¿QUIEN DEBE LEGISLAR EN MATERIA TRIBUTARIA? - UNA REFORMA A LA FUNCION LEGISLATIVA C ÉSAR L UNA -V ICTORIA L EÓN Quisiera compartir algunas ideas sobre cómo se ejerce la función legislativa en el Perú y ensayar también algunas ideas para reformarla. El propósito es comentar el modelo de función legislativa en materia tributaria diseñada en la Constitución para contrastarlo con la forma cómo ese modelo ha operado en la realidad. La propuesta de reforma pretende adecuar el modelo diseñado en la Constitución con la realidad, sugiriendo los ajustes necesarios para respetar los principios que rigen o deben regir el sistema tributario en el Perú. 1. EL MODELO DISEÑADO EN LA CONSTITUCION Diversos estudiosos del Derecho Constitucional y del Derecho Tributario han explicado el modelo diseñado en la Constitución sobre la función legislativa en materia tributaria. 1 No es pues mi intención reiterar esos trabajos, aunque por razones metodológicas de este artículo es necesario hacer una síntesis. A grandes rasgos, el modelo diseñado en la Constitución privilegia el prin1 cipio de legalidad en materia tributaria. Así, el Art. 139 de la Constitución establece que “... sólo por ley expresa se crean, modifican o suprimen tributos y se conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios. La tributación se rige por los principios de legalidad, uniformidad, justicia, publicidad, obligatoriedad, certeza y economía en la recaudación. No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia tributaria”. Se advierte que el principio de legalidad aparece descrito al inicio de la norma constitucional, al establecerse que “... sólo por ley...” y después se reitera al encabezar el listado de los demás principios. Para muchos tratadistas, esta repetición del principio de legalidad le daría preminencia y demostraría una opción de prelación del constituyente. Para Humberto Medrano la reiteración del principio demostraría la intención del constituyente de destacar en la primera parte la más importante limitación que se deriva del principio y que al insistir en denominarlo en su segunda parte se ha perseguido elevar a rango constitucional los alcances previstos en el Ver bibliografía al final del artículo. 37 resto de la norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, de acuerdo con la cual “... sólo por ley se puede determinar el hecho imponible, fijar la cuantía del tributo y la base para su cálculo y señalar al contribuyente...”. La inclusión del precepto en el texto constitucional le otorga una permanencia y solidez que no tenía antes con su sola mención en el Código. 2 En rigor el principio de legalidad tiene un rango distinto al de los otros principios, que enumera el Art. 139, desde que es el único compulsivo, ya que no puede existir un tributo que no tenga el amparo de una ley expresa. Para Humberto Medrano y Armando Zolezzi los otros principios se encuentran ya incluidos en el principio de legalidad, como son los casos de los llamados principios de uniformidad, publicidad y obligatoriedad, en tanto que los demás principios (certeza, justicia, economía en la recaudación y no confiscatoriedad) deben entenderse como recomendaciones al legislador, son orientaciones y límites a la actividad legislativa pero no son compulsivos. De modo tal que si una norma tributaria no observara estos últimos principios, no podría ser calificada de inconstitucional ni debería tener amparo jurisdiccional. 3 En cuanto al origen histórico del principio de legalidad, se le traslada a la Carta Magna de 1285, momento en el cual los Barones ingleses, pensando más en sus propias riquezas que en las garantías a dar al pueblo, obtienen del rey Juan Sin Tierra la pro2 3 4 5 38 mesa que los impuestos sólo podrán imponerse por el Parlamento, órgano del cual los propios Barones eran miembros. El principio se reincorpora a la vida cívica con la Petición de Derechos (Bill of Rights) hecha por el Parlamento inglés al rey Carlos I en 1628 y es recogido por la Constitución de los Estados Unidos de Norte América de 1796 y reafirmado en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Este principio se fue reelaborando a lo largo de los años, hasta encontrar su punto más sobresaliente en el siglo XIX con el advenimiento del estado demo-liberal. El principio de legalidad es también el origen de la “propia idea de Constitución”. 4 Sin embargo, el principio de legalidad, por sí solo no explica el modelo. Escapando a lo estrictamente tributario, el modelo obedece a la teoría de la separación de poderes, formulada por John Locke en 1690 y por Montesquieu en 1748. 5 Conforme a ella, la libertad individual del ciudadano gobernado (contribuyente en materia tributaria) sólo podrá estar garantizada cuando “el poder detenga el poder”. Esta teoría implica separar el poder según funciones (o poderes) y supone un sistema de correctivos y vetos en sus relaciones interorgánicas. Para ello es indispensable que los titulares de los tres poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) estén no solamente investidos de competencias distintas, sino también convertidos, por su constitución orgánica, en independientes e iguales los unos respecto de los otros. Medrano 1981, p. 117. Medrano 1981, pp. 122 y siguientes y Zolezzi 1980, pp. 183 y 184. Montero 1985, p. 23 y Ataliba 1986, p. 27. Véase Locke “Tratado de Gobierno Civil” y Montesquieu “Del Espíritu de las Leyes”. En esta doctrina, la función legislativa se asigna al Poder Legislativo como función propia y como mecanismo de control de la actividad de los otros Poderes. De modo tal que no es sólo principio de legalidad, sino que la norma que establezca la materia tributaria sea establecida por ley del Poder Legislativo. Se explica por ello que exista consenso en los tratadistas para afirmar que sólo el Poder Legislativo tiene de modo originario la función legislativa en materia tributaria. Así, aun cuando el modelo diseñado en la Constitución establece otras instancias con funciones legislativas, éstas sólo resultan comprensibles como facultades “derivadas” o “delegadas” por el propio Poder Legislativo (y por tanto no son facultades “originarias”) o se explican como medidas realmente extraordinarias y, consecuentemente, temporales. De modo muy sucinto, el modelo distribuye la función legislativa en materia tributaria, como sigue: – El Presidente de la República, con refrendación ministerial, tiene función legislativa en la regulación de “tarifas arancelarias”. Para Humberto Medrano y Armando Zolezzi el principio de legalidad se resiente en este caso, porque se otorga función legislativa al Presidente de la República. 7 Sin embargo, se indica que la función legislativa del Presidente de la República en materia aduanera tiene su origen en el carácter complejo y especializado de la materia aduanera y en la fluidez con que deben manejarse las mencionadas tarifas. En este caso el constituyente ha optado por lo que entiende pragmático en desmedro del principio y como quiera que la atribución presidencial fluye de la Constitución, tiene que entenderse que esta facultad representa una excepción al principio general. – el Poder Legislativo tiene, de ordinario, la competencia para ejercer la función legislativa en materia tributaria. En opinión de Armando Zolezzi la competencia del Poder Legislativo es amplia y sólo está excluida de ella la regulación de las tarifas arancelarias y las contribuciones, arbitrios y derechos municipales. La competencia es exclusiva, pero no es excluyente, desde que puede delegarla en el Poder Ejecutivo (Art. 188) o en las Asambleas Regionales (Arts. 139, tercer párrafo y 265, inc. “3”). 6 6 7 8 No obstante, se coincide en que, en materia aduanera, la función legislativa la tiene excluyentemente el Presidente de la República y que el Poder Legislativo no podría dictar una ley en este aspecto, de forma tal que sería inconstitucional la ley que pretendiera modificar el Decreto Supremo regulatorio de tarifas arancelarias. Para Humberto Medrano existe un vacío constitucional al no establecer qué tipo de norma debe usar el Presidente de la República para “regular las tarifas arancelarias”, estimando que debe usar la de mayor jerarquía que le está autorizada, esto es, el Decreto Supremo. 8 Zolezzi 1980, p. 184. Medrano 1987, p. 9. Medrano 1987, p. 9 y Zolezzi 1980, p. 184. 