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CLÁUSULAS SUELO: ¿SE PUEDE NEGOCIAR CON EL
BANCO?
ANULACIÓN Y RETROACTIVIDAD
(DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, SOLUCIONES
Y FORMULARIOS)
Primera Edición
(Autor)
Departamento de Redacción Aranzadi
(Autor)
En colaboración con Asuapedefin y HeplMyCash
Primera edición, 2014
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1. Doctrina
1.1. El control de transparencia y la validez de las
cláusulas suelo *)
Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 9
de mayo de 2013
CELIA MARTÍNEZ ESCRIBANO
Profesora Titular de Derecho Civil
Revista de Derecho Bancario y Bursátil 133
Enero - Marzo 2014
Sumario
1. Introducción
2. Normativa sectorial y licitud de las cláusulas suelo
3. Las cláusulas suelo como condiciones generales de la contratación y elementos esenciales del
contrato
4. El control de las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato: el doble control de
transparencia
1. ¿Es posible el control de contenido sobre el objeto principal del contrato?
2. El doble control de transparencia
2.1. El control de inclusión
2.2. El control de transparencia
3. El control de contenido: el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes contrario a la
buena fe

1. INTRODUCCIÓN
La STS (Sala de lo Civil) núm. 241/2013 de 9 de mayo aborda la problemática de la
licitud de las cláusulas suelo en contratos de préstamo hipotecario, culminando un iter
procesal que se inició con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla de
30 de septiembre de 2010 (sentencia 246/2010) y continuó con la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 7 de octubre de 2011, posteriormente
recurrida en casación.
La primera de estas sentencias declaró la nulidad de las cláusulas suelo porque atendiendo
a los términos en que se habían insertado en el contrato, producían un desequilibrio entre
los derechos y obligaciones de las partes. A esta conclusión se llegó a partir de un control
de contenido realizado sobre la base de que las cláusulas suelo son elementos accesorios
y no el objeto principal del contrato. La sentencia de apelación, desmarcándose de la
anterior, mantuvo que no era posible un control de contenido de cláusulas que versan
sobre el objeto principal del contrato y, al cumplir con las formalidades legales y las
establecidas en la OM de 5 de mayo de 1994, declaró su licitud1).
En definitiva, la cuestión de si las cláusulas suelo son lícitas o nulas por abusivas no ha
dejado de estar marcada por una cierta controversia en los últimos años, siendo el
Tribunal Supremo el que parece haber puesto punto final a la polémica, a pesar de la
resistencia de las entidades financieras que plantearon un incidente de nulidad a la
sentencia que ahora comentamos. Pero con fecha 19 de noviembre, el Pleno de la Sala 1ª
del alto Tribunal desestimó este incidente, confirmando los pronunciamientos de la
sentencia de 9 de mayo de 20132).
El interés de esta sentencia va más allá de la problemática estricta de las cláusulas suelo,
ya que se contienen ciertos pronunciamientos sobre un tema controvertido, como es el
relativo al control sobre el objeto principal del contrato cuando se trata de condiciones
generales de la contratación. Finalmente, apreciada en el caso concreto la nulidad de las
cláusulas suelo por falta de transparencia en su contratación, el tribunal declara la nulidad
parcial del contrato y a continuación, establece la irretroactividad de la sentencia, cuestión
esta última que no ha quedado exenta de crítica por parte de la doctrina 3). El TS consideró
que debía procederse de este modo porque atribuir carácter retroactivo a la sentencia
«generaría el riesgo de
trastornos graves con trascendencia al orden público económico».
En cualquier caso, la sentencia es mucho más extensa que los aspectos apuntados y no se
circunscribe a estas cuestiones, sino que junto a ellas, el TS aborda otros temas de
naturaleza procesal que exceden del objeto de este comentario. Veamos a continuación
los motivos que llevan al alto Tribunal a apreciar la nulidad de las cláusulas suelo en el
caso concreto y a afirmar su posible licitud en otros contextos.

2. NORMATIVA SECTORIAL Y LICITUD DE LAS CLÁUSULAS
SUELO
La STS coincide con las resoluciones que la han precedido en primera instancia y en
apelación en sostener que las cláusulas suelo en sí mismas consideradas son lícitas. Por
tanto, la utilización de este tipo de cláusulas no puede traducirse de forma automática en
su nulidad. No sólo quedaría amparada su genérica validez por la autonomía de la
voluntad, sino que la normativa sectorial admite también su existencia. Concretamente,
las cláusulas suelo están admitidas y reguladas expresamente por la OM de 12 de
diciembre de 1989, la OM de 5 de mayo de 1994, la Ley 2/2009 de Contratación de
Préstamos Hipotecarios con Particulares, y más recientemente, se alude a ellas en la Ley
1/1013, de 14 de mayo, de Medidas para Reforzar la Protección a los Deudores
Hipotecarios, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social.
Esta regulación sectorial era uno de los argumentos que esgrimieron en sede judicial las
entidades de crédito para defender la validez de las cláusulas suelo y la imposibilidad de
someterlas a las exigencias de la LCGC. En este sentido, hay que recordar que el art. 4.2
de esta ley dispone que la misma no será de aplicación a las condiciones generales
«reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general
y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes».
Sin embargo, el hecho de que exista un reconocimiento normativo de este tipo de
cláusulas no puede traducirse automáticamente en su validez en todo caso y la exclusión
del control establecido a través de la LCGC, a pesar de las afirmaciones vertidas por los
demandados. Ciertamente, indica la sentencia, «en determinados supuestos el sistema
impone un concreto clausulado uniforme e imperativo que facilita al consumidor la
decisión reflexiva de sus comportamientos económicos», lo que resulta particularmente
conveniente en contratos complejos en los que es difícil identificar las variables que
inciden en el mismo y comparar las ofertas. Cuando esto es así, se excluye el control
establecido en la LCGC. Sucede, no obstante, que las cláusulas suelo no responden a este
tipo de supuestos, a pesar de que exista una regulación positiva de las mismas. La
normativa relativa a las cláusulas suelo no impone la existencia de las mismas en los
contratos, ni en defecto de pacto supone su existencia, ni indica los términos en los que
la cláusula viene expresada en el contrato, sino que se limita a imponer ciertos deberes de
información sobre la incorporación de la cláusula en el contrato de préstamo hipotecario.
En definitiva, la regulación de las cláusulas suelo no va dirigida a imponer su aplicación
obligatoria para los contratantes, que es lo que exige el art. 4.2 LCGC para excluirlas del
control establecido en esta ley. La referida OM es tan sólo una norma administrativa de
disciplina bancaria cuya vulneración comporta una sanción administrativa, lo cual no
significa que exista un incumplimiento de los requisitos de validez del contrato 4).
Los demás obstáculos que se plantean en la sentencia en relación con la licitud de las
cláusulas suelo conectan con la problemática de las condiciones generales sobre el objeto
principal del contrato. Estas cuestiones centran una gran parte de la sentencia y algunas
de ellas revisten especial interés, pues la doctrina del alto Tribunal no queda limitada aquí
al ámbito de las cláusulas suelo, sino que puede entenderse extensiva con carácter general
para otros supuestos de contratación con condiciones generales. Analizamos a
continuación la problemática anunciada.
3. LAS CLÁUSULAS SUELO COMO CONDICIONES GENERALES DE
LA CONTRATACIÓN Y ELEMENTOS ESENCIALES DEL
CONTRATO
Con relación a la consideración de las cláusulas suelo como elemento esencial del
contrato y las consecuencias que conlleva esta circunstancia, lo primero que habría
que plantear –aunque no es éste el orden expositivo de la sentencia- es si este tipo de
cláusulas forma parte del objeto esencial del contrato, para después analizar otras
cuestiones derivadas de ello, ya que el tratamiento jurídico del contenido esencial del
contrato reviste ciertas particularidades en relación con la regulación de las
condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas.
Con carácter general, no existen unos criterios suficientemente precisos y exhaustivos
para determinar las cláusulas que forman parte del objeto esencial del contrato, y ello
ha llevado a pronunciamientos dispares sobre esta cuestión en primera instancia y en
apelación. El Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla entendió que las cláusulas
suelo no recaen propiamente sobre un elemento esencial del contrato, pues no son en
sí mismas cláusulas de intereses, sino pactos añadidos y accesorios que suponen una
limitación a las cláusulas de intereses, y aunque inciden en la fijación de la
remuneración al prestamista, no son su esencia. Estas cláusulas simplemente sirven
de limitación o control de la fluctuación de unos intereses que se han concebido como
variables; se trataría, por tanto, de una cláusula accesoria y limitadora de otra cláusula
que tiene por objeto la determinación del tipo de interés aplicable al préstamo, que sí
es un elemento esencial. Pero la cláusula suelo puede no aplicarse nunca o aplicarse
de manera intermitente a lo largo de la vida del contrato.
Frente a ello, la sentencia de la Audiencia Provincial no duda de la configuración de
estas cláusulas como elemento esencial del contrato. Los intereses en los contratos de
préstamo son el precio del contrato. El prestatario opta libre y voluntariamente por un
tipo de interés fijo o variable. El segundo suele ser en un principio inferior, pero está
sujeto a las oscilaciones del mercado, lo que comporta un riesgo tanto para el
prestatario como para la entidad de crédito. Tal riesgo se puede mitigar con pactos de
limitación de los intereses. Estos pactos, en consecuencia, forman parte del precio
porque son uno de los elementos a tener en cuenta para determinar en cada momento
cuáles son los intereses a pagar en un préstamo con tipo de interés variable.
También el Banco de España, en el Informe que ha elaborado con relación a
determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios 5), considera que la
obligación esencial del prestatario en los contratos de préstamo hipotecario celebrados
con entidades de crédito es la restitución del capital prestado y los intereses. Por tanto,
el tipo de interés de liquidación del préstamo se integra en la estipulación contractual
más importante para el prestatario, es decir, su prestación principal. Los intereses son,
en definitiva, el precio del dinero que se presta y en consecuencia, integran el
contenido esencial del contrato.
Finalmente, el Tribunal Supremo, en consonancia con la sentencia dictada en
apelación y con la postura del Banco de España, considera que las cláusulas suelo
forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen
el objeto principal del contrato.
No obstante, en la doctrina6) se echa en falta que el alto Tribunal hubiera precisado
unos criterios generales para determinar cuándo nos encontramos ante cláusulas
relativas al objeto principal del contrato que permitan dilucidar esta cuestión en el
futuro con relación a otras cláusulas de los contratos. Lo cierto es que en la sentencia
se exponen las diferentes posturas doctrinales sobre el significado que debe otorgarse
a las cláusulas «que describan el objeto principal» del contrato, pero no se adhiere
abiertamente a ninguna de ellas.

• La segunda interpretación atiende a la relación objetiva entre el objeto principal del
contrato y la cláusula, de manera que todo lo que se refiera al precio en un contrato
oneroso, por improbable o irrelevante que sea, forma parte de su objeto principal.
• Por último, la tercera postura atiende a la importancia que tiene la cláusula para el
consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico.
