1. No category

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EN LO PRINCIPAL:
Interpone acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil en proceso judicial que señala. EN EL PRIMER
OTROSÍ: Se tenga presente respecto de la admisibilidad.
EN EL
SEGUNDO OTROSÍ: Solicita suspensión del procedimiento en que
incide la solicitud de lo principal. EN EL TERCER OTROSÍ: Solicita
diligencia que indica. EN EL CUARTO OTROSÍ: Solicita alegatos. EN EL
QUINTO OTROSÍ: Acompaña documentos. EN EL SEXTO OTROSÍ:
Acredita personería y confiere patrocinio y poder.
EXCELENTÍSIMO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Camilo Ernesto Larraín Sánchez,
abogado, en representación
convencional de Aguas Andinas S.A., según se acreditará, empresa
concesionaria de servicios sanitarios, RUT N° 61.808.000-5, ambos
domiciliado en Avenida Presidente Balmaceda N° 1398, piso 15, comuna
y ciudad de Santiago, (en adelante, indistintamente, "Aguas Andinas"),
a S.S. Excma. respetuosamente digo:
Que por este acto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 N 06
e inciso 11 de la Constitución Política de la República (en adelante
"CPR") y en los artículos 31 N°6 y 79 y siguientes del D.F.L. N°5 de
2010, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
N° 17.997, Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional (en
adelante "LOCTC"), vengo en solicitar a este
Excmo. Tribunal se
declare la inaplicabilidad del inciso segundo del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil, en la parte que impide pedir la
anulación, por casación en la forma, de las sentencias pronunciadas en
juicios regidos por leyes especiales y que han sido dictadas habiendo
faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a
cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad. Solicito que este recurso se declare
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da/
admisible, se acoja y se ordene que la norma citada se declare
inconstitucional en su aplicación en el proceso judicial que más adelante
se individualiza. Fundo la presente solicitud en los argumentos de hecho
y de derecho que a continuación paso a exponer:
I.
ANTECEDENTES DEL JUICIO EN QUE INCIDE LA
PRESENTE ACCIÓN CONSTITUCIONAL.
El presente juicio versa sobre la reclamación judicial interpuesta por la
Asociación Canal Las Mercedes (en adelante, "La Asociación de
Canalistas" o "Canalistas") en contra del Servicio de Evaluación
Ambiental (en adelante, "SEA"), en virtud de la cual se pretende dejar
sin efecto la Resolución Exenta No 257 del SEA, dictada con fecha 25 de
mayo de 2011 (en adelante, indistintamente, "la Resolución No 257").
La resolución que impugnan los Canalistas acogió la reclamación
administrativa interpuesta por Aguas Andinas en relación a las
condiciones impuestas por el SEA para aprobar un Estudio de Impacto
Ambiental del Proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago"
(en adelante, "el Proyecto").
El Proyecto consiste en la construcción y operación de una Planta de
Tratamiento de Aguas Servidas (en adelante, "PTAS Mapocho") cuyo
objetivo es ampliar la cobertura del tratamiento de las aguas servidas
de la cuenca de Santiago. La planta está ubicada en la comuna de Padre
Hurtado. Se trata de un proyecto complejo y necesario, que tiene
repercusiones determinantes en la vida de la ciudadanía y en el medio
ambiente, mejorando sustantivamente la calidad del agua de Santiago.
El Estudio de Impacto Ambiental para el Proyecto presentado por Aguas
Andinas fue aprobado por medio de la Resolución N°266/2009,
emitida por la Comisión Regional del Medio Ambiente ("COREMA"). Sin
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embargo, esta aprobación fue condicionada al
cumplimiento de
requisitos que la misma Resolución No 266 determinó.'
Estas condiciones resultaban completamente excesivas e injustificadas
desde un punto de vista técnico. Por ello, Aguas Andinas interpuso
una reclamación ante el Consejo Directivo de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente (en adelante, "el Consejo Directivo"),
quien era, a esa fecha, el superior jerárquico de la COREMA de la Región
Metropolitana. Ante dicha autoridad ambiental, se analizaron y
justificaron detalladamente las razones por las cuales las condiciones
impuestas por la COREMA resultaban innecesarias, presentando
informes de reputados peritos en la materia.
El Consejo Directivo de la CONAMA, resolviendo nuestra reclamación,
dictó la Resolución Exenta No 257, 2 que acogió los argumentos de
Aguas Andinas y modificó las condiciones antes impuestas.
"Restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son descargadas al río
Mapocho, las cuales serán recolectadas para su tratamiento y disposición final
mediante las obras que forman parte del Proyecto. Esta medida tiene por objeto no
afectar el caudal captado de los canales Bombilla, Romero, Castillo, Santa Cruz,
Esperanza Bajo, Esperanza Alto y Las Mercedes, los que proveen agua para riego. Para
estos efectos, el titular se obliga a construir, a su costa, las obras civiles de
riego que permitan dicha restitución de las aguas a los canales ya
mencionados. En este sentido, el titular deberá presentar los estudios de ingeniería
de detalle para el desarrollo de dichas obras civiles, a la CONAMA RM, quien a su vez
los remitirá a la Dirección de Obras Hidráulicas RM, a la Secretaría Regional Ministerial
de Agricultura RM y a la Dirección General de Aguas RM, para su aprobación dentro del
plazo de un año a contar de la notificación de la presente resolución. Dicho estudio
deberá considerar un análisis detallado de caudales objeto de dimensionar
adecuadamente las obras civiles'. (Considerando 7.1.4.4 de la Resolución No
266/2009).
"Las obras civiles señaladas en el punto anterior deberán estar construidas antes del
inicio de la operación del Proyecto". (Considerando 7.1.4.5 de Resolución No
266/2009).
"SE RESUELVE:
1. Acoger parcialmente el recurso de reclamación interpuesto por el señor Felipe
Larraín Aspillaga, en representación de Aguas Andinas S.A." (...)
2. Reemplazar el Considerando 7.1.4.4. de la Resolución Exenta N° 266 de 2009, de la
COREMA, Región Metropolitana de Santiago, por el siguiente: El titular deberá
descargar las aguas servidas tratadas en la PTAS Mapocho, en los términos y
condiciones que se indican a continuación:
1. La restitución deberá realizarse mediante obras de condición y entrega que
permitan el transporte gravitacional de las aguas hasta el o los puntos de cota
más alta, de acuerdo a lo técnicamente factible de manera de favorecer al
máximo posible de hectáreas de riego que son atendidas por estos canales.
2. Para lo anterior, el titular deberá presentar los estudios de ingeniería de detalle
para el desarrollo de dichas obras civiles al Servicio de Evaluación Ambiental de
la Región Metropolitana, quien a su vez los remitirá al Ministerio de Obras
Públicas y al Ministerio de Agricultura, para su aprobación.
3. La entrega de las aguas y la construcción de las obras civiles identificadas, no
tendrá costo alguno para los regentes y deberán estar ejecutadas antes de la
entrada en operación del proyecto.
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3
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440Z,
La Resolución No257 determinó que el caudal del Río Mapocho no se
vería afectado de manera significativa y que los derechos de
aprovechamiento de aguas de la Asociación de Canalistas se
encontraban debidamente garantizados.
Por ello, sin eliminar completamente las condiciones sanitarias y
medioambientales exigidas al Proyecto, y ejerciendo las potestades que
la legislación ambiental le entrega, decidió modificarlas y disminuirlas
prudencialmente. Aguas Andinas permaneció obligada a restituir las
aguas servidas tratadas, pero sólo en caso de déficit efectivo generado
por el Proyecto, lo que sería ponderado por una Junta de Vigilancia.
II.
JUICIO INICIADO POR LA ASOCIACIÓN DE CANALISTAS
EN CONTRA DEL SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL.
En contra de esta Resolución No 257, la Asociación Canal de Las
Mercedes interpuso una reclamación judicial con fecha 18 de julio de
2011. Esta acción fue interpuesta SÓLO en contra del Servicio de
Evaluación Ambiental, a pesar de que su solicitud consistió en que el
juez civil dejara sin efecto la Resolución No 257 y se ordenara que
Aguas Andinas (que no fue emplazado) cumpliera con las condiciones
originales de la Resolución No266.
4.
La entrega de las aguas tratadas de la PTAS Mapocho se realizará sólo en los
casos en que exista un déficit efectivo generado por el proyecto, esto es,
superior al que muestran las estadísticas disponibles antes de la entrada en
operación del proyecto, en las bocatomas que atienden los canales Esperanza
Bajo, Romero, Santa Cruz, Castillo, Bombilla.
5. El caudal total a descargar en ningún caso podrá ser mayor al caudal
efectivamente tratado en PTAS Mapocho. Tampoco podrá ser mayor al déficit
calculado de acuerdo al punto anterior. Corresponderá a la Junta de Vigilancia
de la Tercera Sección del río Mapocho determinar y comunicar, de acuerdo a los
procedimientos y frecuencia que ésta determine, los déficit indicados en el
punto anterior a la empresa Aguas Andinas S.A. con el fin de que ésta efectúe
la descarga de las aguas de acuerdo a los criterios señalados.
6. En todo caso, sólo podrán transportarse por el emisario conexión "La Farfana El Traba!" las aguas referidas en el considerando cuarto de la RCA Na266/2009".
3. Eliminar los considerandos 7.1.4.5 y 7.4.1.6 de la Resolución Exenta Na266, de
2009, de la COREMA Región Metropolitana de Santiago (...)"
4
AO
A pesar de que
el titular del Provecto cuya Resolución de
Calificación Ambiental fue impugnada por los Canalistas no fue
emplazado ni escuchado en el proceso, y sin perjuicio de otras
consideraciones que determinaban la improcedencia de la pretensión, el
28 0 Juzgado Civil, con fecha 5 de septiembre de 2013, dictó sentencia
de primera instancia que acogió la reclamación judicial de los Canalistas,
dejó sin efecto la Resolución No 257 y, en su lugar, impuso las
condiciones que originalmente establecía la Resolución No266.
Tiempo después, una vez enterada de la existencia del proceso, Aguas
Andinas compareció en calidad de tercero independiente ante la Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago por medio de escrito presentado con
fecha 14 de noviembre de 2013. El planteamiento principal de esta
parte, como era de esperarse, se orientó a lograr la invalidación de lo
obrado en el proceso toda vez que se había tramitado sin ni siquiera
conocimiento de Aguas Andinas, en cuyo patrimonio se encontraba
incorporada la Resolución de Calificación Ambiental emitida por la
autoridad administrativa competente, luego de la tramitación
correspondiente y en pleno cumplimiento de la normativa aplicable. No
debe olvidarse, además, que dicha resolución, atendida su calidad de
acto administrativo, goza de presunción de legalidad. 3
A pesar de las alegaciones de Aguas Andinas en relación a la falta de
emplazamiento e infracción al debido proceso, la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, con fecha 19 de agosto de 2014, dictó
sentencia definitiva de segunda instancia y revocó la sentencia del 28°
Juzgado Civil de Santiago, negando lugar a la reclamación de los
Canalistas. El fundamento de dicha sentencia es simple, claro y ajustado
a derecho: Los demandantes carecen de legitimación activa. Nuestro
ordenamiento no entrega a ellos sino que al titular de la Resolución de
Calificación Ambiental la posibilidad de deducir la reclamación judicial
consagrada en el artículo 20 de la Ley 19.300 vigente a la fecha de
ingreso del Proyecto al Sistema de Evaluación Ambiental.
