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LA SENTENCIA DEL TEDH EN EL CASO S.A.S. C. FRANCIA: UN ANÁLISIS
CRÍTICO*
Por
VICTORIA CAMARERO SUÁREZ / FRANCISCO JAVIER ZAMORA CABOT
Profesora Titular de Derecho Eclesiástico del Estado / Catedrático de Derecho
Internacional Privado
Universitat Jaume I de Castellón / Universitat Jaime I de Castellón
[email protected]
Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 37 (2015)
“Europa necesita el Convenio y Europa necesita al Tribunal. No tengo duda al expresar mi
conclusión de que Estrasburgo es una poderosa fuerza para el bien” (Lord Phillips of Worth
Matravers).
RESUMEN: La Sentencia del TEDH en el caso S.A.S. constituye un hito en el tratamiento de la
libertad religiosa en su jurisprudencia. A través de un análisis crítico se revisan sus fundamentos,
entre los que destacan las exigencias del llamado vivre ensemble y el carácter amplio con el que
se defiende el otorgamiento al Estado de un “margen de apreciación”. Ambos aspectos son
sometidos a escrutinio, deduciéndose de ello su escasa adecuación para sustentar la severa
restricción impuesta a la libertad religiosa y a la protección de las minorías por la Ley francesa de
2010. Sobre esas bases, el estudio deduce que la citada sentencia enmascara en realidad un
propósito de un equilibrio político institucional buscado por el Alto Tribunal en su decisión. Un
equilibrio que en el caso resulta excesivamente gravoso respecto de la protección de los Derechos
Humanos.
PALABRAS CLAVE: Velo integral, libertad religiosa, prohibición general, Tribunal Europeo,
Francia, vivre ensemble, margen de apreciación, minorías religiosas, política institucional.
SUMARIO: I- Introducción. II- Emplazamiento de la sentencia. 1. Antecedentes. 2. Entrada en
vigor y problemas. III- Fundamentos del fallo y voto particular. IV -Valoración crítica de la
sentencia: Análisis jurídico. 1. Argumentos que compartimos. 2. Sobre el vivre ensemble. 3. El
margen de apreciación. V- Valoración crítica: Cuestiones de política institucional. VI- Reflexiones
conclusivas.
DECISION OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS IN THE CASE
OF S.A.S. V. FRANCE: A CRITICAL ANALYSIS
*
Este trabajo se inscribe en el Proyecto Consolider-Ingenio 2010, HURI-AGE, THE AGE OF
RIGHTS. CSD 2008-00007.
RGDCDEE
ISSN: 1696-9669, núm. 37, Enero (2015)
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ABSTRACT: The decision of the European Court of Human Rights related to the case S.A.S. is
a historic milestone as far as the treatment of the religious freedom all along its jurisprudence is
concerned. Throughout a critical analysis their foundations are submitted to review. Among them
we underline the requirements of the so called vivre ensemble and the wide way it is granted to the
State a "margin of appreciation". Both aspects are subject to scrutiny to reach the conclusion that
there exists little ultimate basis to support the severe restriction imposed upon freedom of religion
and the protection of minorities under the French law of 2010. Upon those basis, the study agrees
upon that the above mentioned decision really masks the purpose of an institutional political
balance looked for by the High Court in its ruling. A balance that in the present case turns out to be
highly burdensome concerning the protection of Human Rights.
KEY WORDS: Full islamic veiling, religious freedom, general prohibition, European Court of
Human Rights, France, vivre ensemble, margin of appreciation, religious minorities, institutional
politics.
I. INTRODUCCIÓN
Cuando esto escribimos, otoño de 2014, nuestro convulso mundo parece estar
atravesando una fase de especial virulencia. Precisamente, uno de los mayores factores
de preocupación resulta ser la irrupción del llamado Estado Islámico (E.I) del Levante, al
1
que sin duda fuese mejor denominar por su acrónimo árabe, es decir, DAESH . Sucede
que este grupo lleva a la práctica una versión enormemente radical del Islam, que se
sustancia en un cúmulo de atrocidades y crímenes de guerra y contra la humanidad.
Vinculado en sus orígenes con Al Qaeda, suscita en el sentimiento occidental un gran
rechazo del que forma parte esencial, también, el tratamiento dispensado a las mujeres,
del que se hacen eco constante los medios de comunicación. Dentro de ese tratamiento,
destaca la imposición del uso del velo integral (burka y niqab) en un contexto de
subordinación y marginación de las mujeres incompatible con los valores de las
2
sociedades democráticas .
En esta situación parece difícil llevar a cabo un estudio ponderado de la cuestión del
uso del velo integral en nuestras sociedades que, en definitiva, es lo que referido a
3
nuestra vecina Francia dilucidó en su sentencia, que aquí vamos a comentar, el TEDH .
Por el contrario, resulta natural que se susciten posturas de un profundo rechazo que
podrían derivar, incluso, como sucede con los galos, en una reprensión penal de la
1
Acrónimo en caracteres latinos del nombre árabe con el que se conocía al grupo, es decir,
Estado Islámico de Irak y Levante.
2
A modo de ejemplo, vid. A. ESPINOSA, La “Sharía” controla toda la sociedad, “El Diario El
País”, 28 de septiembre 2014, p.4; en general, vid. A. MOTILLA DE LA CALLE, (Coord.), S.
CATALA RUBIO, Mª. J. CIÁURRIZ, D. GARCÍA-PARDO, Violencia e Islam, Comares, 2010.
3
Sentencia del TEDH en el asunto S.A.S. c. Francia (GC), núm.43835/2011, de 1 de julio de
2014, sobre
la prohibición del velo integral en lugares públicos (recogida en
http://hudoc.echr.coe.int/sites/ eng/pages/ search.aspx?i=001-145240 ), en adelante cit. S.A.S. c.
Francia.
2
El caso del burka ante Estrasburgo
citada práctica en el espacio público. Y es en realidad, esa práctica la que originó la
actuación del legislador francés, como es ampliamente conocido, a pesar de que
utilizara la vía, aséptica o neutra, de la prohibición del “enmascaramiento del rostro”,
basada en el planteamiento del Consejo de Estado francés, pero que a nadie se le
escapa que se trata de la prohibición del velo integral, en sus formas de niqab o burka,
siendo las mujeres musulmanas el objetivo directo de la ley, independientemente de
otras formas de ocultación del rostro, en las que no existe una intersección de la práctica
4
5
religiosa y la ley . Actuación de la Ley acompañada de un programa de Gobierno de
6
desarrollo de un “Islam en Francia” .
El ejemplo francés ya se ha visto reflejado en Bélgica, cuya Ley se inscribe en la
estela de la Ley francesa, con un objetivo y un planteamiento análogos y encuentra ecos
en el entorno europeo como, por ejemplo, en la iniciativa parlamentaria llevada a cabo en
7
Suiza, aunque en este caso no haya tenido traducción en un texto legislativo . Son
conocidos también los diversos hitos sobre el particular que se han dado en nuestro
País, entre los que destaca la decisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Supremo, y su toma de postura en relación al velo integral, presentado por
4
V. CAMARERO SUÁREZ, El velo integral y su respuesta jurídica en democracias avanzadas
europeas, Tirant Lo Blanch, 2012, p.74. En el mismo sentido, vid., por ejemplo, R. WINTEMUTE,
Accommodating Religious Beliefs: Harm, Clothing or Symbols, and Refusals to Serve Others, “The
Modern Law Review”, vol.77 (2), 2014, pp. 239; O. DORD, Prohibir el uso del vel islámico integral?
Los Estados europeos responden de manera diversa según lógicas nacionales, “Question
d’Europe”, nº. 183, 18 de octubre de 2010, Fondation Robert Schuman.
5
Al respecto, vid., Informe del Departamento de Estado sobre la Libertad Religiosa en Francia
2013 recogido http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/index.htm#wrapper
6
Lo que John Bowen llamó Islam en Francia, que “signifiva un Islam regulado por el Estado y
limitado por sus fronteras, con instituciones islamistas francesas e imanes formados en Francia”
(J.A. Selby, Islam in France Reconfigured: Republican Islam in the 2010 Guerin Report, en “Journal
of Muslim Minority Affairs”, vol.31, No.3, September 2011, p.389); en general, puede verse, J.
FERREIRO GALGUERA, Islam and State in the EU. Church-State Relationships, Reality of Islam,
Imams Training Centres, Ed. Peter Lang, 2011; L. ARSLAN, Islam and Laïcité in France, en M.
BURCHARDT y I. MICHALOWSKI (Eds), “After Integration, Islam und Politik”, Springer, 2015, pp.
187-204.
7
V.CAMARERO SUÁREZ, El velo integral…, op.cit.p.85 y ss. Una referencia a la situación legal
en Europa, a través de estudios empíricos puede verse en E. BREMS, Introduction to the
volumen, en “The Experiences of Face Veil Wearers in Europe and the Law”, E. BREMS (ed.)
Cambridge University Press 2014, pp.4-15. También puede verse, A. MOTILLA DE LA CALLE, La
prohibición del burka en Europa y en España: Reflexiones de “iure condendo”, en “Anuario de
Derecho Eclesiástico del Estado”, vol. XXVII, 2012, pp.171-196; R OLIVIER DORD, ¿Prohibir el
uso del velo islamico integral? Los Estados europeos responden de manera diversa según lógicas
nacionales, “Question d´Europe”, nº183, 18 de octubre de 2010, Fondation Robert Shuman; Mª.
JOSÉ CIÁURRIZ, Laicidad y Ley sobre los símbolos religiosos en Francia, en A. MOTILLA DE LA
CALLE (Coord), “EL pañuelo islámico en Europa”, ed. Marcial Pons, 2009, pp.91-139; A. LÓPEZSIDRO LÓPEZ, Restricciones al velo integral en Europa y en España: La pugna legislativa para
prohibir un símbolo, en “Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado”, 32,
2013, pp. 9-15; I. BRIONES MARTÍNEZ, El uso del velo islámico en Europa. Un conflicto de
libertad religiosa y de conciencia. Especial referencia a Francia, Alemania, Reino Unido, España e
Italia, en “Anuario de Derechos Humanos”, vol.10 (2009), pp.17-82.
3
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primera vez, como manifestación de libertad religiosa, proporcionándonos interesantes
claves en el debate y la legitimidad de esta práctica en los diferentes entornos, siendo
referencia imprescindible en los posibles desarrollos hacia un futuro, que exige tener en
cuenta el marco del respeto de los derechos humanos y del sistema de democracia
8
plural .
Cabe recordar asimismo que la Sentencia del TEDH ha suscitado declaraciones
públicas de miembros del actual Gobierno español, en la dirección de promover en el
ámbito estatal una legislación pareja a la francesa, lo que casa bien con la marcada
tendencia de nuestro País, en el sentido de resolver delicadas cuestiones a través de
las sanciones penales o incrementar el vigor de éstas.
Sería fácil para nosotros, dadas estas premisas, seguir el flujo de los planteamientos
represivos, que tan en alza parecen estar. Pero no lo vamos a hacer. No nos sentimos
particularmente atraídos por la referida indumentaria y su práctica, aunque el uso de
velos no es ajeno a nuestra cultura, incluso puede ser un referente significativo en
circunstancias relevantes de la vida y aún con marcada dimensión pública, como por
ejemplo en
9
bodas y funerales de Estado . Sin embargo, ello no obsta para que
defendamos el que las mujeres musulmanas usen el velo integral en el ámbito público
10
en ejercicio de su libertad de ideas y creencias .
Entendemos, la calidad democrática se pone de manifiesto ante cuestiones como la
presente, que requieren un manejo delicado y la concordancia con los valores esenciales
que nuclean el sistema como la tolerancia y el respeto a las minorías. Pretendemos
8
Puede verse, V.CAMARERO SUÁREZ, Análisis de la primera decisión del Tribunal Supremo
respecto al velo integral: Sentencia 693/2013, de 6 de febrero de 2013, “Revista General de
Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado” 32 (2013); A. LÓPEZ-SIDRO LÓPEZ,
Restricciones al velo integral en Europa y en España…, cit., pp.26-40; en general puede verse: A.
MOTILLA DE LA CALLE, El problema de la utilización de vestimentas religiosas en el espacio
público: El asunto del burka islámico en España, “Quaderni di Diritto e Politica Ecclesiastica”, 1,
2012, pp. 133-160; J. FERREIRO GALGUERA, Política del Gobierno en materia de libertad
religiosa e integración del Islam, en AA.VV., “Derecho islámico e interculturalidad”, Iustell, 2011,
pp. 385 y ss.; ídem., State-Religion Relations in Spai: Legal and Constitutional Framework, en
“Legal Aspects of Religious Freedom”, Ljubljana, 2008; L. RUANO ESPINA, Derecho e Islam en
España, “Ius Canonicum”, vol.43, nº 86, 2003, pp.465-543; Mª E. OLMOS ORTEGA, Mujer,
Matrimonio e Islam, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, núm.24, 2008, pp.493-526.
9
Todavía se recuerda el inmenso velo con el que Lady Diana Spencer encaró su matrimonio en
la Abadía de Westminster con el Príncipe de Gales, con el que parecía protegerse de un futuro
que finalmente la alcanzó. Del mismo modo, el amplio velo oscuro de Jackie Kennedy en el funeral
de su entonces esposo el Presidente de los EE.UU. parecía enviar al mundo una potente imagenconvertida en icónica- de autoexclusión, que la vida pondría más tarde en su lugar.
10
Con un sentido crítico opuesto a la expresión de creencia religiosa, puede verse, Mª. T.
ARECES PIÑOL, ¿El velo integral, burka y nikab, queda amparado por el legítimo ejercicio de la
libertad religiosa?, en “Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado”, núm.26,
2011; A. RAMIREZ, La trampa del velo. El debate sobre el uso del pañuelo musulmán, edit.
Catarata, 2011; en general, vid., Z. COMBALÍA, El derecho de libertad religiosa en el mundo
islámico, Pamplona, Navarra Gráfica de Ediciones, 2001; S. ROSENBERGER y B. SAUER, (Eds.),
Politics, Religion and Gender, Routledge, 2012.
4
El caso del burka ante Estrasburgo
también, ser coherentes con los planteamientos que a título individual y conjuntamente
hemos dejado patentes, por ejemplo, en diversas publicaciones sobre las indumentarias
islámicas
11
y el pluralismo legal
12
y la solución de controversias alternativa a las vías
13
estatales .
Anticipamos, entonces, nuestra postura muy crítica sobre lo decidido en Estrasburgo
respecto de la prohibición francesa a la que hemos hecho referencia, sin perjuicio de
sustanciar nuestros argumentos en los lugares precisos del presente trabajo. Vaya
también por delante, el que consideramos que la libertad religiosa, decisiva en la
concreción y desarrollo de las demás libertades, no puede quedar al arbitrio del
oportunismo político y las posturas de rechazo al otro, incompatibles con los valores
propios y las exigencias de sociedades multiculturales, como las que de hecho o en vías
de consagrarse existen en nuestro ámbito europeo.
