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PROCESO
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA "EN EXPECTATIVA"
1.
No es posible que por la incomparecencia de la demandada y la imposibilidad de hallarla lo que motivó que ésta fuera representada por la defensora oficial- se otorgue tal amplitud a
la facultad conferida en el art.356 inc 1° del Código Procesal, que signifique derivar un
juicio de separación personal sin atribución de culpas en una sentencia que atribuye culpa
al actor, sin haber si quiera existido la posibilidad de éste de debatir y probar al respecto
(en el caso de autos, la defensora oficial alego haber tomado conocimiento a través de la
declaración de un testigo de una causal imputable al actor de la que no podía tener
conocimiento al contestar demanda, razón por la cual pretende la admisión del planteo y la
declaración de culpabilidad de éste).
2.
Aunque la demanda fue representada por la defensora oficial, ello no puede alterar
principios esenciales del orden procesal como es fallar de acuerdo al contenido de la litis,
es decir, a las pretensiones que en la demanda y contestación o reconvención se hayan
esgrimido. Es decir, que si se pretende alterar el sistema de la separación personal
fundado en la separación de hecho (conforme se peticionó en la demanda) destinado a
resolver la situación existente entre los cónyuges que desde hace anos antes ya no
conviven sin indagar, ni discutir, ni probar, ni imputar culpas o transformarlo en un sistema
de sanción a la parte. Ello debe ser introducido por vía reconvencional oportuna y en forma.
a efectos de dar oportunidad al actor de discutir y probar sobre lo que se le imputa, ya que
de otro modo, se violaría el principio de congruencia, afectándose la necesaria bilateralidad
y de ese modo, el derecho de defensa en juicio.
3.
Resultaría contradictorio que, no obstante que la litis no abarca en su contenido el tema de
la culpa de uno u otro esposo, se tomara de una parte de una declaración testimonial para
atribuir culpa al marido, pasando por alto los restantes elementos de juicio -testimoniales
incluidas- que podrían indicar la culpabilidad de la demanda o al menos la concurrencia de
culpas.
4.
El defensor oficial debe limitarse a defender al ausente, pero no deducir una acción
tendiente la culpabilidad del actor y menos aún puede declararse tal culpa sin reconvención
en forma.
5.
Sin que resulte necesario analizar la facultad de la defensora oficial de invocar la culpa del
actor en el ámbito de un juicio fundado en la separación de hecho, resulta evidente la
improcedencia de agregar a la sentencia un elemento de clasificación y condena como ésta
peticiona, que no ha dado oportuna posibilidad al actor de discutir, cuestionar y probar
sobre ello, e incluso. invocar las posibles actitudes culposas de la demandada.
TRIBUNAL:
CNCiv. sala F
FECHA:
1992/03/10
PARTES:
B; R. J c I; M.M.I
Fallo in extenso
2da Instancia . Buenos Aires, marzo 10 de 1992. La sentencia apelada es arreglada a
derecho?
El doctor Bossert dijo:
1º En 1987 el actor promovió demanda de separación personal por la causal objetiva de
separación de hecho superior a los 2 años; señaló que la separación se produjo en mayo de
1981.
De fs. 6 a fs.39 obran constancias de las numerosas y diversas diligencias efectuadas por el
actor para intentar localizar a la demandada a efectos de notificar la demanda; al resultar
infructuosas tales gestiones, se publicaron los edictos citatorios, ante la falta de comparendo de
la accionada, a fs. 39 se designó la defensora oficial, quien efectuó una negativa general, con
el alcance establecido en el art. 356 inc.1° del cód. procesal.
La sentencia de fs.77 hizo lugar a la demanda y decretó la separación personal de los
cónyuges por la causal prevista en el art. 204 del cód. civil; apeló la defensora oficial fundando
recurso a fs. 85; solicita se declare la culpa del marido actor por la causal de adulterio.
2º Sostiene la apelante, que a través de la declaración de un testigo, tomó conocimiento que
no sólo existió la separación de hecho prolongada invocada por el actor, sino que éste habría
constituido posteriormente un nuevo hogar, con unan nueva pareja y con hijos: expresa que no
podía esta circunstancia al tiempo de efectuar su responde, por lo cual debe aceptarse el
planteo que posteriormente realiza, y declararse, como pide la culpabilidad del actor.