3 Artículo 3° Ley N° 19.880: Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de
imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su
ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión
dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la vía jurisdiccional.
5
Frente a esta decisión los Canalistas interpusieron, para ante la Excma.
Corte Suprema, recurso de casación en el fondo, el que fue acogido por
dicho Tribunal descartando la falta de legitimación activa y ordenando,
en consecuencia, que la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago se
pronunciara respecto de los demás argumentos, distintos de la falta de
legitimidad activa, planteados en sede de apelación.
Muchos meses después, con fecha 6 de mayo de 2016, sin nueva vista y
desoyendo, otra vez, el planteamiento de esta parte en relación a la
falta de emplazamiento e infracción al debido proceso, la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago modifica su decisión y dicta una nueva
sentencia de segunda instancia pero ahora confirmando la sentencia
dictada por el 28 0 Juzgado Civil de Santiago.
En contra de dicha "nueva" sentencia de segunda instancia, tanto el
Servicio de Evaluación Ambiental como Aguas Andinas dedujeron sendos
recursos de casación en la forma y en el fondo, solicitando la
invalidación del fallo de alzada.
Aguas Andinas dedujo, entre otras causales de casación en la forma y
en el fondo, la causal contenida en el artículo 768 No9 del Código de
Procedimiento Civil, esto es, haberse pronunciado el fallo habiendo
faltado el trámite esencial del emplazamiento de las partes en la forma
prescrita por la ley respecto de Aguas Andinas, titular del Proyecto cuya
Resolución de Calificación Ambiental fue modificada por la sentencia de
segunda instancia.
6
„,1
III.
GESTIÓN PENDIENTE
El presente requerimiento de inaplicabilidad incide en los recursos de
casación en la forma y en el fondo deducidos por Aguas Andinas en
contra de la sentencia definitiva de segunda instancia dictada por la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 6 de mayo de 2016
en autos número de ingreso 7829-2013, que confirmó la sentencia de
primera instancia dictada por el 28° Juzgado Civil de Santiago.
IV.
DISPOSICIÓN
CUYA
INAPLICABILIDAD
POR
INCONSTITUCIONALIDAD SE SOLICITA.
La reclamación judicial deducida por la Asociación de Canalistas se basa
en las disposiciones de la Ley 19.300 antes de su modificación del año
2010, introducidas por la Ley 20.147.
Específicamente, el artículo 20 de la Ley 19.300 regula la reclamación
administrativa y la reclamación judicial que fue ejercida
(impropiamente) por la Asociación de Canalistas en contra del SEA:
Artículo 20 En contra de la resolución que niegue lugar a
una Declaración de Impacto Ambiental, procederá la
reclamación ante el Director Ejecutivo de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente. En contra de la resolución que
rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio
de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante el
Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente. Estos recursos deberán ser interpuestos por el
responsable del respectivo proyecto, dentro del plazo de
treinta días contado desde su notificación. La autoridad
competente resolverá en un plazo fatal de sesenta días
contado desde su interposición, mediante resolución
fundada.
De lo resuelto mediante dicha resolución fundada se podrá
reclamar, dentro del plazo de treinta días contado desde su
notificación, ante el juez de letras competente, de
7
conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y siguientes
de esta ley.
La resolución que niegue lugar a una Declaración o que
rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio
de Impacto Ambiental, será notificada a todos los
organismos del Estado que sean competentes para resolver
sobre la realización del respectivo proyecto o actividad".
El artículo antes citado ordena recurrir al juez de letras competente de
acuerdo al artículo 60 de la misma Ley 19.300, que afirma:
"Artículo 60. Será competente para conocer de las causas
que se promuevan por infracción de la presente ley, el juez
de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que
causa el daño, o el del domicilio del afectado a elección de
este último.
En los casos en que el juez competente corresponda a
lugares de asiento de Corte, en que ejerza jurisdicción civil
más de un juez letrado, deberá cumplirse con lo dispuesto
en el artículo 176 del Código Orgánico de Tribunales."
Por su parte, el artículo 61 de la misma ley señala que esa reclamación
se tramitará de conformidad al procedimiento sumario con algunas
modificaciones, explicitadas en el mismo artículo.
En consecuencia, la reclamación judicial interpuesta por la Asociación de
Canalistas corresponde a un iuicio sumario especial.
Consecuentemente, al tratarse de un juicio especial, encuentra
aplicación lo dispuesto en el artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, específicamente en su inciso segundo:
"Art. 768. El recurso de casación en la forma ha de fundarse
precisamente en alguna de las causas siguientes:
la. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal
incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por
la ley;
2a. En haber sido pronunciada por un juez, o con la
concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya
recusación esté pendiente o haya sido declarada por tribunal
competente;
8
El
3a. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por
menor número de votos o pronunciadas por menor número
de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de
jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa;
4a. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más
de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no
sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la
facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos
determinados por la ley;
5a. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de
los requisitos enumerados en el artículo 170;
6a. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de
cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado
oportunamente en el juicio;
7a. En contener decisiones contradictorias;
8a. En haber sido dada en apelación legalmente declarada
desierta, prescrita o desistida, y
9a. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados
esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo
defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.
En los negocios a que se refiere el inciso segundo del
artículo 766 sólo podrá fundarse el recurso de casación
en la forma en alguna de las causales indicadas en los
números 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7° y 8° de este artículo y
también en el número 5° cuando se haya omitido en la
sentencia la decisión del asunto controvertido,
No obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá
desestimar el recurso de casación en la forma, si de los
antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha
sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo
o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo.
El tribunal podrá limitarse, asimismo, a ordenar al de la
causa que complete la sentencia cuando el vicio en que se
funda el recurso sea la falta de pronunciamiento sobre alguna
acción o excepción que se haya hecho valer oportunamente
en el juicio." (el destacado y subrayado es nuestro).
Como es claro, el inciso segundo del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil restringe cuáles causales de casación en la forma
son admisibles en un juicio especial, entendiendo por tales aquellos
juicios definidos en el inciso segundo del artículo 766 del Código de
Procedimiento Civil:
Art. 766. El recurso de casación en la forma se concede
contra las sentencias definitivas, contra las interlocutor/as
9
cuando ponen término al juicio o hacen imposible su
continuación y, excepcionalmente, contra las sentencias
interlocutorias dictadas en segunda instancia sín previo
emplazamiento de la parte agraviada, o sin señalar día para
la vista de la causa.
Procederá, asimismo, respecto de las sentencias que se
dicten en los juicios o reclamaciones regidos por leves
especiales, con excepción de aquéllos que se refieran a la
constitución de las juntas electorales y a las reclamaciones
de los avalúos que se practiquen en conformidad a la Ley N°
17.235, sobre Impuesto Territorial y de los demás que
prescriban las leyes. (el destacado y subrayado es nuestro).
En consecuencia, la reclamación judicial deducida (impropiamente) por
la Asociación de Canalistas corresponde a un juicio sumario especial
respecto del cual sólo procedería deducir recurso de casación en la
forma respecto de las causales contempladas en los números 1°, 2°, 3°,
4°, 6°, 7° y 8° de este artículo y también en el número 5° cuando se
haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido, todos
del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, Aculas Andinas ha deducido su recurso de casación
en la forma invocando la causal contenida en el artículo 768 N°
9, esto es, por haberse faltado a algún trámite o diligencia
declarados esenciales por la lev o a cualquier otro requisito por
cuyo defecto las leves prevengan expresamente que hay
nulidad. El trámite esencial omitido en el juicio fue, ni más ni menos,
que el emplazamiento de Anuas Andinas, titular de la Resolución
de Calificación Ambiental impugnada, en el juicio, de acuerdo a
lo dispuesto al artículo 795 N°1 del Código de Procedimiento
Civil.
Como se sabe, el legislador consideró que ciertas actuaciones del
procedimiento debían ser siempre ejecutadas, elevándolas a la categoría
de esenciales. Estos trámites esenciales permiten proteger a los
litigantes de eventuales vulneraciones al debido proceso, a la
bilateralidad de la audiencia y, en general, al ejercicio legítimo de los
derechos de las partes en el juicio.
10
5;44Le-C
Así, entre los trámites que el Código de Procedimiento Civil ha declarado
como esenciales se encuentra la recepción de la causa a prueba, la
práctica de diligencias probatorias si la omisión de éstas provoca
indefensión, la agregación de los instrumentos acompañados por las
partes con la oportunidad de la contraria para pronunciarse sobre su
veracidad, integridad o contenido, la citación a concurrir a una diligencia
de prueba y la citación a oír sentencia. Ahora bien, el primero y más
importante de todos estos trámites se encuentra contemplado en el
artículo 795 N 0 1, que señala:
"Artículo 795: En general, son trámites o diligencias
esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios
de mayor o de menos cuantía y en los juicios especiales:
1 0 El emplazamiento de las partes en la forma
prescrita por la ley;"
La importancia de este trámite es innegable. El emplazamiento es el
acto jurídico procesal que permite que el demandado se entere de la
existencia de la acción que se ha interpuesto en su contra y, además,
que utilice el plazo que le confiere la ley para comparecer ante el
Tribunal y ejercer los derechos procesales que le amparan.
En atención a que en los juicios especiales no puede ser controlada la
falta de emplazamiento como causal de nulidad formal y, por tanto,
como fundamento de un recurso de casación en la forma, la sentencia
de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago no sería susceptible de
ser cuestionada debido a lo dispuesto en el artículo 768 inciso segundo.
En mérito de lo expuesto, por esta vía constitucional, solicito a este
Excmo. Tribunal Constitucional que declare inaplicable la disposición
del inciso segundo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en
la parte en que impide pedir la anulación del fallo por haberse omitido
un trámite esencial de todo procedimiento, cual es, el emplazamiento de
una de las partes del juicio.
Esta norma, cuya inaplicabilidad se solicita, reviste el carácter de
decisiva para la resolución del asunto pendiente ante la Excma. Corte
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Suprema, ya que la admisibilidad del recurso de casación en la forma
será definida y resuelta de acuerdo al inciso segundo del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil. De este modo, se cumple lo dispuesto en
el artículo 81 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional. 4
En el mismo sentido, la jurisprudencia de este Excmo. Tribunal
Constitucional ha señalado que un precepto legal tiene carácter de
decisivo cuando pueda resultar concluyente para los efectos de la
procesabilidad del asunto pendiente ante los Tribunales de Justicia.
Así, en autos rol 1373-2009, este Excmo. Tribunal afirmó:
"QUINTO: Que, previamente, se estima pertinente referirse
a la renovada alegación de la requerida en orden a la
inadmisibilidad de la acción en vista de no resultar la
aplicación del precepto impugnado decisiva en la resolución
del asunto, por cuanto se trataría de una disposición
simplemente ordenatoria litis
SEXTO:
Que, para desechar tal argumentación, este
Tribunal reiterará la doctrina asentada, entre otras, en las
sentencias dictadas en los roles 472, 499 by 946, en cuanto
a que el precepto constitucional "establece, como requisito
de admisibilidad, que la norma impugnada pueda resultar
decisiva en la resolución de un asunto. En consecuencia,
para resolver la admisibilidad de la cuestión
planteada, resulta inoficioso examinar si el precepto
impugnado resulta o no decisivo en la resolución del
fondo del asunto o si sólo constituye un requisito de
procesabilidad del reclamo judicial de la sanción
pendiente, pues esta última cuestión es también un
asunto que los tribunales del fondo deben resolver y
en el que un precepto legal -el impugnado en la
Artículo 81. El requerimiento podrá interponerse respecto de cualquier gestión judicial
en tramitación, y en cualquier oportunidad procesal en que se advierta que la
aplicación de un precepto legal que pueda ser decisivo en la resolución del asunto
resulta contraria a la Constitución.