Completamos estas reflexiones previas indicando que tras este primer Apartado
llevaremos a cabo un emplazamiento sucinto de la sentencia en el Apartado II, al que
seguirá un análisis de los fundamentos del fallo y su valoración crítica bajo dos
perspectivas en los Apartados III, y IV y V respectivamente. Por su parte, en el Apartado
VI avanzaremos unas breves reflexiones conclusivas con la que daremos término a
nuestro empeño, que esperamos pueda arrojar luces sobre realidades que tanto implican
a nuestras sociedades en la consecución de un equilibrio armónico entre las mayorías de
acogida y las minorías que no renuncian a planteamientos vitales, e incluso a normativas
14
propias, diversas de las de aquéllas .
11
F.J. ZAMORA CABOT, Europa entre las corrientes de la multiculturalidad: Incidencia del velo
islámico en el Reino Unido, en “Papeles el Tiempo de los Derechos”, 2011 nº14; V.CAMARERO
SUÁREZ, El velo integral…, op.cit., y Análisis de la primera decisión, op.cit.
12
Vid. V. CAMARERO SUÁREZ y F. J ZAMORA CABOT, Reflections of Legal Pluralism in
Multicultural Settings, “Papeles el Tiempo de los Derechos”, Huri-Age. Consolider-Ingenio 2010,
núm. 3, 2012; Un ejemplo de proyección exterior por los Estados Unidos de la tutela de derechos
fundamentales: La Internacional Religious Freedom Act (IRFA), de 1998, en “Anuario de Derecho
Eclesiástico del Estado, vol. XIX, 2003, pp.79-120.
13
Ibíd., Pluralismo y multiculturalidad: Tribunales Arbitrales Islámicos y Consejos Musulmanes
(Sharia Courts) en el Reino Unido, en “Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado”, 2012, vol.
XXVIII, pp.527-570.
14
Estas minorías se conocen en las nuevas ciencias sociales como nomoi. En general, puede
verse, entre otros, N. LERNER, Discriminación racial y religiosa en el Derecho Internacional,
Comisión Nacional de Derechos Humanos, México 2002; J. Mª. CONTRERAS MAZARIO, La
protección de la libertad de conciencia y de las minorías religiosas en la Unión Europea: Un
proceso inacabado, en “Derecho y Libertades: Revista del Instituto Bartolomé de las Casas”, núm.
7, año 2002, pp.122-155; ídem, Minorías religiosas y Consejo de Europa, en “Derecho y Opinión”,
vol.IX, 2014, pp.101-134.
5
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II. EMPLAZAMIENTO DE LA SENTENCIA
1. Antecedentes
El origen del caso se encuentra en una demanda (nº43835/11) dirigida contra la
República Francesa y a cargo de una nacional del Estado que ha instado la competencia
del Tribunal el 11 de abril de 2011 en virtud de la salvaguarda de los Derechos de
Hombre y de las Libertades Fundamentales. El Presidente de la Quinta Sección y el
Presidente de la Gran Sala acceden a la petición de la demandante a que su identidad
no sea divulgada. La demandante parte del hecho de que la prohibición de llevar una
vestimenta que disimule el rostro en el espacio público que mantiene la citada Ley le
impide llevar el velo integral en el espacio público. Denuncia la violación de los arts. 3, 8,
9,10 y 11 del CEDH en relación con el art.14.
Las Organizaciones no gubernamentales Amnesty International, Liberty, Open
Society Justice Initiative y ARTICLE 19, así como el Centro de Derechos Humanos de la
Universidad de Gante y el Gobierno Belga tienen autorización para intervenir en el
procedimiento escrito. Autorización que se extiende a éste último también para intervenir
en el procedimiento oral. La audiencia se desarrolla en público en el Palacio de
Derechos del Hombre en Estrasburgo, el 27 de noviembre de 2013.
La demandante es una ciudadana francesa nacida en 1990 y residente en Francia.
Se declara musulmana practicante e indica que llevar el burka y el niqab es
consecuencia de su fe, su cultura y sus convicciones personales. Precisa que ni su
15
marido ni ningún miembro de su familia la han presionado en su vestimenta .
Respecto del iter legislativo de la Ley francesa de 11 de octubre de 2010, prohibiendo
el enmascaramiento del rostro en el espacio público, cuya entrada en vigor motiva el
recurso de referencia, destacaremos especialmente entre los elementos relativos a su
16
génesis y destacados por el TEDH, los siguientes :
- En primer lugar, el extenso Informe sobre la práctica del uso del velo integral sobre
el territorio nacional, fruto de una Comisión de Información creada por la Conferencia de
15
La demandante expresa que lleva el niqab en público como en privado, pero no manera
sistemática. Así por ejemplo, ella puede no llevarlo en la consulta de un médico o cuando se
reencuentra con sus amigos en un lugar público, o cuando hay que hacer reconocimientos. Ella
acepta, pues no llevar el niqab durante todo el tiempo en el espacio público, pero desearía llevarlo
cuando lo quiera hacer, sobre todo cuando su fe se lo pida. Hay momentos, por ejemplos,
acontecimientos religiosos como el Ramadán, donde ella siente el deber de llevarlo en público en
manifestación de su religión y su fe personal y creencia cultural. Sin tener ningún propósito de un
agravio para los demás sino sólo encontrarse con ella misma. También indica que no reclama
poder vestir el niqab cuando se encuentre en situación de sufrir un control de seguridad, o cuando
visita un banco o toma un avión y que está de acuerdo en mostrar su rostro cuando un control de
identidad lo imponga (S.A.S. c Francia § 12).
16
6
S.A.S. c. Francia, cit., §§15-24.
El caso del burka ante Estrasburgo
Presidentes de la Asamblea Nacional el 23 de junio de 2009 donde, entre otros
extremos, se pone de relieve lo novedoso de la práctica del velo integral sobre el
territorio francés -que afecta a unas 2.000 mujeres en los momentos actuales-, calificada
por la Comisión de “preislámica” e importada, que no presenta a su entender carácter
religioso y que se vincula con movimientos integristas y extremistas. También, se pone
de relieve que se trata de un fenómeno inexistente en los países de Europa central y
oriental, existiendo sin embargo, por ejemplo, en Suecia y en Dinamarca, a la vez que es
debatido en los Países Bajos y en Bélgica. El Informe critica asimismo la situación del
Reino Unido, donde según la Comisión se aprecia una instrumentalización por grupos
musulmanes radicales e integristas de un sistema jurídico muy favorable a las libertades
y derechos individuales fundamentales, en aras de la consagración de derechos
específicos aplicables a personas de una confesión musulmana. Igualmente según el
Informe se trata de una “práctica en las antípodas de los valores de la República”
expresados en la “libertad, igualdad y fraternidad”. Y se señala que más que un atentado
a la laicidad es una negación del principio de libertad, al ser la manifestación de una
opresión y que por su misma esencia contradice el principio de igualdad de sexos, propio
de la dignidad entre seres humanos. El Informe, en fin, acentúa la necesidad de liberar a
las mujeres de esta práctica y preconiza la
acción alrededor de tres actuaciones:
convencer, proteger a las mujeres y reflexionar en la prohibición, y precisa que tanto en
el seno de la Comisión como desde formaciones políticas parlamentarias no existe
unanimidad para la adopción de una ley de prohibición general y absoluta del velo
integral en el espacio público.
- En segundo lugar, la opinión de la Comisión Nacional Consultiva de Derechos del
Hombre sobre la práctica del velo integral. En síntesis, manifiesta su oposición a una ley
que prohíba la práctica del velo integral de manera general y absoluta. Entiende, en
particular, que el principio de laicidad no puede servir de fundamento a tal medida, por la
incompetencia del Estado respecto de decidir qué es lo que debe entrar o no en el
ámbito religioso, y que el orden público no puede justificar una prohibición más que
cuando se encuentre delimitado en el espacio y en el tiempo. Alerta asimismo del riesgo
de estigmatización de los musulmanes y de una mayor marginación de las mujeres
portadoras del velo integral que se verían privadas del acceso al espacio público.
- Mencionamos también el estudio del Consejo de Estado “relativo a las posibilidades
17
jurídicas de prohibición de la práctica del velo integral” . En él, el alto órgano se
17
Aprobado por la Asamblea General Plenaria del Consejo de Estado el 25-3-2010. Nos
remitimos asimismo al análisis sobre este Informe, contenido en V. CAMARERO SUÁREZ, El velo
integral…op.cit, pp-57-63, también puede verse, Mª. T. ARECES PIÑOL, La prohibición del velo
integral, burka y niqab: El caso francés a propósito del Informe del Consejo de Estado, en “Revista
de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado”, 24, 2010.
7
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pregunta sobre la viabilidad jurídica y práctica de una prohibición del velo integral en el
espacio público, a la vista de los derechos y deberes garantizados en la Constitución, la
Convención y el Derecho de la Unión Europea. Concluye poniendo de relieve que la
prohibición conlleva un resultado de una gran fragilidad jurídica y resulta difícilmente
aplicable en la práctica. También señala que no podría apoyarse en el principio de
igualdad de hombres y mujeres cuando el uso del velo radica en una decisión personal
de aceptación de la indumentaria, en ejercicio de la propia libertad. Además, considera
que una prohibición más genérica, basada en la disimulación voluntaria del rostro y con
apoyo en el orden público, no podría jurídicamente sostenerse si referida al conjunto del
espacio público, en el actual estado de la jurisprudencia constitucional y convencional.
Sin embargo, el Consejo de Estado considera que cabría una prohibición de
ocultamiento del rostro en
concretas circunstancias vinculadas con el orden público
cuando hay amenazas contra éste, lo que puede suceder, por ejemplo, respecto del
acceso o la circulación en determinados lugares y para llevar a cabo ciertos
procedimientos.
- Traemos a colación, asimismo, la Resolución de la Asamblea Nacional “sobre la
vinculación al
respeto de los valores republicanos ante el desarrollo de prácticas
radicales que los lesionan”. Se recogen en ella varios apartados donde por un lado, se
reafirma la necesidad de mantener los valores esenciales de la República y, por otro, se
indica la necesidad de una puesta en acción de medidas útiles para asegurar la
protección efectiva de las mujeres bajo violencia u opresión y obligadas al uso del velo
integral.
18
- El Proyecto de Ley .
En síntesis, en la Exposición de Motivos se señala que los valores republicanos se
han puesto en entredicho ante el desarrollo del enmascaramiento del rostro en el
espacio público, en particular por la práctica del velo integral. También se destaca que la
disimulación voluntaria y sistemática del rostro constituye un problema, al ser
esencialmente contraria a las exigencias fundamentales de la convivencia, “vivre
ensemble”, en la sociedad francesa, además de constituir una lesión manifiesta al
18
Proyecto de Ley prohibiendo la disimulación del rostro en el espacio público, registrado en
mayo de 2010 y aprobado por la Asamblea Nacional el 13 de julio de 2010 por 335 votos contra 1 y
3 abstenciones y por el Senado, el 14 de septiembre de 2010 por 246 votos contra uno. Téngase
en cuenta, la Decisión del Consejo Constitucional de 7 de octubre de 2010 que constata la
constitucionalidad de la Ley, promulgada el 11 de octubre. Sobre ella, vid., por ejemplo, A.
GAILLET, La Loi interdisant la dissimulation du visage dans l´espace public et les limites du
contrôle pratiqué par le Conseil constitutionnel, en “Société, Droit & Religion, Dossier Thématique.
L’étude des signes religieux dans l’espace public”, núm. 2, 2011, pp. 47-71 y F. MÉLIN SOUCRAMANIEN, Marianne dévoilée (libres propos sur la decisión du Conseil constitutionel du 7
octobre 2010 validant la loi interdisant la dissimulation intégral du visage dans l’espace public),
ibíd., pp. 73-82.
8
El caso del burka ante Estrasburgo
respeto de la dignidad de la persona. Sin olvidar que la defensa del orden público no se
limita a la preservación de la tranquilidad, de la salud o de la seguridad, sino que permite
también prohibir comportamientos que vayan contra las reglas nucleares del contrato
social republicano en el que se funda la sociedad francesa.
En cuanto a las normas establecidas en su artículo primero plantea el principio
general según el cual “nadie puede en un espacio público llevar ropa destinada a ocultar
su rostro”. Por su parte, la definición del espacio público viene dada en el artículo
segundo como “el constituido por vías públicas así como por lugares abiertos al público
o afectados a un servicio público”. La violación de esta prohibición general es castigada
con una sanción máxima de 150 euros, que puede ser sustituida por trabajos de
ciudadanía. De igual modo, en la segunda parte de este artículo se establece que “la
prohibición prevista de ocultación del rostro no se aplica si la vestimenta está prescrita o
autorizada por disposiciones legislativas o reglamentarias, si está justificada por razones
de salud o motivos profesionales o si se precisa en el marco de prácticas deportivas, de
fiestas o manifestaciones artísticas o tradicionales”. Estas disposiciones entraron en
vigor a los seis meses después de la promulgación del texto. La Ley que modifica la
normativa penal instituye un delito de incitación a ocultar el rostro, con un castigo severo
de un año de prisión y hasta 30.000 euros de sanción.
2. Entrada en vigor y problemas
En el periodo de vacatio legis, las autoridades francesas dieron unas pautas respecto
de los previsibles problemas a los que daría lugar la entrada en vigor de la norma. Las
más relevantes se encuentran en la Circular del Primer Ministro de 2 de marzo de 2011,
traída
19
a colación en su Sentencia por el TEDH . Se estudian en ella de manera
detallada aspectos tales como el ámbito de aplicación de la Ley, la conducta que debe
ser mantenida en los servicios vinculados con la Administración Pública y la información
al público, en general y la relativa a las personas directamente concernidas. Cabe
recordar que desde la policía francesa y algunos sindicatos de este ámbito se había
20
puesto de relieve la previsible dificultad del efectivo cumplimiento de la Ley , incluso el
que algunos agentes evitarían aplicarla, junto al dato objetivo de que desde su entrada
en vigor ni las asociaciones musulmanas ni el Ministerio del Interior han constatado un
descenso de las mujeres que llevan el velo integral.
Se constata en el Informe del Departamento de Estado de los EE.UU sobre la libertad
religiosa, en el apartado correspondiente a Francia, que desde abril de 2011 hasta abril
19
S.A.S. c. Francia, cit., §§ 31-34.
20
Vid. V. CAMARERO SUÁREZ, El velo integral…, op.cit., pp.80-81.
9
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de 2013 se han registrado 705 intervenciones policiales, de las que se han derivado 661
21
sanciones pecuniarias . En algunas ocasiones, asimismo, la aplicación de la Ley en
casos concretos ha llevado a graves alteraciones del orden público, como las sucedidas
en Trappes (Yvelines) cuando tras el control de identidad el 19 de julio de 2013 de una
mujer que llevaba el velo integral, se produjeron muchas noches de violencia,
22
repitiéndose en otros lugares fenómenos parecidos .
En un ámbito totalmente distinto, el de la Ópera de París, ha sucedido recientemente,
el 3 de octubre de 2014, un incidente significativo. Se trata de la expulsión de una
turista musulmana procedente del Golfo Pérsico portadora del niqab, que se hallaba
sentada en una de las primeras filas con su acompañante durante la representación de
“La Traviata”, de Verdi. Parece ser que algunos integrantes del Coro exigieron que se
quitara esa prenda y, durante un entreacto, la mujer fue invitada
a hacerlo o a
abandonar el teatro, lo que hizo, sin que ella y su acompañante solicitaran la devolución
del alto coste, 231 euros, de cada entrada. También destacamos que este incidente
suscitó al día siguiente una nota interna de la Dirección de la Ópera donde, tras recordar
la vigencia de la Ley francesa de 2010, precisa que debe negarse la entrada a toda
persona que lleve “una prenda destinada a ocultar su rostro”, incluidas aquéllas como el
niqab que no lo cubre totalmente. Asimismo, la nota recuerda que sólo la policía está
habilitada para usar la fuerza en caso de negativa de los afectados. Por su parte, el
Ministerio francés de Cultura prepara otra Circular para explicar el procedimiento a seguir
siempre que haya personas con el rostro oculto en los establecimientos bajo su tutela,
23
desde teatros a museos .
