos los antecedentes a
disposición.
• Si no se contesta dentro de plazo, se entiende rechazado.
• La respuesta tendrá efecto vinculante para el Servicio
únicamente con relación al consultante y el caso planteado,
salvo cuando varíen los antecedentes de hecho o de derecho en
que se fundó.
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CONCLUSIONES
• Reforma tributaria se da en un contexto de grandes cambios al
sistema tributario.
• En particular, en cuanto al rol del SII, se debe entender que
existirá una nueva fiscalización con mayor información
• También existirán mayores facultades
• El rol de los TTA vuelve a ser determinante
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¡GRACIAS!
Gonzalo Polanco Zamora
Abogado. U de Chile
LLM, London School of Economics & Political Science
Magister en Tributación, Universidad de Chile
Director Ejecutivo, CET UCHILE Centro de Estudios Tributarios – Universidad de Chile Diagonal Paraguay # 257, Piso 21, Oficina 2104 ‐ Teléfono (56‐2) 2978 3758 ‐ Santiago, Chile