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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA:
ANTECEDENTES PROCESALES
1) En estos autos, caratulados: “1) F MARTINEZ,
P W; 2) B M, N. HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE
AGRAVADO” - (I.U.E. Nº 2-26768/2005) la defensa del encausado B,
así como la defensa de N B M, interpusieron recursos de casación
contra la sentencia Nº 348 (27/11/14) dictada por el Tribunal de
Apelaciones en lo Penal de 3º Turno (escritos de fs. 3923 a 3942 vta. y
3944 a 3948 vta., respectivamente).
La Sala dispuso la elevación de los autos, a la
Suprema Corte de Justicia (fs. 3943 y 3949).
La Corporación por R. 388 (fs. 3954), dio ingreso
al recurso y confirió traslado del mismo.
Lo evacuó la Sra. Fiscal Letrado Nacional en lo
Penal de 1º Turno quien, por los fundamentos expuestos en su escrito de
fs. 3983 a 3995., solicitó que se desestimaran los recursos interpuestos.
I) - RECURSO INTERPUESTO POR B.
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1) Infracción a las reglas que rigen la prescripción
de los delitos.
Considera que a la fecha de promoción del proceso,
el delito imputado se encontraba prescripto de acuerdo a los arts. 117 y
120 C.P., y que el Tribunal realiza una errónea interpretación del art.
123 C.P. que permite elevar el término de prescripción en un tercio,
cuando se trata de homicidas que se perfilan como sujetos peligrosos en
concepto del juez.
Con esta interpretación, el Tribunal se aparta del
texto claro de la norma que refiere a homicidas que “se perfilan”,
adviértase el uso del tiempo en presente de indicativo. La referencia a
una peligrosidad actual no sólo está en el texto de la ley, sino en su
contexto y en el motivo de su incorporación a la normativa nacional.
Sostiene
asimismo
que
la
fecha
en
que
supuestamente habrían ocurrido los hechos que se imputan (agosto de
1971) no está comprendida en el período de facto vivido en nuestro
país, que se extendió desde 1973 a 1985. Este es un hecho notorio que
no requiere ser probado. Si el supuesto delito fue cometido en 1971, aún
con la ampliación del tercio por peligrosidad habría prescripto en 1997.
Pero en la sentencia, sin ley que lo disponga y en clara infracción al art.
122 C.P., se ha establecido que la prescripción se interrumpe en el
período que va del 27/6/73 hasta el 1/3/85 debido a la falta de garantías
en ese período.
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Si no es aplicable la ley 15.848 tampoco resulta
aplicable la ley 18.831.
2) Infracción al principio de seguridad jurídica y
non bis in idem.
Afirma que B fue sometido a la Justicia Militar, y si
el expediente se perdió, el único responsable por esa pérdida es el
Estado, no el encausado. Es la Suprema Corte de Justicia que remite los
antecedentes al Juzgado Letrado, donde se abre nuevamente la causa
con ficha 812/86, perdiéndose posteriormente el expediente completo.
Volverlo a juzgar, argumentando que los autos
seguidos ante la Justicia Militar, estaban en etapa presumarial y que la
clausura dispuesta en 1986 no correspondía, viola claramente la regla
del "non bis in idem" y el principio de certeza jurídica, pilares de
nuestro ordenamiento jurídico (art. 7 y 72 de la Constitución de la
República).
3) Errónea aplicación de las normas que regulan la
culpabilidad (arts. 18 y 30 C.P.)
Debería concluirse la inculpabilidad del encausado
por serle inexigible una conducta alternativa. Durante los hechos que se
le imputan, nuestro defendido estaba sometido a una coacción tan fuerte
que no le sería exigible otra conducta.
Siendo inexigible un comportamiento alternativo, la
conducta deviene inculpable, de forma y modo que sigue siendo típica
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y antijurídica, si bien en definitiva no será delictiva por faltar el
elemento culpabilidad (art. 18 y 30 del C.P.).
4) Infracción a las normas que refieren a la
participación criminal.
Indica que el primer y grosero error, es que no hay
fecha considerada para el acaecimiento de la muerte de Castagnetto. La
misma puede haber ocurrido días, meses o años después de la privación
de libertad.