39 Por último, tanto Humberto Medrano y Armando Zolezzi coinciden que en nuestra legislación, las tarifas arancelarias son los derechos de importación fijados por el Arancel de Aduanas y que cuando la Constitución alude a tarifas arancelarias no hay duda que se refiere a los tributos aplicables en materia de comercio exterior. Por ello, Humberto Medrano cuestiona que con el propósito de obviar la intervención del Congreso, se ha utilizado la autorización de regular las tarifas arancelarias para modificar la cuantía de ciertas tasas contenidas en aranceles que no son tributos aduaneros. 9 El Poder Ejecutivo puede ejercer función legislativa en otras materias tributarias por delegación de facultades del Poder Legislativo. Así el Art. 188 de la Constitución permite que “... El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia y por el término que especifica la ley autoritativa...”. Se debatió si la delegación de facultades era una medida extraordinaria o si podía ser regular y si se podían delegar facultades de modo permanente. Para la mayoría de los constitucionalistas, la delegación de facultades debería haber sido diseñada como una medida extraordinaria, a fin de evitar que, mediante permanentes delegaciones en los hechos, la función del Legislativo descanse en el Ejecutivo. Sin embargo, la Constitución no estableció este 9 10 11 40 carácter y, por tanto, la delegación de facultades puede verificarse regularmente y sobre todo tipo de materias. 10 En lo que se refiere a si se podían delegar facultades de modo permanente, la misma norma constitucional resolvió el problema al exigir que la delegación estableciera de modo expreso la materia que podía ser regulada por el Ejecutivo y el término de la delegación, por lo que estas facultades no podrían ser delegadas de modo permanente, sino temporalmente y sobre materias determinadas preestablecidas en la ley autoritativa. Se debatió también si era posible delegar facultades legislativas sobre materia tributaria, toda vez que esta materia está “reservada a la ley”, como informa el principio de legalidad. Humberto Medrano sostiene que cuando se regula que la materia tributaria está reservada a ley, debe entenderse que está referido a todas las normas con rango de ley. En consecuencia, los decretos legislativos sobre materia tributaria respetan el principio si no desbordan el marco de la ley autoritativa y si ésta, a su vez, se encuentra ajustada a la Constitución. 11 Si bien Francisco Eguiguren es de la misma opinión, llega a ella a través de una reflexión que contrasta el “principio” con la “realidad”. Sostiene Francisco Eguiguren que si nos supeditáramos a una interpretación literal del Art. 188 de la Constitución, daría la impresión que la delega- Zolezzi 1986, Nota “6” p. 16, Medrano 1987, p. 10 y Medrano 1988, p. 11. Rubio 1981, pp. 193 y 194 y Eguiguren 1985, p. 157. Medrano 1988, pp. 5 y 6. ción de facultades legislativas otorgadas al Gobierno podría estar referida a cualquier materia susceptible de normarse por ley. Sin embargo, sostiene que tal interpretación sería equivocada, pues un análisis sistemático del texto constitucional lleva a la certeza que existen materias verdaderamente indelegables. Se trata, por ejemplo, de la reforma de la Constitución (Art. 306), la aprobación de la Ley de Presupuesto (Art. 197) y la Ley de Financiamiento (Art. 199, segundo párrafo) las transferencias y créditos suplementarios del Presupuesto (Art. 199), la aprobación de tratados internacionales (art. 102), materias que tienen que ser normadas necesariamente por ley parlamentaria, concluyendo que al lado de estas materias, de ostensible carácter indelegable, existen otras a las cuales también considera incursas en prohibiciones absolutas o relativas para su regulación por vía distinta a la ley parlamentaria. Se trata, en su opinión, de las leyes orgánicas, la legislación tributaria y la penal, materias generalmente indelegables en el constitucionalismo comparado. No obstante, advierte que quienes postulan la indelegabilidad de la materia tributaria, tendrían que considerar como inconstitucional la multitud de normas dictadas bajo la forma de decretos legislativos. Esta solución “principista” y tradicionalista, pareciera devenir en insuficiente ante las constatadas limitaciones del conjunto de parlamentos modernos para normar, con la celeridad y tecnicismo deseables, los aspectos tributarios. 12 12 – El Poder Ejecutivo también tiene facultades legislativas extraordinarias en casos de urgencia, aun cuando esta facultad es altamente cuestionada, requiere aun de reglamentación constitucional, es origen de un ejercicio abusivo e inconstitucional y fuente de polémica. El ya famoso inciso 20 del Art. 211 de la Constitución establece que, entre otras, es atribución y obligación del Presidente de la República “... administrar la Hacienda Pública; negociar los empréstitos y dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso”. Luis Hernández sostiene que la facultad es una verdadera excepción al principio de legalidad, pero le otorga constitucionalidad, siempre que concurran los siguientes requisitos: Que la medida sea realmente extraordinaria, esto es una medida de carácter temporal; Que el hecho o hechos que motivan la medida, sean también temporales y revistan, además, excepcional gravedad; Que la medida extraordinaria se dicte cuando el Congreso está en receso; Que el interés nacional justifique esa medida, actuando como límite de validez de las medidas, entendiéndose como tal la utilidad, conveniencia o bienestar de la mayoría; Que dictada la medida, se dé cuenta al Congreso, en forma expresa y concreta, lo que supone el conocimiento por éste en sesión plenaria; y Que el Decreto Supremo que establezca la medida extraordinaria no modifique ninguna ley preexistente. Concurriendo dichos requisitos, el Decre- Eguiguren 1985, pp. 160 y 169. 41 to Supremo respectivo resultaría perfectamente constitucional y, sin violar la Constitución, por medio de él se podría crear tributos, modificarlos, suprimirlos, exonerar o conceder beneficios tributarios y, en general, tratar sobre cualquier otro aspecto tributario que normalmente está reservado a ley. 13 Armando Zolezzi coincide en mucho con Luis Hernández al sostener que la medida extraordinaria puede comprender cualquier campo en materia tributaria, siempre que la disposición tenga una vigencia temporal. En tal sentido, por esta vía no pueden modificarse en forma permanente normas de carácter permanente, pero sí dejarlas en suspenso o modificarlas temporalmente. Se puede legislar provisionalmente sobre materias coyunturales y gravar o exonerar hechos tributarios de realización inmediata. Agrega Armando Zolezzi que es necesaria una norma (Ley del Poder Ejecutivo, Reglamento de las Cámaras o Código Tributario) que regule la denominación de “Decretos Supremos Extraordinarios” a las normas dictadas al amparo de esta facultad presidencial, que regule el concepto de “interés nacional” y los alcances de la obligación de “dar cuenta al Congreso” y disponer la caducidad, en materia tributaria, de las normas dictadas que no hubiesen sido convalidadas por el Congreso. Para esto último, recomienda que el Congreso se pronuncie a más tardar al cierre del ejercicio con ocasión de la Ley de Fi13 14 15 42 Hernández 1986, pp. 19 y 20. Zolezzi 1986, pp. 28 y 29. Medrano 1987, pp. 7 y 8. nanciamiento del Presupuesto. En caso de no convalidarse la medida, dejaría de tener vigencia al 1° de enero del año siguiente. 14 Luis Hernández y Humberto Medrano sostienen que el Decreto de Urgencia sólo se puede dictar en receso parlamentario. Afirman que no puede sostenerse que dos poderes distintos (el Legislativo y el Ejecutivo) sean igualmente competentes al mismo tiempo para dictar normas tributarias sustantivas, por lo que la única conclusión posible es que las facultades que se otorgan al Presidente de la República tengan carácter extraordinario, es decir, que la atribución sólo puede ejercerse cuando se presentan circunstancias fuera de lo común y siempre que el Congreso se encuentre en receso. 15 En cambio, Francisco Eguiguren sugiere una idea distinta, incorporando al análisis la formación de la norma constitucional. Comenta Francisco Eguiguren que durante la Asamblea Constituyente, el Partido Popular Cristiano propuso incorporar a la Constitución la potestad presidencial de dictar en casos de urgencia decretos-leyes en momentos de receso parlamentario. Esta propuesta fue modificada y se plasmó en el texto constitucional sin que se limite la atribución presidencial a momentos de receso parlamentario. A esa constatación Francisco Eguiguren agrega que los Decretos de Urgencia son para enfrentar o conjurar situaciones singularmente apremiantes y delicadas, autorizando a que el Ejecutivo asuma temporalmente ciertas atribuciones legislativas distintas a las que dispone habitualmente, ante la imposibilidad o inconveniencia de esperar a la dación de una ley emanada del Parlamento o, inclusive, a que éste apruebe la Correspondiente habilitación o delegación de facultades legislativas al Gobierno. 