Pero más allá de esta descripción de las interpretaciones doctrinales, el TS no se
manifiesta abiertamente por ninguna de las tres, aunque, al razonar que las cláusulas suelo
forman parte inescindible del precio para considerarlas objeto principal del contrato,
parece decantarse por la segunda de las posturas expuestas. No obstante, un
pronunciamiento más claro del TS en relación con esta cuestión hubiera sido deseable
para disipar las dudas futuras que se puedan plantear con relación a otras cláusulas
contractuales y su consideración como objeto principal del contrato.
Una vez precisado, por tanto, que las cláusulas suelo forman parte del contenido esencial
del contrato, la principal controversia que se plantea es la relativa al control que puede
ejercer el órgano judicial sobre su validez. Pero antes de analizar esta cuestión, nos
detendremos brevemente en otra de las afirmaciones vertidas por el TS en relación con
las condiciones generales de la contratación.
Destaca el Tribunal que el hecho de que las cláusulas suelo formen parte del contenido
esencial del contrato no es óbice para afirmar su naturaleza como condiciones generales
de la contratación. Sostenía la sentencia de apelación que esto no podía ser así.
Concretamente, la AP de Sevilla mantuvo en su sentencia que si estas cláusulas son un
elemento esencial del contrato, necesariamente serán conocidas por el prestatario, de
manera que no podrían considerarse como cláusulas predispuestas e impuestas por la
entidad de crédito. Y siendo esto así, no cabría advertir en este caso una deficiente
información en el momento de la contratación que permitiera apreciar el carácter abusivo
de las cláusulas suelo. Negó, en consecuencia, que las cláusulas suelo fueran condiciones
generales de la contratación porque versan sobre los elementos esenciales del contrato y
por ello el consumidor necesariamente las conoce y acepta libre y voluntariamente.
Este planteamiento es erróneo, como indica el TS al afirmar que «en nuestro sistema una
condición general de la contratación puede referirse al objeto principal y, de hecho, para
el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla
precisamente en la definición de éste», añadiendo posteriormente que «no podemos
compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una
cláusula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer
al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para
contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye
un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato».
Estas cláusulas, además, han sido previamente redactadas y deben entenderse impuestas
cuando no han sido negociadas individualmente. Hay que tener en cuenta que la
imposición del contenido es distinta de la imposición del contrato. El consumidor puede
decidir libremente si contrata o no, pero carece de libertad para configurar el contenido
del contrato, que viene predeterminado por el empresario, en este caso la entidad de
crédito. Y el hecho de que pueda elegir entre diferentes contratos que se ofertan en un
sector no quiere decir que exista negociación individual, porque el consumidor no puede
alterar el contenido del contrato previamente fijado por el empresario. Indica además el
TS que los servicios bancarios y financieros son unos de los más estandarizados, es decir,
es muy frecuente que las cláusulas vengan impuestas por la entidad financiera, pero ello
no priva de licitud por sí mismo a las cláusulas del contrato. Es más, este modo de
contratar es el propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes que
conllevaría una negociación individualizada con cada cliente. Lo importante con relación
a la licitud de las cláusulas contractuales es que aunque el contenido del contrato no pueda
someterse a una negociación individual, el consumidor tenga capacidad real para
comparar las ofertas, lo cual no siempre es posible en productos o servicios de consumo
no habitual y elevada complejidad técnica, lo que lleva al TS a hablar de «cliente
cautivo». La importancia de que el consumidor conozca el significado y alcance de las
cláusulas contractuales será analizada posteriormente, al tratar el control de transparencia.
Precisado, pues, que las cláusulas suelo son condiciones generales de la contratación y
que recaen además sobre el objeto principal del contrato, se plantea la cuestión de
determinar el alcance que debe tener el control judicial de las mismas y si, a la luz del
mismo, han de reputarse válidas o no en los contratos sometidos a enjuiciamiento.

4. EL CONTROL DE LAS CONDICIONES GENERALES SOBRE
EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO: EL DOBLE
CONTROL DE TRANSPARENCIA
Uno de los aspectos más interesantes de la sentencia se sitúa en la cuestión que
analizamos a continuación. El Tribunal Supremo aborda en este caso el problema del
alcance que debe atribuirse al control de validez de condiciones generales que se refieran
al objeto principal del contrato, y la doctrina que desarrolla en esta resolución parece que
podría extenderse a otros supuestos de condiciones generales sobre el contenido esencial
del contrato, más allá del caso de las cláusulas suelo, poniendo fin, tal vez, a la polémica
suscitada en nuestro ordenamiento nacional con relación a esta cuestión.
1. ¿ES POSIBLE EL CONTROL DE CONTENIDO SOBRE EL OBJETO PRINCIPAL DEL
CONTRATO?
La polémica surgió en nuestro país a raíz de la falta de trasposición del art. 4.2 de la
Directiva 93/13/CEE7), que establece que «la apreciación del carácter abusivo de las
cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de
proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de
manera clara y comprensible». Esta omisión en la legislación nacional llevó a entender
que en el caso español sí es posible el control de contenido de aquellas cláusulas que se
refieran al objeto principal del contrato, con respaldo además en la STJUE de 3 de junio
de 2010, que admitió que los Estados miembros adoptaran «normas más estrictas que las
establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un
mayor nivel de protección». En aplicación de esta doctrina, diversas SSTS 8) admitieron
la posibilidad de realizar un control de contenido de cláusulas relativas al objeto principal
del contrato, y en definitiva, a la adecuación entre precio y contraprestación. La doctrina
tampoco ha permanecido al margen de esta cuestión y así ha habido autores que se han
manifestado a favor y en contra de esta interpretación9).
La postura favorable al control de contenido del objeto principal del contrato significa,
en realidad, que el órgano judicial puede enjuiciar cuestiones económicas y decidir si son
lícitas o no. Un planteamiento de este tipo choca con los principios constitucionales
reconocidos en los arts. 38, 128 y 139 CE. Pero además, existen diversos argumentos que
la doctrina extranjera10) esgrime para rechazar el control de equilibrio entre precio y
contraprestación: a) vulneraría el principio de autonomía de la voluntad, sobre el que se
sustenta la economía de mercado; b) no hay un parámetro normativo conforme al cual
valorar cuándo un precio es justo, ya que la equivalencia entre precio y contraprestación
viene determinada por el mercado y no por el derecho; y c) el control de precios no es
necesario, ya que la competencia es garantía del equilibrio económico.
En consecuencia, determinados aspectos económicos del contrato como son los relativos
a los intereses remuneratorios y moratorios, deben depender del correcto funcionamiento
de los mecanismos del mercado y la competencia, debiendo evitarse un intervencionismo
legal o judicial en la autonomía privada que pudiera entorpecer injustificadamente el
juego de tales mecanismos11). Cualquier precio que se pacte debe ser en principio libre
y sometido únicamente a las reglas del mercado, la oferta y la demanda y la libre
competencia. El Derecho sólo debe intervenir ante actitudes que supongan una quiebra
de este funcionamiento normal (monopolios, oligopolios, precios pactados entre
competidores, etc.). Fuera de estos supuestos
bastaría con que el consumidor cuente con la información completa y precisa de forma
previa y un período de reflexión, garantizando con ello la correcta formación de la
voluntad del prestatario, que decidirá si desea contratar o no en los términos ofrecidos por
el empresario y por el precio fijado por éste. Sin embargo, como acabamos de indicar,
frente a esta postura se ha ido abriendo una línea jurisprudencial que considera que ciertas
cláusulas de contenido económico prerredactadas por la entidad bancaria y no negociadas
individualmente resultan contrarias a la buena fe contractual por implicar un perjuicio
para el consumidor y una clara situación de desequilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes.
En consonancia con estos razonamientos, aquella línea jurisprudencial parece quedar
corregida ahora con la STS de 9 de mayo, reconduciendo las cosas al entendimiento
original12). Ya la STS 406/2012, de 18 de junio (RC 46/2010) rectificó esta
interpretación al sostener que el control de contenido del carácter abusivo de una cláusula
no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones. Y la sentencia que ahora se comenta
ratifica estas afirmaciones, lo que parece zanjar definitivamente la polémica sobre esta
cuestión13). Los aspectos económicos o de contenido patrimonial de las prestaciones
tradicionalmente se ha considerado que quedan fuera del equilibrio de derechos y
obligaciones de las partes a que se refiere la LCGC, y está bien que así sea. No parece
que el órgano judicial esté capacitado y cuente con las herramientas y los criterios de
valoración necesarios para decidir si una concreta cláusula suelo es abusiva o no en
atención al tipo de interés en que se fija el umbral de la variabilidad. Los aspectos
económicos del contrato deben quedar fuera del control judicial, bastando con que
supervise que se suministrara la información suficiente y adecuada para garantizar una
decisión libre y consciente del consumidor. Además, pretender un control judicial de estas
características sería contrario a la libertad de empresa en el marco de una economía de
mercado, consagrado en el art. 38 CE.
Pero matiza el TS que si bien no cabe un control de contenido de las condiciones generales
de la contratación que se refieran al objeto principal del contrato, y en definitiva, al
equilibrio entre el precio y el producto o servicio que se recibe a cambio, ello no significa
que este tipo de cláusulas escapen de toda posible fiscalización por parte del órgano
judicial. Hay que determinar, por tanto, el grado de control, ante la necesidad de coordinar
la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE) y la defensa
de los consumidores (art. 51 CE), y así, afirma el TS que «el hecho de que una cláusula
sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su
contenido es abusivo».

2. EL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA
Aunque no cabe el control de equilibrio entre precio y contraprestación, sostiene el TS
que cabe un doble control de transparencia: el control de inclusión, que en definitiva
supone la observancia de las formalidades establecidas en laOM de 5 de mayo de 1994,
y el control de transparencia, es decir, que la cláusula sea clara y comprensible. La
coexistencia de estos dos controles está mereciendo una valoración dispar dentro de la
doctrina14). Para resolver sobre la validez de las cláusulas suelo conforme a estos
planteamientos, la sentencia recoge previamente una serie de afirmaciones relativas al
control de oficio por parte del tribunal de las cláusulas abusivas a fin de legitimar la
fundamentación de su sentencia15).

2.1. El control de inclusión
Respecto del control de inclusión, no suscita particulares dudas en la sentencia. Se trata,
en definitiva, de observar las exigencias de los arts. 5 y 7 LCGC, de manera que las
cláusulas generales se ajusten a los criterios de transparencia, claridad, concreción y
sencillez, que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa
al tiempo de la celebración del contrato y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras ni
incomprensibles. En el caso de los préstamos hipotecarios, indica el TS que la OM de 5
de mayo de 1994 «garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por
la LCGC», por lo que se cumplen los requisitos de incorporación.

2.2. El control de transparencia
El control de transparencia, al que también se refiere el TS, va más allá y merece un
análisis exhaustivo en la sentencia. Este control de transparencia se deriva a contrario
sensu del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, cuando establece que «la apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del
contrato (…) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»,
es decir, que serán abusivas estas cláusulas si no están redactadas de forma clara y
comprensible. Y se apoya además en el art. 80.1 TRLCU, cuando dispone que «en los
contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas
individualmente (…) aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción,
claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (…) b)
accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento
previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido».