Indudablemente entre la vigilancia (hecho probado
en numeral 3 de la sentencia de primera instancia) y la muerte (hecho
probado en numeral 4 de la sentencia de primera instancia), falta un
eslabón de la cadena y no sabemos cuán prolongado es y qué sucedió
entre un hecho y otro. En ninguna parte surge acreditada la
participación (cooperación indispensable) de Bardecio en el homicidio
de Castagnetto.
Por tanto, si se considera equivocadamente que
Bardecio prestó alguna forma de cooperación en los actos que luego
culminaron con la desaparición y muerte de Castagneto, evidentemente
tal actuación es totalmente accesoria y fungible, en todo caso propia de
la complicidad y nunca de la descripción legal del coautor.
5) Errónea aplicación del art. 312 num. 5 C.P.
En la sentencia de primera instancia se omite
(deliberada o casualmente) la expresión adverbial de la agravante
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aplicada: "inmediatamente". La ley exige una relación temporal de
inmediatez en los casos de homicidios consecuenciales, esto es,
aquellos que se cometen después de haberse cometido otro delito con
alguna de las finalidades específicas del tipo.
Con esta tesis se infringe la norma que regula esta
agravante (artículo 312 numeral 5) pero además, uno de los principios
rectores del Estado de Derecho que es el principio constitucional de
presunción de inocencia.
6) Infracción a las normas que regulan la
admisibilidad de la prueba (art. 173 del C.P.P.)
La sentencia de segunda instancia - al igual que la
sentencia de primera instancia - luego de analizar la forma en que
fueron realizadas las denominadas "actas de B" (privado de su libertad,
en ocasión de haber sido secuestrado por integrantes del MLN - T),
concluye que las mismas constituyen prueba ilícita y por ende carecen
de valor probatorio.
Pero a continuación, se validan las ratificaciones a
esas actas realizadas en el Colegio Seminario y ante el Coronel Trabal
con el argumento de que: "Es el propio B que en estado de libertad
decide por sí ratificar sus dichos”.
No es posible aceptar que las declaraciones de B,
son absolutamente nulas, por haber sido obtenidas en forma
irrefragablemente ilícita y, acto seguido, darle valor a su contenido bajo
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el pretexto de que otras fuentes lo confirman. Con eso no se hace otra
cosa que validar la prueba ilícita, utilizar el fruto del árbol venenoso.
Además, señala la inadmisibilidad de los siguientes
medios de prueba, lisa y llanamente porque no son medios de prueba:
Actas
parlamentarias,
Publicaciones
periodísticas,
versiones
periodísticas, Documentos desclasificados de la Embajada de los
EE.UU, e Informe de la Comisión para la Paz.
II) RECURSO INTERPUESTO POR P F
I) Error de forma
1) Inadecuación del tipo penal. Violación al principio de certeza
jurídica.
Indica que el evento muerte no ha sido probado, y
que por lo tanto, la adecuación típica sería de desaparición forzada de
personas la cual le sería inaplicable por tratarse de una norma posterior,
y aún así, considera que sería dudosa su aplicación.
2) Calidad de coautor, y el estado de necesidad exculpante del
delito.
Sostiene que encontrándose sometido a jerarquía,
como es propio en la función policial, cumplió con una orden de
custodia, desconociendo los fundamentos de la misma.
3) Agravantes incorporadas a la sentencia
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Considera que al discreparse con la convicción del
Tribunal de la existencia del evento muerte, no existe fundamento para
establecer agravantes especiales.
4) Prescripción del delito.
Se agravia respecto a la aplicación e interpretación
del art. 123 del C.P., puesto que la Sede aplica el incremento regulado
en dicha norma, en la medida que la peligrosidad se estima en el
contexto de la época referidos a un hecho ocurrido el 17/8/71
(peligrosidad de pasado), y no en su proyección al futuro, criterio que
considera fue el que tuvo el legislador, analizando la historia fidedigna
de la sanción de la norma.
II) Error de fondo.
Entiende que la valoración de la prueba, debe ser
concluyente, de forma tal que no admita otras hipótesis contrarias a la
que pueda sostener un tribunal, afirmando que de la misma instrucción,
surgen elementos contrarios.
El reconocimiento de la sentenciante de primera
instancia, de que en el caso la prueba ha sido valorada con mayor
flexibilidad, es un eufemismo utilizado para reconocer que en el caso no
obra la plena prueba requerida para el dictado de sentencia
condenatoria.