21
Vid. Informe del Departamento de Estado…, op.cit., p.6.
22
Vid. estos extremos en E. CAMUS, Voile integral: Une Loi difficilement applicable, “Le Monde”,
2 de agosto de 2013. También la reseña de algunos incidentes por V. MENDES GUÉRIOS y A.
YOUSSEF KAMEL, A proibiçao do véu islámico na França sob o viés da proteçao aos direitos
individuais, “Revista Ius Gentium”, enero/junio 2014, pp.78-79.
23
Vid.,
http://www.pulso.cl/noticia/actualidad---politica/internacional/2014/10/69-52019-9-operadeparis-prohibe-que-espectadores-lleven-velo.shtml .
10
El caso del burka ante Estrasburgo
III.FUNDAMENTOS DEL FALLO Y VOTO PARTICULAR
24
El TEDH se va a basar en la violación alegada de los artículos 8
25
y9
26
del Convenio
europeo de Derechos Humanos, en especial de este último y, particularmente, dilucidará
la existencia de una restricción o injerencia prevista por la Ley, y estudiará si tiene un fin
legítimo. En otro orden, analiza la necesidad de establecer esta restricción
en una
sociedad democrática a la luz de los principios generales relativos al artículo 9 del
Convenio y la aplicación de tales principios en la jurisprudencia previa. Muy importante y
constituye el núcleo de la sentencia, resulta la aplicación de los citados principios al
27
presente caso .
A partir de las alegaciones de la recurrente, del Gobierno francés y los terceros
intervinientes, el Tribunal entra a decidir sobre el fondo del recurso basándose
fundamentalmente en la revisión de tres órdenes de argumentos: Dos de ellos se
evalúan en el apartado 1) y el tercero en el apartado 2).
1.Argumentos evaluados y rechazados
En esta sede haremos referencia a los argumentos de seguridad y orden público y a
la igualdad y dignidad de la mujer.
24
S.A.S. c. Francia, cit., §§ 106-163 y §§ 1-26, respectivamente. Antes del desarrollo de este
Apartado nos referimos simplemente a la existencia de algunas cuestiones previas tratadas por el
TEDH. Vid. su síntesis por M. OLMEDO PALACIOS, La sentencia del TEDH en el asunto S.A.S. c.
Francia (G.C), núm.43835/2011, ECHR 2014, sobre la prohibición del velo integral en lugares
públicos, recogido en
http://www.juecesdemocracia.es/pdf/03sep14sentencia.pdf (apart.II);
también vid., E. HERRERA CEBALLOS, La prohibición del velo integral en espacios públicos: La
Sentencias del TEDH (Gran Sala) en el asunto S.A.S. contra Francia, de 1 de julio de 2014,
“Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado”, 36 (2014); H. YUSUF,
S.A.S. v. France. Supporting “Living Together” or Forced Assimilation, “International Human Rights
Law Review”, vol.3, 2014, pp.277-302; S. S. M. EDWARDS, No Burqas We´re French! The Wide
Margin of Appreciation and the ECtHR Burqa Ruling, “Denning Law Journal”, 2014, vol. 26, pp.
246-260.
25
Artículo 8 del CEDH: 1.Toda persona tiene derecho a su vida privada y familiar, de su
domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y
constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad
nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y
libertades de los demás.
26
Artículo 9 del CEDH: 1.Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de convicciones,
así como la libertad de manifestar la religión o sus convicciones individual o colectivamente, en
público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas o la observancia de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religión o convicciones no puede ser objeto de más restricciones
que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática,
para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la
protección de los derechos o libertades de los demás.
27
Sentencia S.A.S. c. Francia, cit., §§ 137-159.
11
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Respecto de los primeros, seguridad y orden público, el Tribunal asume el que un
Estado considere esencial identificar a los individuos para prevenir lesiones a la
seguridad de personas y de bienes y luchar contra el fraude de identidad, habiendo
sentado ya jurisprudencia respecto de la necesidad de despojarse de indumentarias con
connotaciones religiosas en el marco de controles de seguridad, y de la obligación de
aparecer con el rostro descubierto en las fotografías de identidad destinadas a
28
documentos oficiales . Sin embargo, el impacto sobre los derechos de las mujeres que
deseen portar el velo integral por motivos religiosos, convierte en desproporcionada a su
parecer una prohibición general del uso del velo en el espacio público, salvo en
contextos de amenaza general contra la seguridad pública, que el Gobierno francés no
ha acreditado en el presente caso. Además, tal seguridad se vería preservada a través
de controles específicos en supuestos y circunstancias particulares. Por ello, la
prohibición general planteada por la Ley francesa no resulta “necesaria en una sociedad
democrática” respecto de la seguridad pública en el sentido de los artículos 8 y 9 de la
Convención.
Respecto a la igualdad entre hombres y mujeres, en primer lugar, un objetivo a
alcanzar que el Tribunal considera como un fin importante de los Estados miembros del
Consejo de Europa, podría corresponder a la “protección de los derechos y libertades de
otros”, en el sentido del apartado segundo de los artículos 8 y 9 de la Convención,
29
citando el caso Leyla Sahin . Pero el Tribunal estima, por el contrario, que un Estado
28
Ibíd., § 133. El Tribunal se refiere a los casos Phull c. Francia ( nº 35753/03 de 11 de enero de
2005) y El Morsli c. Francia (nº 15585/06 de 4 de marzo de 2008) respecto de los controles de
seguridad impuestos en los aeropuertos o a la entrada de los consulados, respectivamente, y a
Mann Singh c. Francia (nº 24479/07 de 11 de junio de 2007) sobre las fotografías de identidad en
documentos oficiales.
29
Leyla Sahin c.Turquía, (GC) nº44774/98 de 10 de noviembre 2005. Sobre este caso, vid., por
ejemplo, los estudios de T. JEREMY GUNN, Religious Symbols in Public Schools: The Islamic
Headscarf and the European Court of Human Rights Decision in Sahin v.Turkey”, en “Islam,
Europe and Emerging Legal Issues”, W. C. Durham, y otros (Eds.), Ashgate, 2012, pp.111-145; T.
LINDHOLM, The Strasbourg Court Dealing with Turkey and the Human Right to Freedom of
Religion or Belief: An Assessment in Light of Leyla Sahin v.Turkey, ibid., pp. 147-168; J.
MARTÍNEZ-TORRÓN, La cuestión del velo islámico en la jurisprudencia de Estrasburgo, en
“Derechos y Libertades”, núm. 20, Época II, 2009, pp.95-98; O. CELADOR ANGÓN, Libertad de
conciencia y Europa. Un estudio de las tradiciones constitucionales comunes y el CEDH, Dykinson
2010, pp. 178-182; Mª. J. ROCA FERNÁNDEZ, La jurisprudencia y doctrina alemana e italiana
sobre simbología religiosa en la escuela y los principios de tolerancia y laicidad. Crítica y
propuestas para el Derecho español, en “Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado”, núm.23,
2007, pp.257-291; E. RELAÑO y A. GARAY, Los temores del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos al velo islámico: Leyla Sahin c. Turquía, “Revista General de Derecho Canónico y
Derecho Eclesiástico del Estado”, núm. 12, 2006; A. LÓPEZ-ISIDRO LÓPEZ, Islam, Laicidad y
Libertad religiosa en Turquía, en “Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del
Estado”, núm. 24, 2010, pp.1-19. También, con una revision matizada en la jurisprudencia del
TEDH, J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Islam in Strasbourg: Can Politics Substitute for Law, en “Islam,
Europe and Emerging Legal Issues”, W. Cole Durham, Jr. y otros (Eds.), Ashgate, 2012, pp. 19-61;
M. GONZÁLEZ SÁNCHEZ, Sentencias sobre libertad religiosa del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en “Derecho y Religión”, op. cit., pp. 307-328; L. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, La
12
El caso del burka ante Estrasburgo
parte no podría invocar la igualdad de sexos para prohibir una práctica que mujeres
como la demandante reivindican en el marco del ejercicio de los derechos consagrados
por estas disposiciones, salvo si se admite que se pueda bajo este título pretender
proteger a los individuos contra el ejercicio de sus derechos y libertades fundamentales.
Destacamos que el Tribunal pone de relieve su sintonía en este aspecto con el Informe
30
del Consejo de Estado francés .
En relación a la dignidad de la mujer, en segundo término, el Tribunal considera que
aunque resulte esencial el respeto a la dignidad de las personas no puede motivar
legítimamente la prohibición general en causa. Afirma que aunque pueda ser percibido el
velo integral como extraño por muchos de los que lo observan, en su diferencia es
expresión de una identidad cultural que contribuye al pluralismo del que se nutre la
democracia. Indica asimismo lo relativo de las concepciones de virtud y decencia
aplicadas al desvelamiento de los cuerpos, así como el que carece de elementos para
considerar que las mujeres portadoras del velo pretenden expresar una forma de
desprecio frente a quienes con ellas se cruzan o de otra manera lesionar la dignidad de
31
terceros .
2. Argumentos que se admiten y nuclean la sentencia
Descartados los argumentos precedentes, el Tribunal se detiene especialmente sobre
el “respeto del conjunto mínimo de valores de una sociedad democrática y abierta”, que
sustentaría el propósito legítimo en el que el Gobierno francés basa la restricción. Y más
concretamente, analiza el “respeto a las exigencias mínimas de la vida en sociedad”. Es
decir, el respeto al vivre ensemble, como elemento de la protección de los derechos y
afirmación de la libertad religiosa en Europa: de guerras de religión a meras cuestiones
administrativas. Un estudio de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
materia de libertad religiosa, Thomson, 2007, pp.57-90; M. MORENO ANTÓN, Los recelos de
Europa ante la realidad multicultural: Hiyab y TEDH, en “Derecho y Opinión”, op. cit., pp. 169-204.
En general, vid., M. ALENDA SALINAS, La presencia de símbolos religiosos en las aulas públicas,
con especial referencia a la cuestión del velo islámico, “Revista General de Derecho Canónico y
Derecho Eclesiástico del Estado”, vol.9, 2005; S. CAÑAMARES ARRIBAS, Libertad religiosa,
Simbología y Laicidad del Estado, Ed. Thomson-Aranzadi, Pamplona 2005; T. PRIETO ÁLVAREZ,
Libertad religiosa y espacios públicos. Laicidad, pluralismo y símbolos, Civitas-Thomson, Cizur
Menor, 2010; AA.VV., (M. REVENGA SÁNCHEZ y G. RUIZ-RICO y J. J. RUIZ RUIZ, Dirs.), Los
símbolos religiosos en el espacio público, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid
2011.
30
S.A.S. c. Francia, cit.§ 118.
31
Ibíd, § 120. En general, vid., C. HANCOK, The Republic is Lived with an Uncovered Face (and
a Skirt): (un) Dressing French Citizens, en “Gender, Place and Culture: A Journal of Feminist
Geography”, en http://dx.doi.org/10.1080/0966369X.2014.958061 .
13
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libertades de otros, contenida ésta en el segundo apartado de los artículos 8 y 9 del
32
Convenio .
Por otra parte, el Tribunal recuerda que en el ámbito de la indumentaria islámica ya
había llevado a cabo un examen sobre el fin legítimo de la protección de los derechos y
libertades de los otros, en los casos Leyla Sahin y Ahmet Arslam y otros
33
.
En esta línea, el Tribunal asume el hecho de que el Estado considere que el rostro
34
juegue un papel importante en la interacción social . Comprende asimismo el punto de
vista de las personas que se encuentren en los lugares abiertos a todos deseando que
no se desarrollen prácticas y actitudes que comprometan fundamentalmente las
relaciones interpersonales abiertas que, en virtud de un consenso establecido,
constituyen un elemento indispensables en la vida colectiva en el seno de la sociedad.
Se muestra conforme también con admitir que el velo que oculta el rostro constituya un
obstáculo hacia los otros y pueda ser percibido por un Estado como una lesión a su
derecho hacia el desarrollo de un espacio de sociabilidad que facilite la vida conjunta.
Con todo, la flexibilidad de la noción del vivre ensemble y el excesivo riesgo que de ella
deriva, exige al Tribunal proceder a
un examen profundo de la necesidad de la
35
restricción .
A este respecto, el Tribunal observa que el citado objetivo de responder a las
“exigencias mínimas de la vida en sociedad” como elemento de la “protección de los
derechos de terceros” ha sido especialmente enfatizado por las autoridades francesas,
como se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos que acompaña al Proyecto de
Ley. En ella se indica que la disimulación voluntaria y sistemática del rostro plantea
problemas en la medida en que es “sencillamente contraria a las exigencias
fundamentales de la convivencia -vivre ensemble- en la sociedad francesa, y al ideal de
fraternidad”, y que también lo resulta “respecto de la exigencia mínima del civismo
necesario para la relación social”. Atendido esto, el Tribunal afirma - y es parte esencial
en su decisión- que “entra con seguridad en las funciones del Estado el garantizar las
condiciones que permiten a los individuos convivir en su diversidad”. Por tanto, “puede
aceptar que un Estado juzgue esencial conceder en este ámbito una importancia
particular a la interacción entre los individuos y considere que se vea alterada por el
32
S.A.S. c. Francia, cit., § 116.
33
Leyla Sahin c. Turquía, cit., y Ahmet Arslan y otros c. Turquía, nº 41135/98, de 23 de febrero
de 2010.
34
En este sentido, vid., Prólogo de J. MARTÍNEZ-TORRÓN a V. CAMARERO SUÁREZ, El velo
integral…, op.cit., p. 12.
35
14
S.A.S. c. Francia, cit., § 122.
El caso del burka ante Estrasburgo
36
hecho de que algunos enmascaren su rostro en el espacio público” . De ello desprende
que “la prohibición en litigio pueda ser considerada como justificada en su principio en la
única medida en que pretende
garantizar las condiciones de la convivencia - vivre
37
ensemble” .
Llegado este punto, el Tribunal indica su propósito de verificar si la prohibición es
38
proporcionada en relación al fin pretendido , para lo que trae a colación algunos
argumentos desarrollados por la requirente y las ONGS que intervienen y que, a su
parecer, “merecen una
atención particular”. El primero de ellos, pone de relieve, el
escaso número de portadoras del velo sobre el territorio nacional francés, calculado en
alrededor de 1.900 mujeres a finales de 2009. El reducido número frente al aproximado
de 65 millones de habitantes, incluidos los musulmanes residentes, lleva al Tribunal a
preguntarse si puede parecer desmesurado responder a tal situación a través de una ley
39
de prohibición general .
Por otra parte, también pone de relieve el fuerte impacto negativo sobre las
situaciones de las mujeres que por razón de sus convicciones han elegido llevar el velo
integral, colocándolas ante un dilema complejo y que puede tener como efecto aislarlas y
afectar su autonomía y el ejercicio de su libertad de manifestar sus convicciones y al
respeto de la vida privada. Además, y siempre según sostiene el Tribunal “se comprende
40
que las interesadas perciban la prohibición como una afrenta a su identidad” .