16 Por ello, es posible concluir que la racionalidad de estos Decretos de Urgencia y la forma como se originó la norma constitucional en el Perú, admiten que puedan ser dictados aun durante período de actividad parlamentaria. En la misma línea está Rosario Pacheco quien afirma que la norma constitucional nada dice acerca de la oportunidad en que el Presidente se encuentra habilitado para hacer uso de esta facultad y, como no hay que distinguir allí donde la ley no distingue, interpreta que el Jefe del Estado está facultado a dictar estas normas en cualquier tiempo. 17 – La función legislativa también se redistribuye a otras instancias no nacionales de gobierno. La misma norma del Art. 139 de la Constitución consagra que “... los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir tributos o exonerar de ellos con arreglo a las facultades que se les deleguen por ley. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellos conforme a ley”. Existe consenso sobre la función legislativa que eventualmente pudie16 17 18 ran ejercer los Gobiernos Regionales: se trata de una función delegada, por tanto sujeta a la materia y plazo de la ley autoritativa. Sobre este punto es de aplicación la reflexión que se hiciera sobre la función legislativa que el Poder Ejecutivo ejerce por delegación. Sin embargo, no existe tanta claridad cuando se analiza el caso de los Gobiernos Locales. Existe cierta discrepancia entre el texto del Art. 139 de la Constitución citado en que los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos o exonerar de ellos “conforme a ley” y el Art. 254 de la misma Constitución, que al regular las facultades de las Municipalidades, repite la norma pero sin sujetarla a “conforme a ley”, lo que podría significar que los Gobiernos Locales tuviesen facultad legislativa originaria respecto de estos tributos. Armando Zolezzi sostiene que debe ser el Poder Legislativo quien debe establecer, mediante la ley autoritativa correspondiente, los límites y demás elementos dentro de los cuales los Municipios pueden crear, modificar y suprimir contribuciones, arbitrios y derechos. Igual opinión tiene Humberto Medrano para quien el principio de legalidad se mantiene en forma plena respecto de los impuestos, concediéndose a los Municipios atribuciones que están circunscritas a campos muy específicos a los cuales se impone determinados parámetros que deben ser establecidos por el Parlamento. 18 Eguiguren 1986, p. 172. Pacheco 1987, p. 51. Zolezzi 1980, p. 187 y Medrano 1987, p. 16. 43 De modo tal que el modelo diseñado en la Constitución privilegia el principio de legalidad como rector del sistema tributario. Adicionalmente, privilegia también la función legislativa como exclusiva, aunque no excluyente, del Poder Legislativo, dentro de la concepción clásica de la división de Poderes. Bajo este criterio “exclusivo pero no excluyente”, en la misma Constitución se establecen mecanismos para derivar o delegar funciones legislativas en el Poder Ejecutivo y en los Gobiernos Regionales. En menor medida, la Constitución asigna competencia legislativa en materia aduanera al Poder Ejecutivo y en materia de tributos menores (contribuciones, arbitrios y derechos) a los Gobiernos Locales. Por excepción, en casos de urgencia, el Poder Ejecutivo tiene atribuciones legislativas pero de modo extraordinario y por tanto temporal, siempre “con cargo a dar cuenta al Congreso”. 2. EL CONTRASTE: LA REALIDAD Contra el modelo diseñado en la Constitución, la realidad ha impuesto sus propias exigencias. Es una verdad compartida por todos quienes trabajan en el mundo del Derecho Constitucional y del Derecho Tributario, que la producción legislativa la realiza el Poder Ejecutivo. Existen dos trabajos que arrojan cifras confirmando esta idea. Me refiero a las tesis de Bachiller en Derecho de Rosario Pacheco 19 y de Ana Rosa Velazco. 20 En los trabajos se realiza una labor de cuantificar la producción legislativa desde la vigencia de la Constitución, 19 20 44 Pacheco 1986. Velazco 1986. incluyendo el segundo gobierno del Arq. Fernando Belaúnde (julio 1980julio 1985) y la primera mitad del gobierno del Dr. Alan García (julio 1985julio 1988). Se ha tomado del trabajo de Rosario Pacheco la cuantificación de 667 Decretos de Urgencia dictados durante el gobierno del Arq. Fernando Belaúnde para integrarlos a la cuantificación practicada por Ana Rosa Velazco que incluyó toda la producción legislativa de los dos gobiernos (comprende Leyes, Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, pero en este último caso sólo los dictados en el gobierno del Dr. Alan García). Así, los dos trabajos resultan complementarios para analizar la producción legislativa. Compatibilizando las cifras, existe una constante en los dos gobiernos. En porcentajes globales sólo el 40% de la producción legislativa corresponde a leyes del Parlamento, el 10% a Decretos Legislativos y el 50% a Decretos de Urgencia. Esto es que frente a un 40% de producción legislativa del Poder Legislativo se contrasta un 60% de producción legislativa del Poder Ejecutivo. Si el universo se reduce a la producción legislativa en materia tributaria, la posición del Poder Legislativo se reduce del 40% a un 30%, en tanto que la del Poder Ejecutivo se eleva del 60% a un 70% (de los cuales 38% corresponde a Decretos Legislativos y 32% a Decretos de Urgencia, advirtiendo que en este cómputo no se ha podido incluir los Decretos de Urgencia del período del Arq. Fernando Belaúnde trabajados por Rosario Pacheco por no tener un listado desagregado por materias de los mismos; de haberlos incluido, la tendencia legislativa del Poder Ejecutivo seria aún mayor). 21 Estas cifras son muy reveladoras. Pero no sólo es un problema de cantidad, sino también de importancia cuando no de calidad. Me explico, al margen que el Poder Ejecutivo sea quien más legisla, es también quien legisla lo más importante. Cuando Ana Rosa Velazco analiza por “clasificadores” (materias) los datos que hemos comentado genérica y porcentualmente en el párrafo anterior, concluye que la mayor parte de la producción legislativa a cargo del Parlamento es la relativa al régimen presupuestal, concluyendo que todo “... hace indicar que el Parlamento ha tenido una actuación mecanizada dirigida solamente a la dación de normas autorizando créditos suplementarios o transferencia de partidas...”. 22 Frente a esta “actitud mecanizada” del Parlamento, el Poder Ejecutivo ha regulado situaciones de la mayor importancia. Se debe recordar que el gobierno del Arq. Fernando Belaúnde tuvo que adecuar la Administración a las nuevas normas constitucionales. Para ello pidió facultades legislativas y mediante Decretos Legislativos ordenó la Administración: se dictaron las leyes de organización del Poder Ejecutivo y de todos los Ministerios, de todos los Bancos Estatales, se regularon las innovaciones constitucionales como el Ministerio Público, el Consejo de la Magistratura, se dio la Ley Orgánica de Municipalidades, se dictó un nuevo Código Civil y se modificaron todos los demás, se reguló el 21 22 23 Mercado Bursátil, se reguló la Superintendencia de Banca y Seguros y la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, se reguló la actividad empresarial del Estado. En materia tributaria, se modificó el Código Tributario, se estableció un nuevo régimen del Impuesto a la Renta y a las Ventas (Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo), el Impuesto de Alcabala y se reguló la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como índice de referencia de todos los regímenes impositivos. De modo tal que no es sólo un problema que el Poder Ejecutivo legisle más que el Poder Legislativo, sino que lo hace también sobre las más diversas materias y regula las más importantes. Hay aquí una “abdicación” de la potestad legislativa del Poder Legislativo en favor del Poder Ejecutivo. Pero en esto no hay ninguna novedad. Esta es una tendencia a nivel de todas las democracias occidentales. “... Algunos datos porcentuales nos podrán ilustrar sobre el uso de las iniciativas gubernamentales del Poder Ejecutivo en Europa: Holanda 99%; Dinamarca 98%; Bélgica 85%; Francia 87%; Gran Bretaña 90%; tan sólo Italia y Suecia se encuentran por debajo del 80%, sin llegar al 60%. Datos obtenidos de Colliard Jean Claude... en “Los regimenes parlamentarios europeos” p. 297 Editorial Blume, Barcelona 1981...”