Financiero y Mercado de Capitales 18 de febrero de 2015 Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva Comentarios El pasado 13 de febrero fue aprobado por el Consejo de Ministros, el Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, por el que se modifica el Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, “RIIC”), publicado en el Boletín Oficial de Estado el 14 de febrero y con entrada en vigor desde el día siguiente a su publicación. Junto con la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, se completa la transposición de la Directiva 2011/61/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, sobre gestores de fondos alternativos (en adelante, “DGFIA”), que supone un avance para fijar un marco armonizado de condiciones de autorización, comercialización, conducta y organización de las gestoras de este tipo de Instituciones a nivel europeo. Estos fondos se corresponden con las entidades de capital-riesgo, las entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las instituciones de inversión colectiva (en adelante “IIC”) no armonizadas, como son las IIC de inversión libre (los “hegde funds”) o las IIC inmobiliarias, así como muchas de las Sicav registradas en nuestro país. En líneas muy generales, hay nuevas normas en cuanto a estructura, organización, gestión de riesgos y remuneraciones para las gestoras, se contempla el régimen de comercialización con pasaporte comunitario que establece la DGFIA para terceros países (que serán efectivos tras la adopción de los correspondientes actos delegados por parte de la Comisión Europea), se amplían los requisitos de información frente a CNMV y el inversor y se ajustan ciertos aspectos que quedaban pendientes (fundamentalmente en materia de activos aptos) al régimen establecido en la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (en adelante, “Directiva UCITS”), así como algunas de las cuestiones aprobadas en la Directiva UCITS V, cuya trasposición no es obligada hasta marzo de 2016. Principales novedades En este contexto, resumiremos a continuación las principales novedades contempladas en el RIIC I. SOCIEDADES Y ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD: FONDOS DE INVERSIÓN Se contemplan dos posibles situaciones en relación a la gestión de los activos y administración de la sociedad: 1. 2. Que sea una única SGIIC, la responsable de garantizar el cumplimiento de lo previsto en el RIIC, siendo designada por la junta general o, por su delegación, por el consejo de administración, cuando así lo prevean los estatutos sociales. Que sea la propia sociedad de inversión la que efectúe la gestión de los activos de los activos, quedando la sociedad sometida al régimen de las SGIIC previsto en el RIIC. Delegación de funciones: la SGIIC designada o la propia sociedad de inversión, en el caso de que no haya designado una SGIIC, podrán, a su vez, delegar la gestión de inversiones en otra u otras entidades financieras en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 98 del RIIC. Cuando la delegación hubiere sido impuesta por la propia sociedad de inversión (a través de los correspondientes acuerdos adoptados por la junta de accionistas), la entidad obligada a delegar no será responsable ente los accionistas de los perjuicios derivados de dicha delegación. Se elimina, en consecuencia, el régimen de cogestión existente hasta ahora, que obligará a las sociedades que tengan dividida la gestión de su patrimonio en una o varias SGGIIC o entidades habilitadas para prestar el servicio de gestión discrecional de carteras, a modificar, al menos formalmente, la estructura de delegación de los servicios de gestión. OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN: Con la finalidad de reforzar la protección al inversor, se amplía la información obligatoria que debe recibir; en este sentido, se establecen novedades en la información que debe incluirse en el folleto de las IIC, destacando: a.) En relación tanto a IIC armonizadas como no armonizadas (artículo 23 RIIC): Información detallada y actualizada de la política remunerativa de la sociedad gestora, que incluirá, al menos, una descripción de la forma en que se calculan la remuneración y los beneficios, la identidad de las personas responsables de hacerlo, y, en su caso, la composición del comité de remuneraciones. Esta información detallada podrá ser sustituida por un resumen de la política remunerativa con indicación de la página