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12
especie- puede resultar decisivo. La Carta Fundamental
no hay establecido diferencias en relación con el tipo o
naturaleza del precepto legal cuya inaplicabilidad se
solicitan) sino que ha aludido genéricamente a las normas
con rango o valor de ley".
En este caso, el inciso segundo del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil determina necesariamente la procesabilidad del
recurso de casación en la forma que Aguas Andinas ha deducido, por lo
que su inconstitucionalidad es determinante y decisiva para la resolución
del asunto. Por tanto, a la luz de la invariable jurisprudencia de este
Excmo. Tribunal, se puede concluir que se da pleno cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional.
V. INCONSTITUCIONALIDAD EN LA APLICACIÓN DE LA
NORMA IMPUGNADA.
Como explicaremos detalladamente en este capítulo, el inciso segundo
del artículo 768, en la parte en que limita las causales de casación en la
forma para los juicios especiales como el que motiva esta acción de
inaplicabilidad, infringe la Constitución Política de la República en lo que
respecta a las siguientes normas:
1. El derecho a la igualdad ante la Ley en el ejercicio de los derechos
de Aguas Andinas S.A. (Artículo 19 No2 de la Constitución
Política);
2. El derecho a un debido proceso (Artículo 19 No3 de la Constitución
Política), en lo que refiere:
a. Al derecho al debido emplazamiento y a la bilateralidad de la
audiencia.
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b. El derecho al recurso.
c. El derecho a ser juzgado en un procedimiento racional y justo,
legalmente tramitado.
3. Infracción al artículo 5 de la Constitución Política de la República
en relación con los artículos 8.1 y 25.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos;
4. Infracción del artículo 19 No 26 de la Constitución Política de la
República en relación con los artículos 19 No2 y 19 No3 inciso
quinto de la Constitución Política de la República y con el artículo
25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
A continuación analizaremos cada uno de los vicios de constitucionalidad
enunciados.
14
17 ^ 'l.
1. Infracción del artículo 19 N°2 de la Constitución Política de
la República.
La Constitución Política asegura a todas las personas la "igualdad ante la
ley" y dispone que "ni la ley ni la autoridad alguna podrá establecer
diferencias arbitrarias" y, además, "la igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos".
La Constitución proscribe que la ley imponga diferencias arbitrarias
entre personas que se encuentren en una misma situación fáctica o
jurídica. La ley, como lo ha manifestado este Excmo. Tribunal, debe
imponer distinciones legítimas y razonables, que impongan una relación
de funcionalidad e instrumentalidad entre el fin perseguido por la norma
y el criterio escogido para fundamentar el trato diferente.
En el caso de la norma del inciso segundo del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil, simplemente no se advierte la razonabilidad de
excluir como causal de casación en la forma la omisión de trámites
esenciales en juicios calificados como "especiales" por el legislador. ¿Por
qué habría de denunciarse la falta de emplazamiento como un vicio de
nulidad en un juicio ordinario y no en juicio especial? ¿No es acaso
igualmente importante e imprescindible este trámite en todos los juicios
que se tramitan ante los Juzgados Civiles competentes?
Tal como ha afirmado este Excmo. Tribunal en otros casos de acción de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de este mismo artículo 768,
"ningún fundamento racional aparece en la citada restricción y
no se divisa la razón para privar al litigante de un juicio
determinado el mismo derecho que le asiste a cualquier otro en
la generalidad de los asuntos". 5
Por otra parte, el derecho a la igualdad ante la ley no consiste en
conceder idénticos derechos a todas las personas ni el reconocimiento
de un derecho sustantivo determinado, sino que, si la Ley concede un
s Considerando décimo noveno del fallo dictado en rol 1373-2009, caratulado
"Sociedad Clasificadora de Materiales de Minería Limitada", dictado con fecha 22 de
junio de 2010.
15
dk.ao-A-4-eLl
determinado derecho, debe hacerlo de manera equitativa y no
excluyente, esto es, sin discriminar arbitrariamente. Se define
discriminación arbitraria como "toda distinción o diferenciación realizada
por el legislador o cualquier autoridad pública que aparece como
contraria a la ética elemental o a un proceso normal de análisis
intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o
razonable (...) En consecuencia, la Constitución acepta discriminaciones
cuando ellas obedecen a la salvaguarda o protección de bienes jurídicos
superiores". 6
En este caso, como hemos dicho, no se advierte cuál es la razón que el
legislador tuvo presente al limitar (arbitrariamente a nuestro juicio) las
causales de nulidad formal de las sentencias en juicios "especiales".
Al revisar la Historia de la Ley, específicamente del establecimiento del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, se puede apreciar que el
legislador no formuló ninguna distinción respecto de las causales de
casación en la forma que podían ser interpuestos en juicios ordinarios y
especiales, concediendo el recurso de casación "en general" contra toda
sentencia definitiva (artículo 939, actual 766), incluso por las causales
que aquí interesan (artículo 941, actual 768). Como ha afirmado este
propio Tribunal Constitucional, "fue la Ley No 3.390 del año 1918, la que
incorporó aquel inciso que excluye el recurso de casación contra las
sentencias que, en los negocios que se tramitan como juicios especiales,
omiten sus fundamentos de hecho y de derecho o se despachan sin
cumplir con aquellos trámites o diligencias que la ley considera
esenciales (artículo 941, 768 actual). Consultada la historia de su
establecimiento, aparece que esta norma se propuso en el Senado con
fecha 26 de febrero de 1915, sin que a su respecto se produjera debate
o se aportara alguna explícita razón." 7 Consecuentemente, tenemos que
ni la norma en cuestión ni la historia de su establecimiento dan cuenta
de ninguna razón por la cual deba restringirse el derecho a recurrir de
Excma. Corte Suprema, fallo dictado con fecha 12 de julio de 1991, en autos rol
16.227, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 88, sección V,
páginas 179 y siguientes.
6
7 Sentencia dictada por el Excmo. Tribunal Constitucional con fecha 4 de junio de 2015,
en autos No 2.677-2014.
16
Aguas Andinas S.A., realizando una discriminación arbitraria respecto de
otros actores en juicios ordinarios diversos.
Aguas Andinas S.A. se ve impedido de alegar la falta de su
emplazamiento como causal de invalidez del proceso ventilado ante la
Excma. Corte Suprema a pesar de tratarse de un trámite esencial de
todo procedimiento, sea éste especial u ordinario. La imposibilidad
legislativa de poder deducir el recurso de casación ante la justicia debido
a una discriminación injustificada del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil impide que Aguas Andinas S.A. pueda defender sus
derechos con la interposición de un recurso de casación en la forma,
incurriendo en la discriminación arbitraria de mi representada.
Esta diferencia arbitraria es especialmente grave si se tiene presente
que el ordenamiento jurídico reconoce cada vez más procedimientos
especiales, sobre todo aquéllos que constituyen la revisión jurisdiccional
de una decisión administrativa. En efecto, todas las materias
contenciosas administrativas que se judicializan como resultado de una
reclamación de legalidad se substancian de acuerdo a procedimientos
especiales cuyos recursos se encuentran injustificadamente restringidos
por el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil que, además de
impedir la utilización de la causal contenida en el No9 (omisión de
trámites esenciales), tampoco permite reclamar de la fundamentación
de las sentencias (artículo 768 N 0 5, a excepción de la falta de resolución
del asunto controvertido).
Por otra parte, la Constitución también asegura a todas las personas la
igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Aguas Andinas
S.A. no ha gozado de esta protección toda vez que se ha tramitado un
proceso judicial en el que se pretende afectar sustancialmente sus
derechos adquiridos y su patrimonio, sin haber sido emplazada para
ejercer sus derechos en juicio. La ley
permite que, en juicios
ordinarios, los litigantes puedan denunciar esta omisión en el
marco de un recurso de casación en la forma, pero no lo permite
cuando el procedimiento en que se pretende denunciar dicho
vicio de nulidad es de carácter especial. Por ello, Aguas Andinas
17
Ódáe,,ec
simplemente no goza de la protección de la ley, que le impide ejercer
sus derechos procesales en igualdad de condiciones.
2. Infracción del artículo 19 N°3 de la Constitución Política de
la República.
Además de infringir el artículo 19 No2 de la Constitución, el inciso
segundo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil también
infringe la garantía contenida en el artículo 19 No3 inciso quinto de la
Constitución Política de la República.
Dicha disposición afirma que la Constitución asegura a todas las
personas que:
"Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías
de un procedimiento y una investigación racionales y
justos".
Esta norma constitucional contempla la garantía constitucional del
debido proceso. El inciso segundo del artículo 768, al restringir las
causales de recurso de casación en la forma, infringe la macro-garantía
del debido proceso, atentando contra el contenido de esta norma
constitucional.
Explicaremos cómo se infringe esta garantía constitucional en los
párrafos que siguen.
a. Al derecho al debido emplazamiento y a la bilateralidad
de la audiencia.
Uno de los contenidos esenciales del debido proceso es el
emplazamiento y el derecho de las partes a ser oídos y ejercer los
derechos que les reconoce la ley. En esencia, el debido proceso
18
reconoce necesariamente el derecho a defensa, contrapartida necesaria
del derecho a la acción en un Estado Democrático.
Como lo exponen Núñez, Guilherme y Pérez en su libro "Fundamentos
del Proceso Civil", "la jurisdicción, para responder al derecho de acción,
debe necesariamente atender al derecho de defensa. Esto por la simple
razón de que el poder, para poder ser ejercido en forma legítima,
depende de la participación de las partes interesadas en la formación de
la decisión que confiere legitimidad al ejercicio de la jurisdicción. Sin
efectividad del derecho a defensa, por lo tanto, estaría comprometida la
propia legitimidad del ejercicio del poder jurisdiccionar. 8
Este derecho a la defensa no sólo involucra el derecho del afectado a
imponerse del juicio, sino también a influir en la decisión del juez por la
vía de presentar excepciones, alegaciones, defensas, evidencias de su
derecho e impugnación de las decisiones del juez.
Consecuentemente, resulta de toda gravedad que Aguas Andinas haya
sido impedida de comparecer en la reclamación judicial iniciada por la
Asociación de Canalistas. La infracción a su derecho a ser escuchado en
el proceso judicial debe ser denunciada ante la Excma. Corte Suprema
por medio de un recurso de casación en la forma que será declarado
inadmisible de no mediar la declaración de inaplicabilidad de este
Excmo. Tribunal Constitucional.
El contenido de la garantía del debido proceso ha sido definido por este
Excmo. Tribunal Constitucional en variados fallos, entre ellos, el
pronunciado con fecha 6 de septiembre de 2007, Rol No 616-2006, en el
que se afirmó:
"TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en relación al punto, cuando
se discutió en la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución el alcance de la norma, el comisionado Silva
Bascuñán consideró relevante "sintetizar lo que significa un
8
Guilherme Marinori, Luiz, Pérez Ragone, Álvaro, Núñez Ojeda, Raúl, "Fundamentos
del Proceso Civil: Hacia una teoría de la adjudicación". Editorial Abeledo Perrot, 1 0
Edicón,año201pág79.