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CONSIDERACIONES
JURÍDICAS
1) RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR
BARDECIO.
ADMISIBILIDAD
1) Si bien la Corporación le dio ingreso al recurso
de Casación, ejerciendo su facultad de examen en la calificación de
grado inicial, ello no es óbice para que en la presente etapa procesal
pueda declararlo inadmisible. Así, lo ha dicho en R. 296 (22/III/2002),
en conceptos perfectamente trasladables a la especie: "...la facultad de
reexamen de la calificación de grado inicial ha sido reiteradamente
afirmada por la Corporación, siguiendo en este aspecto las enseñanzas
de destacada doctrina".
En este sentido, sostiene Véscovi que la Corte
puede "...volver a juzgar la admisibilidad del recurso declarándolo
inadmisible, aún cuando antes, ella misma, lo hubiere admitido)" El
recurso de casación, Ed. Idea, Montevideo, 1996. págs. 116/117).
No se puede negar al Tribunal de casación el poder
de examinar nuevamente esa admisibilidad, aún en el momento que
debe emitir su fallo (El recurso de casación, Víctor P. De Zavalía -, pág.
232)
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"La decisión sobre la viabilidad formal del
recurso, no puede decirse que constituya una etapa que, a lo largo del
juicio de casación, tenga una conclusión preclusiva. Corresponde
originariamente a la Cámara que dictó la sentencia recurrirla pero en
el caso del procedimiento e incluso en el mismo momento de dictar
sentencia la Corte puede removerla (ob. cit. pág. 483). (Cf. D. 4936/06,
4193/03, 3122/08).
2) Y bien, afirmada la posibilidad de nueva
consideración sobre la admisibilidad del recurso, corresponde fundar las
razones por la que ésta Representación estima corresponde el rechazo
del medio impugnativo.
En primer lugar, se advierte que el Tribunal
confirmó en todo el fallo del a-quo, sin introducir modificación alguna a
lo decidido en la sentencia apelada. Por consiguiente, al no haberse
agraviado de la providencia de primera instancia, el Señor Defensor no
se halla legitimado para interponer casación; sólo el propio encausado
podría haberlo hecho designando nuevo titular de la Defensa (C.P.P. art.
271, inciso segundo).
Pero además existe un segundo fundamento para
que el recurso en vista sea declarado inadmisible, en virtud de que el
recurrente omite invocar las cláusulas legales de casación, previstas en
el art. 270 C. P. P.
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El
recurso
de
casación
es
acentuadamente
formalista, lo que implica que deben cumplirse estrictamente con los
requisitos previstos en el art 271 y 272 C.P.P. Señala De la Rúa, que los
requisitos formales deben observarse, porque no son solemnidades
innecesarias ni arcaísmos sacramentales que hayan perdido su
justificación procesal, sino que responden a la necesidad, siempre
actualizada, de no quitar al recurso su carácter de medio de
impugnación verdaderamente extraordinario, que supone - por eso
mismo - el previo cumplimiento de obligaciones inexcusables para
evitar que en la práctica se concluya por desvirtuarlo. (El recurso de
casación pág. 456).
En consecuencia, dada la naturaleza del recurso, la
omisión de uno de los requisitos que "necesariamente" debe contener el
escrito de interposición, determina su inadmisibilidad.
Sin perjuicio de lo antes expuesto y en caso de que
el Colegiado aún considere que el recurso en vista es admisible, la
Fiscalía analizará los agravios planteados en la recurrencia.
1) - Prescripción de los delitos
Este Ministerio considera que procede el rechazo de
este agravio, pero por diferente fundamento a los sostenidos por los
sentenciantes.
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En efecto, como se sostuvo en Dictamen 2353/12
"... las normas de prescripción al igual que las non bis in idem, cosa
juzgada,
irrectroactividad
de
la
ley
penal
y
eximentes
de
responsabilidad, no son aplicables a los casos de graves violaciones a
los derechos humanos ocurridos en Uruguay, entre los que se encuentra
el de autos, conforme a lo dispuesto por la sentencia de la CIDH del 24
de febrero de 2011. En cumplimiento de la sentencia internacional
mencionada, no puede aplicarse al caso de autos, ni a ningún caso de
graves violaciones a los derechos humanos las normas de prescripción
nacionales...". (Cf. D. 3534/14 y 3695/14).