web en la que poder consultar dicha información e indicando la posibilidad de obtener gratuitamente un ejemplar en papel. La descripción de las funciones del depositario de la IIC y de los conflictos de interés que puedan plantearse, la descripción de cualquier función de depósito delegada por el depositario, así como la lista de las terceras entidades en las que se pueda delegar la función de depósito y los posibles conflictos de interés a que pueda dar lugar esa delegación (indicando la posibilidad del inversor de solicitar información actualizada sobre los datos anteriores). No obstante, para la entrada en vigor del nombramiento de terceras entidades delegadas no será necesarioa la actualización previa del folleto. La identificación del gestor relevante* de los conocidos “fondos de autor”. *Cuando una IIC esté gestionada por un gestor relevante, de manera que esta circunstancia sea uno de los elementos distintivos de la IIC y así se recoja tanto en el folleto como en el DFI, la modificación del gestor se considerará un cambio sustancial de la política de inversión, otorgando derecho de separación en el caso de fondos de inversión (nuevo apartado 3, art. 14 RIIC), incluso cuando, por razones de inmediatez, la comunicación sea posterior a la salida del gestor (que en ningún caso debería ser posterior a los 10 días desde la salida). b.) IIC no armonizadas (nuevo art. 23 bis RIIC): En el Folleto de las IIC no armonizadas se incluirá, además, la siguiente información: Una descripción de la estrategia y los objetivos de inversión de la IIC; información del lugar de establecimiento de la IIC principal y de los fondos subyacentes, en caso de los fondos de fondos; descripción de las técnicas que se puedan emplear y todos los riesgos conexos; descripción de las posibles restricciones de inversión; así como de las circunstancias en las que la IIC pueda recurrir al apalancamiento, y de sus restricciones, así como del nivel máximo de apalancamiento al que la IIC podría recurrir. La descripción de los procedimientos por los cuales podrá modificar la estrategia o la política de inversión. La descripción de los principales efectos jurídicos de la relación contractual entablada con fines de inversión, con información sobre la competencia judicial, la legislación aplicable y la posible existencia de instrumentos jurídicos que establezcan el reconocimiento y la ejecución de las sentencias en el territorio en el que esté establecida la IIC. La identidad y descripción de las obligaciones de la SGIIC, el depositario, el auditor y de sus proveedores de servicios y descripción de los derechos de los inversores. La descripción de la forma en que la Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante “SGIIC”) cubre los posibles riesgos derivados de la responsabilidad profesional. La descripción de las funciones de gestión que se hayan delegado por parte de la SGIIC y de las funciones de custodia delegadas por el depositario, identidad de los delegatarios y cualquier conflicto de intereses que pueda existir como consecuencia de tales delegaciones. La descripción del procedimiento de valoración de la IIC y de la metodología de determinación de precios para la valoración de los activos, incluidos específicamente los métodos utilizados cuando se trata de activos de difícil valoración. La descripción de la gestión del riesgo de liquidez, incluidos los derechos de reembolso en circunstancias normales y excepcionales, y los acuerdos de reembolso existentes con los inversores. La descripción del modo en que la SGIIC garantiza el trato equitativo de los inversores y, en caso de que algún inversor reciba un trato preferente, descripción de dicho trato y, en su caso, relación jurídica o económica que los mismos tienen con la IIC o la SGIIC. Descripción de todas las comisiones, cargas y gastos que deban asumir directa o indirectamente los inversores. El procedimiento y condiciones de emisión y venta de participaciones. El valor liquidativo según el cálculo más reciente o el precio de mercado más reciente de una participación en las IIC. La rentabilidad histórica de la IIC, si tal información está disponible. La identidad del intermediario principal y una descripción de las disposiciones que rigen las relaciones de la IIC con sus intermediarios principales y el modo en que se gestionan los conflictos de intereses entre ellos, informando así mismo de sobre las posibles disposiciones contractuales