En otro orden, y entendemos que no es cuestión menor, el Tribunal constata que
numerosos actores tanto nacionales como internacionales vinculados con la protección
de los Derechos Fundamentales, consideran que una prohibición general resulta
desproporcionada y alude expresamente a las ya referidas Comisión Nacional Consultiva
de los Derechos del Hombre, a las Organizaciones no Gubernamentales intervinientes, a
la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa
Derechos Humanos
42
41
y al Comisario de
43
de esta última institución internacional . Asimismo, el Tribunal,
según sus palabras “es consciente de que la Ley de 11 de octubre de 2010 y ciertas
36
Ibíd., § 141.
37
Ibíd., § 142.
38
Ibíd., § 143.
39
Ibíd., §§ 144-145.
40
Ibíd., § 146.
41
Resolución 1743 (2010) y Recomendación 1927 (2010) de la Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa sobre el Islam, el islamismo y la islamofobia en Europa, adoptadas el 23 de
julio de 2010.
42
Vid. el “punto de vista” siguiente: Derechos del hombre en Europa: No hay lugar para la
complacencia. Puntos de vista de T. HAMMERBERG, Comisario de los Derechos del Hombre del
Consejo de Europa, ediciones del Consejo de Europa, 2011, pp. 44-48.
15
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controversias que han acompañado su elaboración han
podido ser sufridas
dolorosamente por una parte de la comunidad musulmana, comprendiendo en ello a
44
ciertos de sus miembros que no son favorables al uso del velo integral” .
A este respecto, el Tribunal muestra su gran preocupación por las indicaciones
proporcionadas por ciertos de los intervinientes, según los cuales afirmaciones
islamófobas han marcado el debate que precedió a la adopción de la Ley de 11 de
octubre de 2010. Y afirma, y lo consideramos de extremo interés, que no corresponde al
Tribunal, a pesar de todos los problemas a los que ha hecho referencia, pronunciarse
45
sobre la oportunidad de legislar en la materia . Sostiene incluso que un Estado que se
compromete en un proceso legislativo de este tipo asume el riesgo de contribuir a la
consolidación de los estereotipos que afectan a ciertas categorías de personas y de
animar el que se haga patente la intolerancia, siendo así que su deber, al contrario, es
promover la tolerancia. Asimismo, recuerda que “las afirmaciones constitutivas de un
ataque general y vehemente hacia un grupo identificado por una religión u orígenes
étnicos, resultan incompatibles con los valores de tolerancia, de paz social y de no
discriminación que subyacen en el Convenio, y no surgen del derecho a la libertad de
46
expresión consagrada en él” .
Tras estas reflexiones, el Tribunal, sin embargo, vuelve a encarar la convivencia o
vivre ensemble como el fundamento de la restricción a la que hemos venido aludiendo.
En definitiva y frente a la crítica de restricción al pluralismo suscitada también por la
requirente, es en tal convivencia, según el Tribunal, y en su defensa, en lo que se basa
el Estado demandado que “entiende proteger una modalidad de interacción entre los
individuos, esencial según contempla para la puesta en práctica no sólo del pluralismo,
sino también de la tolerancia y del espíritu de apertura, sin los cuales no hay sociedad
47
democrática” . A partir de ahí, el Tribunal deduce que “la cuestión de la aceptación o no
48
del uso del velo integral en el espacio público constituye una elección de la sociedad” .
Por otra parte, y si tal es el caso, el Tribunal asume y así lo deja sentado, que debe
dar prueba de reserva en el ejercicio de su control de convencionalidad, dado que ha
43
S.A.S. c. Francia, cit., §147.
44
Ibíd., § 148.
45
Vid., en el mismo sentido, el Fundamento de Derecho Décimo de la STS de España 693/2013,
de 6 de febrero de 2013, y su comentario en V. CAMARERO SUÁREZ, Análisis de la primera
decisión del Tribunal Supremo... op. cit., pp. 13 y 25-26.
46
S.A.S. c. Francia, cit., §149.
47
Ibíd., § 153.
48
Ibíd. (énfasis nuestro). Destacando cómo se trata de una expresión nueva en los argumentos
utilizados por el TEDH, vid., C.RUET, L’Interdiction du Voile Intégral dans l’Espace Public Devant la
Cour Européene: la Voie Étroite d’un Équilibre, “La Revue des Droits de l’Homme”, en
http://revdh.revues.org/862 .
16
El caso del burka ante Estrasburgo
sido conducido a evaluar una ponderación efectuada según modalidades democráticas
en el seno de la sociedad francesa. Además, reitera el que cuando hay en juego
cuestiones de política general, sobre las cuales pueden existir razonablemente
profundas divergencias en un estado democrático, “será preciso conceder una
49
importancia particular a la función de quien lleva a cabo la decisión nacional” . Por
ello, y siempre según el Tribunal, “en otras palabras, Francia disponía en el caso de un
50
amplio margen de apreciación” .
En apoyo de su opinión, el Tribunal lleva a cabo una serie de observaciones sobre el
estado de la cuestión en los diversos países europeos, concluyendo que “no hay en
Europa consenso alguno en la materia tanto en contra como a favor de una prohibición
51
general del uso del velo integral en el espacio público” . En consecuencia, y a la vista
de la amplitud del margen de apreciación del que disponía el Estado demandado en el
caso, el Tribunal concluye que: “La prohibición establecida por la Ley de 11 de octubre
de 2010 puede resultar proporcionada al fin perseguido, a saber, la preservación de las
condiciones del vivre ensemble en tanto que elemento de la protección de los derechos y
52
libertades de los demás” . Por ello, la restricción en litigio “puede entonces considerarse
como necesaria, en una sociedad democrática” y, “ello vale tanto respecto del artículo 8
53
como del artículo 9 del Convenio” , por lo que no ha habido violación ni de uno ni de
54
otro .
3. Voto Particular (Juezas Nussberger y Jäderblom)
La opinión que recogemos aquí en resumen nos resulta de gran importancia y
coincidimos en sus planteamientos fundamentales. Por una parte, valora positivamente
la evaluación equilibrada de numerosos argumentos utilizados por los adversarios de la
prohibición general y los problemas que se vinculan a tal prohibición. Sin embargo, no
coincide con el parecer de la mayoría en tanto que derechos individuales concretos
garantizados por el Convenio se sacrifican a principios abstractos.
Para las Juezas disidentes existen dudas de que la prohibición total del uso del velo
integral en el espacio público persiga un fin legítimo y, sea como fuere, una prohibición
tan general que perturba el derecho de toda persona a su identidad cultural y religiosa,
49
S.A.S. c. Francia, cit., § 154 (énfasis nuestro).
50
Ibíd., § 155 (énfasis nuestro).
51
Ibíd., § 156.
52
Ibíd., § 157.
53
Ibíd., § 158.
54
Ibíd., §159.
17
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no es, según entienden, “necesaria en una sociedad democrática”. Por lo que concluyen
55
en la violación de los artículos 8 y 9 del Convenio .
Respecto de la ausencia de propósito legítimo según el Convenio, el Voto Particular
analiza especialmente la preservación del vivre ensemble o el “respeto de las exigencias
mínimas de la vida en sociedad” comprendido por la mayoría como base de tal propósito,
y elemento de la “protección de los derechos y libertades de otros” en el sentido de los
apartados segundos de los artículos 8 y 9 del Convenio. Así, el Voto Particular indica
que la jurisprudencia del TEDH no define claramente lo que podría contener “los
derechos y libertades de otros” más allá del alcance de los derechos y libertades
56
garantizados por el Convenio . Según él, asimismo, no existe correspondencia directa
entre el concepto muy general del vivre ensemble y los derechos y libertades
garantizados por el Convenio, e incluso “si se puede razonablemente considerar que esa
noción implica a muchos derechos tales como el respeto de la vida privada (artículo 8 del
Convenio) y el de no sufrir discriminación (artículo 14 del Convenio), no aparece menos
57
artificial y difusa” .
El Voto estudia luego la cuestión centrada en el núcleo de la voluntad de proteger a
los individuos frente a los encuentros con otras personas adeptas al velo integral, y
resalta que los temores y malestar que éste suscita “no son causadas por el velo en sí
mismo que - contrariamente, quizás, a otros códigos indumentarios - no podría percibirse
58
como agresivo en sí, sino por la filosofía a la que se le atribuye servir de vehículo” . Una
filosofía, recuerda el Voto Particular, que la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley
vincula con lo que se evoca como “violencia simbólica y deshumanizadora”,
que
conduciría a las mujeres portadoras del velo a ser consideradas como “borradas” del
59
espacio público .
Frente a ello, el Voto pone de relieve cómo la requirente que alega usar el velo
integral únicamente en función de su espiritualidad, no lo considera un obstáculo
insuperable para la comunicación y la integración. Y destaca, en especial, cómo no
existe derecho alguno a no resultar sorprendido o agredido por diferentes modelos de
identidad cultural o religiosa e, incluso, “por los que se encuentran en las antípodas del
60
estilo tradicional de vida francés o europeo” . Recuerda al punto cómo en el contexto
de la libertad de expresión, el Tribunal en muchas ocasiones ha subrayado que
55
Voto Particular, §§ 1 y 2.
56
Ibíd., § 4 y 5.
57
Ibíd., § 5.
58
Ibíd., § 6 (énfasis nuestro).
59
Ibíd.
60
Ibíd., § 7.
18
el
El caso del burka ante Estrasburgo
Convenio protege no solamente las opiniones “acogidas con agrado o consideradas
como inofensivas o indiferentes sino (...) las que molestan, sorprenden o inquietan”,
enfatizando que “así lo quieren el pluralismo, la tolerancia, el espíritu de apertura sin
61
los cuales no existe sociedad democrática” , lo que también vale para los códigos
indumentarios que manifiestan opiniones radicales. Además, y siempre según las Juezas
disidentes, “si la comunicación es esencial para la vida en sociedad, el derecho al
respeto de la vida privada comprende igualmente el derecho a no comunicar y no entrar
en contacto con los demás en el espacio público - en suma, el derecho a ser un
62
outsider” .
Por estas y otras consideraciones, el Voto disidente sostiene no poder concluir que
la mayoría haya demostrado cuáles son de forma concreta los “derechos de los demás”
en el sentido de los artículos 8 y 9 en sus respectivos apartados segundos, que podrían
ser deducidos del principio abstracto del vivre ensemble o de las “exigencias mínimas de
63
la vida en sociedad” . En la medida en que, esta vez de acuerdo con la mayoría, no se
puede acudir al orden público a este respecto, afirma también
el Voto que las
disposiciones del derecho francés que prohíbe el ocultamiento del rostro en el espacio
público, resulta dudoso que persigan algún fin legítimo al respecto de los artículos 8 y 9
64
en sus referidos segundos apartados .
El Voto Particular se extiende asimismo sobre la proporcionalidad de la prohibición
general del velo
integral. A este respecto recuerda que esta prohibición podría
interpretarse como signo de un pluralismo selectivo y una tolerancia limitada, siendo así
que en su jurisprudencia el TEDH ha evocado de forma clara el deber del Estado de
promover una tolerancia mutua entre los grupos opuestos y ha declarado que “la función
de las autoridades (…) no consiste en eliminar la causa de las tensiones suprimiendo el
65
pluralismo sino en vigilar que los grupos que compiten se toleren unos a otros” . Al
prohibir el velo integral, según las Juezas, “el legislador francés ha hecho exactamente
lo contrario: Lejos de garantizar la tolerancia entre una muy amplia mayoría y una
66
pequeña minoría, ha prohibido lo que aparece como un factor de tensiones” .
61
Ibíd.
62
Ibid., § 8.
63
Ibíd., § 10.
64
Ibíd., §§ 11 y 12.
65
Ibíd., § 14, con cita del caso Serif c. Grèce, nº 38178/97 de 14 de diciembre de 1999.
66
S.A.S. c. Francia cit., § 14. Actuación similar del T.E.D.H, aunque referida a un símbolo
religioso tradicional en los colegios públicos de Italia - el crucifijo- pudo verse en los casos Lautsi I
c. Italia, de 3 de noviembre 2009, y Leyla Sahin, cit. Al respecto manteniendo un posicionamiento
análogo al Voto Particular en este sentido, puede verse, J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Símbolos
19
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Esto dicho, el Voto afirma no poder suscribir el parecer de la mayoría según el cual la
prohibición resultaba proporcionada al fin perseguido. Para sustentar esto, las Juezas se
embarcan en primer lugar, en una serie de reflexiones sobre el llamado “margen de
apreciación”. Al respecto, destacan cómo resulta difícil comprender por qué la mayoría
no se muestra dispuesta a admitir la existencia de un consenso europeo sobre la
cuestión de la prohibición del velo integral, siendo así que en la jurisprudencia del
Tribunal se toman en cuenta tres elementos para determinar la existencia de un tal
consenso: El derecho internacional de los Tratados, el derecho comparado y los textos
67
internacionales no obligatorios . Afirman también que el hecho de que cuarenta y cinco
Estados Miembros sobre cuarenta y siete, una “aplastante mayoría” según las disidentes,
no hayan estimado necesario legislar en ese dominio, es para ellas “un indicador muy
fuerte de la existencia de un consenso europeo”, obviamente en sentido contrario a la
68
reiteradamente citada prohibición . En esa línea, recuerdan también especialmente
cómo los argumentos que se pueden obtener del derecho comparado y del derecho
internacional militan contra la aceptación de un “amplio margen de apreciación” y a
69
favor, en cambio, de un control riguroso a cargo del Tribunal en esta materia . Por otra
parte, “si es perfectamente legítimo tomar en cuenta la situación particular en Francia, y
en especial, la fuerte tradición unificadora, de los valores de la revolución francesa, así
como el muy amplio consenso político que ha presidido la adopción de la Ley, no resulta
menos cierto que el Tribunal tiene la misión de proteger a las pequeñas minorías contra
70
toda injerencia desproporcionada” .
Las Juezas disidentes, en fin, culminan su revisión sobre la proporción de la
prohibición poniendo de relieve las muy negativas consecuencias que pueden resultar
para las mujeres que usan velo integral, marginándolas aún más y sometiéndolas incluso
a sanciones penales
71
lo que, junto a la posibilidad -no realizada- de haberse adoptado
medidas menos restrictivas, las conduce finalmente a concluir afirmando la violación de
los artículos 8 y 9 del Convenio, en la medida en que estiman que “la penalización del
uso del velo integral constituye una medida desproporcionada al respecto del propósito
de protección de la idea del vivre ensemble, un propósito que, además, se integra
religiosos institucionales, neutralidad del Estado y protección de las minorías en Europa, en “Ius
Canonicum”, vol. 54, 2014, pp.119-122.
67
Ibíd., § 19 con cita del caso Marckx c Belgique de 13 de junio de 1979.
68
Ibíd., con cita del caso Bayatyam c. Arménie, (GC) nº23459/03, de 7 de julio 2011.
69
Ibíd. § 20.
70
Ibíd.
71
Ibíd., §§ 21 y 22.
20
El caso del burka ante Estrasburgo
difícilmente en la lista restrictiva de los motivos enumerados en el Convenio que pueden
72
justificar una injerencia en los derechos fundamentales del hombre” .