Y bien, en virtud de los hechos probados en las
presentes actuaciones, este dictaminante considera que estamos ante un
caso de grave violación a los derechos humanos, lo que implica la
imprescriptibilidad del delito y determina, por lo tanto, el rechazo del
agravio planteado.
2) - Principios de certeza jurídica y non bis in idem.
El recurrente afirma que el expediente ante la
Justicia Militar, estaba en etapa presumarial, que luego se elevó a la S.
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C. de J. la que lo remitió al Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo
Penal de 4º Turno, donde se extravió.
Y bien, considerar que tales hechos vulneran el
principio de certeza jurídica, así como el que consagra el non bis in
idem, son afirmaciones que implican desconocer la naturaleza de estos
principios.
En relación al primero de los principios nombrados,
cabe consignar que la Constitución, en su art. 7, establece entre otros,
el derecho a la seguridad y dentro de este concepto genérico, es posible
distinguir distintas especies o clases, siendo una de ellas, la seguridad
jurídica. El mismo, consiste en el derecho que tiene una persona de
prever cuáles serán las consecuencias legales de sus acciones. En buen
romance, qué conductas pueden realizar y cuáles no, con qué penas
pueden ser sancionadas sus infracciones a las normas, en qué marco
procesal y con qué condiciones de ejecución. (Cf. Silva Sánchez, Jesús
María. "Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo" , Barcelona
1992, pág 252 (Citado por Pedro Montano en "La Constitución de la
República
y
el
Derecho
Penal
Uruguayo"
Citaonline:
www.fder.edu.uy/contenido/penal).
En virtud de lo expuesto, no se aprecia en qué
forma la circunstancia del extravío del expediente, implica una
vulneración a este principio, ya que este tipo de situaciones, puede
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presentarse, y de hecho se presentan, existiendo soluciones normativas
destinadas a darle solución.
En cuanto al principio "non bis in idem", el mismo”
prohíbe que se juzgue nuevamente a una persona por un mismo hecho o
atribución penal, haya existido o no el delito atribuido;
como
igualmente si el imputado fue absuelto, en cuyo caso no podría sufrir
posteriormente condena alguna; como si fue declarado responsable y se
le aplicó determinada pena, porque en el futuro no podrá sometérsele a
una diferente, ya que su responsabilidad quedó definitiva e
irrevocablemente juzgada". (Eduardo Tomasino. Principios, Derechos y
Garantías en el Proceso. Ejecución Penal. Pág. 31)
En materia penal, el mismo se encuentra recogido
en el art. 3 del C.P.P., y por el mismo se impide que una persona sea
"procesada dos veces por un mismo hecho constitutivo de infracción
penal, excepto cuando la conclusión del primer proceso no extinga la
acción penal".
Esta norma restringe el alcance del principio, al
vincularlo a cierto estado de la persecución penal: la existencia de un
acto de procesamiento (Cf. Garderes - Valentín, C.P.P. comentado, Pág
22).
Y bien, como lo consignamos ut supra, las
actuaciones a que refiere el recurrente, se encontraban en etapa
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presumarial, circunstancia ésta que determina por lo tanto, el rechazo
del agravio.
3) Normas que regulan la culpabilidad, arts. 18 y 30 C.P.
Afirma la inculpabilidad del encausado por serle
inexigible una conducta alternativa, citando el Art. 30 del C.P.
El agravio corresponde que sea rechazado, atento a
que no surge acreditado en las presentes actuaciones, que el encausado
hubiera actuado como lo hizo por temor a perder su vida, o que
padeciera el trastorno a que hace referencia el art. 30 del C.P. previsto
como causal de inimputabilidad.