con el depositario relativas a la posibilidad de transferir y reutilizar activos de la IIC y posibles cesiones de responsabilidad al intermediario principal. Descripción del modo y el momento de la divulgación de la información periódica exigida. Información sobre toda modificación respecto de la responsabilidad del depositario. REGIMEN DE INVERSIONES: 1. Se introducen modificaciones en el régimen de activos aptos para la inversión para las IIC armonizadas (artículo 48 RIIC): Quedan incluidos como activos aptos: La inversión en titulizaciones, considerándose aptas únicamente aquellas en las que el originador retenga al menos el 5%. En instrumento financieros derivados, se admite la posibilidad de que el activo subyacente consista en la inflación de países o zonas geográficas, siempre y cuando sus reglas de cálculo, transparencia y difusión sean equivalentes a las establecidas para el índice de precios de consumo armonizado de la UE. 2. Se excluyen del régimen de activos aptos, en el límite conjunto del 10% del art. 48.1 j) del RIIC: Las acciones y participaciones de IIC no autorizadas conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio, distintas de las incluidas en la letra d) del art. 48 de RIIC (es decir, en acciones y participaciones de IIC no autorizadas conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio, que sí tienen por finalidad invertir en otras IIC). Las acciones y participaciones, cuando sean transmisibles, de IIC de inversión libre y de IIC de IIC de inversión libre, como instituciones extranjeras similares. Se incluyen en las disposiciones especiales aplicables a IIC no armonizadas la inversión en determinados activos: (artículo 72 RIIC): Las IIC no armonizadas, podrán invertir junto con los activos del art. 48.1 j) y hasta un máximo conjunto del 10% en: Acciones y participaciones de IIC no autorizadas conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio, distintas de las previstas en el artículo 48.1 c) y d) RIIC y acciones y participaciones de IIC de inversión libre, tanto las reguladas en los artículos 73 y 74 como las instituciones extranjeras similares. Derivados cuyo activo subyacente consista en acciones o participaciones de IIC de inversión libre, instituciones extranjeras similares, materias primas para las que exista un mercado secundario de negociación así como cualquier otro activo subyacente cuya utilización haya sido autorizada por la CNMV Si bien hasta ahora solo estaba prevista para las IIC con objetivo concreto de rentabilidad, se amplía a todas las IIC no armonizadas, la posibilidad de superar el límite relativo a la diversificación en seis emisiones aplicable a las IIC que quieran invertir hasta el 100 por cien de su patrimonio en los valores emitidos o avalados por un ente de los señalados en el artículo 50.2.b) RIIC. Inclusión de la posibilidad de incumplir el límite de exposición al riesgo frente a una misma contraparte asociada a los instrumentos financieros derivados recogido en el artículo 51.3 RIIC para las IIC que lleven a cabo una gestión encaminada a la consecución de un objetivo concreto de rentabilidad en las que exista una garantía otorgada a la propia institución por un tercero. IIC DE INVERSIÓN LIBRE En relación con las IIC de Inversión Libre (IICIL) cabe destacar las siguientes modificaciones (artículo 73 RIIC): Se eleva de 50.000 a 100.000 euros el importe del desembolso mínimo inicial exigido a los inversores minoristas, (el requisito anterior no es exigible cuando se trate de clientes profesionales). Se establece la posibilidad de comercialización de las IICIL a inversores no profesionales siempre que realicen un desembolso inicial mínimo de 100.000 euros y dejen constancia por escrito que conocen los riesgos de la inversión. Se incluye la posibilidad de invertir en préstamos, facturas y similares o en activos financieros vinculados a estrategias de inversión con horizonte temporal superior al año, así como en derivados cualquiera que sea el subyacente, sin que les sea de aplicación el principio de liquidez, así como la posibilidad de otorgar préstamos. Las IIC que inviertan en estos activos sólo podrán comercializarse a clientes profesionales y cuando su política de inversión consista en la concesión de préstamos no podrán endeudarse. Las SGIIC de las IICIL que inviertan en los activos mencionados en el anterior párrafo y que otorguen préstamos deberán cumplir requisitos adicionales: (i) contar