3º La demanda fue fundada en el art.204. Es decir, en una causal objetiva de separación de
hecho, sin imputación de culpa a la demandada. Si bien la demandada fue representada por la
defensora oficial, lo cierto es que ello no puede alterar los principios esenciales del orden
procesal, como es fallar de acuerdo al contenido de la litis, es decir, a las pretensiones que en
la demanda y contestación o reconvención de haya esgrimido. Concretamente, si se pretende
alterar el sistema de la separación personal fundado en la separación de hecho, destinado a
resolver la situación existente entre los cónyuges que desde años antes ya no conviven, si
indagar, ni discutir, ni probar ni imputar culpas y transformarlo en un sistema de sanción a la
parte, ello, debe ser introducido por vía reconvencional oportuna y en forma, a efectos de dar
oportunidad al actor de discutir y probar sobre lo que se le imputa (conf. Lagomarsino y Uriarte,
"Separación personal y divorcio",.1991, p 249; Vidal Taquini "Matrimonio Civil", 1991 p 429;
Belluscio "Derecho de Familia".t. III p.371; CNCiv, sala B, febrero 28 -1989, voto de los
doctores Conde, Greco y Miras. JA 1989.III-195; idem, sala A L 34.349, marzo 7-1988, Idem
sala I, L 80.802, octubre 23 de 1990; Idem sala C. Febrero 13-1990, con primer voto del doctor
Cifuentes: CApel. CC San Isidro, sala II, Marzo 9-1989, con primer voto del doctor Arazi;
también lo sostuvimos en Bossert y Zannoni "Manual de Derecho de Familia ", 3ª ed. p.363), ya
que de otro modo, fallando más allá del contenido de la litis se violaría el principio de
congruencia, afectándose la necesaria bilateralidad y de ese modo, el derecho de defensa en
juicio.
Por otra parte, la razón de lo expuesto queda particularmente ratificada en este caso con
diversos elementos: a partir de fs.48 obran diversos cartas documentos, traídas por el actor, de
las que surgiría que la separación de hecho se origino en el abandono de la mujer: además
este abandono aparece descripto en las declaraciones de los testigos, uno de los cuales invoca
la apelante para alegar el adulterio del actor. Sin embargo el actor, demandó la separación
personal por la causal objetiva ya mencionada, sin invocar la posible culpa de la mujer. De
manera que resultaría contradictorio que, no obstante que la litis no abarca en su contenido el
tema de la culpa de uno u otro esposo, tomásemos una parte de una declaración testimonial
para atribuir culpa al marido, pasando por alto los restantes elementos del juicio -testimoniales
incluidas- que podrían indicar la culpabilidad de la demanda, o al menos la concurrencia de la
culpa.
Con prescindencia de ello, de haber sido introducida oportunamente la cuestión del adulterio
como objeto del litio, el actor, tal vez habría podido plantear entre sus eventuales defensas, la
cuestión acerca que si el art. 204, en cuanto admite que un cónyuge alegue y pruebe su
inocencia, permite invocar la culpa sobreviniente, posterior a la separación de hecho o sólo a la
que le dio origen tal como fue motivo, tal como fue motivo del debate en torno a la participación
del inocente en los gananciales acumulados por el otro cónyuge desde la separación de hecho,
tras la introducción, por la ley 17.711 [ed, 21-961] del actual art. 1306, párrafo 3º del cód. civil
(señaló esto sólo como una posibilidad de debate que habría podido tener la parte, sin perjuicio
de la posición que sobre el tema tengo asumida en Fassi y Bossert “Sociedad conyugal” ,t II, p
384 y sigtes.)
Como se advierte, no es posible que por la incomparecencia de la demandada y la
imposibilidad de hallarla. se otorgue tal amplitud a la facultad conferida en el art.356. inc 1º del
cód procesal que signifique derivar un juicio de separación personal sin atribución de culpas. en
una sentencia que atribuye culpa al actor, sin haber, siquiera, existido la posibilidad de éste de
debatir y probar al respecto.
Cabe recordar que, como bien lo señala el fiscal de Cámara, ya con anterioridad a la
introducción del art. 204 del cód. civil, se resolvió que el defensor oficial debe limitarse a
defender al ausente, pero no deducir una acción tendiente a declarar la culpabilidad del actor, y
asimismo, que no podría declararse la culpa del actor sin reconvención en forma, como en tales
casos pretendía el defensor oficial (CNCiv., sala B L. 280.861, julio 30-1992: Idem sala G, L,
281.732, de agosto 26-1982). También se rechazó la pretensión en tal sentido del defensor
oficial por falta de reconvención en forma (CNCiv., Sala G, L, 116.695, abril 12-1985; idem sala
B, L 19.521, mayo 29 1986).
De manera que, sin que sea necesario analizar la facultad de la defensora oficial de invocar la
culpa del actor en el ámbito de un juicio fundada en la separación de hecho, resulta evidente la
improcedencia de agregar a la sentencia un elemento de calificación y condena como se
peticiona, que no ha dado oportuna posibilidad al actor de discutir, cuestionar, probar sobre ello
e incluso invocar las posibles actitudes culposas de la demandada.
4º Por lo expuesto, voto para que se rechacen los agravios y se confirme la sentencia, tal como
lo confirma el Fiscal de Cámara.
Por análogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, los doctores Conde y Posse
Saguier votan en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la
sentencia de primera instancia. Difiérese la regulación de honorarios para una vez regulados
los de la anterior instancia.
Notifíquese y devuélvase -Gustavo A. Bossert .- Ana M. Conde.- Fernando Posee Saguier.
1. ¿Qué es la respuesta en expectativa?