4) Normas que refieren a la participación criminal
En cuanto al concepto de coautoría, nos ilustraba
Irureta Goyena, cuando afirmaba que: “Coautor, es el que interviene
antes o durante la ejecución subjetiva u objetivamente, en la primera
hipótesis como causa moral del delito, en la segunda, como causa física,
en el período de la consumación. Se acoplan a los coautores: 1) a los
particulares o funcionarios que intervienen, materialmente, durante la
faz preparatoria o ejecutiva del delito por actos de tal naturaleza, que
sin ellos no habría podido cometerse el atentado; 2) a los funcionarios
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que intervienen moralmente, y que deciden el delito, por una promesa
de encubrimiento. Son finalmente cómplices, los que cooperan material
o moralmente a la ejecución del delito, con tal de que la cooperación
moral no revista el carácter de una instigación determinante o causal, y
que la cooperación material, se preste durante la faz preparatoria o
ejecutiva del delito. Moralmente, la participación es generativa o
cooperativa: en el primer caso estructura la “correitá”; en el segundo, la
“complicitá”. Materialmente, se interviene antes de los actos
consumativos o en la consumación: en la primera hipótesis, la
participación se perfila como complicidad; en la última, como
“correitá” (Notas Explicativas a los arts. 59-62 Código Penal).
Asimismo
expresa
Langón:
“responderá
por
coautoría, conforme el numeral 4 del artículo 61, por cuanto ese delito
no se hubiera podido cometer sin su participación que ha resultado
necesaria, esencial e insustituible” (Curso e Derecho Penal y Procesal
Penal, Tomo III, 2011, pág.124).
Y bien, considerados los hechos probados, surge la
intervención de Bardecio en la privación de libertad de la que fue objeto
Castagneto, así como en su traslado primero a el Pinar, luego a la casa
de la calle Araucana, y en último término, su entrega a gente de la
Marina, produciéndose posteriormente su muerte. Tales extremos,
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llevan a la ineludible conclusión que la participación del recurrente,
reviste las características requeridas para ser considerado coautor, y no
de cómplice como lo requiere la defensa.
A renglón seguido, el recurrente centra sus
esfuerzos en cuestionar ciertos hechos que se tuvieron por probados,
pretendiendo entonces una revisión de la valoración probatoria
efectuada, la cual como es sabido, no corresponde en esta instancia
casatoria, por no ser esta una tercera instancia.
Los
hechos
son
intangibles
y
sólo
puede
cuestionarse su valoración, en caso de absurdo o arbitrariedad, hipótesis
que, a juicio de este dictaminante, no se dan en la especie (Cfme.
Sentencias de la S.C. de J. Nros. 51 y 310/95, 280/09, 683/12, 461/13,
504/13, 507/13, 754/14). Así lo ha sostenido esta Fiscalía en múltiples
dictámenes:
3560/92,
174/93,
1646/94,
445/98,
3552/98,
1069/99,167/00, 892/01, 1432/02, 464/03, 1070/03, 3673/08, 4196/11,
4913/12, 5214/12, 1344/13, 1806/13, 830/14, 2001/14, entre otros.
El art. 270 C.P.P. en su inciso 2º que: “No podrán
discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se
tendrán por verdaderos”.
Y el art. 174 inc.1 C.P.P. establece que: “Los
Jueces apreciarán la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas
de la sana crítica…”
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El sistema de la sana crítica para la valoración de la
prueba, da al Juez, libertad para apreciar la eficacia persuasiva de la
prueba, con el único límite de que el juicio que se haga sea razonable,
conforme a las leyes de la lógica o adecuadamente explicitado, de
forma de permitir el control de su logicidad (Cf. De la Rúa, “El recurso
de casación”, Couture, “Estudios de Derecho Procesal” T. II pag. 181 a
227, Cfme. D. 3665/03.
Y bien, partiendo de las premisas anotadas,
considerando los hechos dados por probados por la Sala, y la valoración
efectuada de los mismos, no cabe sino concluir, que la misma ha sido
correcta, no dándose las notas de arbitrariedad o absurdo que
justificarían una revisión en este punto.
Este dictaminante, acota asimismo que aún en la
hipótesis, que no es este el caso, de que procediera la revaloración de la
prueba, por entender que la misma ha sido absurda, arbitraria o fuera de
toda lógica, y se concluyera que no se encuentra probada la muerte de
Castagneto, la plataforma fáctica subsistente, encuadraría en la figura
delictiva de desaparición forzada de personas, consagrado en el art. 21
de la Ley 18.026, ya que se trata de un delito permanente, al perdurar
ininterrumpidamente su consumación en el tiempo, hasta tanto no se
establezca el destino o paradero de la víctima.
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5) Art. 312 num. 5 C.P.