19
proceso que sea respetable en el orden humano y le pareció
que ello no se satisface sólo con las menciones doctrinarias
de la racionalidad y la justicia, sino que es un proceso en el
cual se le
permita oportunamente a la persona
afectada conocer la acción y reaccionar frente a ella,
realizando la defensa y produciendo la prueba. Por su
lado, el señor Evans afirmó que "es muy difícil señalar en el
texto constitucional cuáles son las garantías reales de un
debido proceso, porque es un convencido de que ellas
dependen de la naturaleza del procedimiento y de todo el
contenido de los mecanismos de notificación, defensa,
producción, examen y objeción de la prueba y los recursos
dependen, en gran medida, de la índole del proceso.". (...)
TRIGÉSIMO SEPTIMO: Que en relación al alcance del debido
proceso, este Tribunal ha señalado que dicha garantía
"asegura también que toda sentencia de un órgano que
ejerza jurisdicción se funde en un proceso previo legalmente
tramitado, exigiendo al legislador que garantice un racional
y justo procedimiento. Es decir, lo que la disposición
prescribe es que una vez establecido por el legislador un
proceso legal, éste debe cumplir además con las cualidades
de racional y justo" (Rol No 198, 4 de enero de 1995).
Como se sabe, el constituyente se abstuvo de enunciar las
garantías del procedimiento racional y justo, ordenando
siempre al legislador precisarlas en cada caso "dejándose
constancia que tales atributos se concretan, entre otros
elementos, en principios como el de la igualdad de las
partes y el emplazamiento, materializados en el
conocimiento oportuno de la acción, la posibilidad de una
adecuada defensa y la aportación de la prueba, cuando ella
procede (Rol No 478, 8 de agosto de 2006). En palabras de
esta Magistratura, de lo dicho se desprende que "se estimó
conveniente otorgar un mandato al legislador para
establecer siempre las garantías de un proceso racional y
justo, en lugar de señalar con precisión en el propio texto
20
o
constitucional cuáles serían los presupuestos mínimos del
debido proceso, sin perjuicio de dejar constancia que
algunos de dichos elementos decían relación con el
oportuno conocimiento de la acción y debido
emplazamiento, bilateralidad de la audiencia,
aportación de pruebas pertinentes y derecho a
impugnar lo resuelto por un tribunal imparcial e
idóneo y establecido con anterioridad por el legislador
(Rol 481, 4 de julio de 2006)." (el destacado y subrayado es
nuestro).
A la luz de la jurisprudencia de este Excmo. Tribunal y de la Historia de
la Ley (en lo que refiere al parecer de la propia Comisión Ortúzar), es
claro que el emplazamiento forma necesariamente una parte
consustancial e indispensable de la garantía del debido proceso,
considerando, además, que el emplazamiento es un requisito sine gua
non del ejercicio de otras manifestaciones del debido proceso como la
posibilidad de producir prueba y de impugnar las decisiones del juez. Se
trata, en consecuencia, del elemento más mínimo de la garantía
constitucional cuya infracción se invoca en este requerimiento, por lo
que resulta manifiestamente inconstitucional que el inciso segundo del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil impida a mi representada
hacer efectivo su derecho a denunciar la falta de emplazamiento como
vicio del proceso iniciado por los Canalistas.
Se ha privado, en definitiva, a Aguas Andinas S.A. de la garantía mínima
del debido proceso, vicio que no podrá ser denunciado a través del
recurso de casación en la forma y, por ende, ser subsanado por la
Excma. Corte Suprema, de aplicarse la disposición legal cuya
declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se solicita.
b. El derecho al recurso.
El inciso segundo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil
también infringe el derecho al recurso, otra de las manifestaciones del
21
derecho al debido proceso contemplado en el artículo 19 NO3 de la
Constitución Política de la República.
El derecho al recurso consiste, como lo ha definido expresamente este
Excmo. Tribunal Constitucional, en la "facultad de solicitar a un tribunal
superior que revise lo resuelto por el inferior; el racional y justo
procedimiento necesariamente debe contemplar la revisión de las
decisiones judiciales: "impedir la revisión de los hechos es generar
respuestas jurisdiccionales sujetas a errores que no garantizan la debida
imparcialidad del juzgador, al no estar sujeto a control, examen o
revisión de lo resuelto" (Derecho al Recurso, autor Williams Eduardo
Valenzuela Villalobos, Ed. Jurídicas de Santiago, año 2015, p. 54);"
Agrega el mismo fallo que, "de conformidad a lo anterior, la dictación
inmediata de sentencia e impedir la interposición de todo recurso contra
la sentencia dictada en la causa hace que la disposición tenga,
indudablemente, efectos contrarios a la Carta Fundamental". 9
El derecho al recurso, si bien no es ilimitado, es una de las
características esenciales del debido proceso y así lo han reconocido los
Tratados Internacionales. En efecto, el artículo 8.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, ratificada por Chile, dispone:
"Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanción de cualquier
acusación penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". (destacado
y subrayado es nuestro).
En artículo 25.1 del mismo Tratado agrega:
"Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rápido o a cualquier otro reurso efectivo ante los
íueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
Sentencia dictada por el Excmo. Tribunal Constitucional con fecha 3 de marzo de
2016, en autos rol No 2791-2015.
9
22
la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando
tal violación sea cometida por personas que actúen en el
ejercicio de sus funciones oficiales". (destacado y subrayado
es nuestro).
Por tanto, la limitación que arbitrariamente realiza el inciso segundo del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil constituye una abierta
infracción del derecho al debido proceso que incluye dentro de su
contenido el derecho al recurso, cuestión que se encuentra reconocida
por los tratados internacionales sobre derechos humanos.
Finalmente, y tal como lo ha afirmado en varios fallos este Excmo.
Tribunal, cabe destacar que la declaración de inaplicabilidad del inciso
segundo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil no constituye
la creación de un nuevo recurso, sino simplemente, la eliminación de
una excepción legal que impide utilizar un recurso jurisdiccional
reconocido en la legislación.
Este Excmo. Tribunal afirmó en un fallo dictado con fecha 2 de enero de
2015, que:
"Que, así las cosas, la excepción del inciso segundo del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil no condice
con el imperativo que le asiste al legislador, por mandato de
la Constitución (artículo 19 N° 3) de allanar el acceso a un
recurso útil en las circunstancias anotadas, motivo por el
cual el presente requerimiento se acogerá".
c. El derecho a ser juzgado en un procedimiento racional y
justo, legalmente tramitado.
Finalmente, el inciso segundo del artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil infringe el derecho al debido proceso por cuanto no
permite que Aguas Andinas S.A. pueda hacer valer sus excepciones y
solicitar la nulidad del fallo dictado en un procedimiento racional y justo.
23
En efecto, sólo puede repugnar al debido proceso que Aguas Andinas
haya sido teóricamente condenada sin haber sido emplazada ni oída y
que, además, la ley restrinja inconstitucionalmente su derecho a
deducir un recurso de casación en la forma para denunciar la omisión
de este trámite esencial. Esta restricción no es ni racional ni justa.
3. Infracción del inciso segundo del artículo 5 de la
Constitución Política de la República en relación con los
artículos 8.1 v 25.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
El inciso segundo del artículo 5 de la Constitución Política de la
República dispone:
"El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
Ya
hemos explicado como la Convención Americana de Derechos
Humanos reconoce en su artículo 8.1 el derecho al debido proceso y en
su artículo 25.1 el derecho al recurso como un elemento del debido
proceso, derechos amparados también por el artículo 19 No3 de nuestra
Constitución Política de la República.
Consecuentemente, también se infringe el artículo 5° inciso segundo de
la Constitución, en la parte que limita el ejercicio de la soberanía
(manifestada en la potestad legislativa) al respeto de los derechos
fundamentales reconocidos tanto en la Constitución Política como en los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes. La disposición contenida en el inciso segundo del artículo 768
del Código de Procedimiento Civil, al limitar el recurso que tiene por
objeto obtener la nulidad de la sentencia dictada con el vicio denunciado
por esta parte, vulnera el debido proceso, como hemos explicado, y los
tratados internacionales sobre derechos humanos.
24
Así lo ha resuelto este Excmo. Tribunal Constitucional, conociendo de la
inaplicabilidad del artículo 102 K de la Ley 19.968 sobre procedimientos
en los Tribunales de Familia, norma que restringe el recurso de
apelación en contra de sentencias definitivas dictadas en procesos por
infracciones cometidas por adolescentes. En efecto, el fallo en cuestión
afirmó:
"Que el derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior está recogido en el artículo 8, letra h) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta
garantía, sustentada en precisiones en cuanto a
procedimientos que involucren a niños y adolescentes
aparece recogida en la Opinión Consultiva OC-17/12 del 28
de agosto de 2002. Serie A N 017,§134, Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Condición Jurídica de
los Derechos Humanos del Niño), e igualmente en las
garantías en el marco de los procesos, donde se reconoce el
derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, a
raíz de lo cual la Corte Interamericana requiere de la
existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y
condenó al inculpado, realizando una verdadera revisión de
la sentencia. Es más, el recurso debe tener eficacia, lo cual
implica que debe procurar resultados o respuestas al fin que
fue concedido."
4. Infracción del artículo 19 N°6 de la Constitución Política de
la República en relación con el artículo 19 N°2 y 19 N°3 de
la misma Constitución v con los artículos 8.1 y 25.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Finalmente, el artículo 19 N° 26 de la Constitución Política asegura a
todas las personas:
"La seguridad de que los preceptos legales que por mandato
de la Constitución regulen o complementen las garantías
que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella
lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su
libre ejercicio".
25
4e
."--7
La disposición legal cuya inaplicabilidad se solicita afecta los derechos
de la igualdad ante la ley y al debido proceso en su esencia, ya que
impide a esta parte, en este caso concreto y particular, obtener una
sentencia que respete los trámites esenciales de todo proceso, entre
ellos, el debido emplazamiento de quienes se ven afectados por una
sentencia judicial. Ello, a pesar de que otras personas, naturales y
jurídicas, sí pueden hacer uso del recurso de casación en la forma para
denunciar dicho vicio de nulidad.
Por tanto, los derechos a la igualdad ante la ley y al debido proceso,
que se encuentran asegurados por la Constitución y por los Tratados
Internacionales, se ven coartados por la aplicación del inciso segundo
del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.
Este Excmo. Tribunal, conociendo de requerimientos de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil, ha concedido la declaración de
inaplicabilidad sobre la base de la igualdad ante la ley y al debido
proceso, como consta de los siguientes fallos:
a. Sentencia dictada con fecha 4 de junio de 2015, en fallo 26772014: "Que la descrita prohibición no se aviene con el derecho
que tienen todas las partes de acceder al recurso de que se
trata. De igual modo, la ablación del recurso de casación en la
forma impide que la Corte Suprema pueda unificar la aplicación
de toda norma de rango legal, sea ésta de carácter sustantivo o
procesal".
b. Sentencia dictada con fecha 2 de enero de 2015 en fallo 25292013: "Que, así las cosas, la excepción del inciso segundo del
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil no condice con el
imperativo que le asiste al legislador, por mandato de la
Constitución (artículo 19 N°3) de allanar el acceso a un recurso
útil en las circunstancias anotadas, motivo por el cual el
presente requerimiento se acogerá.