con ciertos procedimientos internos de gestión del riesgo de crédito así como sistemas de valoración y clasificación de los préstamos, así como procedimientos de análisis y evaluación de la solvencia de los prestatarios, (ii) incluir en la IPP información de cada préstamo identificando los préstamos calificados como dudosos, (iii) en el folleto se advertirá sobre los riesgos de este tipo de inversiones y detalle del los criterios empleados para valorar los créditos y el proceso de análisis, evaluación y concesión de los préstamos, (iv) mantener una diversificación suficiente en la cartera de préstamos, facturas y efectos comerciales, (v) limitar las concesiones e inversiones en préstamos respecto de ciertas personas físicas y jurídicas con vinculación con la IICIL y (vi) limitar la inversión en préstamos a aquellos previamente concedidos con una antelación de al menos 3 años. Se concede a la CNMV la posibilidad de establecer requisitos adicionales. Podrán invertir en titulizaciones, considerándose aptas únicamente aquellas en las que el originador retenga al menos el 5%. Se limita la duración máxima a un año del periodo de permanencia mínimo de accionistas y partícipes que las IICIL pueden fijar (salvo para las que inviertan en préstamos, facturas y similares). Sólo podrán endeudarse siempre que dicho endeudamiento no supere en cinco veces el valor de su patrimonio y éste sea congruente con la implementación de su política y estrategia de inversión. El activo subyacente en el caso de inversión en instrumentos derivados consistirá en activos o instrumentos mencionados en el art. 48.1.f), en materias primas para las que exista un mercado secundario de negociación, acciones o participaciones en IICIL, así como instituciones extranjeras similares OTROS: No tendrán que cumplir el requisito relativo al número mínimo de accionistas, además de las sociedades de inversión libre reguladas en el artículo 73, aquellas sociedades cuyos accionistas sean exclusivamente otras IIC reguladas en el artículo 54 y siguientes (IIC principal y subordinada) (apartado tres, art. 6.5 RIIC). II. SOCIEDADES GESTORA DE IIC AUTORIZACIÓN Se incluyen dentro de la documentación a presentar a la CNMV en el procedimiento de solicitud de autorización de las SGIIC (artículo 108 RIIC): las políticas y prácticas remunerativas de los altos directivos, los responsables de asumir riesgos, los que ejerzan funciones de control así como cualquier empleado incluido en el mismo grupo de remuneración que los anteriores. la información sobre las disposiciones adoptadas para la delegación y subdelegación de funciones en terceros. El cumplimiento de los requisitos de honorabilidad, conocimientos y experiencia de las personas que vayan a integrar el consejo de administración y de quienes hayan de ejercer como directores generales o asimilados se valorarán de conformidad con los criterios contenidos Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN: Estado de posición en el fondo: Se sustituye su periodicidad mensual por una periodicidad anual, se concreta su contenido mínimo, dejando abierta la posibilidad de que la CNMV pueda exigir que éste contenga cualquier otra información adicional y se incluye la posibilidad de que el estado de posición sea enviado por el comercializador en lugar de por la SGIIC, en el caso de que en el registro de la sociedad gestora las participaciones no figuren a nombre de los partícipes (art. 4.3 RIIC). Adecuación de la regulación de la comisión por custodia y administración de participaciones a la nueva regulación de las cuentas ómnibus, eliminándose la mención a la identificación de los partícipes mediante el NIF (art. 5.14 a) RIIC). Comunicación de participación significativa: en los supuestos de utilización de cuentas ómnibus, el comercializador a cuyo nombre figuren registradas las participaciones será el obligado a cumplir con las obligaciones de comunicación establecidas en el RIIC (art. 31 RIIC). Para el caso de IIC no armonizadas, se deberá remitir a CNMV por parte de la sociedad gestora, información periódica sobre los principales mercados e instrumentos en los que negocien por cuenta de las IIC que gestionen, así como del nivel de apalancamiento de las mismas, cualesquiera nuevas medidas para gestionar la liquidez de la IIC, el perfil de riesgo efectivo de la IIC y los sistemas de gestión de riesgos utilizados por la sociedad gestora para, entre otros, el riesgo de