El recurrente se agravia puesto que considera que
en la especie no se da la inmediatez que reclama la norma entre el delito
precedente y el homicidio, extremos estos que habilitan la aplicación de
esta muy especial agravante.
El art. 312 del C.P., enumera un elenco de
agravantes del homicidio doloso, y en el numeral 5, describe lo que se
ha dado en llamar homicidio consecuencial. En este caso, la
determinación homicida del agente, se plantea "inmediatamente
después de haber cometido otro delito, para asegurar el resultado, o
por no haber podido conseguir el fin propuesto, o para ocultar el
delito, para suprimir los indicios o la prueba, para procurarse la
impunidad o procurársela a alguno de los delincuentes".
Se ha señalado, que las agravantes establecidas en
esta norma, se fundan en que el criminal atenta contra el bien supremo
que es la vida, para servir otras finalidades. Por eso el eje de la
infracción es el homicidio, desplazando los tipos concurrentes..”
(Camaño Rosa. Tratado de los Delitos, pág. 515 y 516).
La preposición "para" que contiene la formulación,
así como la preposición "por", vienen a demostrar la necesidad de una
relación de medio a fin entre ambos delitos.
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Como sostiene Bayardo Bengoa: "En lo que
concierne a la naturaleza jurídica del homicidio conexo con otros
delitos, es el caso del inc. 5 del art. 312 del C.P., cabe concluir que
tipifica un solo delito complejo comprensivo de las otras figuras que
aparecen agravándolo. El delito anterior,
considerado circunstancia
agravante del homicidio, queda absorbido en este (art. 56) y por lo
tanto, prevalece éste como figura delictiva..." (Derecho Penal
Uruguayo. T. VIII, Pág. 94, S. 144/12 Tribunal de Apelaciones de 4º
Turno.
Centrándonos ahora en el tema puntual de agravio,
relativo al adverbio de tiempo "inmediatamente", se advierte entonces
que la norma, no sólo reclama que deba existir un nexo psicológico
entre ambos delitos, sino también cronológico, que el homicidio se haya
cometido "inmediatamente después", aunque para ello debe entenderse
durante el ciclo de ejecución y agotamiento.
Y bien, en el caso, el delito precedente fue el de
privación de libertad, que se consuma apenas se efectiviza la privación
de la libertad personal, y donde
las secuencias posteriores son
jurídicamente acriminables al mismo título que el hecho causal inicial,
hasta que cese la situación, por tratarse de un delito permanente. (Cf.
Bayardo Bengoa. Derecho Penal uruguayo. Tomo VII Parte Especial
vol. IV, pág. 172)
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En el presente caso, la privación de libertad se
mantuvo hasta la muerte de Castagneto, cumpliéndose por lo tanto, la
condición temporal de inmediatez reclamada por la norma, por lo que
procede la desestimación del presente agravio.
6) Infracción a las normas que regulan la
admisibilidad de la prueba (art. 173 C.P.)
6.1) Inadmisibilidad de las declaraciones realizadas en el Colegio
Seminario y ante el Coronel Trabal
Las actas que contienen declaraciones de Bardecio,
efectuadas mientras estuvo en cautiverio, fueron declaradas nulas por la
Sra. Juez a quo. Lo que cuestiona el recurrente con relación a las
mismas, es que se considere como medio prueba, las declaraciones
ratificatorias que respecto al contenido de esas actas, realizó el
encausado, en el Colegio Seminario ante varios legisladores y
posteriormente ante el Coronel Trabal, encontrándose el mismo en
ambos casos, en situación de libertad.
El punto en cuestión,
se centra entonces en
resolver la validez de la llamada ¨prueba derivada¨ de la que fuera
declarada ilícita, atento a que existe una evidente conexión entre ambas.