Teniendo además en cuenta el criterio sostenido en diversas
ocasiones por este Tribunal, en orden a que los preceptos de
excepción contenidos en una ley, en cuanto sustraen cierta
normativa general a personas o situaciones determinadas,
produciéndoles menoscabo y sin fundamento o justificación,
26
importan la comisión de diferencias arbitrarias y son, por ende,
contrarias a la Constitución (artículo 19 N°2, inciso segundo)".
c. Sentencia dictada con fecha 25 de agosto de 2011, en fallo
1873-2010: "Que en los términos expuestos, no se advierte
claramente una finalidad intrínsecamente legítima en el
precepto que, en los juicios regidos por leyes especiales, impide
casar en la forma una sentencia que carece de consideraciones
de hecho o de derecho. Ningún fundamento racional aparece en
la citada restricción y no se divisa la razón para privar al
litigante de un juicio determinado del mismo derecho que asiste
a cualquier otro en la generalidad de los asuntos.
Decimoquinto: Que, de otro lado, como se acostumbra a
entender en el derecho internacional de los derechos humanos,
si bien la cláusula de igualdad ante la ley no impone
necesariamente, en ciertas condiciones, el reconocimiento de
un derecho sustantivo determinado, si el Estado lo otorga, debe
haberlo de una manera equitativa y no excluyente; (...)
Decimoctavo: Que por las motivaciones anteriores se hará
lugar al requerimiento sólo en cuanto a decidir que la aplicación
del precepto objetado es contraria a lo estatuido en el artículo
19 NO3 inciso quinto y No3 inciso primero, en relación con el
N°2 de la Carta Fundamental".
d. Sentencia dictada con fecha 22 de junio de 2010 en fallo 13732009:
"Que las mencionadas argumentaciones deben
descartarse porque, en primer lugar, la Constitución requiere
para el ejercicio de la jurisdicción un proceso previo legalmente
tramitado, sin distinguir entre la civil y la penal, y, en seguida,
porque la universalidad del principio sobre el debido proceso
alcanza todas las formas procedimentales existentes o que se
crean, sin circunscribirse a priori a la existencia o no de
determinado recurso. Es posible que constitucionalmente no
sea exigible determinada forma de impugnación de las
sentencias; la Constitución no prejuzga al respecto pues la
configuración de los recursos procesales compete al legislador,
pero es deber del legislador establecer un sistema de recursos
que garantice los elementos propios de un racional y justo
procedimiento, es decir, el debido proceso y la tutela judicial
efectiva, sobre todo, dado el tema que nos ocupa, en lo
referente al control de fundamentacíón de las sentencias.".
POR TANTO, en virtud de lo establecido en los artículos 93 inciso 1° e
inciso 11 0 de la Constitución Política de la República, de lo dispuesto en
27
los artículos 79 a 92 de la LOCTC, y demás preceptos que resulten
aplicables,
RUEGO AL EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
Tener por
interpuesta acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley,
admitirlo a tramitación y, en definitiva, acogerlo declarando que en la
gestión pendiente en que incide el presente requerimiento es
inaplicable, por resultar inconstitucional, el inciso segundo del artículo
768 del Código de Procedimiento Civil.
PRIMER OTROSÍ: De acuerdo a lo dispuesto en el inciso undécimo del
artículo 93 de la Constitución Política de la República y en el artículo 32
No 1 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional
(LOCTC), corresponde a una de las salas de este Excmo. Tribunal
pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción deducida en lo principal.
Al respecto, vengo en hacer presente que en la especie concurren
todos los requisitos de admisibilidad exigidos por la Constitución y
la LOCT.
En efecto, el artículo 82 de la LOCTC dispone que el requerimiento debe
cumplir con lo dispuesto en los artículos 79 y 80 de la misma ley. El
presente requerimiento ha sido interpuesto por una persona legitimada,
como es el recurrente de casación en los autos seguidos ante la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en autos No de ingreso
7829.2013, cuya declaración de admisibilidad constituye la gestión
pendiente en que tendrá aplicación la disposición legal calificada de
inconstitucional.
Se acompaña en un otrosí de esta presentación el certificado exigido
por el inciso segundo del artículo 79 de la LOCTC.
Finalmente, el presente escrito cumple con exponer clara y
fundadamente los hechos en que se apoya y las normas
constitucionales que han sido infringidas por la aplicación de la norma
legal cuya inaplicabilidad se solicita. Contiene, además, una descripción
concreta de los vicios de inconstitucionalidad que se aducen. En
28
consecuencia, estima esta parte que todo lo señalado en lo principal es
suficiente para considerar que la presente acción de inaplicabilidad por
inconstitucional está fundada razonablemente.
Por último, es del caso hacer presente que el Excmo. Tribunal
Constitucional ha declarado la admisibilidad de varios requerimientos
idénticos a este, concediendo la acción de inaplicabilidad del artículo 768
del Código de Procedimiento Civil en los fallos rol 1.373-2009; 1.8732010; 2.529-2013; y, 2.677-2014.
POR TANTO,
RUEGO AL EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Se sirva tener
presente todo lo expuesto al momento de pronunciarse sobre la
admisibilidad del requerimiento de lo principal.
SEGUNDO OTROSÍ: El mismo inciso undécimo del artículo 93 de la
Constitución y el artículo 85 de la LOCT autorizan que el Excmo. Tribunal
Constitucional decrete la suspensión del procedimiento en que incide la
acción de inaplicabilidad. En el caso que se pone en conocimiento de
este Excmo. Tribunal, la necesidad de decretar la suspensión de la
gestión pendiente en que incide la presente acción constitucional es
preclara, toda vez que dicho procedimiento tiene plazos de tramitación
sumamente breves de manera que, si no se ordena su suspensión, se
corre el serio riesgo de que el recurso de casación en la forma deducido
para ante la Excma. Corte Suprema sea declarado inadmisibile antes de
que este Excmo. Tribunal se pronuncie sobre el requerimiento de lo
principal, quedando firme e inmodificable dicha resolución, haciéndose
ilusorios sus efectos.
POR TANTO,
29
RUEGO AL EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Se sirva decretar
la suspensión del procedimiento en que incide la acción de
inaplicabilidad por inconstitucional deducida en lo principal de esta
presentación.
TERCER OTROSÍ: Para una mejor comprensión y resolución del asunto
promovido en lo principal, ruego al Excmo. Tribunal Constitucional
ordenar a la Excma. Corte Suprema la remisión de los autos originales
de la causa en que incide la acción constitucional de lo principal.
CUARTO OTROSÍ: Ruego al Excmo. Tribunal Constitucional se sirva
traer los autos en relación y conceder alegatos a esta parte.
QUINTO OTROSÍ: Ruego al Excmo. Tribunal Constitucional se sirva
tener por acompañados los siguientes documentos:
1.
Certificado emitido por el Ministro de Fe de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago, en el que consta los nombres de las
partes, de sus apoderados, sus respectivos domicilios y el estado
procesal de la causa en que incide la acción constitucional de lo
principal;
2.
Copia simple de la reclamación judicial deducida por la Asociación
de Canalistas en contra del Servicio de Evaluación Ambiental y que
dio origen a la gestión pendiente en que incide el requerimiento de
lo principal.
3.
Copia simple de la sentencia de primera instancia dictada por el 28 0
JuzgadoCivleSnt,quacogiólremnjudca
interpuesta por la Asociación de Canalistas.
4.
Copia simple del escrito por medio del cual Aguas Andinas se hizo
parte en la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en calidad de
tercero independiente.
30
LAMA
5.
Copia simple de la sentencia de segunda instancia dictada por la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 6 de mayo de
2015.
6.
Copia simple del recurso de casación en la forma y en el fondo
deducido por Aguas Andinas S.A. en contra del fallo individualizado
en el punto anterior, de fecha 25 de mayo de 2015.
SEXTO OTROSÍ:
Ruego al Excmo. Tribunal Constitucional tener
presente que mi personería para representar a AGUAS ANDINAS S.A.
consta escritura pública que por este acto acompaño, con citación.
Ruego, asimismo, al Excmo. Tribunal Constitucional, tener presente que
vengo en designar como abogados patrocinantes y en conferir poder a
los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión don Pedro
Pablo Gutiérrez Philippi, don Alfredo Waugh Correa, don Juan
Francisco Asenjo Cheyre, don Joaquín Castillo León,--doña Karen
Werner Feris y don Sebastián Zamora Iturra, todos con domicilio en
Av. Isidora Goyenechea No 3477, piso 23, comuna de Las Condes,
Santiago, quienes podrán actuar conjunta o separadamente y que
firman en señal de aceptación.
Autorizo las firmas de don PEDRO PABLO GUTIÉRREZ
PHILIPPI, C.I. y RUT: 7.031.730-3, de don CAMILO
ERNESTO LARRAÍN SÁNCHEZ, C.I. y RUT: 10.436.775-5, de
don JOAQUÍN JOSÉ CASTILLO LEÓN,
C.I. y RUT:
14.120.986-8, de don JORGE ALFREDO WAUGH CORREA, C.I.
y RUT: 8.778.418-5, de doña KAREN JACQUELINE WERNER
FERIS,
C.I. y RUT: 15.644.141-4, de don JUAN
FRANCISCO ASENJO CHEYRE, C.I. y RUT: 13.068.281-2 y
de don SEBASTIÁN ISMAEL ZAMORA ITURRA, C.I. y RUT:
17.132.068-2.- Santiago, 07 de Junio de 2016.-
ou2
/At¿Ptt) olvg
.
CERTIFICADO
A petición verbal del abogado Karen Werner Feris, y conforme a lo dispuesto en el
artículo 79 de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, certifico
lo siguiente:
1. Que se encuentra en tramitación el IC N°7829 2013, que incide en la causa
Rol 17.444-2011 del 28° Juzgado Civil de Santiago, caratulado "Asociación
Canal de las Mercedes con Toro Labbé, Ignacio", donde son partes los
siguientes:
-
a. Como demandante, la Asociación Canal de las Mercedes, representada
por sus apoderados Gabriel Muñoz Perdiguero y Gabriel Muñoz
González, ambos domiciliados en Ismael Valdés Vergara N° 360, oficina
12, Santiago.
b. Como demandada, el Servicio de Evaluación Ambiental, representada
por su apoderado Osvaldo Solís Mansilla, ambos domiciliados en
Miraflores N° 222. Pisos 7, 19 y 20, Santiago.
c. Como tercero independiente, Aguas Andinas S.A., RUT 61.808.000-5,
representada por don Camilo Ernesto Larraín Sánchez, domiciliados en
Avenida Presidente Balmaceda N° 1398, piso 15, Santiago y cuyos
apoderados son Pedro Pablo Gutiérrez Philippí, Alfredo Waugh Correa,
Juan Francisco Asenjo Cheyre y Karen Werner Feris, todos domiciliados
en Isidora Goyenechea N° 3477, piso 23, Las Condes, Santiago.
2. Que con fecha 25 de mayo de 2016, la demandada Servicio de Evaluación
Ambiental y el tercero independiente Aguas Andinas S.A. dedujeron sendos
recursos de casación en la forma y en el fondo en contra de la sentencia de
segunda instancia pronunciada por la Primera Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago presidida por el ministro señor Carlos Gajardo
Galdames e integrada, además, por el ministro señor Manuel Antonio
Valderrama Rebolledo y la ministro (S) señora Dora Mondaca Rosales, que
fue dictada con fecha 6 de mayo de 2016. Ambos recursos de casación en
la forma y en el fondo se encuentran pendientes de resolución.