mercado, el riesgo de liquidez, el riesgo de contrapartida y el riesgo operativo, las principales categorías de activos en las que haya invertido, los resultados de las pruebas de resistencia informe anual de cada IIC gestionada y de cada IIC comercializada por la SGIIC (art. 25 bis RIIC). Se establece una obligación de incluir en el contenido del informe anual de las IIC armonizadas información adicional respecto de la política de retribuciones, en concreto, descripción de la forma en que se calculan las remuneraciones y los beneficios, el resultado de las revisiones periódicas y las modificaciones sustanciales de la política remunerativa adoptada (art. 26.1 j) RIIC). Se faculta a la CNMV para solicitar información estadística o de otro tipo sobre las IIC extranjeras comercializadas en España, para su remisión a la propia CNMV o a los inversores (nuevo artículo 19 bis RIIC). ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO Se aclara que la función de gestión de inversiones incluye tanto la gestión de la cartera de IIC como la de control y gestión de riesgos. Asimismo se añaden nuevas tareas tanto a las funciones de administración de la IIC (liquidación de contratos incluida la expedición de certificados y la teneduría de registros), como a las actividades que pueden realizar las SGIIC relacionadas con los activos de la entidad (los servicios necesarios para cumplir con las obligaciones fiduciarias de los gestores, la gestión de inmuebles y servicios utilizados en la actividad, las actividades de administración de bienes inmuebles, el asesoramiento a empresas con respecto a estructuras de capital, estrategia industrial y materias relacionadas, el asesoramiento y los servicios relacionados con fusiones y adquisición de empresas, así como otros servicios conexos con la gestión de la entidad y de las empresas y activos en los que ha invertido) (artículo 94 RIIC), tal y como ya se contempla en la Ley de IIC tras la aprobación de la Ley 22/2014. Se amplía la regulación del régimen de agentes o apoderados, mediante remisión al actual régimen de los representantes de las empresas de servicios de inversión previsto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Asimismo, los agentes o apoderados de las SGIIC que sean personas jurídicas deberán contar con un capital mínimo, de conformidad con lo previsto en la ley mencionada anteriormente (artículos 96 y 97 RIIC). Se establecen los requisitos específicos en materia de política de remuneraciones que se aplican a las SGIIC armonizadas, en particular se adaptan ciertos requisitos del artículo 46 bis LIIC a lo establecido en la Directiva UCITS (artículo 115.3 RIIC). Se establecen nuevos requisitos para la delegación y subdelegación de funciones ( art. 98 y nuevo art. 98 bis RIIC): Toda estructura organizativa de delegación debe justificarse en razones objetivas. La delegación de la gestión de carteras y gestión de riesgos exigirá notificación previa a la CNMV frente a la autorización previa exigida hasta ahora. La entidad en quien se delegue la gestión de activos o la gestión del riesgo deberá ser necesariamente otra SGIIC o aquellas otras entidades habilitadas para prestar en España el servicio de gestión discrecional de carteras o entidades extranjeras similares. No obstante, previa autorización de la CNMV, podrán delegarse en entidades que no cumplan lo anterior las siguientes funciones: (i) la gestión de carteras y la gestión del riesgo de IIC no armonizadas y (ii) la gestión de riesgos de IIC armonizadas. La SGIIC deberá establecer procedimientos adecuados no sólo de control de la actividad de la entidad en la que efectúe la delegación, sino también de evaluación permanente de los servicios prestados por el delegado. Respecto del régimen de organización de las SGIIC, se incorporan las modificaciones derivadas de la transposición de la normativa comunitaria (artículos 106 y nuevos 106 bis, ter y quáter RIIC): En general, no se podrán delegar funciones de gestión de carteras ni gestión del riesgo en ninguna entidad cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la SGIIC o sociedad de inversión o con los de los accionistas. Igualmente se excluye del ámbito de delegación al depositario o entidad subdelegada de ésta. Se incluye el régimen de la subdelegación, aplicándose los mismos requisitos que a la delegación. Se desarrolla con más detalle el régimen de mecanismos de organización y control interno. Se efectúa