. 23 Este desplazamiento de la función legislativa del Poder Legislativo al Poder Ejecutivo es “... uno de los ras- Véase Pacheco 1986, p. 47 y Velazco 1988, pp. 131, 138, 144, 147, 148, 198, 305 y 334. Velazco 1988, p. 178. Melo 1987, cita 13, p. 521. 45 gos predominantes en el constitucionalismo moderno, es la tendencia acentuada hacia el fortalecimiento del órgano ejecutivo, quien ha visto notoriamente incrementadas sus atribuciones y funciones, asumiendo o compartiendo -según los casos- tareas que tradicionalmente fueron potestad exclusiva del Parlamento... Muchas materias que otrora se regulaban por ley del Parlamento -recargando y acentuando la conocida lentitud y burocratismo de los parlamentos- han pasado a ser directamente normadas por el Gobierno mediante disposiciones con fuerza de ley..”. 24 Sin embargo, el asunto no es sólo constatar que este desplazamiento de la función legislativa existe, sino en opinar sobre si es aconsejable que ello ocurra. Luis Hernández tiene una opinión contraria, citando a Giuliani Fonrouge en asuntos tributarios opina que “... Hay una crisis general del principio (de legalidad) y que una prueba de la crisis consiste en desviar el poder de tributar, en forma directa o por medios indirectos, o mediante la delegación de facultades en el Poder Ejecutivo con ocasión de poder eximir, poniendo de manifiesto una inexplicable política parlamentaria de abdicación de derechos sin advertir que así labraba su ruina y con ello la del régimen representativo republicano de gobierno...”. 25 Se deja entonces anotado el primer gran contraste. Algo falla: si la realidad muestra una preminencia de la función legislativa a cargo del Poder Ejecutivo y el modelo nos sugiere lo 24 25 26 27 46 Eguiguren 1985, p. 139. Hernández 1986, p. 8. Pacheco 1986. Cárdenas 1986. contrario, esto es, la preminencia de la función legislativa por parte del Poder Legislativo, se tiene que hacer una reforma; o el modelo se modifica para que la realidad quede mejor expresada en el modelo o éste se reafirma y se dictan regulaciones para ajustar la realidad al modelo. Este será el punto principal al que regresaremos en el punto 3 cuando se desarrolle la propuesta de reforma. Sin embargo, la realidad es mucho más rica. No sólo nos muestra una función legislativa preminente por parte del Poder Ejecutivo, sino que esta función legislativa no se ejerce correctamente, aunque en el contexto del trabajo se debiera mencionar, constitucionalmente. El caso más relevante es el de los Decretos de Urgencia. En el rubro 1 se ha hecho una síntesis de las opiniones de los tratadistas, destacando las opiniones de Luis Hernández, Humberto Medrano, Armando Zolezzi y Francisco Eguiguren. Todos ellos coinciden que el modelo diseñado en la Constitución requería ser reglamentado. En igual línea se encuentran las opiniones de Rosario Pacheco 26 y Carlos Cárdenas. 27 Es precisamente este vacío el que ha permitido que el Poder Ejecutivo invada competencia legislativa, pretextando situaciones de urgencia que no eran tales o aprovechando reales situaciones de urgencia para legislar asuntos que nada tenían que ver con los hechos de emergencia, o dictando medidas que sobrevivían más allá de la situación de urgencia o que excedían la materia económica y financiera señalada por la Constitución como la única regulable mediante Decretos de Urgencia. Por ejemplo, para el período del Arq. Fernando Belaúnde, Rosario Pacheco señala que los 667 Decretos de Urgencia dictados en ese período, sirvieron en su gran mayoría para exonerar a determinadas Entidades Públicas de las normas de austeridad en el gasto público establecidas en la Ley del Presupuesto, se autorizaron transferencias de partidas presupuestales, se aprobaron convenios financieros y el Estado se convirtió en garante de Entidades del Sector Público. 28 Se advierte que durante el gobierno del Arq. Fernando Belaúnde se presentaron algunas circunstancias que evidenciaban situaciones de emergencia acordes con el espíritu de la norma constitucional. Me refiero a un incidente fronterizo de relativa gravedad con Ecuador, la sequía en el sur andino, las inundaciones y fuertes lluvias en la costa norte y el desarrollo del terrorismo. Sin embargo, un estudio casuístico, que excede los alcances de este artículo, llevaría a confirmar las tendencias ya señaladas por Rosario Pacheco y Ana Rosa Velazco, en el sentido que la mayoría de estos Decretos de Urgencia no se ajustan a la Constitución. En materia tributaria, lamentablemente, la tendencia es mucho más pronunciada. A través de los Decretos de Urgencia se conceden exoneraciones tributarias o, recientemente, se suspenden tales exoneraciones, se modifican tributos y, en general, se ejerce la potestad tributaria en abierta contradic28 29 ción con el principio de legalidad. Para no citar más cifras estadísticas, dejaré que Humberto Medrano nos relate dos casos. Se trata del Decreto Supremo N° 442-85-EF que excluyó a los empleadores del campo de la aplicación del Impuesto a las Remuneraciones por Servicios Personales, en este caso no había situación de emergencia que ameritara la exclusión del impuesto, agregando que tampoco se trataba de reducir la incidencia económica en los empleadores, porque la reducción que operó por la exclusión del impuesto debía ser abonada por los empleadores a sus trabajadores mediante una bonificación especial que aún hoy, derogado ya definitivamente el impuesto, continúa favoreciendo a tales trabajadores. Otro caso citado es el Decreto Supremo N° 016-86-VC que modificó la base imponible de la contribución al FONAVI, sustituyéndose de modo permanente normas de dicho régimen. Para Humberto Medrano, en estos casos, “... se advierte que, a pesar de no haberse dado las circunstancias extraordinarias o de emergencia que imposibilitaran la intervención del Parlamento, el Poder Ejecutivo se atribuye el ejercicio de facultades en un campo que, constitucionalmente, está reservado al Poder Legislativo...”. 29 La reflexión que la realidad nos sugiere es ésta: ¿Por qué dos gobiernos de base electoral distinta como la del Arq. Fernando Belaúnde y la del Dr. Alan García y ambos con mayoría absoluta en las dos Cámaras Legislativas han recurrido sistemática y mayoritariamente al ejercicio inconstitucional de los Decretos de Urgencia para asu- Pacheco 1986, pp. 47, 48 y 49. Medrano 1987, p. 9. 47 mir funciones legislativas? 30 Si el Partido Gobernante de turno no hubiese tenido mayoría parlamentaria, el abuso de los Decretos de Urgencia hubiese sido explicado como una salida inevitable a la parálisis que ocasiona el veto del Parlamento opositor a las iniciativas legislativas del Ejecutivo, pero ese no ha sido ni es el caso. Es cierto que a raíz del desgaste del ejercicio del poder, el Partido Gobernante se distancia relativamente de su líder en la Presidencia de la República. A su modo, Acción Popular fue finalmente controlada hacia el final del período del Arq. Fernando Belaúnde por su entonces Secretario General el Dr. Javier Alva, quien desde siempre cuestionó la labor del Ejecutivo, sólo que no lo hacía directamente contra el Jefe del Partido y entonces Presidente, sino contra quien fue su primer Premier el Dr. Manuel Ulloa. Lo mismo acontece con el Partido Aprista, actualmente controlado por su Secretario General Dr. Luis Alva, crítico de la labor gubernamental del Presidente Dr. Alan García. Sin embargo, estas fricciones Presidente-Partido nunca han llevado a un veto parlamentario de modo abierto y el Ejecutivo siempre que lo ha solicitado ha obtenido las facultades legislativas delegadas. Aún más, la fricción se presenta hacia el final del período presidencial en ambos casos, en tanto que el ejercicio de las facultades legislativas mediante Decretos de Urgencia parece darse de modo constante, esto es, sin tener necesariamente relación directa 30 48 con el incremento de la fricción Presidente-Partido. Aunque esta vinculación del Ejecutivo con la mayoría parlamentaria puede explicar de otro modo el abuso de los Decretos de Urgencia, toda vez que precisamente por ella el Parlamento