IX
1) 0,1)
ki 1 y ‘1,) tj e.) e)
viczEriMO Of.:TWO
5,4-•°"'
0
Procedimiento: Sumario. Art. 20, 60 y sgtes. Ley
N
11906,-cle-Bas
en raltfs del
SEC.RETAR1A • ShlTi....tv30
Medio Ambiente.
Materia: Reclamación judicial en contra de Resolución Exenta N° 257, de 25 -cle Mayo de
2011, del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental.
Recurrente: Asociación Canal de Las Mercedes. RUT N° 70.059.900-0
Representantes: Gabriel Muñoz Perdiguero, RUT: 9.605.941-8 - Gabriel Muñoz
González, RUT: 3.446.136-8 Abogados patrocinantes y apoderados: Gabriel Muñoz González, RUT: 3.446.136-8Gabriel Muñoz Perdiguero, RUT: 9.605.941-8.
Recurrido: Director Ejecutivo Servicio de Evaluación Ambiental. Ignacio Toro Labbe,
nit. 43 S" ciff 43.1(ved!
:RTE DE ifELACICUES DE SIVTIPT
Folia:0G577714
CIYIL
Rol 1C-017444
13114
HorA
Fticha:
Diit. 1 UN&
ilzbgria • a-13
EN LO PRINCIPAL: Reclamación judicial en contra de Resolución Exenta N° 257, de
25 de Mayo de 2011 del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental.
PRIMER OTROSI: Acompaña documentos, con citación. SEGUNDO OTROS]
Acreditan personería y acompañan documentos con citación. TERCER OTROSI: Se
ordene la remisión del EIA "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago". CUARTO
OTROS!: Patrocinio y poder.
S.J. L.
Gabriel Mroz Perdiguero y Gabriel Muñoz González, abogados, ambos domiciliados
en Miraflores N° 178 piso 12, comuna de Santiago, en nuestra calidad de mandatarios
judiciales y representación de la Asociación
de
Canalistas del Canal de Las Mercedes,
Organizació de usuarios de agua, RUT N° 70.059.900-0, domiciliada en Ismael Valdés
yergara N° 60 Oficina 12, Santiago, a US. respetuosamente decirnos:
Í1
Mediante a ificación practicada por carta certificada dirigida al domicilio de nuestra
ri~présentada Asociación Canal de Las Mercedes e ingresada en oficinas de correos el 31
de Mayo de 011, dicha Asociación de Canalistas tomó conocimiento de la Resolución
Eixe ta N° 2 , de 25 de Mayo de 2011, del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación
Am
pe se pronuncia sobre el recurso de reclamación interpuesto por Aguas
o iental,
•
Aindinas S.A.I en contra de la Resolución Exenta N° 266, de 1 de abril de 2009, de la
COJEMA d la Región Metropolitana de Santiago, que calificó favorablemente el Estudio
de Impacto Ambiental (EIA) del Proyecto: "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago".
•
j
Per ,er agraviante la Resolución Exenta N° 257, de 25 de Mayo de 2011, del Director
Ejecntivo4Llervicio de Evaluación Ambiental, don Ignacio Tore Labbe,
, rut,13,11ilf.43f
y
profesitIti, larrielliado en Miraflores N° 222 piso 19, Santiago, dentro de plazo,
.F
. .„,.,___......,
.„„.., , viL
____,
. . . . . .__
2 01..b..11 2 - 1' 3.
L
-
SECRTAI
.1.' ,,t:Thl'.00
cotkonne lo dispuesto en los artículos 20, 60 y siguientes de la Ley ~
I T9 3U0;
ases
Geperales 1I Medio Ambiente y su reglamento, en representación de la Asociación Canal
dé ..as Mer , es, venimos en deducir en contra de ella Reclamación en! juicio sumario, con
el bjeto de line sea dejada sin efecto en def '
int rpuesto por Aguas Animas S.A. en contra de las condiciones y exigencias contenidas
e.',n los consiferandos 7.1.4.4; 7.1.4.5; 7.1.4.6 de la RCA N° 266, de 2009 de la COREMA
de la Región Metropolitana de Santiago y, se confirme la Resolución Exenta N° 266, de 1
de 'abril de 2009, en especial, se confirmen sus considerandos 7.1.4.4; 7.1.4.5 y 7.1.4.6; se
confirmen lás ponderaciones cliTá observación N° 3; del párrafo tercero de la observación
N° 15 y , de la observación N° 16, todas de la Sección I Aguas; se confirme la ponderación
de. las observaciones N° 11; N° 12; N° 13; N° 14; N° 18, de la Sección 1 Aguas y, se
confirmen los párrafos tercero y cuarto de la ponderación de la observación N° 12 de la
Sección IV EIA, todas del Anexo 11 de la Resolución Exenta N° 266, de 1 de abril de 2009,
con costas.
Fundamos esta reclamación en los siguientes antecedentes:
Antecedentes:
a.
Proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago". Presentación Estudio
de Impacto Ambiental
Con fecha 30 de noviembre de 2007, Aguas Andinas S.A. presentó a la Comisión Regional
del Medio Ambiente de la Región Metropolitana el Estudio de Impacto Ambiental ( EIA)
del proyecto denominado: "100% de Saneamiento de la Cuenca Santiago", que se refiere a
la construcción y operación del proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Servidas
Mapocho.
El proyecto consiste en la construcción y operación de la Planta de Tratamiento de Aguas
Servidas Mapocho (PTAS Mapocho), que permitirá completar el Plan de Saneamiento de la
Cuenca de Santiago, tratando el 100 % de las aguas servidas descargadas a los cauces
naturales de la cuenca. Esta planta se emplazaría dentro del predio donde actualmente
funciona la planta de tratamiento de aguas servidas El Trebat, en la comuna de Padre
Hurtado. El proyecto considera, además, la construcción del emisario de conexión "La
Farfana — El Trebal", que permitirá enviar las aguas servidas desde el sector La Fartiina
hasta su tratamiento en la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas (PTAS) Mapocho.
El titular señala, en el EIA, que el proyecto requiere una inversión total estimada de 420
millones de dólares (370 millones de dólares para las Etapas 1 y 11 de la Planta y 50
millones de dólares para el emisario de conexión); con costos operacionales del orden de
los 9 millones de dólares anuales.
2
wiTESIMO OCTAVO
Jlf(n).D0 C!VIL
)LEA
b.
LL AA.
12.solución de Calificación Ambiental (RCA). Res latiffilEhlit17194-12W, le 1
de Abril de 2009, de la Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA) de la
Región Metropolitana
Por Resolución Exenta N° 266 de 1 de Abril de 2009, la COREMA de la Región
Metropolitana resolvió calificar favorablemente el proyecto denominado "100%
Saneamiento de la Cuenca de Santiago", presentado por Aguas Andinas S.A.,
condicionándolo al cumplimiento de los requisitos, exigencias y obligaciones establecidas
en la citada resolución cuya denominación técnico legal es "medidas de compensación
ambiental".
c.
Medidas de Compensación Ambiental contempladas en la RCA N° 266, de
2009.
El proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago", como se ha señalado, fue
calificado favorablemente. Sin embargo, y en razón de los impactos ambientales que su
desarrollo generará, conforme a lo evaluado por los servicios públicos con competencia
ambiental, actuando dentro de la esfera de sus respectivas competencias, le fueron
impuestas exigencias de carácter "ambiental" que corresponden a
"compensaciones
ambientales".
En efecto, el desarrollo del proyecto implica interceptar y captar la totalidad de las
descargas de aguas servidas que actualmente, y desde hace décadas, recibe el río Mapocho
y que forman palle de su cauce junto a las aguas de deshielo y las aguas lluvia. Estas aguas
servidas, se ingresarán conforme el diseño del proyecto, a la Planta de Tratamiento de
Aguas Servidas La Farfana, para luego conducirlas a la Planta Mapocho, colindante a la
Planta EliTrebal, y descargarlas, ya tratadas, nuevamente en el río Mapocho, pero más
abajo de la bocatoma del canal de las Mercedes. Vale decir, en los hechos, se produce una
especie de
. . "by pass" en que el río Mapocho en su segunda sección y los canales que se
alimentan el mismo, ven disminuido su caudal.
i
La interceRtación y traslado de las aguas servidas del río Mapocho a las Plantas de
Tratamien de. Aguas Servidas, es desde luego una situación positiva para la Región
IhtrOpolit na. El esfuerzo y desafio en la implementación de este proyecto es "aportar"
mejores cc diciones para la ciudad, sin por ello, generar daños o lesiones en los derechos
del los hab ntes de la zona de influencia del proyecto ní en el ecosistema que le servirá de
albergue. E te desafío: hacer el proyecto sin afectar a poblaciones y ;ecosistemas ha sido
resuelto p r la autoridad técnica y la solución tiene nombre: "compensaciones
aMbiettiali4". Prescindiendo de las compensaciones ambientales tenemos el siguiente
3
viGtEPM10 OCTAVO
JC7C.) NO0 CIVIL
) 4,Ce.v7
cuadro en el evento de mantenerse afirme la Resolución
20
JUL 2 - 1:
¿/0
111.1„.1
reclamada:
El proyecto intercepta y "traslada" las aguas servidas, lo cual implica privar al cauce del \
río Mapocho de 4,4 mt3/s (metros cúbicos por segundo) en una primera etapa y de 6,6
mt3/s en una segunda etapa, afectando con ello significativamente al sector agrícola regado
con las aguas del canal de Las Mercedes. Es opinión de los organismos técnicos, Dirección
Regional de Aguas de la Región Metropolitana (DGA RM) y Secretaría Regional de
Agricultura RM, como se verá, que el proyecto generará un impacto sobre canales de riego
dado por la disminución de los caudales del agua del río Mapocho a propósito del
funcionamiento del proyecto, afectando con ello significativamente el sector agrícola de las
comunas de María Pinto, Curacaví, Pefíafior y Padre Hurtado, al dejar de recibir las aguas
que históricamente han utilizado. La población rural dependiente del uso de los canales de
riego que' derivan sus aguas del río Mapocho, entre ellos el de esta Asociación del Canal de
las Merce..des, se verán afectados de manera significativa (Art. 6 del Reglamento de la
¡I
LBGM1),
LBGMA;), existiendo la posibilidad de una transformación del modo de vida de la zona y de
iasnas
per
que dependen de la agricultura (Art. 8 del Reglamento LBGMA). Se
configura de este modo un Impacto ambiental que debe ser asumido por el Titular del
proyect (1) Aguas Andinas S.A.
Pn shit el iis, hablamos de un ecosistema que deberá alojar un proyecto que, de no
eontemp r medidas de compensación ambiental adecuadas, se verá privado, en una
extensión muy importante, del aporte del recurso hídrico, afectando a dicho recurso y al
Suelo, que mutará su calidad de suelo de excelente calidad para cultivos agrícolas y de
riego.
Esta transformación negativa del ecosistema no ocurrirá de forma "natural": se originará en
. I
una acción humana. Sin embargo, y por lo mismo, vale decir, porque se trata de un
proyecto 'planificado", es que puede y debe ejecutarse evitando los impactos negativos
que conllevaría de no adoptarse las medidas que legal y técnicamente corresponden.