Aunque no lo dice la sentencia, este deber de transparencia respecto del objeto principal
del contrato conecta también con el art. 60 TRLCU, cuyo apartado 1 dispone que «antes
de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma
clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y
suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus
condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo», y en
el segundo apartado se detallan ciertos extremos sobre los que se ha de informar
expresamente.
Tal control de transparencia constituye en realidad un control abstracto de la validez de
la cláusula, distinto del error como vicio del consentimiento, que supondría un control
sobre el caso concreto y resulta inviable para determinar la validez de cláusulas a través
del ejercicio de acciones colectivas de cesación, como ocurre en este caso 16). A través
de este control de transparencia se trata de comprobar, según apunta el TS citando la
sentencia 406/2012, de 18 de junio, que «el adherente conozca o pueda conocer con
sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado,
esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación
económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición
clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran
el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución
o desarrollo del mismo». Es decir, se atiende a un dato objetivo, como es la falta de
información previa, clara y comprensible17).
En definitiva, se trata de constatar que la información suministrada permite al consumidor
percibir que se trata de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, que
incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y le permite tener un
conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la
economía del contrato. En consecuencia, el problema de la información a la clientela
adquiere en esta sentencia un papel fundamental. Así, no se supera el control de
transparencia si estas cláusulas están «enmascaradas entre informaciones
abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan
sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro». Se trata, en resumen, de que
partiendo de un sistema en el que existe libertad de precios, el consumidor debe
encontrarse en situación de poder comprender de manera real la importancia de la
cláusula en el desarrollo razonable del contrato, y en el caso concreto, que a partir de
ciertas bajadas del Euríbor, éstas no se reflejarán en la cuota a pagar a pesar de haberse
pactado un tipo de interés variable. El consumidor debe poder conocer la carga económica
real del contrato para poder valorar correctamente si lo quiere celebrar y para poder
comparar de manera adecuada las diferentes ofertas de productos dentro del mismo
sector18).
Partiendo de estos planteamientos, el TS analiza en la sentencia si la información
suministrada en las cláusulas suelo supera los parámetros requeridos para el control de
transparencia.
En estos casos de préstamos hipotecarios con cláusulas suelo, la oferta se realizaba como
interés variable, y aunque la cláusula suelo formaba parte del objeto principal del
contrato, las entidades de crédito han venido atribuyéndole un tratamiento impropiamente
secundario, de modo que no llegaba a ser percibida por el consumidor como parte del
objeto principal. Ello revela su carácter engañoso y su aptitud para desplazar el foco de
atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de
ofertas. Las circunstancias se agravan aún más cuando se ofertan conjuntamente suelo y
techo, que en palabras del TS puede servir de «señuelo», desviando la atención del
consumidor y obstaculizando el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato.
Recordemos que en los supuestos de suelo y techo, una de las principales críticas que se
hacía consistía en que si bien los suelos eran relativamente altos y de previsible
aplicación, los techos eran tan elevados que resultaba muy difícil imaginar que llegaran
a aplicarse algún día. En estas circunstancias, el TS aprecia falta de claridad en la cláusula,
por lo que no se supera el control de transparencia.
Siguiendo las indicaciones del Banco de España, el TS apunta además la conveniencia de
ampliar los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela,
incorporando simulaciones de escenarios diversos sobre el comportamiento del tipo de
interés e información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación de tipo
de interés mediante cláusulas suelo y techo teniendo en cuenta la evolución posible del
índice de referencia, y el coste de no realizar tal aseguramiento.
En definitiva, los criterios que enumera el TS para valorar la falta de transparencia, y que
según el auto de aclaración no constituyen una lista cerrada, son los siguientes:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del
objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación
de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras
modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al
concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de
datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
Considera Pertiñez Vilchez que el nivel de transparencia requerido en la sentencia es tan
exigente, que equivale a una cuasi universalización del carácter abusivo de la cláusula
suelo en los contratos de préstamo hipotecario19).No obstante, lo cierto es que la
sentencia parece entroncar con los planteamientos que recientemente se vienen
imponiendo a nivel normativo. Concretamente, la importancia que adquiere en este
contexto la información al consumidor ha llevado recientemente al legislador español a
aprobar normas que incrementan los deberes de información relativos a las cláusulas
suelo. Así, el art. 25 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y
protección del cliente de servicios bancarios, exige que se recojan las cláusulas suelo en
un anexo expreso a la ficha de información personalizada, norma que a su vez ha sido
desarrollada por la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio (BOE del 6 de
julio). Y la Ley 1/2013, de 15 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los
deudores hipotecarios, exige en su art. 6 que se incluya en la escritura pública una
expresión manuscrita por el consumidor de que ha sido adecuadamente advertido de los
riesgos del contrato, y entre ellos, de las limitaciones a la variabilidad del tipo de interés.
También a nivel europeo hay que destacar la Propuesta de Directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso
residencial insiste en la importancia de una detallada información precontractual que
permita además la comparación de la oferta con otros productos similares del mercado.
A la vista de toda esta normativa, parece que en el futuro, cumpliendo las exigencias
legales y reglamentarias que venimos apuntando, sería difícil no superar el control de
transparencia en este contexto.
En definitiva, el TS considera que las cláusulas suelo integran el objeto principal del
contrato y por tanto, no cabe un control de contenido de las mismas a la vista de lo
dispuesto en el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE siempre que estas cláusulas se redacten
de forma clara y comprensible. Dado que en los supuestos sometidos a enjuiciamiento se
aprecia falta de claridad y comprensibilidad, es decir, no se supera el control de
transparencia, procede realizar el control de contenido de las mismas y por ello, el TS
examina si se produce un desequilibrio de derechos y obligaciones contrario a la buena
fe.
3. EL CONTROL DE CONTENIDO: EL DESEQUILIBRIO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE
LAS PARTES CONTRARIO A LA BUENA FE
El control de transparencia, según indica el TS, revela únicamente si una cláusula es
clara y comprensible. En caso afirmativo, no cabe realizar el control de contenido, es
decir, no puede examinarse si la cláusula es abusiva. Pero si no se supera el control de
transparencia, habrá que analizar este extremo, porque no necesariamente la cláusula
oscura e incomprensible –falta de transparencia- es abusiva. Este control de contenido
consiste en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula causa en
el consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las
partes. Así se deriva del art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y del art. 82.1 TRLCU.
No es óbice para valorar este desequilibrio, a pesar de las afirmaciones de la sentencia
de apelación, el hecho de que el contrato de préstamo sea unilateral. Esto, en
definitiva, significaría que en los contratos de préstamo hipotecario nunca podría
plantearse el carácter abusivo de las cláusulas del contrato porque nunca podría haber
reciprocidad, al tratarse de un contrato unilateral. El razonamiento de la sentencia de
la AP de Sevilla no puede sostenerse. Incluso en los contratos unilaterales no puede
entenderse que todas las obligaciones recaen sobre una de las partes y todos los
derechos sobre la otra parte. En este tipo de contratos, la obligación principal sólo es
una, que recae en una parte y es un derecho para el otro contratante. Pero además,
existen en estos contratos otros derechos y obligaciones de carácter secundario, y
puede ocurrir que el acreedor de la obligación principal tenga que asumir ciertas
obligaciones de carácter secundario frente al otro contratante y que tenga además
derechos de carácter secundario frente a él. Entender que la entidad de crédito no tiene
ninguna obligación frente al prestatario por tratarse de un contrato unilateral es una
afirmación que no puede sostenerse.
El TS se desmarca de los pronunciamientos de la Audiencia en este punto
argumentando que ninguna norma comunitaria ni nacional exige que se trate de
obligaciones recíprocas. Indica así que el equilibrio de derechos y obligaciones se
deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el
empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones. Y precisamente
porque es posible apreciar este desequilibrio en contratos unilaterales, cita varias
sentencias en las que se ha declarado el carácter abusivo de cláusulas insertadas en
contratos de préstamo.
El problema que plantea analizar si existe el desequilibrio exigido por la Directiva y
el TRLCU radica en que ninguna de estas normas ofrece criterios concretos para
precisar cuándo existe un desequilibrio importante contrario a la buena fe. Dado que
en el caso enjuiciado se trata de un control abstracto sobre condiciones generales, el
TS considera que debe proyectarse «sobre el comportamiento que el consumidor
medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones
que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de
préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia
de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de
la sucursal) para ofertar el producto.»
En estos casos de cláusulas suelo, donde confluyen cuestiones jurídicas y económicas,
la determinación del equilibrio jurídico y del equilibrio económico es una cuestión
compleja y delicada. En este sentido, se ha apuntado en la doctrina20) la necesidad
de que los tribunales lleven a cabo el control de estas cláusulas y su posible
consideración como abusivas en términos que no vulneren la libertad de empresa. Y
en este punto habría que hilar muy fino, porque los órganos judiciales, al ejercer este
control, no podrían llegar al punto de intervenir en la fijación de precios, que no ha de
venir determinada por el Derecho, sino que ha de ser el resultado de las reglas de la
competencia.
El TS rechaza que deba existir un equilibrio económico, en su línea ya apuntada de
excluir el control judicial sobre las cuestiones
El TS rechaza que deba existir un equilibrio económico, en su línea ya apuntada de
excluir el control judicial sobre las cuestiones económicas del contrato. Considera el
alto Tribunal que corresponde al empresario fijar el tipo de interés y diseñar la oferta
comercial. Pero indica además que debe comunicar su oferta de forma clara,
comprensible y destacada, «sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas
con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de
conocimientos especializados –lo que propicia la idea de que son irrelevantes y
provocan la pérdida de atención-«. Si las cláusulas carecen de la suficiente claridad,
para valorar si existe desequilibrio «debe atenderse al real reparto de riesgos de la
variabilidad de los tipos en abstracto». Ciertamente, es imprevisible valorar a medio
y largo plazo cuáles serán las oscilaciones de los tipos, pero en los supuestos
sometidos a la valoración del tribunal, considera éste que se da cobertura
exclusivamente a los riesgos de oscilación a la baja a los que se podría ver sometida
la entidad crediticia, pero se frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento
del crédito por la bajada del tipo de interés pactado como «variable». La cláusula
suelo, previsible para el empresario, «convierte el tipo nominalmente variable al alza
y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza».
En definitiva, el TS considera nulas por abusivas las cláusulas suelo de los contratos
sometidos a su enjuiciamiento porque, al beneficiar exclusivamente a la entidad de
crédito, provocan un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes que
resulta contrario a la buena fe porque no se informa de manera clara y comprensible
sobre este extremo y el consumidor suscribe el contrato creyendo que la carga
económica del mismo es otra, más beneficiosa para él que la que realmente está
contratando. Si el consumidor hubiera aceptado de forma libre, voluntaria y
consciente estas cláusulas, comprendiendo su verdadero alcance, aun cuando
comportaran un desequilibrio, no podrían entenderse abusivas porque el control de
transparencia legitimaría su validez. En tal caso, el consumidor sería libre de aceptar
válidamente una cláusula que no le beneficia, tal vez porque dentro del conjunto del
contrato consideraría compensado este perjuicio con otras ventajas, incluso con el solo
hecho de obtener el préstamo solicitado.