no está muy interesado en ejercer un control constitucional sobre el Ejecutivo. No falta razón a quienes sostienen que los Decretos de Urgencia sólo serán regulados por un Parlamento opositor. Entonces, se debe buscar explicaciones más profundas en la estructura misma del ordenamiento jurídico. Si existe un consenso en el ejercicio inconstitucional de los Decretos de Urgencia, ¿por qué el sistema jurídico no los repulsa? Se advierte que el tema ha originado un debate en el que abunda el cuestionamiento al ejercicio de funciones legislativas ordinarias que asume el Poder Ejecutivo mediante los Decretos de Urgencia. También se conoce una que otra acción de amparo contra la aplicación de normas de carácter de ley establecidas en los Decretos de Urgencia. Pero ni el debate ni las acciones de amparo resienten el funcionamiento del sistema así impuesto por la realidad: las normas de los Decretos de Urgencia continúan aplicándose. Los dos casos citados por Humberto Medrano se aplican cotidianamente y han terminado siendo aceptados por el sistema y todos sus usuarios. Entonces, teóricamente el ejercicio es cuestionado, pero en la práctica se le acepta y funciona. En el gobierno del Arq. Fernando Belaúnde, el partido gobernante Acción Popular sólo tenía mayoría en la Cámara de Diputados, pero en alianza con el Partido Popular Cristiano obtuvo también la mayoría absoluta en la Cámara de Senadores. El Partido Aprista Peruano, partido gobernante en el gobierno del Dr. Alan García, contó desde el inicio del gobierno con mayoría absoluta en las dos Cámaras sin necesidad de alianza alguna. Sin duda a ello contribuye la falta de regulación y es razonable y deseable esperar que con una necesaria e inmediata regulación sobre el ejercicio de los Decretos de Urgencia, el uso inconstitucional de esta modalidad se restrinja severamente. Pero mientras esta regulación se dicta, ya el sistema jurídico ha presenciado un ejercicio permanente y masivo de funciones legislativas por parte del Poder Ejecutivo. Se acepte o no, ésta es una constatación de la realidad y ella moldea el sistema jurídico y lo retroalimenta para definiciones futuras. Este es también un segundo punto que dejamos pendiente para el diseño y análisis de la propuesta de reforma. Por último, habrá que ubicar en la realidad el funcionamiento del ejercicio de las facultades legislativas delegadas. Como se recuerda, el Art. 188 de la Constitución permite al Congreso “... delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia y por el término que especifica la ley autoritativa...”. Sin embargo, recientemente el Congreso al delegar estas facultades legislativas viene innovando la modalidad que el proyecto del Poder Ejecutivo cuente con un “... previo informe favorable de una Comisión Bicameral Especial integrada por las Comisiones de Economía y Finanzas de la Cámara de Diputados y del Senado de la República...”. 31 El texto del Art. 188 de la Constitución no somete el ejercicio de la función legislativa delegada a ningún otro requisito y pareciera que tampoco a ningún control previo, aunque al regular las funciones presidenciales agre31 ga el requisito de “dar cuenta al Congreso”, según está normado en el inciso 10 del ya citado Art. 211, lo que en todo caso supone un control posterior y no previo. ¿Estamos frente a una mutación constitucional impuesta por la práctica? Del texto de las normas que delegan la facultad legislativa pareciera que no. En efecto, si la potestad legislativa reside originariamente (según el modelo diseñado en la Constitución) en el Poder Legislativo, es éste quien decide las modalidades bajo las cuales acepta desprenderse de parte de esta potestad para delegaría en el Poder Ejecutivo. De este modo, el Art. 188 al establecer que el ejercicio de la delegación de facultades debe circunscribirse a la materia y por el plazo señalado en la ley autoritativa, sólo está indicando los “requisitos mínimos” para delimitar el ejercicio de la delegación, pero en modo alguno se debe interpretar que esos son los “únicos requisitos”. No obstante, si ese ejercicio se encuentra sometido a un “control posterior” del Congreso, es muy razonable entender que la práctica constitucional establezca un control previo, precisamente por la intermediación del informe previo de la citada Comisión Bicameral. Sin embargo, la práctica diseña un funcionamiento distinto al simple control previo. El caso que es ya de dominio público es la discusión en torno al Impuesto al Valor del Patrimonio Predial. Como se conoce, la Base Imponible del Impuesto resulta del autoavalúo que el contribuyente realiza de su propiedad predial, aplicando los Véase por ejemplo Art. 38 de la Ley de Financiamiento del Presupuesto del Sector Público para 1989, Ley N° 24971. 49 aranceles de terrenos y precios unitarios de construcción establecidos por el Consejo Nacional de Tasaciones, a los cuales se les aplica una Tabla de Depreciación que conjuga tres criterios: antigüedad del predio, estado de conservación y materiales de construcción empleados. Conjugando estos criterios, la Base Imponible para 1989 se incrementaba respecto del valor estimado en el año anterior entre 22 a 37 veces, frente a una inflación en el mismo período de sólo 17 veces. En rigor, el incremento entre 22 a 37 veces del valor de los predios no tenía nada de irregular y todo parece indicar que se había seguido los criterios técnicos usualmente aceptables en la materia. Lo que ocurre es que comparada con la inflación de sólo 17 veces, el incremento del valor de los predios parecía desmesurado. Habrá que indicar que la inflación se determina por el incremento de Indices de Precios al Consumidor establecidos por el Instituto Nacional de Estadística que integra una “canasta de productos”, la mayoría de ellos de primera necesidad (alimentación, vestido y vivienda) y que durante el ejercicio en cuestión tuvieron precios controlados y subsidiados por el gobierno. En tal virtud, al ponderar el incremento de precios de esta “canasta”, la inflación de los “productos básicos” se oficializa como la “inflación” real, de modo tal que no debe llamar la atención que determinados bienes, como los predios, tengan una inflación específica mayor que la “inflación promedio de productos básicos”, como es el caso. Al incrementarse de ese modo, entre 22 y 37 veces el valor de los predios, se incrementó también en esa medida la Base Imponible del Impuesto 50 y surgió un debate y una presión para que el régimen se modificase o, en su defecto, se redujera el impuesto. No falta razón a quienes sostienen que el Impuesto al Valor del Patrimonio Predial es un impuesto patrimonial y que la lógica de estos tributos patrimoniales es suponer que el contribuyente tiene o está en aptitud de tener adicionalmente una renta. Si ese no fuese el supuesto, todo impuesto al patrimonio sería un impuesto confiscatorio porque el contribuyente se vería obligado a enajenar parte de su patrimonio, año a año para pagar el impuesto, hasta enajenar totalmente su propiedad, lo que violaría el principio que no existe impuesto confiscatorio. Pues bien, bajo el supuesto de la existencia o la posibilidad que exista una renta adicional, se argumentó que las rentas provenientes de los predios (arrendamientos) eran rentas controladas por el gobierno. Para la Cámara Peruana de la Construcción (CAPECO), en el período julio l985-febrero 1989 la inflación era de 16,000%, en tanto que la renta de arrendamiento se había incrementado en ese mismo período en sólo 660%. En tal virtud, o el Gobierno liberalizaba los contratos de arrendamiento, permitiendo que los propietarios establecieran una renta conforme al mercado (esto es, conforme a los demás índices de precios) o reajustaba el impuesto. Adicionalmente, el Impuesto al Valor del Patrimonio Predial es renta municipal y el Gobierno al decretar una posible reducción del impuesto, estaba restando recursos presupuestales a los Gobiernos Locales, lo que suponía bien una transferencia de estos recursos o una negociación que fue lo que realmente ocurrió. Conforme a las facultades delegadas en la Ley de Financiamiento, 32 el Poder Ejecutivo aprobó en Consejo de Ministros un proyecto de Decreto Legislativo que reducía las tasas del impuesto, de modo tal que implicaba una reducción promedio del 50% del impuesto en los casos de predios por valor de hasta 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), reduciendo sólo en un 25% el impuesto aplicable sobre el exceso a dicho