Precisamente es este el sentido que tiene el instrumento de gestión ambiental denominado
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SETA) que persigue, evaluar
anticipadamente a su ejecución, los proyectos señalados en el artículo 10 de la Ley N°
19.300, entre los cuales se cuenta el proyecto que hoy nos ocupa.
La autoridad al resolver, al finalizar el proceso de evaluación ambiental, debe, conforme se
desprende de las normas pertinentes contenidas en el Título II, párrafo 2 0 de la Ley N"
19.300, tener presente y actuar de conformidad a su deber de tutela y protección del medio
ambiente, debiendo adoptar todas aquellas medidas que permitan impedir o neutralizar los
efectos o impactos negativos o adversos del proyecto. Precisamente, fueron estos efectos
,...•••••■•■•■••■■•••,■.....•■•••••■■•■■••
r
.•~0.
E. SIMO OCTAVO
JI:7G 0.00 CIVIL
20 JUL 2 - E
negativos del proyecto "100% Saneamiento de la fCu
014
S£CIRITr■ MA - iSh! it IA9
COREMA de la Región Metropolitana al dictar la R (*mon de
Ca
li
os que la
Ambiental
(RCA) N° 266, de 2009, quiso impedir imponiendo las medidas de compensación
ambiental que lograban compatibilizar la operación del proyecto con la mantención -sin
afectársele significativa ni irreversiblemente- del ecosistema en que se aloja tal proyecto, y
que luego el Consejo de Ministros de CONAMA desconoció y desechó al acoger el
recurso de reclamación interpuesto por el titular del proyecto -Aguas Andina S.A.- y
materializar dicho acuerdo en la Resolución Exenta N° 257, de 25 de Mayo de 2011, del
Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, objeto de esta reclamación
judicial.
A efectos de entregar una dimensión de la afectación ambiental que conllevaría la ejecución
del proyecto prescindiendo de medidas de compensación ambiental, se debe señalar que el
potencia de suelo cultivable que se ve afectado significativamente por la falta del recurso
agua, será de al menos 8.000 has aproximadamente, como lo señala el Secretario Regional
Ministej al de Agricultura de la Región Metropolitana de Santiago en el Oficio ORD N°
148, de p de marzo de 2009.
Las ined das o exigencias de carácter ambiental que fueron impuestas por la COREMA al
proyectil "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago" y que atendido su carácter y
propósit constituyen medidas de compensación ambiental y que, en consecuencia, forman
parte de la RCA del proyecto son las siguientes:
i.
.1.4.4 Restituir en igual cantidad las aguas que actualmehte son descargadas al
rr
Mapocho, las cuales serán recolectadas para su tratamOho y disposición final
m diante las obras que forman parte del presente proyecto. Esta medida tiene por
objeto no afectar el caudal captado de los canales Bombilla, Romero, Castillo,
Siria Cruz, Esperanza Bajo, Esperanza Alto y Las Mercedes, los que proveen tic
agua para riego. Para efectos, el titular se obliga a construir, a su costa, las obras
ci ales de riego que permitan dicha restitución de las aguas a los canales ya
mencionados. En este sentido, el titular deberá presentar los' studios, de ingeniería
de detalle para el desarrollo de dichas obras civiles, a la CONAMA RM, quien, a su
vez, los remitirá a la Dirección de Obras Hidráulicas RM, a la Secretaría Regional
Ministerial de Agricultura RM y la Dirección General de Aguas RM, para su
aprobación, dentro del plazo de un año a contar de la notificación de la presente
resolución. Dicho estudio deberá considerar un análisis detallado de caudales a
objeto de dimensionar adecuadamente las obras civiles.
5
frt.0.-NC
liP..-iEr3/1/10 OCTAVO
3 ■ 17ik NO.") CIVH..
2 .71.4.5 Las obras civiles señaladas en el punt a terior-elebará
antes el inicio de operación del proyecto.
onsiruida.s.
SECRETARIA - SANTIAGO
1.4.6 La restitución de los caudales al río Mapocho, luego de ser tratados en la
AS 1 Mapocho antes referidos, no tendrá costo alguno para los usuarios de los
mies antes señalados.
ii1.4.7 La anterior obligación sólo se refiere al desarrollo de la etapa I del
iloyecto."
R curso de Reclamación interpuesto en contra de la RCA que calificó en forma
11.
i
a mblentalmente favorable el proyecto e impuso las compensaciones ambientales
p recedentemente transcritas.
Aguas Andina S.A. con fecha 15 de mayo de 2009 interpone recurso de reclamación
solicitando al Consejo Directivo de CONAMA, como órgano competente para conocer del
recurso conforme a lo dispuesto por la Ley N° 19.300, dejar sin efecto las condiciones y
exigencias impuestas en los considerandos 7.1.4.4; 7.1.4.5; y 7.1.4.6 por considerarlas
excesivas y carentes de fundamento.
Fundamenta su recurso en el hecho que, a su juicio, el proyectó no compromete los
caudales correspondientes a los derechos de aprovechamiento de aguas que se encuentran
constituidos en la Tercera Sección del río Mapocho en razón de múltiples consideraciones
que efectúa en el recurso. Respecto de la obligación de construir y operar una obra
hidráulica para la conducción de aguas servidas tratadas en la PTAS Mapocho para riego,
antes del inicio de la operación del proyecto, expone que ello sólo sería procedente en el
caso que los terceros que van a aprovecharse directamente del uso de esas aguas para el
riego, tuvieran algún derecho sobre ellas, cuestión que, en su concepto, no ocurre. Añade
que, por tanto, el financiamiento de la obra hidráulica es injustificado porque esas obras
civiles tendrían por objeto restituir aguas servidas tratadas, en circunstancias que no tiene la
obligación de restituir tales aguas.
Sobre la restitución de caudales tratados sin costo para los usuarios, medida contemplada en
el número 7.1.4.6, Aguas Andina S.A. estima que dicha medida es improcedente en tanto le
asisten derechos de aprovechamiento consuntivos, permanentes y continuos y expone que,
a la fecha, la descarga o abandono que hace de las aguas servidas en el río Mapocho
6
I:: e
4,
) .Y7
//11‘.-ktt
)
$ylvu
A.-.)0 CIVIL
49.cm—e
encuent an su fundamento en un acto suyo de "mera libe kffirr/ittAqireitaronc•pecto
puedan "los terceros" reclamar derecho alguno incluso por un eventual goce inmemorial.
Continúa Aguas Andina S.A. reflexionando acerca del espíritu y sentido del SE1A
señalando que no es la sede para resolver pretensiones contradictorias sobre el dominio de
las aguas servidas tratadas y de presuntos derechos que terceros invoquen sobre los
mismos.
Cabe precisar, US. que el canal de Las Mercedes se encuentra ubicado en la Segunda
Sección del Río Mapocho. Aguas Andina S.A. en su reclamación, sólo hace referencia a la
tercera sección del río Mapocho.
e.
Acuerdo N° 429/2010 del Consejo de Ministros que acoge parcialmente el
Recurso de Reclamación interpuesto por Aguas Andina S.A. Sus consideraciones.
Resolución Exenta N° 257, de 25 de Mayo de 2011, del Director Ejecutivo del Servicio
de Evaluación Ambiental.
En sesión de 8 de octubre de 2010, el Consejo de Ministros de CONAMA (organismo que
ha sido sucedido legalmente por el Ministerio del Medio Ambiente), determinó acoger
parcialmente el recurso de reclamación interpuesto por Aguas Andina S.A..
El Consejo Directivo de CONAMA a través del Acuerdo N° 429/2010, estima lo siguiente
que se transcribe textualmente:
" 8. Que, en relación al recurso de reclamación, en contra de M Resolución N' 266, de
2009, de la COREMA, Región Metropolitana de Santiago., que calificó favorablemente
el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto " 100% Saneamiento de la Cuenca de
Santiago". en lo relativo a la primera materia reclamada, esto es, la pertinencia de los
Considerandos 7.1.4.4; 7.1.4.5 y 7.1.4.6 de dicha resolución, este Consejo Directivo
estima lo siguiente:
8.1 Que, las medidas reclamadas en los Considerandos 7.1.4.4., 7.1.4.5 y 7.1.4.6 de la
RCA fueron impuestas como medidas de compensación para hacer frente a impactos
respecto del componente agua, como se desprende de la RCA del Proyecto.
Que, analizados los múltiples antecedentes que constan en el expediente del
reprso de reclamación, así como los incorporados en el expediente de evaluación del
Pryecto, este Consejo ha llegado a la convicción de que las medidas impuestas
tituyen una imposición excesiva y, en consecuencia, no resultan apropiadas.
1 1- 1, 11
tr
4
viuEsimo °cuyo
Vn (-AA/1
ZO
DI_ 21 .
8.3. Que, el titular se ha comprometido mediante aS-pi'iattiltici~s~ zas 6 y 7 de
octubre de 2010, a restituir en el punto previo a la interseccion e cana e restitución
de las PTAS El Trebal y Mapocho con el Canal Esperanza Bajo, un caudal permanente
de 2601/s, que sería el necesario para cubrir las necesidades de riego de la Tercera
Sección del río Mapocho, agregando que la compuerta de entrega de este caudal será
operada por el titular, bajo las instrucciones que imparta la Junta de Vigilancia.
8.4. Que, este Consejo considera que el compromiso asumido por el titular constitare
una medida apropiada para efectos de minimizar los impactos que el Proyecto presenta
respecto del componente agua.
8.5. Que, este Consejo Directivo estima pertinente hacer presente que el compromiso
asumido por el Titular en sus presentaciones de 6 y 7 de octubre de 2010, y aceptados
en los términos que se indicarán por este Consejo, constititven medidas aplicables en
consideración al Proyecto que fite objeto de calificación ambiental mediante
Resolución Exenta N° 266, de 2009, de la COREMA, Región Metropolitana de
Santiago, y en ningún caso constituye un precedente respecto de materias que escapan
al ámbito de esta instancia, tales como el dominio de las aguas servidas tratadas.
9. Que, conforme a lo anterior, se debe modificar las ponderaciones de las
observaciones ciudadanas contenida en el Anexo II de la RCA recurrida, según se
indica en el numeral 5 de la parte resolutiva del presente acto."
A El acuerde se materializó finalmente en la Resolución Exenta N° 257, de 25 de Mayo de
2011, dd Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, objetó de esta
reclamac n judicial.
transcribe a continuación el texto de la parte resolutiva de la Resolución Exenta N° 257,
de 2011:
"1. Acoj parcialmente el recurso de reclamación interpuesto Por el señor Felipe
Larraín A illaga, en representación de Aguas Andinas S.A., el 15 de mayo de 2009, en
contra de a Resolución Exenta N° 266, de 1 de abril de 2009, de la COREMA, Región
Metropolitana de Santiago, que calificó favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental
de! Proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago".
2. Reemplazar el Considerando 7.1.4.4. de la Resolución Exenta N° 266, de 2009, de la
COREMA, Región Metropolitana de Santiago, por el siguiente:
8
PI
't; Y I.
Z
O YA 'Cr
l ut.f.xo SECRETARIA - SANTIAGO
"El titular deberá descargar las aguas servidas tratas
I O!
TT
en los
términos y condiciones que se indican a continuación:
I. La restitución deberá realizarse mediante obras de conducción y entrega que permitan
el transporte gravitacional de las aguas hasta el o los plintos de cota más alta, de acuerdo
a lo técnicamente factible de manera de favorecer al máximo posible de hectáreas de riego
que son atendidas por estos canales.