El carácter abusivo de las cláusulas suelo se deriva, en definitiva, de la existencia de
un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes. Pero tal desequilibrio
no se aprecia a partir de un control económico, es decir, no se trata de que una cláusula
suelo sea abusiva o no en función de dónde se sitúe el límite a la variación de los tipos
de interés. La sentencia parte de considerar que la cláusula suelo siempre comporta
un perjuicio para el consumidor, porque en caso de aplicarse, éste no se beneficiará
de determinadas bajadas de los tipos de interés. Una cláusula de estas características
puede ser válida y tener cabida dentro del ámbito de la libertad de pactos; el
consumidor libremente puede aceptar esta limitación a la variabilidad de los intereses.
Pero cuando no se supera el control de transparencia, sucede que el consumidor ignora
la existencia de la cláusula y en consecuencia, cuando presta su consentimiento en el
contrato lo hace creyendo que las condiciones económicas del préstamo son distintas
de lo que realmente son, y esta distorsión respecto de la realidad se produce en su
perjuicio. Es decir, pacta unas condiciones económicas peores de las que creía, y ello
constituye un desequilibrio de derechos y obligaciones contrario a la buena fe.
Como indica Pertiñez Vilchez, en este caso la contrariedad a la buena fe consiste en
aprovecharse del desconocimiento típico de las condiciones generales por parte del
consumidor para incluir entre las mismas, sin una advertencia especial, cláusulas que
por su importancia, debían haber sido conocidas antes de la celebración del contrato
para que la decisión de contratar por parte del consumidor se adoptara con pleno
conocimiento de la carga económica del contrato21).
Las cláusulas suelo, efectivamente, constituyen un perjuicio para el consumidor, pero
ello no debe traducirse automáticamente en su ilicitud por abusivas. En este sentido,
es de destacar que el Informe del Banco de España incide especialmente en la causa
que justifica la utilización de las cláusulas suelo y la importancia de las consecuencias
que comporta su empleo para pronunciarse a favor de la genérica validez de estas
cláusulas. Así, explica que la causa básica del establecimiento de las cláusulas radica
en mantener un rendimiento mínimo de los préstamos hipotecarios que permita a las
entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas
financiaciones, lo cual no se conseguiría con tipos de interés por debajo del suelo
pactado22). Y a partir de ello, concluye23) que las cláusulas suelo resultan
beneficiosas en términos generales porque permiten proporcionar estabilidad a los
resultados de la entidad, y la estabilidad financiera es un elemento de interés público.
Incluso las considera positivas desde el punto de vista del coste medio para los clientes
bancarios durante el tiempo en que se extiende el préstamo hipotecario y favorecen la
accesibilidad a largo plazo de la población al mercado de la vivienda. En caso de no
admitirse estas cláusulas, o bien disminuiría el volumen de crédito hipotecario
disponible o se aumentaría el coste del crédito y se reduciría el plazo de las
operaciones.
Dicho de otro modo, un consumidor podría preferir un contrato de préstamo con una
cláusula suelo frente a la alternativa de no poder acceder al crédito hipotecario. Y aun
cuando la cláusula suelo no le beneficie, el contrato en su conjunto le podría interesar,
pero sólo puede entenderse válida esta cláusula suelo si el consumidor ha sido
informado de manera clara y comprensible sobre la trascendencia práctica de la
limitación a la variación del tipo de interés. Así, se podría introducir un suelo a cambio
de un diferencial más ajustado, o un techo a cambio de un diferencial más holgado.
En el primer caso, aumenta el riesgo del prestatario pero a cambio se beneficia de unos
intereses más bajos cuando éstos se sitúen por encima del suelo. En el segundo caso
el techo supone un mayor riesgo para el prestamista, que sin embargo percibe unos
intereses más elevados que los de mercado cuando éstos se sitúen por debajo del techo.
En definitiva, establecer restricciones en la utilización de las cláusulas suelo, fijando
por ejemplo un suelo máximo por encima del cual no se pudiera pactar, sería una
injerencia en la libertad de pactos, en el libre mercado y la libre competencia. De
acuerdo con los planteamientos de nuestro ordenamiento jurídico, y en particular del
Derecho privado, hay que reconocer ampliamente la posibilidad de pactar este tipo de
cláusulas, si bien las especiales circunstancias que concurren en la contratación
mediante condiciones generales con consumidores hacen que deban extremarse las
cautelas en relación con la información suministrada antes y al tiempo de contratar.
Sólo así puede garantizarse una voluntad libre y consciente en relación con el
contenido económico y jurídico del contrato. En este sentido, como hemos visto en
páginas anteriores, la normativa más reciente y las propuestas a nivel europeo inciden
en la importancia de que el consumidor sea consciente de que está suscribiendo un
contrato con cláusula suelo.
1.2.
El adiós a las cláusulas suelo y el debate sobre la
retroactividad de su anulación
JOSEP DE PUIG MATEU
Abogado
JOSEP DE PUIG VILADRICH
Abogado. Socio de De Puig & Escribano Advocats
Revista Aranzadi Doctrinal 5
Sumario:
Introducción
La evolución de las cláusulas suelo en el plano Jurisprudencial
La Sentencia del Tribunal Supremo. Un paso hacia delante y otro hacia atrás
El debate en torno a la retroactividad y sus argumentos a favor
Conclusión
Resumen: El artículo hace hincapié en la evolución jurisprudencial que ha tenido el
tratamiento de las “cláusulas suelo” desde que en 2010 se dictó la primera sentencia
declarándolas nulas, hasta que el Tribunal Supremo hizo lo propio el pasado marzo de
2013. Asimismo, se pone en duda que tal nulidad carezca de efectos retroactivos,
exponiendo algunos argumentos a favor de la posibilidad de recuperar los importes
indebidamente satisfechos en virtud de dichas cláusulas.
Palabras claves: contratos bancarios, cláusulas abusivas, cláusulas suelo,
consumidores y usuarios.
Abstract: The article focuses on the evolution of the jurisprudence regarding the “floor
clauses” from mortgages since they first were declared void in 2010, until the Spanish
Supreme Court took over last March 2013. Furthermore, it challenges the lack of
retroactivity arising out of such nullity, providing arguments according to which the
amounts unduly paid under these
clauses could be recovered.
Keywords: banking contracts, abusive clauses, floor clauses, unfair contract terms,
consumer law.
INTRODUCCIÓN
El periplo iniciado a finales de 2010 por el del Juzgado Mercantil nº 2 de Sevilla, tras
dictar la primera sentencia que declaró la nulidad de las conocidas cláusulas suelo1),
parece estar a punto de llegar a su fin.
En efecto, el pasado 9 de mayo el Tribunal Supremo dictó sentencia declarando la
nulidad de tales cláusulas, en aquellos casos en que hubiese mediado una falta de
transparencia al suscribir un contrato donde éstas se hallasen insertas.
No obstante, el hecho de que el Alto Tribunal haya considerado que la aludida nulidad
no tendrá efectos retroactivos, ha impedido que el debate en torno a tales discutidas
cláusulas, quedase definitivamente zanjado. Así, tal pronunciamiento sobre la falta de
retroactividad, de sabor agridulce para quienes legítimamente confiaban con recuperar
el dinero indebidamente satisfecho, ha generado además una gran perplejidad en la
comunidad jurídica.
LA EVOLUCIÓN DE LAS CLÁUSULAS SUELO EN EL PLANO
JURISPRUDENCIAL
La aludida senda con origen en Sevilla, no ha estado exenta de importantes
contratiempos. Sin ir más allá, la sentencia fue revocada en sede de apelación por la
Audiencia Provincial de la misma ciudad2).
Uno de los principales argumentos esgrimidos por el Tribunal de Apelación fue la
consideración -acogida, a su vez, por otras Audiencias Provinciales3)-, de que las
cláusulas suelo, en tanto que precio del contrato, y por ello elemento esencial del
mismo, no quedaban sujetas al control de abusividad establecido por la legislación en
materia de consumidores y usuarios.
Sin embargo, semejante argumento no tardó en quedar en poco más que papel mojado,
habida cuenta que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas («TJUE») 4)
tenía declarado que el carácter de elemento esencial del contrato que cupiese atribuir
a determinada cláusula, no constituía impedimento alguno para que la misma fuese
sometida al control de abusividad5). Una corriente jurisprudencial que,
posteriormente, fue asimismo adoptada por el Tribunal Supremo en varias de sus
resoluciones6).
Por lo demás, con carácter previo a la resolución del Tribunal Supremo, procedente
del recurso de casación admitido contra la referida sentencia de la Audiencia
Provincial de Sevilla, la jurisprudencia menor ya había tenido oportunidad de
pronunciarse al respecto en numerosas ocasiones. En su gran mayoría, tales sentencias
fallaban en un mismo: declarar la nulidad de las cláusulas suelo por abusivas, de lo
que se derivaba la consiguiente condena a las entidades financieras a dejar de
aplicarlas y, a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas como resultado
de su aplicación7).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO. UN PASO HACIA
DELANTE Y OTRO HACIA ATRÁS
Como ya se ha avanzado, a través de su reciente sentencia, el Alto Tribunal ha venido
a consolidar -en parte- la corriente ampliamente seguida por las Audiencias
Provinciales, al declarar nulas tales cláusulas cuando, debido a una falta de
trasparencia, el consumidor no hubiese quedado suficientemente informado de su
inclusión en el contrato o del abasto real de aquéllas.
Al hilo de lo anterior, como parámetros para valorar la eventual falta de transparencia,
el Tribunal Supremo ha establecido diversos supuestos que, de acaecer, dan lugar a
dicha falta de transparencia y, por consiguiente, a la nulidad de las cláusula suelo en
cuestión.
Así, se considera que habrá una falta de transparencia cuando:
-El contrato se presente bajo la apariencia de un simple contrato de préstamo
hipotecario a interés variable, sin advertir sobre la presencia de un umbral mínimo
(«cláusula suelo») por debajo del cual el consumidor no se beneficiará de la eventual
disminución del índice de referencia.
- Como contrapartida a la cláusula suelo, no se fije un límite al alza («cláusula techo»)
que proteja al consumidor frente a posibles subidas del índice de referencia.
- La cláusula esté incluida entre una importante cantidad de información, predispuesta
de tal forma que dificulte su localización.
- No existan ejemplos o simulaciones que permitan comprender en qué casos se activa
la cláusula y las consecuencias que ello acarrea.
-Falte una explicación clara sobre el coste comparativo de dicho producto respecto de
otros.
-En la fase precontractual, no se hubiese informado suficientemente al consumidor en
aras a permitir que el mismo tenga un conocimiento efectivo sobre la cláusula suelo.
A estos efectos, no se considera que se adquiera un conocimiento efectivo por la mera
lectura del contrato por parte de un notario.
Posteriormente, como respuesta al recurso de aclaración presentado tras la sentencia,
el Alto Tribunal reforzó su pronunciamiento en pro de los consumidores, sosteniendo
que para apreciar la falta de transparencia, bastaba con que uno de los descritos
supuestos concurriese de forma clara, siempre que ello no fuese un hecho aislado del
resto de circunstancias que hubieren presidido la contratación8).