valor. En el seno de la Comisión Bicameral sobrevino el debate. Los Gobiernos Locales, encabezados por el Alcalde Metropolitano Dr. Jorge Del Castillo cuestionaron el proyecto del Poder Ejecutivo. No importa para este caso que el Alcalde Metropolitano sea integrante del partido gobernante, no se trataba de un problema intra-partido, sino de un evidente conflicto de intereses entre el Gobierno Central y los Gobiernos Locales, el primero por corregir un desajuste producido por su política de controlar las rentas de predios y los segundos por preservar sus fuentes tributarias de financiamiento. El Alcalde Metropolitano, con asesoría pública de Armando Zolezzi, argumentó también que la reducción del 50% era razonable para los estratos más bajos de la base imponible, esto es, para los predios de menor valor, pero que no era razonable que igual reducción se practicara mecánicamente para todos los estratos. Debatido el tema, 32 33 la Comisión Bicameral no emite ningún “informe previo” aprobando o rechazando el proyecto, sino asume iniciativa legislativa y, extraoficialmente nombra una Comisión integrada por el Alcalde Metropolitano y el Ministro de Vivienda (quien en representación del Poder Ejecutivo era el encargado de defender el proyecto en la Comisión) para que elaboren un nuevo proyecto. Este último introduce rebajas selectivas en el impuesto, así los predios de hasta 10 UIT tendrían una rebaja del 50% en el impuesto, los de valor hasta 40 UIT un 40%, los de valor hasta 100 UIT un 30%, los de valor hasta 150 UIT un 20% y los de mayor valor, ninguna rebaja. 33 Este es el proyecto finalmente aprobado por la Comisión Bicameral y remitido al Poder Ejecutivo para su promulgación como Decreto Legislativo. Este no fue un comportamiento aislado generado por el debate del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial. Ha sido ya una constante en el debate de otros tributos establecidos por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas, citando los que tengo información confiable directa: el Impuesto al Patrimonio Neto Personal y la regulación de la UIT. En todos ellos se advierte que la Comisión Bicameral no se reduce a emitir un informe sobre el proyecto del Poder Ejecutivo, sino que se convierte en una Las facultades delegadas permitían “reestructurar, simplificar y modificar la legislación referida a impuestos patrimoniales”. En diciembre de 1988 cuando se otorgaron, fueron pensadas en función del Impuesto al Patrimonio Neto Personal, sin embargo, la norma permitió al Poder Ejecutivo afrontar el debate en marzo de 1989 sobre la reducción del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial. Al 27 de marzo cuando se entrega para impresión el presente articulo no se había aún publicado el texto oficial del Decreto Legislativo, de modo tal que la referencia se hace sobre la base de la discusión en la Comisión Bicameral, recogida en los medios de comunicación. 51 instancia de control y negociación. En efecto, no sólo se controla si el proyecto del Poder Ejecutivo se ajusta “a la materia y al plazo” señalado en la ley autoritativa, sino que es una instancia de negociación de las partes involucradas. Los integrantes de la Comisión reciben a estas personas, como es el caso del Alcalde Metropolitano, hacen suyas sus observaciones y vía un “veto” no oficializado se fuerza al Poder Ejecutivo a una negociación. Entonces más que una instancia previa de control, esta Comisión Bicameral es en rigor una instancia de producción legislativa, una etapa intermedia entre el Poder Legislativo (que retiene la potestad tributaria) y el Poder Ejecutivo (que ha recibido por delegación esta facultad legislativa). En este camino intermedio, nadie parece tener la facultad legislativa plena. No la tiene el Parlamento porque la ha delegado y, aun cuando retiene toda su potestad legislativa no se reúne para el debate. Tampoco la tiene plenamente el Poder Ejecutivo porque requiere de la negociación en la Comisión Bicameral y tampoco la tiene la Comisión Bicameral, porque ella sólo puede forzar la negociación mediante el veto mas no legislar. 3. LA PROPUESTA: EL ANALISIS La realidad ha impuesto exigencias que desnaturalizan el principio de legalidad tal como ha sido diseñado en la Constitución. Entonces ¿qué sentido tiene el principio de legalidad? Si el problema se reduce sólo a la normatividad existente, el principio de legalidad está precisado en la Constitución, de modo tal que bastaría una enmien34 52 Zolezzi 1986, p. 24. da constitucional para cambiar al titular de la potestad tributaria. De este modo, si constitucionalmente el Poder Ejecutivo fuese el nuevo órgano legislativo, se habría adecuado el modelo a la realidad, ya no habría más problema respecto de los Decretos de Urgencia, la materia tributaria sería regulada mediante Decretos Legislativos y sólo sería necesario establecer nuevos mecanismos para un control político del Poder Legislativo (que, dicho sea de paso, debería cambiar de denominación). Sin embargo, esta opción violenta lo que es una tradición constitucional y lo que parece ser la conciencia generalizada en materia tributaria. Propongo otra vía de análisis: repensar el principio de legalidad. Hay que advertir que el principio no es válido en sí mismo, sino que su legitimidad y validez dependen de lo que intenta cautelar. En efecto, Héctor Villegas, citado por Armando Zolezzi, sostiene que el principio “... es sólo una garantía formal de competencia en cuanto al órgano productor de la norma, pero no constituye, en sí mismo, garantía de justicia y razonabilidad en la imposición...”. 34 En esta perspectiva, desde una lógica totalmente positivista, nada puede garantizar ni la justicia ni la razonabilidad en la imposición. Como adelantaran el mismo Armando Zolezzi y Humberto Medrano, más que principios que rijan la tributación, se trata de “recomendaciones” al legislador cuya violación no podría resultar finalmente amparada por los órganos jurisdiccionales. De lo que se trata, en consecuencia, es que el principio de legalidad recu- pere lo que fue su intención primigenia: la de control de la Administración. Cuando surge el principio en el siglo XIII a raíz de la ya citada Carta Magna, los Barones ingleses establecieron el principio de legalidad para evitar que el monarca estableciera tributos sin su consentimiento. El principio se refuerza en el siglo XIX en el que todas las democracias occidentales se debaten en la disyuntiva de adoptar las ideas de la Revolución Francesa o restaurar la monarquía absoluta. En esa coyuntura, la dualidad entre los gobernados (El Pueblo Soberano) y la Administración no elegida (La Monarquía) se resuelve mediante monarquías constitucionales, en las que el verdadero poder se traslada del Rey al Parlamento y la ley parlamentaria se convierte en símbolo de esa solución política, vertebrando todo el sistema jurídico. De ahí que la función legislativa resida en el Parlamento, como instancia “representativa” del Pueblo Soberano. En este contexto, el principio de legalidad es una respuesta del pueblo frente a una Administración no elegida por él, para evitar la imposición arbitraria del tributo. El principio es igualmente válido y aplicable cuando el Poder Ejecutivo (en concreto, el Presidente de la República) tampoco es elegido por el pueblo, como son los casos en que es elegido por un Colegio Electoral. Pero cabe la pregunta sobre si esta misma connotación del principio de legalidad es aplicable en democracias en las que, como la peruana, el Presidente de la República es igualmente elegido por el Pueblo, “... por sufragio directo y por más de 35 la mitad de los votos válidamente emitidos...” y que además “... es el Jefe del Estado y personifica a la Nación...” conforme a los Arts. 201 y 203 de la Constitución Se sugiere también que el principio de legalidad no sea el único rector de la tributación. Para José Pedro Montero, “... la nueva concepción, moderna en sus formulaciones y dinámica en sus análisis, permite apreciar que el fenómeno tributario no es ya una eterna oposición entre acreedor y deudor del tributo, sino que se trata de un procedimiento en el que participan con distintas posiciones y funciones, todo lo que tiene que ver con la aplicación del tributo... Junto con esta revalorización del hecho imponible también se reconoce como elemento legitimante para el cobro del tributo, el principio de capacidad contributiva. De modo tal que la conjunción de ambos criterios, se presenta en la concepción moderna, como elementos necesarios para valorar la exacción tributaria. De este modo, el tributo será legítimo cuando el hecho imponible se presente idóneo para revelar la existencia de capacidad contributiva en el sujeto señalado para contribuir..”