Sabido es que a través de la demanda se concreta ante la jurisdicción el
objeto del proceso: la pretensión. El juez, a partir del planteo, ha de analizar la
admisión formal de la postulación, luego correrá traslado, y esperará que la litis
contestatio se produzca, para tener así el marco que delimitará el contenido del
proceso. Una solución diversa o diferente a la propuesta por el actor, y resistida
por el demandado, puede generar el vicio de incongruencia.
Estas características son importantes a la hora de nomenclar la
pretensión, porque una demanda puede llevar objetivos disímiles, aunque
simultáneos. Existe un objeto inmediato que persigue la iniciación del proceso y
otro objeto mediato, por el cual se manifiesta la voluntad que quiere extraerse
del pronunciamiento jurisdiccional definitivo.
Por otra parte, es posible confirmar en el proceso civil dos principios
vertebrales de la teoría general: no procede el juicio promovido de oficio y no
hay proceso sin actor que lo produzca (ne procedat iudex ex officio; nemo iudex
sine actore, respectivamente).
En síntesis mientras la demanda es una actividad tendiente a lograr la
iniciación de un proceso; la pretensión procura satisfacer una voluntad
específica mediante la obtención de una sentencia favorable.
Por esta razón, la circunstancia del fundamento motiva un estudio
particular que ingresa en los requisitos para articular una pretensión válida.
Independientemente, la demanda exige una serie de condiciones para formular
la petición.
Planteada la cuestión de esta manera, es posible constatar la relación
instrumental que tiene la demanda respecto a la pretensión. Esta es ajena a las
cuestiones que origina la instancia, sin que comprometa esta deducción el
hecho de que el juez pueda rechazar in limine una demanda, o la considere
objetivamente improponible.
Pero además, el marco que postulan los escritos de postulación, marcan
las referencias de obligada respuesta para el demandado. Un obrar insuficiente
significaría el reconocimiento de los hechos y la admisión de otros que deberán
tener prueba complementaria.
2. La contestación de la demanda del ausente
Cuando el demandado está ausente y es preciso recurrir a la figura del
Defensor Oficial, la ignorancia que éste tiene sobre los hechos planteados le
obliga a excusar una respuesta definitiva hasta que la prueba se haya
totalmente recibido.
Esta mecánica denominada respuesta en expectativa no significa que se
elimine la carga de contestar puntual y pormenorizadamente, todos y cada uno
de los hechos presentados. Tan solo posterga o aplaza su cometido hasta una
etapa suficientemente esclarecedora para adecuar el ejercicio natural de su
función. Esto es: equilibrar las posiciones del contradictorio a través de la
defensa en juicio.
Precisamente por ser una defensa lo que se debe activar, la posibilidad
de un allanamiento es posible, aun cuando puramente contingente e hipotético
por la altura y circunstancia procesal en que se tramita.
Las posibilidades defensivas que puede obrar el letrado oficial, cuando
se trata de cuestiones basadas en hechos personales del ausente, son muy
limitadas porque siempre su actividad está focalizada sobre lo que la otra parte
realiza.
La prueba cumplida hace a los elementos de convicción juzgando para
la respuesta en expectativa un papel decisivo en orden a las contestaciones
que deben aportarse. No se trata de una ventaja para el ausente representado
fíctamente, sino de un equilibrio en la garantía constitucional del debido
proceso, lo cual significa que, la postergación en el tiempo para contestar la
demanda no agrava la situación del actor.
Sin embargo, la prueba cumplida puede demostrar ciertos aspectos que
tornen la razón expuesta en la demanda dando la oportunidad de alegar
defensas, excepciones o la misma reconvención, sin que la oportunidad
procesal haya precluido.
En efecto, el diferimiento de la respuesta, aplaza el contenido de todos
los actos consecuentes con ese derecho, de modo tal que, si al tiempo de
contestar la demanda se pueden plantear excepciones, o deducir una demanda
reconvencional, es evidente que eso puede llevarse a cabo sin limitaciones ni
inhibiciones de orden temporal.
Pero esta posibilidad tiene una valla precisa: esa amplitud defensiva
debe sostenerse sobre los hechos conocidos a través de la etapa probatoria
porque si las reservas que ingresan provienen de situaciones de derecho,
habrá perdido la oportunidad para oponerlas, porque el derecho no puede
argüirse recién conocido.
Por consiguiente, no podrá el funcionario judicial esperar la evaluación
de la prueba producida para generar una definitiva respuesta, siendo que al
tiempo de conocer en la demanda no advirtió el marco de derecho propuesto.
La vía reconvencional, entonces, sólo puede utilizarse sobre elementos
que resultan de la causa, y son bastantes para modificar el reclamo
presentado. Si no fuese introducido por esta vía, la sentencia debe
pronunciarse, únicamente, sobre las pretensiones de la parte actora, so riesgo
de alterar el principio de congruencia .
Preguntas
1) ¿Qué es la respuesta en expectativa?
2) ¿Cómo contesta la demanda el ausente?
3) ¿Cuáles son los efectos de la contestación de demanda postergada
en orden a la prueba?