Por otra parte, la buena acogida que ha tenido la Sentencia en lo referido hasta ahora,
contrasta tremendamente con el desconcierto que ha generado su otro
pronunciamiento: la nulidad de las cláusulas carece de efectos retroactivos, por lo que
no afectará a los importes ya satisfechos.
En gran medida, el Alto Tribunal fundamenta tan inusitada decisión, en razones de
orden público, concretadas en el riesgo de trastornos graves para el orden
socioeconómico, que se producirían, supuestamente, si los importes satisfechos
fuesen devueltos.
EL DEBATE EN TORNO A LA RETROACTIVID AD Y SUS
ARGUMENTOS A FAVOR
Como resultará fácil intuir, semejante postura -contraria a lo que había quedado
asentado de forma casi unánime por la jurisprudencia menor- no ha estado exenta de
duras críticas, de quienes siguen abogando por la posibilidad de solicitar la restitución
de los importes que se hubieren satisfecho.
En primer lugar, dicha decisión es contraria al asentado principio general del derecho
en cuya virtud «cuod nullum est nullum effectum produit» , constituyendo además una
interpretación «contra legem» de lo establecido por el Artículo 1303 del Código Civil,
que con una meridiana claridad, establece que la nulidad acarreará la restitución de
las prestaciones por ella afectadas.
Asimismo, aun en sede de nulidad, la actual Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios prevé -de igual forma que su normativa predecesora-, que
la declaración de nulidad de una cláusula conllevará que la misma se tenga por no
puesta9). En consecuencia, los actos de disposición efectuados por mor de un pacto
cuya ficción legal es que nunca ha existido, deben también retrotraerse a su estado
inicial.
Cierto es, i así lo recoge la sentencia, que la nulidad tiene límites; pero no es menos
cierto que tales límites, como excepción a la regla general, deben venir acompañados
de una interpretación restrictiva y de una sólida fundamentación.
A raíz de lo anterior, no cabe obviar que en el plano de la protección a los
consumidores, el TJUE ha recordado en algunos de sus pronunciamientos que, de
forma excepcional, cabe limitar los efectos de la retroactividad, siempre que
concurran cumulativamente los requisitos de buena fe y el riesgo de trastornos graves
para el orden público.
No obstante, parece innecesario decir que, en el caso que nos ocupa, falta -al menosuno de los dos requisitos, y es que, por más que la buena fe se presuma, sucede que:
(i)Quienes impusieron de forma ficticia una cláusula que aparentemente protegía a
ambas partes frente a la aleatoriedad de una subida o bajada de los tipos de interés, en
realidad lo hacían a sabiendas de que el techo -en los casos de haberlo- jamás se
rebasaría y, que el suelo, con toda probabilidad se activaría, según indicaban todas las
previsiones de las que disponían.
(ii) A pesar de que, desde finales de 2010, dichas entidades habían ido comprobando
como numerosas sentencias -varias de ellas firmes-, declaraban la nulidad de tales
cláusulas, ni siquiera ello motivó que dejaran de aplicarlas «ad cautelam» , en los
contratos ya suscritos, ni cesase su inclusión en los nuevos.
Así pues, a falta de concurrencia de este segundo requisito hace que no sea de recibo
aplicar dicho límite a los efectos de la nulidad, por falta de sustento legal.
En segundo lugar, y desde una perspectiva más estrictamente procesal, es preciso tener
en cuenta que la causa sobre la que se pronunció el Tribunal Supremo, se encuadraba
en el marco de una acción colectiva de cesación10), cuyos efectos son exclusivamente
«ex tunc» . De este modo, la cuestión sobre los efectos retroactivos de la nulidad fue
en realidad introducida por el Ministerio Fiscal ya en sede de casación, sin que tal
extremo fuese analizado ni debatido en primera y segunda instancia.
En tercer lugar, la decisión del Alto Tribunal parece también desatender a un arraigado
principio del Derecho, que proscribe que nadie puede beneficiarse de su propia
torpeza ( «Nemo Auditur Propriam Turpitudinem Allegans» ), máxime teniendo en
cuenta que en tal caso la «torpeza» de tales entidades se produce en el seno del
ejercicio de su actividad profesional y frente a un consumidor.
Desafortunadamente, el Tribunal Supremo parece dejar en un segundo plano tales
argumentos y bajo el estandarte del orden público económico, opta por arropar a
quienes ya son reincidentes en la puesta en entredicho de los métodos que emplean al
ejercer su actividad, frente a las potenciales consecuencias de su propio proceder.
En otras palabras, el Alto Tribunal parece inclinarse por dar la espalda a los
consumidores, un colectivo que, si se nos permite la expresión, cada vez parece más
acostumbrado a pagar los platos rotos de determinadas prácticas que en ocasiones
rallan la ofensa.
CONCLUSIÓN
Visto lo anterior, no cabe duda que se ha dado un importante paso adelante at aras a
poner coto a tal mala praxis bancaria. No en balde, poco después de dicha aclaración,
algunas de las entidades afectadas se han apresurado en anunciar que eliminarán las
cláusulas suelo de sus contratos, lo cual constituirá un tremendo avance para un
importante colectivo de consumidores, que verán reducidas las cuotas vinieras de sus
préstamos hipotecarios.
Respecto de la devolución de los importes satisfechos, hay argumentos de peso que
permiten concluir que aquéllos que se han visto mermados por la inclusión de una
cláusula suelo en sus préstamos hipotecarios -siempre que hubiese mediado falta de
transparencia durante la contratación-, están perfectamente legitimados para
interponer una acción individual de nulidad ante los Juzgados de Primera Instancia,
solicitando la devolución de las cantidades abonadas.
Tanto es así, que no han tardado en dejarse ver las primeras resoluciones judiciales
posteriores a la aludida sentencia del Tribunal Supremo, declarando la nulidad de
dichas cláusulas, se han inclinado además -a nuestro entender con buen criterio-, a
condenar a las entidades financieras en cuestión al reembolso los importes
percibidos11).
1.3.
Extensión de los efectos de las sentencias dictadas en
acciones colectivas de consumidores y usuarios a los
afectados no intervinientes
MARTA GONZÁLEZ LLANO
Abogada de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Olivencia-Ballester
JOSÉ ANTONIO GUERRERO GÓMEZ
Abogado de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Olivencia-Ballester
Revista Aranzadi Doctrinal 3
Sumario:
1. Supuesto de hecho
2. Resolución y argumentación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava
3. Cosa juzgada y acciones colectivas en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios:
extensión de los efectos de la Sentencia a los afectados no intervinientes en el proceso
4. Conclusiones
RESUMEN: Análisis de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava dictada el
21 de noviembre de 2013, dictada en el Rollo de Apelación Civil 465/2013 (RJ***).
Recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de VitoriaGasteiz dictada el 2 de julio de 2013, sobre nulidad de cláusula suelo por tener el
carácter de cláusula abusiva. Se desestima el recurso y, en lo que se refiere a la materia
objeto de comentario, pese a que aplica la doctrina jurisprudencial sentada por la
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 en lo relativo a la pretensión
declarativa de nulidad, la Sala ordena la devolución de cantidades derivadas de aplicar
la cláusula al entender que la citada Sentencia no despliega efectos de cosa juzgada
en lo que se refiere a la pretensión de condena.
PALABRAS CLAVE: cláusula suelo, cosa juzgada, consumidores y usuarios,
acciones colectivas.
Ponente: Ilma. Sra. Dª. Mercedes Guerrero Romeo.
Fallo: La Audiencia Provincial desestima el recurso y declara la nulidad de la cláusula
suelo condenando a la entidad financiera a la devolución del importe cobrado hasta la
fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula.
Disposiciones legales aplicadas: Artículos 11, 221, 222, 400, 519 de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).
ABSTRACT: Analysis of the Statement of the Alava Appeal Court issued on
November 21, 2013, Civil Appeal 465/2013 (RJ ***). Appeal against the Statement
of the Commercial Court No 1 of Vitoria-Gasteiz issued on July 2, 2013, about the
nullity of a clause of minimum interest rate, basis on its eventual character of unfair
terms. The Appeal is dismissed, and in regard to the subject matter of comment,
despite applying jurisprudential doctrine established by the Supreme Court in its
Statement of May 9, 2013 regarding the declaratory claim of nullity, and the Court
orders the repayment of amounts derived from applying the clause and it concludes
that this Supreme Court Statement does not display effect of res judicata in regard to
that application of repayment.
KEYWORDS: clause of minimum interest rate, res judicata, defence of the collective
interests and the diffuse interests of the consumers and users.
Fecha recepción original: 25 de Abril de 2014
Fecha aceptación: 29 de Mayo de 2014
1. SUPUESTO DE HECHO
1.- La pretensión principal ejercitada por los actores-prestatarios del caso objeto de
comentario se basa en la acción de nulidad de una cláusula que califica como
condición general de la contratación (la denominada «suelo» , que establece un límite
mínimo a la variación del tipo de interés) y, de forma acumulada, una acción de
reclamación de cantidad (devolución de la cantidad cobrada en virtud de la aplicación
de la referida cláusula). La demanda fue interpuesta en diciembre de 2012.
2.- La entidad financiera demandada se opuso a la demanda en marzo de 2013 y, entre
otros argumentos, planteó la excepción procesal de litispendencia derivada de la
tramitación del recurso de casación nº 485/2012 (RJ 2013, 3058) ante la Sala
Primera del Tribunal Supremo, acción colectiva seguida a instancias de una
Asociación de consumidores y usuarios contra tres entidades financieras (entre la que
se encontraba la demandada) solicitando la nulidad de la reseñada cláusula suelo . La
excepción fue desestimada en el acto de la audiencia previa.
3.- En 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo dictó Sentencia resolviendo el citado
recurso de casación y, entre otros pronunciamientos, acordó (i) desestimar la
declaración de nulidad de las cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo a
interés variable suscritos con consumidores, (ii) declarar nulas las cláusulas suelo
contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores
por las entidades financieras demandadas, (iii) condenar a las entidades «a eliminar
dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización» ;
y (iv) no haber «lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las
situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa
juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia» .
4.- En julio de 2013, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Vitoria-Gasteiz dictó
Sentencia por la que estimó íntegramente la demanda formulada por la parte actora,
declarando la nulidad de la cláusula impugnada y condenando a la entidad financiera
a la devolución del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la
aplicación de la referida cláusula, con imposición de costas.
5.- La citada resolución fue recurrida en apelación por la entidad financiera. Como
cuestión procesal previa de su recurso alegó que, como consecuencia del dictado de
la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, anterior a la celebración del
juicio, y considerando que cláusula suelo objeto del procedimiento tenía una redacción
idéntica a las cláusulas analizadas en la mencionada Sentencia y que ya se había dado
cumplimiento voluntario de lo en ella resuelto, se interesó la aplicación de los efectos
de cosa juzgada o, subsidiariamente, la carencia sobrevenida de objeto de dicha
pretensión condenatoria.
6.- El recurso fue resuelto por Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de
Álava mediante Sentencia de 21 de noviembre de 2013, que lo desestimó y confirmó
la de instancia.
2. RESOLUCIÓN Y ARGUMENTACIÓN DE LA SENTENCIA DE LA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA
1.- La Sentencia objeto de comentario asume y aplica la doctrina jurisprudencial
sentada por la citada Sentencia del Tribunal Supremo en relación con la pretensión
declarativa formulada por los actores, declarando expresamente que se trata de una
cláusula idéntica a la enjuiciada por el Alto Tribunal y que, por tanto, existe carencia
sobrevenida de objeto1).