La regla de exclusión, impondría según señala
Manuel Miranda Estrampes, que la eficacia refleja de la prueba ilícita y
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que determina su exclusión, alcanza no solo a la prueba originaria
practicada ilícitamente, sino también a todas aquellas pruebas
(derivadas), que aunque han sido obtenidas lícitamente, esto es,
constitucionalmente tienen su origen en informaciones o datos
obtenidos como consecuencia de la actuación ilícita inicial (Revista
Catalana de Seguridad Pública, mayo 2010 nº 22. Cita online;
www.raco.cat.>RCSP>article)
Este dictaminante, en su previo desempeño del
cargo de Juez Letrado de Primera Instancia Penal Especializado en
Crimen Organizado, sostuvo que ¨la regla de exclusión de la prueba
derivada de la prueba ilícita, tiene excepciones que ha ido elaborando
la doctrina y jurisprudencia internacional. En efecto, la jurisprudencia
norteamericana ha elaborado excepciones a la aplicación de la regla,
que han sido seguidas por la de otros países. Estas excepciones son: la
independencia de la fuente de la prueba derivada, esto es, una
inexistencia de nexo causal entre las dos pruebas (Bynum vs. US.,
1960;, Segura vs. US, 1984 etc.); la inevitabilidad del descubrimiento
del hecho por otros medios diferentes al ilícito (caso Nix vs. Williams,
1984); y la existencia del nexo causal atenuado o purged taint (Wong
Sun vs. US. 1963¨ (sentencia 34/2011).
Y bien, analizando las hipótesis señaladas a la luz
del presente caso, se concluye que a pesar de existir entre ambas
pruebas un nexo causal, el
mismo se presenta tan debilitado o
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atenuado, que autoriza la utilización en el proceso de la prueba derivada
(Cf. Miranda Estampres ob. Cit.).
En efecto, las declaraciones de Bardecio recogidas
en las manidas actas, posteriormente fueron ratificadas por el mismo, en
un contexto muy diferente al anterior. Por lo tanto, y sin desconocer la
conexión que existe entre ambas pruebas, la misma
se encuentra
atenuada, al punto de generar al operador, la convicción interna en
cuanto a la veracidad de lo allí manifestado.
6.2) Inadmisibilidad de determinados medios de prueba, porque
considera que no son tales.
En primer lugar el art. 173 C.P.P., no dispone qué
debe entenderse por “medio de prueba”, sino que la misma se limita a
enunciarlos, en forma no taxativa, puesto que concluye que podrán ser
considerados asimismo “cualquier otro medio no prohibido por la ley,
que pueda utilizarse aplicando analógicamente las normas que
disciplinan a los expresamente previstos”.
Y en segundo lugar, si el recurrente consideraba
que fue incorporado algún medio prohibido por la ley, debió plantear la
vía recursiva correspondiente en el momento oportuno, ya que las
resoluciones sobre incorporación de un medio de prueba o sobre su
rechazo, ingresan en el régimen general de admisibilidad de recursos.
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En efecto, recordemos que el art. 270 del C.P.P.,
establece cuáles son los agravios en el orden formal, que se pueden
plantear en sede de casación: "En cuanto a las normas de
procedimiento, sólo tendrá efecto causal la infracción o errónea
aplicación de aquellas que sean esenciales para la garantía del
derecho en juicio y siempre que la respectiva nulidad no haya sido
subsanada en forma legal ....".
Las normas de procedimiento, entonces que puedan
citarse como causales de casación, se conectan de esta forma con el
régimen de las nulidades establecido en el Capítulo V del mismo cuerpo
legal.
Así, la causal de la “afectación de garantías
esenciales del sujeto sometido al proceso penal”, encuentra su
correlativo en el Principio de Trascendencia consagrado en el art. 98
C.P.P. al exigir la existencia de perjuicio a la parte que alegare la
nulidad, así como específicamente en el num. 3 del art. 101 del mismo
cuerpo normativo, que establece expresamente como causal de nulidad,
la infracción a las normas que regulan la intervención y sujeción al
imputado.
Por otra parte, el segundo requerimiento relativo a
que “siempre que la respectiva nulidad no haya sido subsanada en
forma legal”, importa la consideración puntual de los Arts. 103 y 104
del C.P.P. (Cf. Sentencia de la S.C. de J. Nº 423/97).
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La primera de las normas anotadas, consagra en
forma indirecta la convalidación de todas la nulidades si no se emplean
los medios previstos por ellas, es decir, el recurso o el incidente y el art.
104, que por su parte
preceptúa, que la nulidad por defecto de
procedimiento queda subsanada si no se reclama su reparación en la
misma instancia en que se comete, deduciendo los correspondientes
actos de impugnación.