IV. VALORACIÓN CRÍTICA DE LA SENTENCIA: ANÁLISIS JURÍDICO
Desglosaremos este apartado en tres epígrafes. El primero trata de los argumentos
evaluados por el TEDH y en los que coincidimos con sus apreciaciones. El segundo y el
tercero, respectivamente, del uso que en este caso el Tribunal ha dispuesto para el vivre
ensemble y el llamado “margen de apreciación”.
1.Argumentos que compartimos
Nos referimos en primer lugar a las valoraciones que lleva a cabo el Tribunal sobre el
juego de la igualdad de género y la dignidad del ser humano como justificación de la
prohibición. Cabe recordar respecto de la primera que el Consejo de Estado francés
había rechazado apoyarse en ella a estos fines.
Por otra parte, se ha destacado
cómo los enfoques basados en la medida de
prohibición pueden sustentarse en una visión estereotipada de las mujeres musulmanas
y su inferior posición respecto de los hombres, que les impondrían el uso del velo
integral, lo que responde a una visión paternalista y opresiva del Islam, olvidando el
derecho de la mujer a su propia autonomía y libertad de elección, garantizados en el
73
artículo 8 del Convenio . También se pone de relieve cómo el discurso de la opresión
de las mujeres se presta en este orden a una manipulación política, que puede servir
para desenfocar lo verdaderamente relevante: Cuáles son las condiciones reales de la
vida en sociedad de estas mujeres para determinar su citada autonomía y libertad de
74
elección .
Como ya hemos señalado, el Consejo de Estado reflexionó sobre la invocación del
principio fundamental de la dignidad que, sosteniendo, como la igualdad, no puede
conjuntamente o de manera autónoma constituir base suficiente para amparar una
75
prohibición general a la expresión de las convicciones religiosas en el espacio público .
Y en la misma línea, ponemos de relieve lo que consideramos algunos de los mayores
72
Ibíd., §§ 25 y 26.
73
Vid., E. HOWARD, Islamic Veil Bans: The Gender Equality Justification and Empirical
Evidence, en “The Experiences of Face Veil Wearers in Europe and the Law”, op. cit., pp. 212-214.
74
Vid., D. MORONDO TARAMUNDI, Women’s Oppression and Face-Veil Bans: A Feminist
Assessment, ibíd, pp.218-231. En general, puede verse, entre otros: B. O’NEILL, et alii, Freedom
of Religion, Women’s Agency and Banning the Face Veil: The Role of Feminist Beliefs in Shaping
Women’s Opinion, en “Ethnic and Racial Studies”, DOI: 10.1080/01419870.2014.887744;
E.BREMS, Introduction to the volume, en “The Experiences of Face Veil …”, op. cit., pp.12-15.
75
Informe del Consejo, cit. pp. 96 y 97.
21
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76
méritos de la sentencia , como la elegante forma en la que destaca la necesidad de
fomentar el pluralismo “del que se nutre la democracia” y la carencia de elementos que
puedan conducir a considerar que el uso del velo integral implica una voluntad
deliberada de menospreciar la dignidad de los demás. Nos complace destacar que
nuestro TS se había adelantado al TEDH en
este que consideramos correcto
tratamiento de los principios de igualdad de género y dignidad de la persona a estos
77
efectos .
Así pues, no creemos necesario detenernos más en este punto, por lo que
pasaremos seguidamente
a referirnos al siguiente, el argumento del orden y la
seguridad pública.
Destacamos ahora cómo este argumento por sí solo o como refuerzo de otros ha
sido frecuentemente invocado en el plano comparado
desde
instancias públicas y
78
opiniones doctrinales . No obstante, y es otro gran acierto la sentencia, el ponerlo en su
lugar en el razonamiento del TEDH. Entendemos que traer a colación el orden público en
el presente contexto, por una parte, complica la percepción de la esencia del problema,
y por otra, conlleva un muy evidente riesgo de exceso. El Tribunal deja claro y patente
cómo el argumento sólo puede tener sentido en el contexto de una amenaza general
contra la seguridad pública. No dándose ésta, actuaciones concretas de las autoridades
pueden subvenir a la protección de la seguridad de las personas y de los bienes, y ello
por más que se haya incluso intentado redefinir el concepto de orden público por las
79
autoridades francesas . El discurso del Tribunal entronca aquí, cabe decir, con el
derecho y la razón, por lo que lo que sólo cabe coincidir con su corolario en el sentido
76
S.A.S. c. Francia, cit., § 120.
77
V. CAMARERO SUÁREZ, Análisis de la primera decisión…, op., cit., pp.23-24.
78
Vid., a este respecto, por ejemplo, el uso del orden público en la Sentencia del Tribunal
Constitucional belga 145/2012 de 6 de diciembre de 2012, y el comentario crítico por J. J. RUIZ
RUIZ, Leyes de prohibición del velo integral en el espacio público: Entre juicio de constitucionalidad
y juicio de convencionalidad (A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional belga de
145/2012, de 6 de diciembre de 2012). En general puede verse, S. FERRARI Y S. PASTORELLI,
The Public Space: The Formal and Substantive Neutrality of the Public Sphere, “RELIGARE
Working Paper”, nº4, September 2010; J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Religion and Law in Spain,
Wolters Kluwer, 2014; R. NAVARRO- VALLS, J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Conflictos entre
conciencia y ley. Las objeciones de conciencia, op.cit., pp.358-362; J.Mª GONZÁLEZ DEL VALLE,
The Permissible Scope of Legal Limitations on The Freedom of Religion or Belief in Spain, “Emory
International Law Revieu”, vol.19, No.2.Summer 2005, pp.1033-1086; T. PRIETO ÁLVAREZ, La
dignidad de la persona. Núcleo de la moralidad y el orden público, límites al ejercicio de libertades
públicas, Civitas-Thomson, Cizur Menor, 2005; S. CAÑAMARES ARRIBAS, Los símbolos
religiosos en el espacio público: entre la amenaza real y la mera sospecha, “El Cronista del Estado
Social y Democrático de Derecho”, 20 (abril 2011), pp-60-67; V. CAMARERO SUÁREZ, El
reconocimiento colectivo del Derecho de libertad religiosa en la STC 46/2001, de 15 de febrero, “La
Ley”, año XXIII, núm. 5631, 11 de octubre 2001.
79
Vid., M.VERPEAUX, Dissimulation du Visage, la Delicate Conciliation entre la Liberté et un
Nouvel Ordre Public, “AJDA”, 2010, pp. 2363-2380.
22
El caso del burka ante Estrasburgo
de que la prohibición general planteada por la Ley de 11 de octubre de 2010 no puede
considerarse necesaria en una sociedad democrática, en los términos en que los
80
artículos 8 y 9 conciben el orden y la seguridad pública . También recordamos, con
aprobación, cómo nuestro TS en su citada sentencia, se anticipó al de Estrasburgo en
su consideración del orden público, llegando a similares conclusiones respecto de lo
81
aquí tratado .
Concluimos este punto poniendo de relieve cómo a nuestro parecer tanto respecto de
la igualdad de género y de la dignidad de la persona como del orden y la seguridad
públicos, el TEDH ha realizado una labor muy valiosa. Y ello, porque consideramos que
ha desbrozado el camino frente a los procesos de reflexión sobre un núcleo de
problemas tan complejo como el que aquí tratamos. Cualquiera que sea la óptica con la
que se afronten estas cuestiones, resulta ya claro que habrán de resolverse por otras
vías, independientes de éstos hasta ahora tan frecuentes elementos de análisis y
discusión.
Estudiamos ahora la tomada principalmente por el citado Tribunal como uno de los
referentes principales de su decisión, es decir, la defensa del vivre ensemble, en la que
anticipamos ya que no podemos coincidir con los razonamientos ni la solución alcanzada
por esa prestigiosa instancia judicial.
2. Sobre el vivre ensemble
De forma previa al tratamiento de esta noción por el TEDH, recordaremos en un
primer momento que venía apuntada ya, por ejemplo, en el Informe del Consejo de
Estado francés, al
que venimos aludiendo,
acercamiento nuevo al orden
dentro de lo que proponía como
un
público que denominaba “inmaterial”, siendo ésta una
noción que representa una cierta autonomía y un contenido propio; más precisamente,
“la base mínima de exigencias recíprocas y de garantías esenciales en la vida en
82
sociedad” . También se asume por el Consejo Constitucional francés, que reproduce la
noción como propia a lo que califica como “la República con cara descubierta”, una forma
de orden público social que incluye un nuevo concepto de dignidad humana vinculada a
83
la libertad y a la igualdad de género . Del mismo modo, recordamos que la Exposición
80
Vid., por ejemplo, R-S. ALOUANE, Bas Les Masques! Unveiling Muslim Women on Behalf of
The Protection of Public Order: Reflections on the Legal Controversies Around a Novel Definition
of’ Public Order’ Used To Ban Full-Face Covering in France, en “The Experiences of Face Veil…”,
op., cit., pp.194-205.
81
V. CAMARERO SUÁREZ, Análisis de la primera decisión…, op., cit., pp. 22-23.
82
Informe del Consejo de Estado, op., cit., pp.102.
83
Vid., R-S ALOUANE, op., cit., pp.201.
23
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de Motivos de la Ley citada incide especialmente en la convivencia en la sociedad
francesa, llegándose a mantener que “el ocultamiento sistemático del rostro en el
espacio público contrario al ideal de fraternidad no satisface (…) la exigencia mínima de
urbanidad necesaria para la relación social”
84
y ello se trae a colación por el Tribunal
para poner de manifiesto la importancia de este punto en particular dentro de los
alegatos del Gobierno francés,
defensa de aquel texto positivo
y cómo éste lo considera un punto esencial en su
85
.
Puntualizamos también un seguimiento de esta vía a través del modelo belga que se
inicia con la Ley de 1 de junio de 2011 y la Sentencia del Tribunal Constitucional belga
de 6 de diciembre de 2012. En ella, el vivre ensemble, viene
acompañado por
el
derecho de las mujeres a la igualdad y a la dignidad y puede inscribirse asimismo como
86
manifestación del orden público inmaterial . También se ha destacado al respecto cómo
el Tribunal Constitucional belga incide especialmente entre los valores y principios
necesarios para la convivencia social, el de la individualización de las personas, como
parte de un mandato que se dirige a los poderes públicos para salvaguardar la
87
capacidad de los individuos para relacionarse de forma autónoma . Y eleva tal
individualización a “valor fundamental de una sociedad democrática”, confiriéndole así
88
naturaleza de “derecho natural de la democracia” . El modelo belga eleva pues el vivre
ensemble
a categoría de gran relieve dentro de
los fundamentos del sistema
democrático. Con todo, en la concepción del Tribunal Constitucional del vivre ensemble
no se especifica si las exigencias de la vida en comunidad estarían comprendidas en la
89
defensa del orden o en la protección de los derechos y libertades de los demás .
Protección, en cambio, que es la claramente adoptada en sus argumentos por el TEDH.
Vemos, pues, que la noción de vivre ensemble ha tenido ya un recorrido de cierto
relieve cuando el TEDH la utiliza a su vez, y como un punto fundamental en su
argumentación. Pero, con todo el respeto al Alto Tribunal, y a las diversas instancias en
las que se ha venido gestando tal noción, no creemos que pueda basarse en ella una
respuesta sólida al problema de referencia. Se recuerda, por ejemplo, cómo resulta ajena
a las limitaciones a la libertad religiosa establecidas en el Convenio, y tampoco se
84
S.A.S. c. Francia, § 25.
85
Ibíd., §141.
86
Vid., J.J. RUIZ RUIZ , Leyes de prohibición del velo…, op., cit., p.17
87
Ibíd.
88
Ibíd. y allí la cita de B. ALÁEZ CORRAL, Reflexiones jurídico- constitucionales sobre la
prohibición del velo islámico integral en Europa, en I. GUTIÉRREZ y M. A. PRESNO (Eds), “La
inclusión de los otros: Símbolos y espacios de la multiculturalidad”, Comares, Granada, 2012,
p.155.
89
24
Vid., J.J. RUIZ RUIZ, Leyes de prohibición del velo…, op., cit., p.15.
El caso del burka ante Estrasburgo
conoce en otros países del entorno ni viene recogida en norma alguna o tratado
90
internacional . A salvo de lo que diremos al respecto más adelante, cabe también
sostener que los contornos del vivre ensemble son vagos e imprecisos, y no se ven muy
reforzados cuando se vincula con los derechos de los demás, que, por ejemplo, las
Juezas disidentes consideran por su parte no suficientemente definidos por la propia
jurisprudencia del TEDH más allá del alcance de los derechos protegidos por
el
91
Convenio . Tal vez, entonces, quepa opinar que el Tribunal ha dado un “salto en el
vacío cuando deduce de la categoría mencionada la necesidad de proteger la ‘vida en
92
común’ o el respeto de las exigencias mínimas de la vida en sociedad” .
Un intento de precisar en este contexto lo que realmente puedan ser esos derechos
de los demás nos situaría, por ejemplo, ante el análisis de intereses desarrollado por
cierta doctrina británica con motivo, especialmente, del uso de símbolos religiosos pequeñas cruces en cadenillas de cuello- en ámbitos laborales, y la respuesta dada por
93
el TEDH en los casos Eweida y Chaplin v. United Kingdom . Ampliando el objeto al uso
de indumentaria y el niqab, se ha definido varias situaciones en las que pudiera resultar
un daño para las personas que interactúan con quienes lo llevan. Así, puede haber un
interés legítimo en ver el rostro de una mujer a los efectos de confirmar su identidad o
facilitar la comunicación de emociones cuando el contacto con la mujer es de naturaleza
94
extensa, no meramente episódica como, por ejemplo, cruzarse con ella en la calle . En
ésta última situación, y lo creemos digno de compartir, no existe según esto daño o
interés legítimo de los demás que justifique la necesidad de ver el rostro - al no
95
afectarse, por ejemplo, la libertad de movimientos de aquéllos . Y, por lo mismo, una
prohibición general incluso dotada de sanciones penales como la establecida por la Ley
francesa, no puede fundar “una interferencia activa con la libertad religiosa de las
90
Vid., J.J. RUIZ RUIZ, El debate en torno a la prohibición general del velo integral en el espacio
público y los problemas de su legitimidad constitucional, en B. ALÁEZ CORRAL y J. J. RUIZ RUIZ,
“Democracia Constitucional y prohibición del velo islámico en los espacios públicos”, Madrid,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2014, p. 212. Enfatizando el carácter de numerus clausus
de las restricciones a la libertad vid., por ejemplo, M. OLMEDO PALACIOS, La sentencia del
TEDH, op.cit., p.8.
91
Vid. el Voto Particular § 5.
92
Vid., M. OLMEDO PALACIOS, La sentencia del TEDH..., op. cit., p. 8, in fine.
93
Vid., Eweida y otros c. Reino Unido, 15 de enero 2013. Sobre este caso, vid. R. PALOMINO
LOZANO, Comentario a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 4ª) de
15 Enero de 2013, Asunto 'Eweida y Otros Contra Reino Unido', (Applications Nos. 48420/10,
59842/10, 51671/10 and 36516/10), TEDH\2013\12 - Libertad Religiosa, No Discriminación),
“Revista de Derecho y Ciencia Política on Line”, Facultad de Derecho, Universidad Salamanca,
2013.
94
Vid., R. WINTEMUTE, Accommodating …, p. 238.