. 35 Se cuestiona, en consecuencia, que el principio de legalidad se reduzca solamente a su aspecto formal, el de materia reservada a ley del Parlamento y se revalora más bien su aspecto material, el de constituir una modalidad de control de los administrados sobre la Administración. Consciente también que la “capacidad contributiva” mas que un principio es una “recomendación” al legislador, es necesario igualmente, se revalore la concep- Montero 1985, p. 9. 53 ción del proceso de creación del tributo, como un “procedimiento en el que participan distintas posiciones y funciones”, como la mejor garantía para que la justicia y razonabilidad se plasmen en el tributo. Vale también recordar que el principio de legalidad, en el contexto constitucional, tiene validez también como expresión de la teoría de la división de poderes Conforme a ella, cada órgano del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) tendría también en forma exclusiva, aunque no excluyente como se mencionó, una función (legislativa, administrativa y jurisdiccional). Sin embargo, el Parlamento (Poder Legislativo) no tiene como única función la de legislar, ni ésta debe resultar la más importante. Si conforme a la doctrina clásica, el Parlamento se concibe como un nexo entre el poder (que reside en el pueblo) y la administración (Poder Ejecutivo), su función primordial es la de representación precisamente de ese poder y ella se ejerce también y más funcional y eficazmente en los tiempos modernos a través del control. Así concebido el principio y así contrastado con la realidad, importa más que la función legislativa sea un proceso en que lo relevante sea la conjunción de la iniciativa legislativa, la discusión y deliberación de la norma tributaria antes que la precisión sobre en quién reside en última instancia la competencia legislativa. De modo tal que la teoría clásica de la “división de poderes” tampoco se reduce a asignar al Poder Legislativo la función legislativa, sino más propiamente la de un control político de la actividad del Poder Ejecutivo. Pero el problema no es sólo teóric o . E s mu y p e lig r o s o p a r a l a v i d a 54 constitucional del país que un modelo diseñado en la Constitución no se aplique en la realidad, o que la misma Constitución no prevea mecanismos para solucionar los “impases” que se puedan presentar. Se recuerda que en los gobiernos donde la Constitución anterior estuvo plenamente vigente, el conflicto de poderes no fue resuelto. Son los casos de los gobiernos del Dr. José Luis Bustamante (1945-1948) y del primer gobierno del Arq. Fernando Belaúnde (1963-1968). En tales gobiernos, el Poder Ejecutivo no contó con mayoría parlamentaria y en la Constitución no se establecieron mecanismos para superar los “impases” del “empate de poder” entre uno y otro órgano. No es anecdótico citar que precisamente los golpes de Estado que derrocaron a esos gobiernos legítimamente elegidos para sustituirlos por dictaduras militares, esgrimieron entre otros hechos el “vacío de poder”. Estos “impases” aun no se producen en el período de vigencia de la nueva Constitución porque en los dos gobiernos en los que ha estado vigente, el Partido Gobernante ha tenido mayoría parlamentaria. En un supuesto distinto, la relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo podría tener intensidades de conflicto muy fuertes, sobre todo en lo que se refiere al ejercicio de la función legislativa. Marcial Rubio analiza la Constitución de 1989 para tratar de identificar si existen mecanismos para superar dichos “impases” y tiene la impresión de que los constituyentes no precisaron una estructuración de poderes políticos funcionales. Por un lado, fortalecieron al Presidente, por otro, no abandonaron la versión original del Poder Legislativo como “el primer Poder del Estado”. A su juicio, dadas las características de nuestro sistema político, sería más razonable adoptar un sistema en que el Congreso fuese fundamentalmente un organismo eficaz de control político, manteniendo reserva legislativa en ciertos aspectos claves y entregando lo demás a la normatividad dada por Decretos Legislativos. Ello permitiría mayor dinamismo en la tarea gubernamental y una estructuración más racional de funciones y composición interna de cada órgano. En los “aspectos claves”, respecto de los cuales Marcial Rubio sostiene que debería haber reserva legal, están los derechos humanos y constitucionales, seguridad y defensa nacional, educación, leyes orgánicas del Estado, reglamentaciones constitucionales, normas penales y tributarias. 36 Si bien en el pensamiento de Marcial Rubio la tributación continuaría siendo materia de reserva legal, rescato de su pensamiento la idea de derivar más la función legislativa en el Poder Ejecutivo, reservando al Poder Legislativo la función de control político. Conforme a estos elementos, habría que debatir la necesidad de una reforma constitucional de la función legislativa en materia tributaria. La idea central es reconocer que el Poder Ejecutivo ejerce de hecho la mayor parte de la producción legislativa, sea por delegación o por ejercicio de la facultad de dictar Decretos de Urgencia. La propuesta mantiene en el Poder Legislativo la “potestad tributaria”, pero recomienda dotar al Poder Ejecutivo de mayores facultades en la 36 37 producción legislativa en materia tributaria, superando el rol pasivo y secundario diseñado en la Constitución. Los términos principales serían los siguientes: – El Poder Legislativo continuaría teniendo la “potestad tributaria” y tendría la función legislativa originaria en materia tributaria. Sin embargo, siguiendo el modelo francés comentado por Francisco Eguiguren 37 el Parlamento ejercería esta función de manera exclusiva y excluyente, por tanto no delegable, en los casos de las Leyes-marco en materia tributaria. Las Leyes-marco serían el Código Tributario y los criterios que debería observar obligatoriamente la producción legislativa en materia tributaria. Es el caso, por ejemplo, de los criterios para establecer incentivos, exoneraciones y demás beneficios tributarios que inicialmente fueron establecidos por el Decreto Legislativo N° 259. Serían los casos también de las normas contenidas en las Leyes de Financiamiento del Sector Público que establecen metas fiscales y pautas para las normas tributarias del ejercicio. Estas Leyes-marco tendrían un rango mayor que las demás normas que, aun con rango de ley, pudiese dictar el Poder Ejecutivo. Y éste las tendría que observar forzosamente. En caso de incompatibilidad entre una disposición contenida en una Ley-marco y otra norma aun con rango de ley, primaría la primera por el principio de jerarquía de las nor- Rubio 1981, p. 200. Eguiguren 1985, p. 141. 55 mas. Procesalmente habría que identificar una acción eficaz y fluida para cuestionar la validez de una norma dictada por el Poder Ejecutivo contraria a estas Leyes-marco. Porque, en rigor no serían inconstitucionales por lo que no seria procedente una acción de inconstitucionalidad, y técnicamente tampoco serían ilegales, por lo qua no sería procedente una acción popular. Se trataría de un caso en que dos normas legales se contradicen, pero una de mayor rango que la otra. Es tema para el debate. – La función legislativa distinta a la de las Leyes-marco sería un proyecto de intermediación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo. Se sugiere reformar la calidad de la iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo, de tal suerte que el proyecto de norma tributaria no se debata en el Congreso sino en el seno de una Comisión Bicameral especializada, como la actualmente diseñada y actuante para “emitir opinión favorable” en los casos de delegación de facultades legislativas. Esta Comisión Bicameral debiera actuar de modo permanente o transferir sus funciones a la Comisión Permanente del Congreso en época de receso parlamentario. Prefiero lo primero. Sugiero también que esta Comisión tenga facultades para debatir y sustituir el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, pero dentro de un plazo breve. Si este plazo vence sin haberse votado el proyecto, el presentado por el Poder Ejecutivo quedaría expedito para su promulgación como