2.- Sin embargo, la Sentencia declara que «no ocurre lo mismo en relación a la
devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que las acciones
ejercitadas son distintas» . En concreto, funda su decisión sobre la base del siguiente
razonamiento, que es la cuestión procesal sobre la que, en esencia, se centra el presente
comentario:
«En el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ejercita la acción de cesación que se dirige a
obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que
se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando cuando sea
necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. Aquélla era una
demanda colectiva en la que no se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas en virtud de
las condiciones a que afecte la sentencia. En cambio, en el caso que nos ocupa se ejercita por los
actores la acción de nulidad de la cláusula que consideran abusiva y además la devolución de las
cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula.»
La Sala reproduce la Sentencia dictada por la misma Sección de la Audiencia
Provincial de Álava en 9 de julio de 2013 (AC 2013, 1538) y expone las diferencias
que entiende que existen entre la acción colectiva de cesación y la acción individual
de nulidad, señaladamente en cuanto a la legitimación activa (dado que la acción
colectiva corresponde a las asociaciones y al Ministerio Fiscal), el carácter
imprescriptible de la primera, la finalidad de cada una de ellas (pues «la cesación pide
la condena a que deje de surtir efecto "en lo sucesivo" (art. 12.2 LCGC), mientras
que con el art. 8 se pretende declarar la nulidad y resolver sobre la eficacia del
contrato» ), y la eficacia del fallo («ex nunc o desde ahora en el caso de la acción de
cesación, mientras que será ex tunc o desde siempre en el caso de la acción de
nulidad») .
Finalmente, argumenta que el riesgo de trastornos para el orden público económico
que se invoca en la Sentencia del Tribunal Supremo no concurre por el «modesto
importe reclamado» .
3. COSA JUZGADA Y ACCIONES COLECTIVAS EN DEFENSA DE
LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS:
EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA A LOS
AFECTADOS NO INTERVINIENTES EN EL PROCESO
1.- Los litigios en los que se entablan acciones colectivas en defensa de los intereses
generales de los consumidores y usuarios presentan importantes especialidades
procesales, como la relativa a la extensión subjetiva de la cosa juzgada y los efectos
de ésta.
Frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el
proceso (res iudicata inter alios) , en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más
allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando
también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de
las partes conforme a lo dispuesto en el art. 11 LEC. Es un efecto similar al que
produce la sentencia dictada en los procesos de impugnación de acuerdos sociales,
que afecta tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquéllos que no
intervinieron.
Parte de la doctrina científica ha entendido que lo que opera en este caso es la eficacia
jurídico-material propia de las sentencias anulatorias, esto es, la modificación jurídica
inherente al efecto constitutivo de este tipo de sentencias, con efectos erga omnes 2).
El fundamento de esta extensión de los efectos de la cosa juzgada en los supuestos de
ejercicio de acciones colectivas es diverso; fundamentalmente, la seguridad jurídica,
el principio de economía procesal y la evitación de procedimientos diversos sobre
cuestiones idénticas con el riesgo de sentencias contradictorias, así como el interés
público inherente en este tipo de procesos y la legitimación extraordinaria que la LEC
atribuye a las asociaciones de consumidores y usuarios y al Ministerio Fiscal para
actuar en representación del interés general de aquéllos.
2.- Al margen de consideraciones dogmáticas, lo cierto es que la entrada en vigor de
la LEC y las modificaciones operadas en 2009 han disipado cualquier duda al
respecto. No es preciso que el consumidor sea parte en el proceso en el que se declare,
por ejemplo, la nulidad de una determinada condición general de la contratación que
le afecte. La Sentencia que así lo declare tendrá efectos para aquél, tanto en el aspecto
positivo como en el negativo de la cosa juzgada.
La LEC regula en el art. 519 un incidente para que en esos supuestos el consumidor
pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha Sentencia e interesar
su ejecución, no siendo por tanto preciso que tenga que entablar un nuevo proceso con
idéntico objeto, ni admitido que intente hacerlo3).
La consecuencia de ello es clara; para el consumidor afectado por la Sentencia anterior
no es preciso tener que interponer un nuevo procedimiento si resulta beneficiado por
los pronunciamientos que en ella se realicen. Le basta con interesar su reconocimiento
como beneficiario ex art. 519 LEC. A sensu contrario , no le está permitido entablar
un nuevo proceso sobre la misma cuestión, pues los efectos de aquella Sentencia le
afectan aunque no le sean favorables.
3.- Nuestro legislador ha reconocido una suerte de legitimación extraordinaria a las
asociaciones de consumidores y usuarios y al Ministerio Fiscal (entre otros, arts. 11
LEC, 12 y 16 LCGC), para actuar y accionar en nombre y representación del
interés general de los consumidores, sin contemplar además la opción de la exclusión
voluntaria que se regula en otros ordenamientos, de forma que los efectos de la
Sentencia que se dicte en el procedimiento que los legitimados para el ejercicio de
acciones colectivas entablen afectará a todos los consumidores legitimados para
ejercitar esa misma acción frente a la misma entidad demandada, aunque no hayan
sido parte en el proceso y tanto si los pronunciamientos le son favorables como
desfavorables.
Se trata de dotar a estas acciones colectivas de una mayor eficacia y de un efecto
preclusivo respecto de las posteriores reclamaciones individuales4).
También se insiste, de hecho, en la vinculación de la Sentencia para los tribunales
posteriores5), pues éstos están a su vez vinculados por los pronunciamientos de esa
Sentencia anterior, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en
los arts. 221.1 y 222.3 y 4 LEC, como con carácter general en los arts. 400 y
421 LEC6).
Lo dispuesto en los arts. 221 y 222.3 LEC constituye la «disposición legal» a la que
se refiere el apartado 4 del art. 222 LEC para establecer que lo resuelto con fuerza de
cosa juzgada en la sentencia que haya puesto fin a un proceso (en nuestro caso, la
STS), «vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como
antecedente lógico de lo que sea su objeto» .
4.- En el caso objeto de comentario, consideramos que, siendo idénticas las
pretensiones formuladas en el proceso anterior, entablado por cualquiera de los
legitimados para ello conforme a lo dispuesto en el art. 11 LEC (en el caso de la
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 [RJ 2013, 3058], una
asociación de consumidores y usuarios y el Ministerio Fiscal, también en virtud del
art. 16 LCGC), el hecho de que la acción planteada en el proceso posterior por el
consumidor individual se funde en distintos preceptos de la LCGC no es óbice para
entender que operan los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada ex art.
222.3 y 4 LEC, y el efecto de la preclusión establecido en el art. 400 LEC.
En consecuencia, de entablarse un procedimiento posterior en el que un consumidor
en particular u otra asociación diferente interesen, por ejemplo, la declaración de
nulidad de una misma cláusula con sus efectos resarcitorios, se deberá apreciar la
existencia de cosa juzgada y estar a lo resuelto en el procedimiento anterior7).
5.- La Sentencia comentada confunde y mezcla los conceptos de cosa juzgada y de
legitimación, además de incurrir en un grave error al identificar las acciones
ejercitadas en el caso dirimido por la Resolución que había de desplegar los efectos
de cosa juzgada ( STS de 9 de mayo de 2013 [RJ 2013, 3058]).
El hecho de que los consumidores puedan ejercitar de forma individual la acción de
nulidad de las condiciones generales no supone una incompatibilidad con la
posibilidad de que la ley confiera legitimidad a asociaciones de consumidores de
usuarios o al Ministerio Fiscal, entre otros, para el ejercicio colectivo de esas mismas
acciones, con idéntico fundamento.
Lo que regula la LEC, principalmente en sus arts. 221, 222.3 y 4, e incluso
400 y 421, es que si sobre esa concreta cuestión se ha interpuesto y resuelto en
primer lugar la acción colectiva, se extiende con efecto de cosa juzgada a todos y cada
uno de los consumidores que pudieran estar afectados por dicha resolución y veda la
posibilidad de que otra asociación o consumidor particular pueda entablar otro
proceso frente a la misma entidad con idéntico objeto. Es lo que se ha denominado la
«extensión subjetiva» de la cosa juzgada, de señalada aplicación a casos como el que
nos ocupa por las especialidades de la legitimación que se confiere a las asociaciones
de consumidores y al Ministerio Fiscal para intervenir en representación del interés
general de los consumidores.
De entablarse un proceso posterior con idéntico objeto, éste habrá de archivarse o
resolverse, en su caso, sobre la base de los criterios sentados en la Sentencia previa
que resuelve la cuestión con carácter general. Máxime, habría que añadir, si se trata
de una Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que constituye
doctrina jurisprudencial. Y más aún, habría que añadir a su vez, si, como ocurre en
este caso, esa Sentencia, por imperativo de lo dispuesto en el art. 221 LEC, se ha
encargado de declarar expresamente sus efectos respecto de las cláusulas idénticas a
las que enjuicia.
En adición a ello, la Sentencia comentada no tiene en cuenta que al tratarse de un
proceso en interés de los consumidores y usuarios, el Alto Tribunal entró a resolver
de oficio sobre la nulidad de la cláusula suelo y sobre la procedencia de devolver a los
consumidores las cantidades cobradas en su aplicación (como efecto legal propio de
restitución de prestaciones inherente a la declaración de nulidad). Y que lo hizo
declarando que no era necesario ajustarse rigurosamente a las pretensiones deducidas
en la demanda (vid. epígrafes 110 a 130 de la STS), de forma que la nulidad de la
cláusula no afectaría a los pagos realizados hasta la fecha como consecuencia de su
aplicación. Es decir, desestimando la acción de reembolso y limitando los efectos de
la retroactividad.
6.- El concreto alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio
de acciones colectivas, especialmente en procesos como el resuelto por la Sentencia
del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en el que se ha declarado ilícita o no
conforme a la ley una determinada actividad o conducta (regla segunda del art.
221.1 LEC), fue analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio
de 2010 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 (RJ 2010, 5407),
pionera en la materia, en la que se declaró que «el alcance de los efectos de la cosa
juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de
difícil resolución, pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de
estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su
asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que
el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas
acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los
consumidores» .
Al resolver dicha cuestión, el Tribunal Supremo dejó sentado (i) que es la Sentencia
la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los
consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso, y (ii) que en caso
de no efectuarse el citado pronunciamiento, la cosa juzgada no se limita a los que
hayan sido parte en el proceso sino que alcanza a todos los perjudicados en quienes se
concrete el ejercicio de la acción8).
7.- Es el interés público presente en este tipo de acciones lo que justifica la extensión
de los efectos de la cosa juzgada a los afectados por el fallo de la Sentencia aunque no
hubieran sido parte en el proceso, con independencia de que se trate de una resolución
del Tribunal Supremo, pues basta con que se trate de una resolución firme9).