95
En este sentido, vid., Summary Report on the RELIGARE Project, Summer 2013, en http://
www.religareproject.eu/system/files/RELIGARE%20Summary%20Report_0.pdf, p. 25.
25
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musulmanas (…) aunque se haya disfrazado como una prohibición neutra del
ocultamiento del rostro, suscitando solo cuestiones de obligaciones positivas o
96
discriminaciones indirectas” .
En los términos ya conocidos, pues, es factible deducir que el TEDH ha llevado a
cabo “si no una dislocación argumentativa, como mínimo una interpretación extensiva de
97
los derechos y libertades de los demás” . Interpretación que, estimamos, se ha hecho a
costa de las que libremente asumen el uso del velo y de lo que se ha defendido como la
98
existencia de un derecho individual a la libertad de la sociedad (vivir al margen de ella) .
99
Es decir, al derecho a constituirse, según afirman las Juezas disidentes, en outsider , un
derecho cuya aceptación pone de relieve, según opinamos, un alto y muy deseable
grado de madurez en una sociedad democrática.
El Derecho, y seguimos nuestras valoraciones, debe ir siempre de la mano de la
realidad, o resulta puro artificio en el mejor de los casos, o palanca de propósitos no
dignos de ser compartidos, en el peor. Según esto, creemos que el cotejo de la Ley
francesa y su aval por el TEDH, y la propia vida, resulta demoledor para aquéllos.
Pensamos, en primer lugar, que se ha partido de la creación de un universo simbólico
sobre el velo integral, a la medida de sus oponentes y sin que se haya dado voz a las
propias musulmanas, las que lo llevan y las que no, lo que resulta muy poco acorde con
los usos democráticos. La Jueza Tulkens, en su opinión disidente en el caso Sahin c.
Turquía
100
, lo puso ya de relieve sin que, por las trazas, se haya adelantado al respecto.
En tal universo simbólico, además, cabe encontrar un conjunto variopinto de elementos
que van desde rastros de orientalismo, según una retórica secularista occidental
101
,
hasta la imagen del velo como símbolo de la inferioridad de las mujeres que lo usan, una
“parte esencial de la construcción del exótico carácter subalterno de las musulmanas”
96
Vid., R. WINTEMUTE, Accommodating..., op. cit., p. 239.
97
Vid., M. OLMEDO PALACIOS, La sentencia del TEDH..., op. cit., p. 8 in fine.
102
.
98
Vid., S. OUALD CHAIB y E. BREMS, Doing Minority Justice Through Procedural Fairness:
Face Veil Bans in Europe, en “Journal of Muslims in Europe”, 2013 (2), p 11, cit. por J.J. RUIZ
RUIZ, El debate..., op. cit., p. 212 y , allí, nota (97).
99
Vid. Voto Particular § 8.
100
Leyla Sahin c. Turquía, (GC), de 10 de noviembre de 2005.
101
Vid., A. S. CARBONELL, Essentialization as a Threat to Integration, en “Bridging Europe, EU
Migration Policy Working Paper, nº 10”, p. 9. También, vid., E. CROSBY, Faux Feminism: France’s
Veil as Orientalism, en “Journal of International Women’s Studies”, 2014, vol. 15, 2, pp. 45-60.
102
Vid., A. RAMÍREZ, Control Over Female ‘Muslim’ Bodies: Culture, Politics and Dress Code
Laws in Some Muslim and Non-Muslim Countries, en “Identities: Global Studies in Culture and
Power”, http:/ /www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/1070289X.2014.950972#.VFEagfmG9jE,
p.10; en general, vid., asimismo, J. VRIELINK, Symptomatic Simbolism: Banning the Face Veil ‘As
a Symbol’, en E. Brems, (ed.), “The Experiences of Face Veil...”, op. cit., pp. 184-193 y A. AL-
26
El caso del burka ante Estrasburgo
O, incluso, el rechazo a partir de él a admitirlas como verdaderas ciudadanas, en la
medida en que no se someten a los códigos indumentarios de la mayoría
de la mayoría
103
, o a la moral
104
. Ante todo ello, entonces, no cabe extrañarse de que surjan voces
denunciando lo que es posible percibir como expresión de un racismo de las élites, a
través de la normativización e intento de dominación de las mujeres musulmanas
fácilmente pueden traducirse en violencia sobre ellas
islamofobia
106
105
, que
y en fomento de la
107
.
En este universo simbólico al que aludimos, en segundo lugar, las mujeres que usan
el velo integral se erigen en obstáculos insuperables a la intercomunicación, afectando
así los derechos de terceros. Es decir, por voluntad
propia se convierten en algo
parecido a una estatua de sal, como la mujer de Lot. Nada más ajeno a la realidad, en
los países de los que proceden estas indumentarias y, claro está, en los que acogen a
quienes las portan en los del occidente europeo, sea como miembros de comunidades
arraigadas o en estancias transitorias vinculadas, por ejemplo, con el turismo
108
. El velo
integral, que puede adoptar múltiples variantes, no impide, por supuesto, que quien lo
use pueda comunicarse mediante gestos, expresiones a través de lo más intenso del
SAHI, A Phenomenology of Hesitation, en “Living Alterities”, E. S. LEE, (Ed.), SUNY, 2014, pp.
133-172.
103
Se llega a hablar de “malos cuerpos”, en la medida en que el velo hurta a estas mujeres de la
exhibición y la accesibilidad sexual que supuestamente lleva aparejado el acceso a la dignidad y
los derechos políticos; vid., en tal sentido, C. HANCOCK, ‘The Republic is Lived …op.cit., p. 13, in
fine. Asimismo, vid., en general, G. ALLEY-YOUNG, Whose Niqab is This? Challenging, Creating
and Communicating Female Muslim Identity Via Social Media, “Journal of Media Critics, Special
Issue 2, 2014”, pp. 71-90.
104
Vid., M. OLMEDO PALACIOS, La Sentencia del TEDH…, op. cit., p.10.
105
Vid., A. RAMÍREZ, Control Over Female..., op. cit., pp. 10-12 ; C. ROGGEBAND y D.
LETTINGA, In Defence og Gender Equality?Comparing the Political Debates about Headscarves
and Honour-Related Crimes in France and the Netherlands, en “Social Politics”, 2014, vol. 0, pp.124; S. CATALÁ, La libertad religiosa de la mujer musulmana en el Islam y uso del velo, en A.
MOTILLA (coord) “El pañuelo islámico en Europa”, op.cit., p.55; en general, vid., asimismo, J.
VRIELINK, Symptomatic Simbolism: Banning the Face Veil `As a Symbol`, en E. Brems, (ed.), “The
Experiences of Face Veil...”, op.cit., pp. 184-193 y A. Al-SAHI, A Phenomenology of Hesitation, en
“Living Alterities”, E. S. LEE, (Ed.), SUNY, 2014, pp.133-172.
106
Un fenómeno no infrecuente, vid., por ejemplo, C. LISTERBORN, Geographies of the Veil:
Violent Encounters in Urban Public Spaces in Malmö, Sweden, en “Social and Cultural Geography”,
2014,
http://www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/14649365.2014.950690#.VFEoFfmG9jE.
Asimismo, vid., C. ALLEN, Exploring the Impact of Islamophobia on Visible Muslim Women Victims:
A British Case Study, en “Journal of Muslims in Europe”, 2014, pp. 137-159.
107
Sobre ésta, vid., por ejemplo, la síntesis que lleva a cabo, Y. ALI, Shariah and CitizenshipHow Islamophobia is Creating a Second-Class Citizenry in America, en “California Law Review”,
vol. 100, 2012, pp. 1034-2012. También, vid., entre otros, R. SUSÍN BETRÁN, Fronteras y Retos
de la Ciudadanía, Perla Ediciones, 2012, pp. 141-173 y L. DONCEL, Las protestas islamófobas de
la extrema derecha inquietan a Alemania, en “Diario El País”, 2 de noviembre de 2014, p.5.
108
En la tranquila Suiza, por ejemplo, es muy frecuente ver en el verano a mujeres que usan el
velo y provienen del Golfo Pérsico, en Ginebra, durante la llamada “temporada de rebajas”, o en
los distintos enclaves vacacionales de ese País.
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rostro -los ojos, en las formas mayoritarias que los dejan al descubierto y suelen realzar
con maquillaje - y, obviamente, la voz, vehículo de la mayor comunicación próxima entre
los seres humanos y lo que los distingue frente al resto de las criaturas que pueblan el
planeta
109
. Las mujeres musulmanas que usan el velo, viven e interactúan de forma
continua en el espacio público, sin haber dado lugar a mayores problemas ni en otros
países -como el Reino Unido, que viene solventando la cuestión con una acomodación
razonable-
110
, ni en la misma Francia, a pesar de lo que se define como “la verdadera
pasión por legislar” que allí existe
111
. Y que haya sido así en nuestro vecino País, tal vez
se deba al racionalismo con el que se ha venido rigiendo y al hecho, que estimamos muy
elocuente, de la ínfima proporción de usuarias del velo integral en proporción con el total
de su población.
Pero, y es nuestro tercer orden de reflexiones con el que concluimos este punto, el
Legislador francés decidió actuar, y prohibir en términos absolutos. Y nos preguntamos,
si la razón principal que se ha dado es proteger el vivre ensemble y sus indisociables
procesos de intercomunicación, por qué no se ha actuado también contra otras muchas
trabas respecto de ella diferentes al velo integral y que, sin embargo, son moneda común
en nuestros días. Así, por ejemplo, los particulares atuendos de ciertas tribus urbanas,
que no pocos pueden considerar intimidatorios, o algunos arreglos faciales y capilares de
gran impacto visual y fuera de lo común, con los mismos efectos, o, sencillamente, el uso
de aditamentos como gafas de sol, sombreros o gorras, pañuelos, etc., cuya hábil
utilización puede hacer muy difícil el que se identifique a una persona o que se calibren
correctamente sus expresiones. Y qué decir de la cada vez más frecuente presencia en
espacios y transportes públicos de ciudadanos que, envueltos en artilugios electrónicos especie de niqab de la era moderna- parecen transmitir, ellos sí, una decidida voluntad
de permanecer aparte, de no relacionarse con los demás, de vivir en una burbuja en la
que es tan fácil comunicarse con quien se encuentra en otra parte del mundo, como
109
“En el principio era el Verbo”, dice San Juan en el Prólogo de su Evangelio, Juan, 1:1, en
grandioso cambio respecto del Antiguo Testamento: “En el principio Dios creó el cielo y la tierra”,
Génesis, 1:1.
110
Vid., por ejemplo, F.J. ZAMORA CABOT, Europa entre las corrientes…, op. cit., pp. 15-18; I.
BRIONES MARTÍNEZ, One Law For All Versus Santi Romano. El pluralismo legal y la autonomía
de las confesiones en materia de matrimonio y familia en el Reino Unido y la justicia de
Estrasburgo. Análisis comparativo con los Estados Unidos de América y Canada, Thomson
Reuters, Civitas, 2014, pp.135-140; A. MOTILLA DE LA CALLE, La cuestión del pañuelo y de las
vestimentas religiosas en Gran Bretaña, en “El pañuelo islámico en Europa”, op. cit., pp.141-170.
Asimismo, describiendo la búsqueda - ardua- de un acomodo razonable, en un caso particular
(Canada), vid., F. BHABHA, R v. NS: What´s Fair in a Trial? The Supreme Court of Canada´s
Divided Decision on the Niqab in the Courtroom, en “Osgoode Hall Legal Studies”, Research Paper
Series, 2014.
111
Vid., J-P MACHELON, Espace Public, Service Public et Libertés Religieuses, en “Revue
International de Droit Comparé”, 2014, p. 687.
28
El caso del burka ante Estrasburgo
arduo el hacerlo con los que se hallan alrededor
112
. Sin embargo, todo esto no se ha
tenido -habría que decir, afortunadamente- en cuenta, sino que se ha erigido una
prohibición general contra la parte más visible -las usuarias del velo- de una amplia
minoría fundamentalmente originaria del Magreb
113
que, con visos de razón, la ha podido
considerar un puro golpe de autoridad dirigido contra ella
114
. En este sentido se pone
actualmente de relieve la gran preocupación existente en Francia en relación con el
hecho de que más de 1.100 franceses han viajado a Siria e Irak para unirse a grupos
islamistas radicales armados. El presidente de Gobierno francés, M. Valls, habla incluso
de situación de “crisis de identidad” en Francia, a la que yuxtapone la “crisis de identidad”
del Islam. Si esto es así, y obviamente se trata de una situación forjada durante largo
tiempo, la citada prohibición general parece particularmente inadecuada, en la medida
en la que enturbia el diálogo y la tolerancia y de cierto puede inducir a una mayor
radicalización
115
. Por otra parte, conduce a una grave marginación de las usuarias del
velo, que se ven realmente impactadas en su modo de vivir y en sus derechos
fundamentales
al respeto de su vida privada y su libertad de creencias
116
. Resulta,
creemos, de todo ello, un precio demasiado alto a pagar en la pretendida defensa de ese
nebuloso vivre ensemble
117
.
112
En este sentido, por ejemplo, M. OLMEDO PALACIOS, destaca el carácter cada vez más
anónimo de las relaciones interpersonales; vid., La Sentencia del TEDH..., op. cit. p.10.
113
Al respecto, vid., S. CATALÁ RUBIO, El derecho de libertad religiosa en el Gran Magreb, Ed.
Comares, 2010, pp.140.
114
Expresión de una polémica de fondo donde, acaso, lo que está en juego es la propia
aceptación en Francia de esa minoría; vid., en ese sentido, A. RAMÍREZ, Control Over Female…,
op. cit., p. 11.
115
Vid. C. YÁRNOZ y G. CAÑAS, El auge de la yihad alarma a Francia, “Diario el País”, 22 de
noviembre de 2014, p.3 y 4.
116
Sobre los problemas que sufren tras la entrada en vigor de la ley, vid, por ejemplo, R-S
ALOUANE, Bas les Masques..., op. cit., pp. 204-205. Asimismo, vid., N. BOUTELDJA, France v.
England, en E. Brems, (Ed.), “The Experiences of Veil...”, op. cit., pp. 153-160. Estudiando cómo la
medida de prohibición puede retrasar la asunción por parte de las minorías confesionales de los
valores de la sociedad de acogida, D. VOAS y F. FLEISCHMANN, Islam Moves West: Religious
Change in the First and Second Generations, en “Ann. Rev. Sociol.”, Num.38, 2012, pp.16-21.
117
Vid., FOREF EUROPE, European Court of Human Rights Fails to Protect Religious Freedom,
en
http://foref-europe.org/2014/07/03/european-court-of-human-rights-fails-to-protect-religiousfreedom/ . También, en sentido coincidente con nuestra opinión, vid., H. YUSUF, S.A.S. v.
France…, op.cit., pp.277-302.
29
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Iustel
3. El margen de apreciación
Siendo una noción de contornos también fluidos
118
, su mucho mayor desarrollo en
doctrina y jurisprudencia nos permite, a salvo de volver sobre ella en aspectos concretos
del próximo Apartado, un análisis sucinto en el que, tras algunas reflexiones generales,
destacaremos lo más saliente de su utilización por el TEDH en el presente caso.