una remisión a la normativa comunitaria (Reglamento Delegado 231/2013) para el contenido de la información sobre remuneraciones a incluir en el informe anual. Se desarrollan las previsiones relativas a la gestión del riesgo, gestión de liquidez y valoración en los artículos 106 bis, 106 ter y 106 quater del RIIC. Se establece que para el nombramiento de un experto externo que realice la función de valoración, el cual deberá estar justificado en razones objetivas, la SGIIC deberá cumplir prácticamente los mismos requisitos que para la delegación de funciones, no cabiendo la subdelegación en un tercero. En relación con el régimen de recursos propios de las SGIIC cabe destacar las siguientes novedades (artículos 100 y 102 RIIC): Se reduce a 125.000 euros el capital social mínimo inicial íntegramente desembolsado de las SGIIC. Se simplifica el sistema de cálculo de los recursos propios adicionales, excluyéndose el incremento de recursos derivado de la actividad de comercialización de IIC y de la gestión de IIC de IL e IIC de IIC de IL. Asimismo, se excluye de la base del cálculo de los recursos propios mínimos exigibles el valor efectivo de las carteras gestionadas y/o administradas por delegación. Las SGIIC pueden contratar una garantía con una entidad de crédito o de entidad aseguradora (con alguna limitación), que cubra hasta en un 50 por ciento de la cuantía adicional de recursos propios. Las SGIIC que gestionen IIC no armonizadas, ECR y EICC, a fin de cubrir los posibles riesgos derivados de la responsabilidad profesional en relación con las actividades que puedan realizar, deberán disponer de recursos propios adicionales que sean adecuados para cubrir los posibles riesgos derivados de la responsabilidad en caso de negligencia profesional (0,01 por ciento del patrimonio gestionado de las IIC no armonizadas), o suscribir un seguro de responsabilidad civil profesional para hacer frente a la responsabilidad por negligencia profesional. Los recursos propios de la SGIIC no podrán ser en ningún momento inferiores al importe estipulado en el artículo 15 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Se modifica el régimen de inversión de los recursos propios mínimos, incluidos los adicionales, estableciéndose que se han de invertir en activos líquidos o activos fácilmente convertibles en efectivo a corto plazo que no incluyan posiciones especulativas. Se mantiene la posibilidad de invertir dichos recursos en los activos del art. 30.1ª LIIC, depósitos en entidades de crédito, cuentas a la vista y acciones o participaciones de IIC, incluidas las gestionadas por la propia SGIIC que cumplan determinados requisitos. Se desarrolla con más detalle el régimen de conflictos de interés de las SGIIC incluyéndose nuevos supuestos de conflicto de interés, nuevas exigencia en cuanto a la independencia y los procedimientos administrativos y de organización, así como los requisitos a observar por la SGIIC cuando recurra a los servicios de un intermediario principal que deberá presentar una solvencia suficiente en el ejercicio de sus obligaciones (artículo 144 RIIC). Se recogen los requisitos a cumplir para la SGGIC que recurra a un intermediario principal y para el depositario que actúe como intermediario principal de una IIC no armonizada (artículo 149 RIIC). III. DEPOSITARIO Se adapta el régimen del depositario a la normativa comunitaria, modificándose todo el título V del RIIC, señalándose los elementos esenciales de las funciones del depositario así como su responsabilidad, teniendo en cuenta que la interpretación y aplicación de dicho título deberá efectuarse de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento delegado (UE) nº 231/2013 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2012, y por el resto de normativa europea que sea aplicable. Si bien es cierto, que elementos sustanciales del régimen del depositario ya se encontraban regulados en nuestro ordenamiento por la Orden EHA/596/2008, de 5 de Marzo, por la que se regulan determinados aspectos del régimen jurídico del depositario de instituciones de inversión colectiva, y se concreta el contenido de los estados de posición. A su vez, esta Orden es derogada en la Disposición derogatoria única. Las modificaciones incluidas en le RIIC en su mayor parte tienen como finalidad desarrollar las novedades introducidas en la LIIC en el régimen del depositario como consecuencia de la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Se