A similar conclusión se arriba si se tiene en cuenta
el principio de preclusión, puesto que éste supone que la facultad que
no se ejerce en el momento debido se pierde (Cf. Gozainí, "Teoría
General del Derecho Procesal", pag. 137) Cf. Sentencia de la S..S.C. de
J. 76/06.
En aplicación al caso en estudio, de las premisas
legales establecidas, no corresponde sino concluír que el encausado no
recurrió oportunamente la incorporación de los medios probatorios que
ahora cuestiona, precluyendo por lo tanto la oportunidad para hacerlo,
extremo este que determina el rechazo del agravio.
7) Infracción al debido proceso y presunción de inocencia.
El Maestro Couture, en su "Vocabulario jurídico",
afirmaba en cuanto al debido proceso, que el mismo es la "Garantía
constitucional consistente en asegurar a los individuos la oportunidad
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de ser escuchados en el proceso en que se juzga su conducta, con
razonables oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos"
(B.A., 1988. Pág. 199).
Palacio también lo explica, como la prohibición de
que los jueces dicten resolución o dispongan la ejecución de alguna
diligencia procesal sin que, previamente, hayan tenido oportunidad de
ser oídos quienes pudieran verse directamente afectados por tales actos.
(Cf. Derecho Procesal Civil", T. I , Pág. 269).
Y bien, a juicio de este Ministerio, en el caso a
estudio, no se advierte la vulneración de dicha garantía,
pues el
encausado ha gozado de la oportunidad de ser oído y de producir prueba
a lo largo de todo el proceso; tuvo su día ante el Tribunal y el proceso se
desarrolló en forma razonable, cumpliendo con las garantías debidas
(Cf. D. 2001/14).
Igual rechazo conlleva el agravio relativo a la
vulneración del principio de presunción de inocencia. El mismo exige
que el Tribunal disponga de la prueba necesaria para hacer caer dicha
presunción, y solo entonces se estará en condiciones de condenar.
Y bien, a la luz de los hechos probados en la causa,
no cabe sino concluír que los mismos tienen la virtualidad suficiente
para quebrar la presunción de inocencia,
y considerar ajustada a
derecho la imputación atribuída.
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RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR P F
1) Inadecuación del tipo penal, 2) agravantes incorporadas en la
sentencia y 3) valoración de la prueba
Corresponde el rechazo de estos agravios puesto
que, la calificación efectuada se compadece con la valoración de la
prueba, la cual como se ha sostenido reiteradamente, no procede en
casación su revaloración, remitiéndonos en cuanto a sus fundamentos, a
los que fueran vertidos ut supra, en oportunidad de analizar el recurso
del coencausado Bardecio.
4) Calidad de coautor y estado de necesidad exculpante del delito
Aplicando los conceptos vertidos ut supra, en
cuanto a que se entiende por coautoría, no cabe sino concluír que la
participación de Freitas, puede ubicarse en ese grado de participación
criminal.
En efecto, de los hechos probados, surge: la
intervención coincidente de F en la privación de libertad de Castagneto,
su traslado a una vivienda en el Pinar y posteriormente a otra ubicada
en la calle Araucana, así como el traslado para su posterior entrega, a la
gente de la Marina.
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En cuanto a la alegada causa de justificación del
estado de necesidad, sin perjuicio de advertir que omite individualizar
la norma infringida, de todos modos procede su rechazo por serle
inaplicable.
En efecto, el art. 27 del C.P. dispone en su último
inciso, que esta causa de justificación "no se aplica al que tuviere
jurídicamente, el deber de afrontar el mal..." , que justamente es una de
las obligaciones que detenta el recurrente, dada su condición de policía.
5) Prescripción y 6) Infracción al principio de debido proceso y
presunción de inocencia
Son igualmente trasladables respecto a estos
agravios, las consideraciones vertidas sobre los mismos ut supra, al
fundamentar su rechazo, ante el planteo del coencausado Bardecio.
CONCLUSIÓN
Por los fundamentos expuestos, este Ministerio
considera que procede el rechazo del recurso de casación presentado
por B, así como el rechazo del recurso de casación presentado por F./tmp/FREITAS MARTINEZ Pedro Walter y otro-1.docx M3 sa
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Montevideo, 11 de junio de 2015.-
Dr. Jorge Díaz Almeida
Fiscal de Corte y Procurador
General de la Nación
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