Decreto Legislativo, al igual que se regula en la actualidad para el proyecto de la Ley de Pre- 56 supuesto conforme al Art; 198 de la Constitución. Sin embargo, habría que prever qué ocurriría si el proyecto una vez votado es rechazado, o si no alcanza la mayoría que se establezca para ser aprobado, o si el proyecto sustitutorio establecido por la misma Comisión es observado por el Poder Ejecutivo. Creo que en ninguna de las hipótesis el proyecto debiera convertirse en Decreto Legislativo. El asunto es clarísimo en caso que la Comisión lo rechace o no lo apruebe y es consecuencia inevitable en el caso que el Poder Ejecutivo cuestione u observe el proyecto sustitutorio. En estos casos, el impase debe ser resuelto en favor del Poder Legislativo. Habría que diseñar, no obstante, algún mecanismo de insistencia, sea ante la misma Comisión o ante el Congreso en pleno, aunque reconozco que no es ésta una solución eficaz. Aún más, creo que cualquier mecanismo que intente resolver un “impase” entre los dos poderes, beneficiaría a uno frente al otro. De ahí que la eficacia de la sugerencia no debiera estar en preanunciar la solución “en abstracto” del conflicto en favor de uno u otro Poder, sino en forzarlos a una negociación al interior de la Comisión Bicameral. Lamentablemente, el problema del “impase” entre los dos poderes no está suficientemente resuelto en la Constitución. Parte del problema está en que el Presidente de la República y los Senadores y Diputados no están sujetos a “mandato imperativo” según el Art. 176 de la Constitución, de modo tal que el control de los ciudadanos sólo se verifica con cada nueva elección. Para Marcial Rubio el problema radica en que el impase no tiene modo de ser resuelto porque el Presidente de la República no puede disolver el Congreso, sino sólo a la Cámara de Diputados y luego que ésta le haya censurado o negado confianza a tres Consejos de Ministros, conforme al Art. 227 de la Constitución. Sostiene Marcial Rubio que aún con esta facultad, el impase puede subsistir, toda vez que el impase puede haberse producido en la Cámara de Senadores que es colegisladora con la de Diputados y que, en este supuesto, no hay facultad para disolver también a la Cámara de Senadores. De otro lado, también sostiene Marcial Rubio que la Cámara de Diputados puede censurar o negar confianza a diversos Ministros, sin hacerlo a todo el Consejo de Ministros, con lo que el supuesto constitucional para la disolución no operaría. Continúa sosteniendo Marcial Rubio que el impase tampoco se resuelve por la vía de la censura de un Consejo de Ministros, porque esto no supone un cambio de política del Poder Ejecutivo, ya que el Presidente de la República no sólo es Jefe de Estado sino también Jefe de Gobierno. “... En relación a esto último, sería importante considerar una separación entre Jefe de Estado y Jefe de Gobierno en el Poder Ejecutivo, dando atribuciones políticas importantes al Primer Ministro y, por tanto, haciéndolo responsable de la conducción del país, lo que daría mayor sentido a la censura ministerial. Un Congreso Unicameral 38 contribuiría a estos propósitos, simplificando la tarea legislativa, dando mayor coherencia a la institución de la disolución y permitiendo una relación más armónica entre los dos poderes políticos...”. 38 De modo tal que el “impase” entre los dos poderes es un problema mucho mayor y no es posible resolverlo sólo para materia tributaria. En rigor, requeriría de una modificación constitucional mucho mayor de lo que se requiere para una reforma de la función legislativa en materia tributaria como la que se sugiere. – Para que el control político de esta Comisión Bicameral sea eficaz, debieran establecerse mecanismos de publicidad del proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, de tal suerte que los contribuyentes involucrados, las instituciones representativas y otras instancias de Gobierno puedan presentar observaciones a esta Comisión Bicameral. Creo que la publicidad del debate de la formación de la norma tributaria es la mejor garantía de control. Entiendo que habrá que desechar aquella posición que sostiene que la norma tributaria debe permanecer “oculta” hasta su promulgación para evitar situaciones de elusión tributaria. Técnicamente siempre habrá posibilidad de eludir la norma tributaria porque es técnicamente imposible que el supuesto de la norma prevea toda la riqueza de la realidad. Aún más, como ya es usual, la falta de debate público de la norma tributaria determina que ésta se promulgue sin la certeza (claridad) que debiera tener y con diversos vacíos Rubio 1981, p. 200. 57 que no pueden ser llenados en “vía de interpretación” dado precisamente la reserva legal en materia tributaria. Estas deficiencias por ausencia de debate contribuyen más a la evasión tributaria que el posible “sobre aviso” al contribuyente. En todo caso, es mejor diseñar un modelo que tienda a la certeza y a la seguridad jurídica en materia tributaria, formando un sistema jurídico cada vez menos imperfecto. – Conforme a la propuesta, ya no sería necesaria la delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo. Porque, aún sin reconocerle facultades legislativas originarias, la propuesta sugiere una enmienda constitucional para un mecanismo que formaliza la realidad. Conforme a ella, el principio de legalidad redefinido se continuaría expresando no en su aspecto formal que requiere una ley del Parlamento, sino en lo que es esencial al principio: constituir un mecanismo de control. Este control se da en el seno de la Comisión Bicameral y con el debate público que también se sugiere. Queda por resolver el problema si el Poder Legislativo retiene función legislativa sobre los asuntos distintos a las Leyes-marco. Si reducimos la función legislativa del Poder Legislativo a las Leyes-marco, la función legislativa cotidiana en materia tributaria sería de modo originario, competencia conjunta de Poder Ejecutivo y de la Comisión Bicameral especial. Entiendo que esta idea sería un exceso de reforma y disminuiría mucho la “potestad tributaria” que la propuesta le continúa reconociendo al Poder Legislativo. Por ello, estimo que el Poder Le- 58 gislativo debería gozar de competencia legislativa para todos los asuntos tributarios, de tal suerte que podría crear cualquier tributo y, sin duda, modificar, suspender, derogar o conceder exoneraciones y otros beneficios aún sobre tributos o materias establecidas por el Poder Ejecutivo. No obstante, hay que prever la posibilidad también de un conflicto entre el Poder Legislativo de un lado, y el Poder Ejecutivo con la Comisión Bicameral de otro. Para evitar que un Poder derogue la norma que el otro hubiese establecido, sería recomendable establecer determinadas reglas para solucionar posibles “impases”, ciertamente otorgando prelación al Parlamento. Una regla podría establecer una vigencia mínima de las normas tributarias dadas por el Parlamento, un año por ejemplo, de tal suerte que dictada una norma por el Parlamento, el Ejecutivo no podría remitir a la Comisión Bicameral ninguna norma que contradiga lo dispuesto por el Parlamento, al menos dentro del plazo que se fije. Dentro del plazo, sólo el Parlamento podría modificar sus propias normas tributarias. – Así diseñado un nuevo modelo de función legislativa, el Poder Ejecutivo tendría mayor fluidez para, previa negociación con la Comisión Bicameral que se sugiere, poder legislar en materia tributaria. Que se privilegia el rol del Poder Ejecutivo como legislador (aun con la figura de intermediación de una Comisión Bicameral) es de vital importancia si se considera que la tributación ya no se concibe sólo como un sistema de recaudar fondos (recursos patrimoniales) de los contribu- yentes, sino también como un instrumento de política económica, rol que definitivamente corresponde al Poder Ejecutivo. La garantía de los contribuyentes (el principio de legalidad) se materializa en la instancia de control y negociación que constituye la Comisión Bicameral. En el contexto de la propuesta, la función legislativa en materia tributaria cotidiana (diferente a las Leyesmarco) es derivada de la potestad tributaria originaria que continuaría residiendo en el Poder Legislativo. – Por último, conforme a las nuevas facultades que tendría el Poder Ejecutivo, tampoco sería necesario que éste continuara ejerciendo inconstitucionalmente la modalidad de los Decretos de Urgencia. 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