incorporan al RIIC los siguientes aspectos: Se establece la obligación de que el depositario cuente con un manual de procedimientos internos en el que se detallará el procedimiento del cálculo del valor liquidativo (artículo 127 RIIC). Se precisa que para que los instrumentos financieros tengan la consideración de custodiables es preciso que además de que puedan consignarse en una cuenta de instrumentos financieros abierta en los libros del depositario, sean transferibles entre entidades y su titularidad y negociación no dependan de un único registro central fuera del depositario (artículo 129 RIIC). Se especifica que los instrumentos custodiables recibidos o entregados por la IIC en garantía, sólo serán objeto de custodia en tanto que continúen cumpliendo los requisitos para ser considerados como tales y la IIC siga siendo propietaria de los mismos (artículo 129 RIIC). Se incluye el régimen de reutilización de los activos custodiados, tanto para las IIC armonizadas como para las no armonizadas (artículo 130 RIIC), siendo necesario en este último caso, el consentimiento de previo de la IIC o de la sociedad gestora. Se incorpora la función de registro respecto de los activos no custodiables (artículo 131 RIIC) y la función de control del efectivo (artículo 132 RIIC). Se desarrolla con detalle la función de liquidación de la suscripción y reembolso de las participaciones y se determina la responsabilidad del depositario en relación con la función de reembolso de participaciones cuando hace referencia a IIC registradas a nombre del comercializador por cuenta del partícipe (artículo 133 RIIC). Se concretan los aspectos incluidos en la función de supervisión del depositario así como las facultades que le asisten en el ejercicio de su deber de vigilancia. Asimismo se especifica que dichas facultades podrán ser ejercidas igualmente respecto de las empresas en que la sociedad gestora haya delegado alguna de sus funciones (artículo 134 RIIC). El depositario deberá dar traslado a la SGIIC de cualquier anomalía relevante que detecte de manera previa a la remisión del informe semestral a la CNMV sobre el cumplimiento de su función de vigilancia y supervisión. Se incluye el régimen de delegación y subdelegación de las función de depósito, que incluye la custodia y registro de los instrumentos financieros, estableciendo los requisitos de la delegación (existencia de una razón objetiva para la delegación, que se hayan tomado las diligencias debidas en la selección de la entidad, que actúe competente en sus funciones de supervisión de las funciones delegadas, así como que garantice que el tercero cumple con determinadas condiciones de estructura, conocimientos, separación, información, etc.) (artículo 135 RIIC). Se concreta el supuesto de la causa de exoneración de responsabilidad del depositario por OTROS: pérdida de los instrumentos custodiados derivada de la existencia de un acontecimiento externo o que escape a su control razonable (artículo 136 RIIC). Se desarrolla el contenido del acuerdo entre el depositario y la SGIIC (artículo 138 RIIC). Se habilita a la CNMV para que, en el desarrollo del régimen jurídico del depositario, en particular, pueda determinar las especificidades y excepciones aplicables al depositario de ECR, de IIC de tipo cerrado y de IIC de IL (apartado sesenta, Disposición Final Única). DISPOSICIONES TRANSITORIAS Se incluyen dos disposiciones transitorias que contemplan el régimen transitorio del régimen jurídico del depositario (Disposición Transitoria Primera) y el plazo de adaptación de las IIC y las SGIIC autorizadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio, que será de 6 meses desde su entrada en vigor (Disposición transitoria Segunda). DISPOSICIONES ADICIONALES Las Disposiciones Adicionales Segunda a Quinta establecen el régimen de comercialización con pasaporte comunitario que establece la DGFIA, distinguiendo tres supuestos y determinando, en todos ellos, la aplicación de la LIIC, en tanto en cuanto no estén aprobados los preceptivos actos delegados por la Comisión Europea, y estableciendo el régimen aplicable una vez la Comisión Europea adopte los mismos, recogiendo en tales casos los siguientes supuestos: Comercialización con pasaporte a inversores profesionales de IIC no UE gestionadas por Gestoras autorizadas conforme a la DGFIA (Disposición Adicional Segunda). Una vez adoptado el acto delegado de la Comisión