4. CONCLUSIONES
Sobre la base de la extensión de los efectos de la cosa juzgada en el ámbito subjetivo
a los consumidores afectados no intervinientes en el proceso, todos los
pronunciamientos declarativos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo
de 2013 (RJ 2013, 3058) afectarían, en general, a todos los consumidores y usuarios
de las entidades financieras que fueron parte en aquel procedimiento en lo que respecta
a las cláusulas suelo de sus contratos. En particular, ese efecto se extendería
igualmente a los consumidores instantes del procedimiento ordinario resuelto por la
Sentencia comentada.
Por todo ello, a nuestro juicio, la Resolución objeto de análisis contravendría la
doctrina jurisprudencial sentada por la citada Sentencia del Tribunal Supremo, dictada
en Pleno, e infringiría lo dispuesto en los arts. 221, 222.3 y 4, 400 LEC, pues
declara el efecto de pérdida sobrevenida del objeto respecto de las pretensiones
declarativas y no lo hace respecto de la consecuencia resarcitoria de irretroactividad
de la nulidad de la cláusula suelo , igualmente resuelta con efectos de cosa juzgada ex
art. 222.3 LEC sobre la base de la expresa declaración realizada por el Alto Tribunal
en virtud de lo dispuesto en el art. 221 LEC.
En cualquier caso, dicha Resolución ha sido recurrida en infracción procesal. Por
tanto, el Alto Tribunal tendrá la oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación
comentada y de perfilar una doctrina jurisprudencial uniforme, evitando de esa forma
que los tribunales ordinarios puedan dar un tratamiento dispar a la extensión subjetiva
de la cosa juzgada de las acciones colectivas de consumidores y usuarios y al primer
párrafo art. 222.3 LEC; lo que indudablemente contribuiría a dotar de mayor seguridad
jurídica a una materia con numerosos interrogantes procesales.
1.4.
Cuando lo que importa es el procedimiento
ALBERTO MATA SÁIZ
Magistrado del Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona
Sumario:

I. La prejudicialidad y litispendencia en el ejercicio de las acciones
individuales/ acciones colectivas

II. La posibilidad de ejercicio de la acción civil declarativa al margen del
procedimiento de ejecución hipotecaria
I. LA PREJUDICIALIDAD Y LITISPENDENCIA EN EL EJERCICIO
DE LAS ACCIONES INDIVIDUALES/ ACCIONES COLECTIVAS
1. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (nº 241/2013), que
resuelve la validez de la denominada cláusula suelo, ha puesto de manifiesto la
necesidad de una urgente reforma de nuestra regulación sobre el ejercicio de las
denominadas acciones colectivas y de sus correlativas acciones individuales.
2. Como es conocido, la citada sentencia, su aclaración (auto de 3 de junio de 2013) y
la posterior resolución del incidente de nulidad de actuaciones planteado, declara
nulas las citadas cláusulas, en el procedimiento interpuesto por una asociación de
consumidores y usuarios contra tres entidades bancarias.
3. La sentencia contiene además una serie de criterios jurisprudenciales acordados por
unanimidad por el Pleno de la Sala 1ª del TS, para valorar la validez de las referidas
cláusulas en otros procedimientos que puedan darse sobre la misma materia. Los
criterios que se establecen son muy exigentes para la entidad bancaria que concedió
el préstamo hipotecario. No es arriesgado indicar que el resto de entidades bancarias
que incluyeron dichas cláusulas en los contratos de préstamo y que no fueron
demandadas en aquel procedimiento, tienen ante sí, una posición difícil, en cuanto que
superar el doble control que se establece en la misma, no se prevé como tarea sencilla.
4. Además, la sentencia establece la no retroactividad de su declaración de nulidad,
de tal modo que las cantidades abonadas hasta ese momento, y que no hubieran tenido
que pagarse de no haberse incluido la cláusula suelo, no podrán recuperarse por el
prestatario.
5. De conformidad a lo establecido en la citada sentencia, las tres entidades bancarias
afectadas por la misma, han decidido acatar la misma y retirar la cláusula suelo de sus
contratos, de tal modo que desde el día 9 de mayo de 2013, los particulares se han
beneficiado de una reducción en su cuota mensual.
6. En este estado de cosas, parte de las entidades bancarias que establecieron similares
cláusulas suelo en sus contratos de préstamo y no fueron demandadas en aquel
procedimiento, han decidido seguir adelante con su aplicación, y defender en los
tribunales, de forma legítima, su validez.
7. La estrategia de estas entidades, se ve favorecida por la decisión del TS de no
apreciar carácter retroactivo a la declaración de nulidad. Si se volviera a apreciar la
doctrina jurisprudencial contenida en dicha sentencia (dictada por el Pleno de la Sala
1ª y sin votos particulares) en los procedimientos en curso donde han sido
demandadas, las entidades no se verían obligadas a retirar la cláusula suelo hasta que
la declaración firme de nulidad se produjera, sin tener que abonar o devolver las
cantidades pagadas en exceso, hasta ese momento. En suma, hasta que no se desarrolle
todo el proceso en las diversas instancias, que presumiblemente puede durar varios
años, el consumidor no podrá recuperar las cantidades abonadas durante todo este
período, incluso aunque se dicte una sentencia favorable a sus intereses.
8. En la actualidad, se han planteado por asociaciones de consumidores acciones
colectivas solicitando la nulidad de esas cláusulas suelo (entre otros, Procedimiento
177/2011, Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid), contra varias entidades
bancarias distintas de las tres afectadas por la sentencia del TS. De forma simultánea,
se han ejercitado acciones individuales por los distintos particulares a lo largo de todo
el territorio nacional, que reclaman la nulidad de las citadas cláusulas y la devolución
de las cantidades abonadas en exceso, si no se hubiera incluido la citada cláusula en
los contratos. No es necesario indicar que los procedimientos de acciones colectivas
contienen una mayor complejidad que los de acciones individuales, lo que, en
condiciones normales, suele influir en la mayor duración del mismo.
9. En los procedimientos individuales, las entidades bancarias, además de alegar los
motivos de fondo que consideran de interés, vienen oponiendo dos clases distintas de
excepciones procesales. La prejudicialidad (art. 43 de la LEC) y la litispendencia (art.
421 en relación al artículo 222, ambos de la LEC). En suma, alegan que el
procedimiento de acciones colectivas ejercitado es un antecedente necesario del
procedimiento individual, y que éste debe paralizarse hasta que aquel termine por
sentencia firme. Si se confirma la doctrina jurisprudencial ya establecida, el particular,
aunque obtenga una sentencia favorable, no recuperará las cantidades abonadas en
exceso mientras duren los distintos procedimientos.
10. La regulación de las acciones colectivas en nuestro ordenamiento se contiene en
la LEC de 2001, a través de diversas menciones a lo largo de su articulado. Es
conocido, que el artículo 11 de la LEC contempla la posibilidad de personarse en el
procedimiento de acciones colectivas a aquellos particulares que lo deseen, con las
ventajas económicas y de otro tipo que ello supone, puesto que los gastos procesales
se comparten con todos los de su misma condición.
Pero la intervención individual en dicha acción colectiva, no priva a la parte, como no
podía ser de otro modo (art. 24 de la CE), el poder ejercer las acciones individuales
en los procedimientos separados. El artículo 11 comienza indicando que «sin perjuicio
de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y
usuarios legalmente constituidos estarán legitimadas para defender en juicio los
derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación (...)».
11. El derecho de articular su demanda de forma separada a la acción colectiva,
debería ser un derecho inatacable para el particular, de tal modo que, solo en aquellos
casos en los que prestara su consentimiento a ello, podría paralizarse la acción
individual.
La
Recomendación
de
11
de
junio
de
2013,
(http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2013:0401:FIN:ES:PDF) de la
Comisión Europea denominada «Principios comunes aplicables a los mecanismos de
recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso
de violación de los derechos reconocidos por el derecho de la Unión» , establece que
los estados miembros deberán adaptar su legislación a los principios que se establecen
en la misma, concediéndoles el plazo de dos años para ello. Entre los principios que
cita, el apartado 21 indica que la parte demandante debería constituirse en el
denominado recurso colectivo, por consentimiento expreso de las personas físicas o
jurídicas que afirmen haber sufrido daños ( principio opt-in ).
El particular debe poder elegir si desea sumarse a una acción colectiva o ejercer de
forma individual los derechos que le asisten, como cuestión intrínsecamente unida a
la tutela judicial efectiva. En este sentido, resulta inoperante dicho derecho a ejercer
de forma separada su acción, si a través de los distintos mecanismos previstos en la
ley, puede ver paralizada la misma, por la existencia de un procedimiento en ejercicio
de acciones colectiva que no ha conocido o incluso en el que no ha querido participar.
12. Sobre si la sentencia que se dicte en el procedimiento por acciones colectivas tiene
efectos de cosa juzgada en los procedimientos de acciones individuales, resulta de
especial interés el artículo 221 de la LEC que prevé en qué casos puede producirse. El
apartado 1.2º del precepto establece que si se declara ilícita o no conforme a ley una
determinada actividad o conducta la sentencia determinará si, conforme a la
legislación de protección de consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir
efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso
correspondiente. Y el apartado 1º del mismo artículo establece los criterios para
extender la condena a los que no han intervenido en el proceso, cuando lo solicitado
es una condena de hacer, no hacer o dar una cosa.
Estos son los incisos que determinan la posibilidad de extender la cosa juzgada a las
personas físicas o jurídicas que no hayan sido parte en los mismos. Y es el argumento
esencial que suele emplearse para apreciar la litispendencia o la prejudicialidad en los
procesos por acciones individuales en curso. Si aquel procedimiento por acciones
colectivas puede causar efectos de cosa juzgada en los procedimientos individuales,
deben paralizarse éstos hasta que concluya aquel, puesto que aparece como
antecedente lógico de su objeto, tal como indica el artículo 222.4 de la LEC.
13. La Comunicación de la Comisión de la UE de 11 de junio de 2013
(http://www.boe.es/doue/2013/201/L00060-00065.pdf), que analiza el marco
legislativo de los recursos colectivos, indica que son dos los sistemas que pueden
darse. El de participación voluntaria ( opt-in ) y el de exclusión voluntaria ( opt-out ).
En el primero, solo se incluye en el ejercicio del recurso colectivo a los que
activamente opten por pasar a formar parte del grupo representado. En el de exclusión
voluntaria, el grupo se compone de todos los individuos que pertenecen al grupo
definido, salvo si optan activamente por desmarcarse del grupo. Así se expone en el
apartado 3.4 de esta Comunicación. Y añade: en los casos de participación voluntaria,
la sentencia es vinculante para todos los que hayan adherido al grupo, mientras que
todos los demás perjudicados que no lo hayan hecho mantienen la facultad de incoar
demandas por daños y perjuicios con carácter individual.
14. Conforme a lo expuesto, nuestra legislación vigente ha adoptado una posición
intermedia, que desnaturaliza cualquiera de las dos posiciones, y que muestra
distorsiones en el tema que nos ocupa.
Como primera conclusión, si se acoge el sistema de adhesión voluntaria, el ejercicio
de las acciones individuales no puede ser perturbado por las decisiones sobre la
prejudicialidad o litispendencia, o incluso por la acumulación de procesos, porque
convierte la adhesión voluntaria al recurso colectivo, en obligatoria.