La doctrina del margen de apreciación afirma que ha de reconocerse a las
autoridades de cada Estado un considerable margen de apreciación para estimar la
necesidad de ciertas medidas restrictivas de las libertades adoptadas en virtud de los
conceptos-límite autorizados por diversos artículos del Convenio (especialmente
artículos 8-11)
los
119
. No obstante, el poder de apreciación no es ilimitado, sino que va a la
par de un control europeo de las decisiones estatales
120
.
El margen de apreciación es un instrumento analítico que se vincula con muchas, no
todas, las prescripciones del CEDH. En palabras del actual Presidente del TEDH, Dean
Spielmann, “(…) favorece el pluralismo sobre la uniformidad, siempre que queden a
salvo las debidas garantías y
(…) ostenta lo que puede denominarse una función
normativa y un objetivo sistémico que (…) devuelve un amplio grado de responsabilidad
a los tribunales nacionales, respecto del escrutinio de los actos u omisiones de las
correspondientes autoridades, colocándolos en su primaria y natural función de
protección de los derechos humanos”
121
. En su lectura de hoy en día, por otra parte, el
margen de apreciación se vincula indisociablemente con el principio de subsidiariedad,
siendo ambos el fundamento del Protocolo Nº 15 del Convenio, adoptado en 2013 y en
proceso de ratificación por los Estados. Vínculo del que ha resultado, y así se defiende
autorizadamente, que el Alto Tribunal asuma un “acercamiento cualitativo y favorecedor
118
Así, se ha hablado, por ejemplo, de su analogía con el orden público tal como se entiende en
el Derecho internacional privado; vid., L.R. KIESTRA, “The Impact of the European Convention
on Human Rights on Private International Law”, Springer, 2014, p. 43 y, allí, nota (105).
119
Vid., J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Los límites a la libertad de religión y de creencias en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos, en “Revista de Derecho Canónico y Derecho
Eclesiástico del Estado”, 2, 2003, p.15.
120
121
Ibíd.
Vid., D. SPIELMANN, Whiter the Margin of Appreciation?, en http://www.echr.coe.int/
Documents /Speech_20140320_London_ENG.pdf. I. BRIONES MARTÍNEZ, por su parte, lo ha
vinculado, en determinados contextos, con la neutralidad del Estado y el fomento de la tolerancia y
el respeto entre las confesiones religiosas, vid., One Law For All Versus Santi Romano..., pp. 3738. Asimismo, vid., L. BARREIROS, Freedom or Restraint?On the Comparison Between the
European and Inter-American Human Rights Courts, en http://opiniojuris.org/2014/08/11/emergingvoices-freedom-restraint-comparison-european-inter-american-human-rights-courts/; I. MARTÍN
SÁNCHEZ, Margen de apreciación nacional y libertad religiosa en la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en “Derecho y Religión”, cit., 2014, pp.11-36; Mª. J. GUTIÉRREZ
DEL MORAL, La neutralidad religiosa de los poderes públicos en el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, ibíd., pp. 135-168.
30
El caso del burka ante Estrasburgo
de la democracia en la evaluación de los procesos decisorios domésticos -entiéndase
estatales- en el ámbito de los derechos humanos”
122
.
Su “carta de presentación” es relevante, así, y no haremos objeciones en un plano de
principios, aunque esta noción las haya venido generando
123
. No obstante, su aplicación
en el presente caso se presta, estimamos, a críticas. En primer término, resalta el que el
TEDH pusiera de manifiesto en la sentencia, de forma inequívoca, su inquietud ante la
iniciativa francesa que cuajó en la reiteradamente citada Ley de 2010, sometida a su
revisión. Así hay que entender, por ejemplo, lo que se expresa en las §§146-149 del
fallo. En ellas, el Alto Tribunal parece, por una parte, reprender a Francia por el camino
tomado y, por otra, desaconsejar a los demás Estados el que, a su vez, lo emprendan.
Los argumentos y datos que se ofrecen son de mucha fuerza y entidad y recomendamos
su lectura directa, junto al resumen que hicimos de ellos en páginas anteriores. De tal
modo, y llegado
ese punto, la argumentación del Tribunal parecía dirigirse a un
resultado contrario al que se alcanzó. Y si es así, y en segundo lugar, no entendemos
bien por qué el TEDH ha concedido a Francia en este caso un amplio margen de
apreciación, que consideramos infrecuente en su jurisprudencia previa. En este orden, y
a modo de ejemplo, destacamos los casos Leyla Sahin c. Turquía, y Kokkinakis c. Grecia
- primer caso resuelto en aplicación del artículo 9 del CEDH-, en los que el TEDH se
refiere explícitamente a “un cierto margen de apreciación”
124
.
Anotamos también que en el supuesto más parecido al aquí tratado, es decir, el caso
Ahmet Arslam citado, que se desarrolla al hilo del uso de una indumentaria religiosa musulmana- en el espacio público, como en S.A.S., el Tribunal restringió el margen de
apreciación de las autoridades turcas y señaló la violación del artículo 9 del CEDH, al no
haber afectación del orden público ni
proselitismo combativo capaz de lesionar los
derechos de terceros. Sin embargo, su diferencia con el presente caso radica para la
sede de Estrasburgo en el hecho de “que el velo islámico integral es una indumentaria
particular dado que disimula completamente el rostro con excepción eventualmente de
122
Así lo mantiene el Juez del TEDH, R. SPANO, Universality or Diversity of Human RightsStrasbourg in the Age of Subsidiarity, en “Human Rights Law Review”, 2014, vol. 14, pp. 497-499.
123
Vid., por ejemplo, J. GARCÍA ROCA, La muy discrecional doctrina del margen de apreciación
nacional según el TEDH: Soberanía e integración, en “UNED, Teoría y Realidad Constitucional”, nº
20, 2007, pp. 117-143; M. IGLESIAS VILA, Una Doctrina del Margen de Apreciación Estatal para el
CEDH: En busca de un equilibrio entre democracia y derechos en la esfera internacional, en
http://www.
law.yale.edu/documents/pdf/sela/SELA13_Iglesias_CV_Sp_20130314.pdf
y
J.
KRATOCHVÍL, The Inflation of the Margin of Appreciation by the European Court of Human Rights,
“Netherlands Quarterly of Human Rights”, vol. 29/3, 2011, pp. 324-357.
124
Leyla Sahin (GC) cit. § 100 y Kokkinakis c. Grecia de 25 de mayo de 1993 § 47. Al respecto,
véase M. OLMEDO PALACIOS, La Sentencia del TEDH..., op. cit. p. 9. También en un sentido
crítico hacia el amplio margen de apreciación, vid., S. S. M. EDWARDS, No Burqas We´re French!
... op.cit., pp. 246-260.
31
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los ojos”
Iustel
125
, y de ello, y siempre según el Tribunal, resulta la posible afectación de
derechos de terceros en perjuicio del llamado vivre ensemble
126
. No obviamos,
tratándose del citado margen amplio, el que se utilizó, en un contexto distinto, en el caso
Lautsi II sobre el que incidiremos más adelante
127
.
Por otra parte, el que se haya activado en este caso el amplio margen de apreciación,
ante la falta de un consenso europeo sobre el particular, resulta, también, un tanto
sorprendente en la medida en la que, como bien indican las Juezas disidentes en su
Voto Particular, tal consenso existe, en sentido opuesto a la prohibición general
promulgada por Francia, al ser este País y su vecina Bélgica los únicos que la han
establecido entre los 47 miembros del Consejo de Europa y, ello, en tanto que “aún si
puede haber debates sobre la necesidad de la reforma en ciertos Estados Miembros,
mientras que en otros la práctica del velo resulta inexistente, el statu quo sobre este
particular es manifiesto”
128
. A menos que se considere que el Alto Tribunal decide sobre
la materia del consenso en la medida en que quiera, o no, y en qué grado si es del caso,
utilizar el versátil margen de apreciación. Si, finalmente, ni a través de éste, ni del vivre
ensemble encontramos una argumentación jurídica sólida que justifique el resultado
alcanzado por el TEDH, y habida cuenta de la talla de sus componentes, habrá que
prestar atención, posiblemente, a otros ámbitos que pudieran darnos distintas
perspectivas de análisis. A ello nos dedicamos en el Apartado siguiente, último, previo a
las Reflexiones Conclusivas, de nuestro trabajo.
V.VALORACIÓN CRÍTICA: CUESTIONES DE POLÍTICA INSTITUCIONAL
Desarrollamos ahora brevemente esta rúbrica en varios planos de análisis, siendo el
primero el que atañe a la estructura y práctica de las organizaciones internacionales. Así,
un simple conocimiento instrumental de ellas puede llevar a percibir cómo su realidad se
suele definir en procesos de una naturaleza dialéctica, en lo fundamental entre los
propios miembros, éstos y los órganos directivos y, particularmente, cuando existen
instancias judiciales o administrativas, frente a ellas, a causa de sus resoluciones a
concretos problemas. En otras palabras, el funcionamiento de las organizaciones
internacionales se articula sobre complejos equilibrios de poder, no siempre bien
125
S.A.S , cit., § 136.
126
Ibíd., § 141. Al respecto, vid., C. ROUET, L’Interdiction du Voile..., op. cit. p. 8
127
Lautsi c. Italia (Gran Sala), núm, 30814/06, de 18 de marzo de 2011, § 60. Sobre el amplio
margen, vid., por ejemplo, desde una perspectiva del Derecho de Tratados, M. LUGATO, The
“Margin of Appreciation” and Freedom of Religion: Between Treaty Interpretation and Subsidiarity,
“Journal of Catholic Legal Studies”, vol.52, 2013, pp. 49-70.
128
32
Vid., Voto Particular, § 19.
El caso del burka ante Estrasburgo
resueltos y que, incluso, pueden comprometer la arquitectura institucional o el propio ser
de la organización de la que se trate
129
. El Consejo de Europa no escapa a estos
procesos y, por ejemplo, su instancia judicial, el TEDH, se ha visto en ocasiones
expuesta a fuertes críticas, a pesar de su extensa ejecutoria y la autoridad de la que
viene revestida. Incluso podemos decir que, en los últimos tiempos, ha habido un cierto
crescendo a su respecto, siendo paradigmático - no único- el caso del Reino Unido,
donde alguna de las decisiones del Alto Tribunal ha encontrado una fuerte contestación.
Todo ello y otros extremos vinculados ha sido muy minuciosa y brillantemente tratado
con importantes aportaciones doctrinales, por ejemplo, desde las propias filas del
TEDH
130
, o de las magistraturas nacionales
131
y la academia
132
, y ha motivado lo que, en
feliz expresión, ha venido a convertir al Alto Tribunal en un estratega jurisdiccional frente
a los retos ardientes de la sociedad
133
. Nos remitimos ahora a ese acervo doctrinal,
situándonos en otro plano de análisis.
Hablamos ahora de las políticas nacionales en el ámbito europeo, tal como se vienen
mostrando en los últimos años. Es perceptible, por ejemplo, de forma coetánea con la
llamada crisis económica pero, muy posiblemente con raíces que se extienden mucho
más atrás, el surgimiento y consolidación de movimientos racistas y xenófobos, incluso
bajo la forma de partidos políticos, y con tan significativos refrendos en las urnas como
para aparecer en ocasiones como verdaderas alternativas de poder. Les ayuda a ello el
que, en vez de plantarles cara, sucede no pocas veces que los partidos tradicionales,
influidos por el populismo y los cálculos electorales, asuman puntos de la ideología de
aquéllos, dignificándola y, a la postre, jugando a su favor. Se trata, claro está, de una
ideología a la que repele el discurso de los derechos humanos y cualquier forma de
129
En los días en que esto escribimos se discute entre las capitales europeas, con cierto vigor, la
posibilidad sugerida por el Reino Unido de modular la libre circulación de personas; vid., por
ejemplo, EUROPA PRESS, Merkel y Holande replican a Cameron que las reglas han de cumplirlas
todos,
en
http://www.europapress.es/internacional/noticia-merkel-hollande-replican-cameronreglas-cum plirlas-todos-20141024185222.html .
130
Vid., por ejemplo, R. SPANO, Universality or Diversity…, op. cit., pass. y D. SPIELMANN,
Whiter the Margin…, op. cit., pass.
131
Vid., por ejemplo, LORD PHILIPS, European Human Rights- a Force for Good or a Threat to
Democracy?, en http://www.kcl.ac.uk/law/newsevents/newsrecords/2013-14/assets/Lord-PhillipsEuro pean-Human-Rights--A-Force-for-Good-or-a-Theat-to-Democracy-17-June-2014.pdf
y
BARONESS HALE OF RICHMOND, Argentoratum Locutum: Is Strasbourg or the Supreme Court
Supreme?, en “Human Rights Law Review”, 2012, vol. 12 (1), pp. 65-78.
132
Vid., por ejemplo, M. IGLESIAS VILA, Una doctrina del margen de apreciación estatal… op.cit.
133
Vid., N. HERVIEU, La Cour européene des droits de l’homme, stratège jurisdictionnel face aux
enjeux brûlants de societé, en http://revdh.revues.org/870?lang=es .
33
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Iustel
actuación institucional en el ámbito internacional, en favor de éstos
134
. Fruto de oscuras
épocas, es una triste realidad en nuestro entorno, siempre presta a aprovechar cualquier
debilidad, cualquier vacilación en la práctica de los principios en los que se asienta el
sistema democrático. Y su influjo es indudable.
Por lo que atiene especialmente a lo aquí tratado, dando un paso más, creemos que
la revisión de las políticas multiculturales que se dibuja en importantes países europeos a
cargo de Gobiernos conservadores, desde finales de la pasada década y comienzos de
la actual, es otro dato a tener muy en cuenta. Con inquietud cabía, por ejemplo, asistir
en sus primicias a la denuncia del modelo multicultural, presentándolo como algo
fracasado en el Reino Unido -algo enormemente discutible-, que llevaba a cabo el
Premier Cameron en Febrero de 2011, con el antecedente de una manifestación pública
similar en 2010 de la Canciller alemana, y que encontró rápido eco en el, entonces,
Presidente Sarkozy, denuncia que cuajó en la presentación por el Premier de un modelo
alternativo basado en un llamado “liberalismo muscular” que tuvo amplia audiencia en el
mundo, suscitando desde entonces la correspondiente atención de la doctrina, que viene
estudiando sus proyecciones en diversos ámbitos
135
. Pero es que, y esto nos interesa
ahora particularmente, lo que podemos considerar manifestación temprana de este
modelo, se había dado ya con el propio Sarkozy, en su notorio discurso de 22 de Junio
de 2009 donde, tratándose del velo integral, entre otras cosas se afirmaba que” Quiero
decirlo solemnemente, no será bienvenido en el territorio de la República Francesa”,
iniciando así el camino de lo que luego cuajaría en la reiteradamente citada Ley de
2010
136
.
Coetánea al momento en que escribimos, en otro orden y también del mayor interés a
nuestros fines, recogemos ahora, completando nuestro segundo plano de análisis, una
nueva iniciativa del Premier Cameron que nos suscita incluso una mayor inquietud que la
anteriormente citada. Amparada por su Partido, el Conservador, y fraguándose desde
hace tiempo, se trataría con ella de separar al Reino Unido del sistema de protección de
los derechos humanos instaurado por el Consejo de Europa, sustituyéndolo por uno
insular, de nuevo cuño. Fuertemente contestada en ese País, la propuesta hace
concretas ciertas especulaciones que se vienen manifestando desde hace tiempo
134
Vid., por ejemplo, un reciente resumen de esta situación, por F. EGEA y J. DE LA PUERTA,
Europa en Peligro, en “Diario El País”, 30 de octubre de 2014, p.33 y J. ANDREU e I. FARIZA, La
tentación totalitaria llega a Europa, “Diario el País”, 13 de agosto 2014.