Europea, una Gestora autorizara en un Estado UE, tendrá libertad de comercialización de las acciones y particiones de las IICs que gestione, siempre que se cumplan determinados requisitos de colaboración entre autoridades supervisoras, estableciéndose igualmente el procedimiento formal de autorización/comunicación. Se incluyen como supuestos específicos: (i) la comercialización en España de una IIC no UE gestionadas por Gestora autorizada por la CNMV, o de una IIC subordinada de una IIC principal que sea no UE, (ii) la comercialización en España, entre inversores profesionales, de una IIC no UE gestionada por una Gestora autorizada en un país UE y (iii) la comercialización en otros países UE de IIC no UE gestionadas por una Gestora autorizada por la CNMV. Comercialización con pasaporte en la UE a inversores profesionales de IIC UE gestionadas por Gestoras no UE (Disposición Adicional Tercera). La comercialización será libre una vez que la Gestora haya sido autorizada por la CNMV o por la autoridad competente de otro Estado Miembro incluyendo los requisitos de autorización /comunicación. Adicionalmente se incluyen como supuestos específicos: (i) la comercialización en España a inversores profesionales de IIC UE gestionadas por una Gestora no UE autorizada por la CNMV, (ii) la comercialización en España a inversores profesionales de IIC UE gestionadas por Gestora no UE pero autorizada en otro Estado UE y (iii) la comercialización entre inversores profesionales de otros Estados UE, de IIC UE gestionadas por Gestora no UE autorizada por la CNMV. Comercialización con pasaporte a inversores profesionales de IIC no UE gestionadas por Gestoras no UE (Disposición Adicional Cuarta). Mismo régimen de aplicación que en el apartado anterior pero con ciertos requisitos adicionales en materia de cooperación e intercambio de información tributaria referidos al del Estado no UE donde está domiciliada la IIC. Las Disposiciones Adicionales Quinta y Sexta establecen las previsiones relativas a Gestoras no UE que recoge la DGFIA, distinguiendo dos supuestos y determinando en ambos casos, la aplicación de la Ley de instituciones de Inversión Colectiva, en tanto en cuanto no estén aprobados los preceptivos actos delegados por la Comisión Europea, y estableciendo el régimen aplicable una vez la Comisión Europea adopte los mismos, recogiendo en tales casos los siguientes supuestos: Condiciones para la gestión de IIC de la UE por Gestora no UE de conformidad con la DGFIA (Disposición Adicional Quinta). Se determinan los requisitos de autorización a cumplir frente a CNMV para poder efectuar la gestión de forma libre, bien directamente o a través de sucursal. Autorización de Sociedades Gestoras no UE de conformidad con la DGFIA a efectos de la gestión de IIC o de su comercialización con pasaporte (Disposición Adicional Sexta). Se establece el procedimiento de autorización de Gestoras no UE, estableciendo los supuestos en que corresponde a la CNMV la autorización de la Gestora, y los requisitos que la Gestora ha de cumplir para ser autorizada. La designación de la CNMV como la autoridad nacional competente para la concesión de la autorización dependerá fundamentalmente de si España es el país de la UE donde mayor número de IIC se pretende comercializar o, en el caso de autorización para gestión, si España es el país de la UE donde estén autorizadas el mayor número de IIC a gestionar o sea España donde se gestione el mayor volumen de activos. La Disposición Adicional Séptima establece los requisitos que ha de cumplir el depositario de IIC radicadas en terceros países y comercializados en la Unión Europea. Se establece que el depositario de IIC de terceros países podrá estar establecido en el país de origen de la IIC, en el Estado Miembro de origen de la sociedad Gestora que gestiones la IIC, o en el Estado Miembro de Referencia de la Gestora que gestiones la IIC, estableciendo las condiciones a las que estará sujeto. M Más Información Alfonso Fernández-Miranda [email protected] www.ramonycajalabogados.com Agustin Martin Nieto [email protected] Almagro, 16-18 28010 Madrid T +34 91 576 19 00 F +34 91 575 86 78 Pilar Garcia Mohedano [email protected] Caravel•la La Niña, 12, 5ª 08017 Barcelona T +34 93 494 74 82 F +34 93 419 62 90 Emilio Arrieta, 6 1º Derecha 31002 Pamplona T +34 94 822 16 01 F +34 91 575 86 78 © 2011 Ramón y Cajal Abogados, S.L.P. 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