De igual modo, y con la finalidad de dar coherencia al sistema expuesto, la sentencia
firme que se dicte en los procedimientos de acciones colectivas, no debe producir
efectos de cosa juzgada en los procedimientos por acciones individuales, que se
encuentre en tramitación cuando se dicta sentencia.
Ahora bien, este planteamiento no impide que la doctrina jurisprudencial sentada en
la sentencia firme de acciones colectivas pueda aplicarse al procedimiento sobre
acciones individuales.
Sí que deberá tener efectos de cosa juzgada la sentencia dictada en los procedimientos
de acciones colectivas, en los procedimientos por acciones individuales incoados con
posterioridad al dictado de dicha sentencia. En este caso, el fundamento de la
declaración separada pierde su virtualidad y fuerza cuando la cuestión ya ha sido
resuelta de forma definitiva.
Y la adhesión voluntaria, lo debe ser también con todas las consecuencias, tanto
favorables como desfavorables para el particular. Si no se adhirió al recurso colectivo,
no podría instar la ejecución de la sentencia o sumarse a ella, como también permite
nuestra LEC (art. 519 de la LEC).
15. De todo ello, resulta que el sistema de nuestro ordenamiento sobre el recurso
colectivo debería ser corregido, al menos, en los siguientes aspectos:
A) las cuestiones deberían ventilarse a través de los cauces del procedimiento
ordinario y no a través del juicio verbal (artículo 250.1.12º LEC).
B) No debe ser posible apreciar la litispendencia ni la prejudicialidad como arma para
paralizar la acción individual.
C) No debe permitirse la acumulación de procesos individuales a las acciones
colectivas, en cuanto que convierte la adhesión voluntaria en obligatoria.
D) No debe considerarse que exista cosa juzgada del proceso de acciones colectivas
respecto de los procesos por acciones individuales, en los que casos en los que la
acción individual se haya ejercitado antes de que recaiga sentencia firme en el proceso
de acción colectiva. Sin perjuicio de aplicar al proceso de acciones individuales la
doctrina jurisprudencial que pueda desprenderse de la misma.
E) La cosa juzgada, únicamente debe apreciarse para los procesos individuales
iniciados después de dictarse sentencia firme en el proceso de acciones colectivas,
como ya indicaba el artículo 20.4 (actualmente derogado) de la Ley de Condiciones
Generales de la Contratación.
II. LA POSIBILIDAD DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL
DECLARATIVA AL MARGEN DEL PROCEDIMIENTO DE
EJECUCIÓN HIPOTECARIA
1. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013,
que resolvía la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil numero 3 de
Barcelona ( C– 415/11), hacía constar la insuficiencia de nuestra legislación procesal
para oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual. En su ordinal 64, se hacía
referencia a que no se podía alegar en el trámite de oposición a la ejecución hipotecaria
la existencia de dicha cláusula. Y, de igual modo, se hacía constar que nuestra
legislación «... no permite que el juez que conozca del proceso declarativo,
competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas
cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución
hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena
eficacia de su decisión final».
2. Esta sentencia dio lugar a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar
la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,
dirigida a acomodar nuestro ordenamiento a las carencias apreciadas en la citada
resolución. Entres las dos opciones posibles ( permitir que en el proceso declarativo
puedan acordarse medidas cautelares que paralicen la ejecución hipotecaria o
modificar el cauce de oposición al despacho de ejecución hipotecaria), el legislador
optó por introducir un apartado 4º al artículo 695.1 de la LEC, es suma, a permitir en
el procedimiento de ejecución hipotecaria la alegación del carácter abusivo de una
cláusula.
Se evita de este modo, cambiar la naturaleza del procedimiento ejecutivo en un
procedimiento declarativo, con los riesgos que ello podría suponer.
3. La solución legal indicada no ha servido para paliar las urgencias económicas de
aquellos particulares y familias que, acuciados por la carencia de recursos, ven cómo
el trámite en el procedimiento de ejecución hipotecaria se reduce a una comparencia,
con limitación de medios de prueba (solo la documental) y el dictado de la resolución
correspondiente.
4. Por este y otros motivos, se han producido en los juzgados un incremento no solo
de los trámites de oposición a la ejecución, sino de juicios declarativos que,
aparentemente, tienen similar contenido: la declaración de nulidad de determinadas
cláusulas. En ocasiones, la cita de cláusulas nulas es abundante, con el objetivo, no
disimulado, de detener en la medida de lo posible el transcurso del juicio ejecutivo.
5. La primera de las cuestiones que se plantean es, si el particular, ante la existencia
de cláusulas abusivas puede eludir el trámite previsto en el artículo 695 de la LEC,
interponiendo el declarativo ordinario, con base a la normativa sobre condiciones
generales (cuya competencia sería de los jueces mercantiles, art. 86 ter. 2 de la LOPJ)
o por defecto en el consentimiento (con competencia de los jueces civiles). Incluso se
plantean supuestos en los que se interpone un declarativo simultáneo al proceso de
ejecución o con posterioridad a él, para reclamar la nulidad de las mismas cláusulas u
otras.
6. En todos los casos, lo relevante para el particular es si puede detener la ejecución
hipotecaria a través de las medidas cautelares solicitadas en el procedimiento
declarativo. También puede optar al mismo efecto a través de la alegación de
litispendencia o prejudicialidad civil, ante el juez civil que tramita la ejecución
hipotecaria, por la existencia de un procedimiento civil que tiene como objeto la
validez de determinadas cláusulas del contrato de préstamo.
7. Conforme al artículo 695 de la LEC, se debería partir del hecho de que el trámite
de oposición a la ejecución recogido en el citado artículo, no pretende la declaración
expresa de nulidad de las cláusulas abusivas. Tal como se recoge en el apartado 3 del
precepto indicado, el auto que resuelve el incidente, se limita a sobreseer la ejecución,
si la cláusula contractual fundamenta la ejecución o, simplemente, resuelve inaplicar
la citada cláusula, continuando la ejecución en lo restante.
8. Como consecuencia de lo anterior, el auto dictado en este incidente, no causa
efectos de cosa juzgada, tal como indica el apartado 4º del artículo 695 de la LEC («...
y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se
dicten»). Esto es así, porque si el trámite pretende exclusivamente, la aplicabilidad o
no de la cláusula al procedimiento de ejecución, la resolución no puede contener
expresión sobre su nulidad, sin perjuicio que los argumentos se basen en aspectos
derivados de ésta. En suma, la resolución que se dicta en ese trámite de oposición a la
ejecución, se limita, a no aplicar la cláusula, pero reserva la declaración de nulidad al
procedimiento declarativo correspondiente.
9. El segundo aspecto, en concordancia con lo ya dicho, es que en el incidente de
ejecución, solo se pueden alegar, o mejor dicho, pueden tener relevancia en el fallo
que en su día se dicte, aquellas cláusulas en las que se haya fundamentado la ejecución
o hubiera determinado la cantidad exigible (apartado 1.4º del artículo 695). Si no
concurre este dato, no podrá entrarse en el debate sobre su nulidad o no, en cuanto que
el objeto del incidente es si estas cláusulas son aplicables, y solo puede predicarse esta
consecuencia de las que se han usado para despachar ejecución.
10. Conforme a lo expuesto, no pueden ser objeto de dicho incidente, cuestiones tales
como la devolución de cantidades indebidamente entregadas por el particular (de
especial relieve en las peticiones de nulidad de las cláusulas suelo). En este caso, no
hace falta acudir a la doctrina jurisprudencial expuesta por la sentencia del TS de 9 de
mayo de 2013, para apreciar la irretroactividad de la declaración. La cuestión no
debería ser objeto del incidente, en cuanto que éste se limita a la aplicabilidad de las
cláusulas en virtud de las que se ha despachado ejecución. Si las cantidades ya han
sido pagadas, la entidad bancaria no habrá solicitado el despacho de ejecución
respecto de ellas. Esta cuestión también, como cualesquiera otras que pretendan la
devolución de cantidades indebidamente entregadas (aplicación de tipos de interés,
pago de cantidades por prestaciones accesorias al préstamo...), deberían ser objeto el
correspondiente trámite declarativo.
11. De igual modo, debe partirse de que la competencia para acordar la aplicabilidad
de una cláusula a la ejecución corresponde al juez civil y, en consecuencia, todas las
vicisitudes de la ejecución hipotecaria se atribuyen a éste. No es posible acordar a
través de medidas cautelares (al margen de si se cumplen o no los requisitos para su
adopción), la suspensión de un proceso de ejecución, en aplicación del artículo 565
de la LEC que establece que solo se suspenderá la ejecución en los casos en que la
Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la
ejecución.
12. De igual modo, el juez civil que conoce de la ejecución hipotecaria no puede
suspender el trámite de ejecución a través de la denominada prejudicialidad (art. 43
de la LEC) o litispendencia (art. 222 de la LEC), por la existencia de un procedimiento
declarativo cuyo objeto sea la nulidad de las cláusulas abusivas del citado contrato de
préstamo. El trámite para la aplicabilidad o no de las citadas cláusulas se agota en el
incidente previsto en el artículo 695 de la LEC, por decisión del legislador, y las
posibilidades de éxito de la suspensión y sobreseimiento del trámite de ejecución,
pasan por el citado incidente.
13. En definitiva, pueden darse las siguientes situaciones. En primer lugar, el
particular, ante los impagos de su cuota hipotecaria, puede anticiparse al
procedimiento hipotecario e interponer un procedimiento declarativo dirigido a
obtener la nulidad de determinadas cláusulas. Si con posterioridad a esta demanda, la
entidad bancaria interpone el procedimiento de ejecución, el particular no podrá evitar
acudir al trámite de oposición previsto en el artículo 695 de la LEC.
14. En segundo lugar, el particular, al darle traslado del auto despachando ejecución
en el hipotecario, puede intentar eludir el trámite de oposición del artículo 695 de la
LEC, interponiendo un declarativo con el mismo el objeto, y petición simultánea de
medidas cautelares dirigidas a la suspensión de la ejecución. En este caso, se
produciría un supuesto de incompetencia funcional previsto en el artículo 62 de la
LEC, en cuanto que el tribunal que tiene competencia para conocer del pleito (en este
caso, el juez civil que tramita el hipotecario), ostenta también competencia para
conocer de sus incidencias («Salvo disposición legal en otro sentido, el tribunal que
tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para conocer sobre
sus incidencias...»). De igual modo, podría entenderse que existe una inadecuación
del procedimiento, prevista en el artículo 416.1 4º de la LEC.
15. En tercer lugar, ante la interposición de un procedimiento de ejecución hipotecaria,
el particular puede interponer la acción declarativa, de forma simultánea al trámite de
oposición del artículo 695 de la LEC o, tras conocer su resultado. El objeto de este
procedimiento declarativo puede ser la declaración de nulidad de las cláusulas que
fundamentaron el despacho de ejecución (al margen de su declaración de aplicabilidad
a éste), de cualesquiera otras distintas de las anteriores (no fundaron el despacho de
ejecución) o de aquellos aspectos que no pueden alegarse en dicho trámite (por
ejemplo, la devolución de cantidades pagadas).
Ahora bien, no puede negarse la escasa relevancia práctica de este derecho, en los
casos en los que el particular no ha podido detener la ejecución hipotecaria.