135
Vid., por ejemplo, J. DOBBERNACK, Sovereignty, Security and Muscular Liberalism, Debating
‘Sharia Courts’ in Britain, en “European University Institute, Working Papers”, RSCAS 2014/103 y
K. KNOPP, R. MICHAELS y A. RILES, From Multiculturalism to Technique: Feminism, Culture, and
the Conflict of Laws Style, en “Stanford Law Review”, 2012, pp. 589-656.
136
Vid., A. GABON, La République et ses voiles intégraux, en “Contemporary French and
Francophone Studies”, 2014, vol. 18, pp. 133-141.
34
El caso del burka ante Estrasburgo
también en otros países miembros, como Suiza o Rusia, y puede entenderse como una
nueva concesión de los tories frente a quienes se perfilan como sus más temibles
adversarios, los ultranacionalistas del xenófobo y radical UKIP. También puede ser
apreciada como una muestra más de la muy grave crisis, esta vez de naturaleza política,
que bajo múltiples aspectos se hace sentir en el ámbito europeo. Se está poniendo en
definitiva, en jaque,
y desde nada menos que el Reino Unido, un sistema que ha
contribuido durante sesenta años en gran medida a la consideración de Europa como
uno de los mayores referentes respecto de la protección de los derechos humanos
137
.
Y culminamos ahora este apartado con nuestro tercer plano de análisis, que versa
sobre la respuesta del TEDH al caso que nos ocupa. Desde luego, el Alto Tribunal
entendió la importancia del supuesto desde el primer momento, por ejemplo, al agilizar
mucho la tramitación del recurso, que sortea el inmenso volumen de los pendientes de
resolución
138
, concediendo la legitimación activa a la recurrente, aunque no había sufrido
en persona el rigor de la Ley y, punto muy clave, abocando la solución directamente a la
Gran Sala. Pesa sin duda en el ánimo del Tribunal lo sucedido en el precedente Lautsi, y
que, tal vez, sea la verdadera piedra de toque para comprender la decisión S.A.S. Cabe
recordar que la respuesta que la Sala de instancia adoptó en Lautsi I
contraria a la que alcanzó la Gran Sala en Lautsi II
139
fue radicalmente
140
, haciendo patente una gran quiebra
137
Vid., por ejemplo, S. PEERS, The Worst of All Possible Worlds: The Conservative Party’s
Human Rights Proposals, en http://eulawanalysis.blogspot.com.es/2014/10/the-worst-of-allpossible-worlds.html; B. ÇALI, Back to Square One after Sixty Years? The Tory Attack on the
European Human Rights System, en http://opiniojuris.org/2014/10/05/guest-post-back-square-onesixty-years-tory-attack-european-human-rights-system/ . Asimismo, vid., P. GUIMÓN, Cameron
Propone que el Tribunal de Estrasburgo no rija sobre el Reino Unido, en “Diario El País”, 4 de
octubre de 2014, p. 8; J.I. TORREBLANCA, ¡Que se ahoguen!, ibíd., 31 de octubre de 2014, p. 4 y
J.VAQER, Tribunales incómodos, ibíd.., 11 de noviembre.
138
Vid., por ejemplo, L. BARREIROS, Freedom or Restraint? On the Comparison Between the
European and Inter-American Human Rights Courts, en http://opiniojuris.org/2014/08/11/emergingvoices-freedom-restraint-comparison-european-inter-american-human-rights-courts/ , donde se
maneja la cifra de 128.100 recursos pendientes, a finales de 2012.
139
Lautsi c. Italia, 3 de noviembre 2009. Al respecto de este caso, puede verse, J.MARTÍNEZTORRÓN, Símbolos religiosos institucionales, neutralidad del Estado y protección de las minorías
en Europa, op. cit., pp.119-121; S. CAÑAMARES ARRIBAS, La cruz de Estrasburgo en torno a la
sentencia Lautsi v. Italia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Revista General de
Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado”, 22 (2010) pp.1-13.
140
Lautsi c. Italia (Gran Sala), 18 de marzo 2011. Sobre este caso, vid., R. NAVARRO VALLS,
Lautsi contra Lautsi: Simbología religiosa y Tribunal de Derechos Humanos, en “Diario del
Derecho”, 21 de marzo de 2011, Portal Jurídico Iustel. Com. (RI 104 8388); I. MARTÍN SÁNCHEZ,
El caso Lautsi ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Anuario de Derecho Eclesiástico
del Estado”, 28 (2012), pp.215-252); J. MARTÍNEZ-TORRÓN, Símbolos religiosos institucionales,
neutralidad del Estado y protección de las minorías en Europa, op. cit., pp.120-137; S.
CAÑAMARES
ARRIBAS,
La
tendencia
expansionista
de
la
sentencia
Lautsi,
http://www.zenit.org/article-39294?I=spanish; N, F.ARLETTAZ, Las Sentencias Lautsi en el
contexto de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “REDUR”, vol.10,
2012, pp.27-44; y, S. MESEGUER VELASCO, Símbolos religiosos en colegios públicos:¿hacia
dónde camina la jurisprudencia europea?, “Anuario Jurídico Villanueva” 5 (2011), pp.202-2013.
35
RGDCDEE
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Iustel
en el seno del Tribunal, sobre un problema de naturaleza muy delicada -como en
realidad todos los que implican a la libertad religiosa - y de indudable alcance, como el
que venimos tratando aquí. Es razonable entonces que, ante otro reto similar, el TEDH
haya procurado sentar doctrina sin fisuras, ni exponerse de nuevo a algo como lo que
sucedió y está perfectamente estudiado, en el interregno entre la primera y segunda
decisión de Lautsi. Nos referimos al enorme revuelo político, al que se califica como de
“sin precedentes en el ámbito de los derechos humanos en Europa”, suscitado por Lautsi
I, en el que participaron al mayor nivel un buen número de países, y solo aquietado con
la decisión, favorable a Italia, de la Gran Sala
141
.
Ningún tribunal trabaja -ni debe hacerlo- al margen de la particular coyuntura
histórica. Según nuestra interpretación, el TEDH ha sido particularmente sensible en el
caso aquí comentado al reciente precedente Lautsi, y a otros supuestos también
cercanos en el tiempo en los que, como anotamos, se ha visto expuesto a fuertes
críticas.
Con todo, sin embargo, lo que estimamos ha pesado más en la decisión del Tribunal
no han sido las posibles críticas, sino el muy particular momento en el que ha debido
pronunciarse, un momento en el que, como hemos indicado, el entorno político europeo
se halla enrarecido por movimientos radicales y un populismo al alza
142
, aparejado con
un sentimiento nacionalista en el que, incluso, se pone en solfa la autoridad del sistema
europeo de protección de los derechos humanos y su propia cúspide, el TEDH
143
.
Pensamos que el Alto Tribunal no ha querido abrir en esta circunstancia otra brecha,
generar una nueva
causa célebre, esta vez con Francia, un país con gran peso
específico e indisociable de la génesis y desarrollo de los derechos humanos. Que a
buen seguro, hubiera tenido todo tipo de apoyos en este específico asunto, de resultar
condenado. Y todo ello a pesar de, como vimos, el palpable desagrado de la sede de
141
Vid., por ejemplo, D. Mc GOLDRICK, Religion in the European Public Square and in European
Public Life-Crucifixes in the Classroom?, en “Human Rights Law Review”, 2011, pp. 470-475. En
este contexto merecen un estudio particular las llamadas Declaraciones de Interlaken de 19 de
febrero de 2010 y Brighton de 20 de abril de 2012. Sobre ellas vid., respectivamente, H. KELLER y
OTROS, Debating the Future of the European Court of Human Rights after the Interlaken
Conference: Two Innovative Proposals, “The European Journal of International Law”, vol. 21, 2011,
pp.1025-1048 y A. BULTRINI, The Future of the European Convention on Human Rights after the
Brighton Conference, IAI Working Papers 12/23, septiembre 2012.
142
Vid. en general, M. ROODUIJN, The Nucleus of Populism: In Search of the Lowest Common
Denominator, “Gobernment and Opposition”, vol. 49, 2013, pp.573-599; también vid., L. ABELLÁN
y C. PÉREZ, El populismo arraiga en Europa, “Diario El País”, 16 de noviembre de 2014.
143
En general, vid., por ejemplo, V. A. SPENCER, Rethinking Cultural and Political Nationalism,
en “Politics, Groups and Identities”, 2014, vol. 2, pp. 666-673. Se observan tendencias similares al
otro lado del Atlántico, vid., por ejemplo, J. M. IBÁÑEZ RIVAS, De nouvelles menaces sur le
processus de renforcement du système interaméricain des droits de l´homme, en “La Revue des
Droits de l´homme, Actualités Droits -Libertés”, novembre 2014.
36
El caso del burka ante Estrasburgo
Estrasburgo ante la iniciativa francesa aunque, a la postre, le haya concedido su
marchamo.
En la tesitura, en fin, de proteger los derechos de una minoría en el interior de otra
minoría, y el sistema europeo de derechos humanos, el TEDH ha optado por lo que ha
considerado mejor para éste, y su propia supervivencia. El estratega jurisdiccional ha
jugado, pues, muy fuerte, y acaso lo podamos comprender -tout comprendre c’est tout
pardonner, dicen los galos en feliz expresión. Pero aun comprendiendo, no podemos
estar de acuerdo. Por parte alguna vemos que ese mundo convulso del que hablamos en
nuestra Introducción haya mejorado, primero por la Ley francesa sobre ocultamiento del
rostro y, luego, por el importante aval recibido del TEDH.
VI. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
Vivimos un momento en que la protección de los derechos fundamentales está
sufriendo una crisis propia en el mundo, una vez más, cabría decir
144
, aunque ahora con
una especial virulencia, tanto como para que cierta doctrina pueda hablar
“crepúsculo de la normativa sobre derechos humanos”
del
145
. Nuestro ámbito, el europeo, no
es ajeno a esta realidad, muy patente, por ejemplo, en el tratamiento que se viene dando
a la inmigración y a los solicitantes de asilo, y en el notorio deterioro, a lo largo y ancho
del continente, de los derechos económicos, sociales y culturales, también de los civiles
y políticos, como efecto colateral de la crisis económica y/o de una ideología imperante
poco favorable hacia ellos
sino
146
. Las minorías, incluidas las religiosas, comparten este
147
, afectadas también por lo que se llegado a definir como actitud persecutoria por
144
Vid., por ejemplo, B. AUTHERS y H. CHARLESWORTH, The Crisis and the Quotidian in
International Human Righs Law, en “Netherlands Yearbook of International Law”, 2013, pp. 19-39.
145
Y, en especial, de la posición en tal normative, vid., E. A. POSNER, The Twilight of Human
Rights Law, Oxford U. Press, 2014.
146
Vid., por ejemplo, S. GEORGE, Debt, Austerity, Devastation: It’s Europe’s Turn, en
http://www.tni. org/article/debt-austerity-devastation y T. PHILIPS, “Europe on the Brink- Debt
Crisis and Dissent in the, European Periphery”, Zed Books, 2014. También, A., SIREYJOL,
Protection des Droits de l’homme en Europe: Le Comissaire aux Droits de l’homme du Conseil de
l’Europe Sonne l’alarme, en http://revdh.org /2013/ 05/08/ commissaire-aux-droits-de-lhomme-duconseil-de-leurope-alarme/. ; y, Discurso del Papa Francisco ante el Parlamento de Estrasburgo,
recogido en
http://www.teinteresa.es/ religion/completo-Papa-Francisco-Europarlamento
Estrasburgo_0_1255075348.html. Respecto a nuestro País, vid., por ejemplo, FOESSA, 2014, VII
Informe sobre exclusión y desarrollo social en España, en http://www.foessa2014.es/informe
/uploaded/descargas/ VII _INFOR ME .pdf .
147
Así se ha estudiado, por ejemplo, en un reciente e importante evento académico, del que se
da noticia en http://cips.uottawa.ca/event/ethnic-linguistic-and-religious-minorities-in-europe-risingintolerance-2/ .
37
RGDCDEE
ISSN: 1696-9669, núm. 37, Enero (2015)
parte de las mayorías de acogida
Iustel
148
. Frente a este panorama, parece cada vez más
necesario que surjan referentes que, a través de la defensa sin fisuras ni modulaciones
de los derechos humanos, orienten hacia la salida de esta situación, en los únicos
términos de dignidad posibles. Entre tales referentes, destaca, sin duda, el TEDH. En el
caso que nos ha venido ocupando, de indudable relieve, podría haber actuado en los
términos del jurista, sin acomodar política y derecho, y siempre en la búsqueda de la
justicia
149
. Y, con ello, habría preservado el derecho fundamental de libertad religiosa
que, vinculado a los derechos de las mujeres, se puede definir como “el elemento que se
echa a faltar” en la jurisprudencia del Alto Tribunal
150
.
Ante S.A.S., entonces, parece que la sede de Estrasburgo sigue navegando “sin
puntos claros de referencia a través de las crecientes complejidades de las relaciones
entre religión, ley y sociedad”
151
. No obstante, y siempre en referencia al TEDH,
coincidimos con Lord Phillips of Worth Matravers, eminente magistrado británico, en
expresión que hemos recogido al comienzo de nuestro trabajo, cuando lo califica en junio
de 2014 en una brillante y ponderada conferencia en el King’s College de Londres
152
,
como “una poderosa fuerza para el bien”. Y lo es, sin duda, y por méritos propios. Pero
en la sentencia S.A.S., cuyo comentario concluimos aquí, ha parecido vacilar, no ha sido
plenamente consciente de su potencial, perdiendo con ello una gran oportunidad frente a
ese crepúsculo que hemos citado, al que solo podría seguir una impenetrable noche
para toda la Humanidad.
Por todo ello, creemos que una mayor firmeza se impone cuando llegue la ocasión.
148
Vid., M. MALIK, The Return of a Persecuting Society? Criminalizing Facial Veils in Europe, en
E. BREMS, “The Experiences of Face Veil…”, op. cit., pp. 232-250; vid. también H. YUSUF, S.A.S.
v. France…, op.cit., p.301; V. MITSILEGAS, The Criminalisation of Migration in Europe,
SpringerBriefs in Law, 2015.
149
Vid., por ejemplo, C. GARCÍA PASCUAL, Derecho y fuerza más allá de las fronteras del
Estado. Pluralismo, realismo y monismo jurídico, en “Papeles el Tiempo de los Derechos”, 2014
(6), p. 10, con cita de KOSKENIEMI.
150
Vid., C. ELKAYAM-LEVY, Women’s Rights and Religion-The Missing Element in the
Jurisprudence of the European Court of Human Rights, en “University of Pennsylvania Journal of
International Law”, 2014, pp. 1172-1223.
151
Vid., J: MARTÍNEZ TORRÓN, The (Un) protection of Individual Religious Identity in
Strasbourg Case Law, “Oxford Journal of Law and Religion”, 2012, p.1.
152
38
Vid., L. PHILLIPS, European Human Rights..., op. cit., p. 13.