1. Para lo anterior, el titular deberá presentar los estudios de ingeniería de detalle para el
desarrollo de dichas obras civiles al Servicio de Evaluación Aá ► biental de la Región
Metropolitan. a, quien a su vez los remitirá al Ministerio de Obras Públicas y al Ministerio
de Agricultura, para su aprobación.
3. La entrer de las aguas y la construcción de las obras civiles identificadas. no tendrán
costo alguruf para los regantes y deberán estar ejecutadas antes de la entrada en operación
I rki, Pro
¡
4.1La entr a de las aguas tratadas de la PTAS Mapocho se realizará sólo en los casos en
qué exista m déficit efectivo generado por el proyecto, esto es, superior al que muestran
kts estad ticas disponibles antes de la entrada en operación del proyecto. en las
bocatomai que atienden los canales Esperanza Bajo, Romero, Santa Cruz, Castillo,
Bombilla.
Sy Eicaudfd total a descargar en ningún caso podrá ser mayor al caudal efectivamente
trOado er !PTAS Mapocho. Tampoco podrá ser mayor al déficit calculado de acuerdo al
pinto anterior. Corresponderá a la Junta de Vigilancia de la Tercera Sección del río
Mapocho determinar y comunicar, de acuerdo a los procedimientos y frecuencia que ésta
determine; los déficit indicados en el punto anterior a la empresa Aguas Andinas S.A. con
el fin de que ésta efectúe la descarga de las aguas tratadas de acnerdo a los criterios
señalados.
6. En todo caso, solo podrán transportarse por el emisario conexión "La Farffina -
El
Trebal" las aguas referidas en el considerando cuarto de la RCA N° 266/1009."
3. Eliminar los Considerandos 7.1.4.5 y 7.1.4.6 de la Resolución Exenta N° 266, de 2009.
de la COREMA, Región Metropolitana de Santiago.
5. Modificar las siguientes ponderaciones contenidas en el Anexo iI de la Resolución
reclamada, en la forma que se indica:
9
Ga15,10 OCTAVO
J:.171111)0 CIVIL
IZ 0
5.1. Reemplazar la ponderación de la observación
observación N° 15 y de la observación N° 16, todas dé Id
°
t
""
3;11_ 21"
1bar
VG
•o de la
iguiente:
"En base a un compromiso voluntario ofrecido por el Titular; éste deberá descargar las
aguas servidas tratadas en las PTAS Mapocho, en los términos y condiciones que se
indican a continuación:
I. La restitución deberá realizarse mediante obras de conducción y entrega que permitan
el transporte graVitacional de las aguas hasta el o los puntos de cola más alta, de acuerdo
a lo técnicamente factible de manera de favorecer al máximo posible de hectáreas de riego
que son atendidas por estos canales.
2 .Para lo anterior, el titular deberá presentar los estudios de ingeniería de detalle para el
desarrollo de dichas obras civiles al Servicio de Evaluación Ambiental de la Región
Metropolitana, quien a su vez los remitirá al Ministerio de Obras Públicas y al Ministerio
de Agriénhura, para su aprobación.
3. La entrega de las aguas y la construcción de las obras civiles identificadas; no tendrá
costo alg me para los regantes y deberán estar ejecutas antes de la entrada en operación
del proyecto.
i'!
•
4. La entrega de las aguas tratadas de la PTAS Mapocho se realizará solo en los casos en
que exist4 un déficit efectivo generado por el proyecto, esto es, superior al que muestran
las esta "sticas disponibles antes de la entrada en operación del proyecto, en las
.
i
bocatom que atienden los canales Esperanza Bajo, Romero, Santa Cruz, Castillo,
B ombill
i
1
.. El caz al total a descargar en ningún . caso podrá ser mayor al caudal efectivamente
f¡(atado e la PTAS Mapocho. Tampoco podrá ser mayor al déficit cálculado de acuerdo al
unto an rior. Corresponderá a la Junta de Vigilancia de la Tercera Sección del río
Mapocho eterminar y comunicar, de acuerdo a los procedinzientos ly frecuencia que ésta
()eterna:: los déficit indicados en el punto anterior a la empresa Aguas Andinas S.A. con
e( fin de ue ésta efectúe la descarga de las aguas tratadas de acuerdo a los criterios
sénaladol
1
6' En toda caso, solo podrán transportarse por el emisario conexión "La Farfima-El
t
rl.ebal" Ia.r aguas referidas en el considerando cuarto de la RCA IV° 266/2009
V Reemplazar la ponderación de las observaciones N° 11; N° 12; N° 13; N° 14; N° 18 de
la Seccióni Aguas, por la siguiente:
"El proyeeto implica la extracción de caudal de aguas servidas que en la actualidad se
descargan sin tratamiento al río Mapocho. Al respecto, consta en el proceso de evaluación
ambiental que este no generará impacto significativo en el uso del recurso de agua que
pueda considerarse una alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de
grupos humanos, razón por la cual no se establecen medidas de mitigación, reparación o
compensación asociadas. Por otra parte, y si bien esta materia excede de la evaluación de
impacto ambiental, se aclara que la aprobación del Proyecto en nada altera los derechos
de aprovechamiento de aguas constituidos sobre el río Mapocho".
5.4. Reemplazar los párrafo tercero y cuarto de la ponderación de la observación N° 12,
de la Sección IV EIA, por lo siguiente:
10
'75
"iGESIMO OCTAVO
'1.32n
r— .11.17131,9Q jvu-
1
L
o J',11 r
que la
l'Se-e71-TIVITTT°
o qne en
extracción del a udal de aguas servidas sin tratamiento t
"En relación • la evaluación ambiental propiamente t
la' Oen andad • descarga al río Mapocho, no generará un impacto significativo en el uso
del; recuso de tea, qui pueda considerarse una alteración significativa de los sistemas de
vida y costura es de grupos humanos: Por lo anterior, no se establecieron medidas de
mifigaFión, reí? ración o compensación asociadas, sin perjuicio que el Titular deberá, en
■
base .1 un .com romiso por él asumido, descargar las aguas servidas tratadas en la PTAS
Maporo, en Is 1términos y condiciones que se indican a continuación:
I.- :La resabie án deberá. realizarse mediante obras de conducción y entrega que permitan
el t•arporte jravitacional de las aguas hasta el o los puntos de cota Más ; alta, de acuerdo
a lo tecnicamel te factible de manera de favorecer al máximo posible de hectáreas de riego
que son - ate ndirfas por estos canales.
2 ,Para lo anterion el titular deberá presentar los estudios de ingeniería de detalle para el
desarrollo de dichas obras civiles al Servicio de Evaluación Ambiental de la Región
Metropolitana, quien a su vez los remitirá al Ministerio de Obras Públicas y al Ministerio
de Agricultura, para su aprobación.
3. La entrega de las aguas y la construcción de las obras civiles identificadas, no tendrá
costo alguno para los regantes y deberán estar ejecutas antes de la entrada en operación
del proyecto.
4. La entrega de las aguas .tratadas de la PTAS Mapocho se realizará solo en los casos en
que exista un déficit efectivo generado por el proyecto, esto es, superior al que muestran
las estadísticos disponibles antes de la entrada en operación del proyecto, en las
bocatomas que atienden los canales Esperanza Bajo, Romero, Santa Cruz,' Castillo.
Bombilla.
5. El caudal total a descargar en ningún caso podrá ser mayor al caudal efectivamente
tratado en la PTAS Mapocho. Tampoco podrá ser mayor al déficit calculado de acuerdo al
punto anterior. Corresponderá a la Junta de Vigilancia de la Tercera Sección de! río
Mapocho determinar y comunicar, de acuerdo a los procedimientos y frecuencia que ésta
determine, los déficit indicados en el punto anterior a la empresa Aguas Andinas S.A. con
el fin de que ésta efectúe la descarga de las aguas tratadas de acuerdo a los criterios
señalados.
6. En todo caso, solo podrán transportarse por el emisario conexión "La Fatjana Trebal" las aguas referidas év, el conSiderándo cuarto de la RCA N° 266/2009."
Conse .o Directivo k„..CQUALVIA...Consejo de Ministros-, conociendo de la reclamación
deducida por Aguas Andinas S.A., solamente sobre la base de un "compromiso voluntario"
asumido por dicha empresa sanitaria y, sobre la base de 2 informes que acompañó durante
el proceso de la reclamación y que fueron objetados por esta Asociación de Canalistas,
eliminó todas las exigencias impuestas por la Corona de la Región Metropolitana Ide_se.
hacían cargo de los efectos adversos del proyecto y que esta Asociación del Canal de Las
Mercedes denunció durante toda la tramitación del EIA y que los Servicios especializados —
Secretaria Regional de Agricultura de la Región Metropolitana y Dirección Regional de
Aguas de ignial región - también observaron durante la tramitación del mismo. Luego, ha
contrario dei1o. resuelto por la RCA N° 257, de 2011, reclamada en autos, si consta en el
1
proceso de ? almidón ambiental que éste generará un impacto signfficativo en el uso del
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.12,11 , 1‘ ," ■ :); ',19 n_
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C('Wt suRsbla
recurso de agua que puedá considerarse una alteración s nin'cauva lk idttsgMt réfii s de vida
y costumbres ¿le grupos humanos. El juicio técnico de los Servicios Pu icor con
competenCia ambiental - Agricultura y DGA- lisa y llanamente no se consideró.
La resoluCión del Consejo de Conama- Consejo de Ministros- no se ajustó a la ley .ni a los
reglamentós que informan el procedimiento correspondiente.
El Consejo Directivo de CONAMA, para efectos de resolver, en el marco de la legalidad
iVigentell recurso de reclamación interpuesto por Aguas Andina S.A. en contra de la RCA
que le i puso compensaciones ambientales que estimó gravosas, debe sujetarse al marco
legal vi pte. En lo pertinente, la Ley N° 19.300 dispone lo siguiente:
"Artículo 20.- En contra de la resolución que niegue lugar, rechace o
establezca condiciones o exigencias a una Declaración de Impacto Ambiental,
procederá la reclamación ante el Director Ejecutivo. En Contra de la resolución
que rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto
Ambiental, procederá la reclamación ante un comité integrado por los
Ministros del Medió Ambiente, que lo presidirá, y los Ministros de Salud; de
Economía, T'Omento y Reconstrucción; de Agricultura; de Energía, y de
Minería. Estos recursos deberán ser interpuestos por el responsable del
respectivo proyecto, dentro del plazo de treinta días contado desde la
notificación de la resolución recurrida. La autoridad competente resolverá,
mediante resolución fundada, en un plazo fatal de treinta o sesenta días contado
desde la interposición del recurso, según se trate de una Declaración o un
Estudio de Impacto Ambiental.
Con el objeto de resolver las reclamaciones señaladas en el inciso primero, el
Director Ejecutivo y el Comité de Ministros podrá solicitar a terceros, de
acreditada calificación técnica en las materias de que se trate, un informe
independiente con el objeto de ilustrar adecuadamente la decisión. El
reglamento establecerá cómo se seleccionará a dicho comité y las condiciones a
las que deberá ajustarse la solicitud del informe.
El, el caso de los Estudios de Impacto Ambiental, el Comité de Ministros
deberá solicitar siempre informe a los orpanismos sectoriales que particieáron
de la evaluación ambiental.
De lo resuelto Mediante dicha resolución fundada se podrá reclamar, dentro del
plazo de treinta días contado desde su notificación, ante el Tribunal Ambiental,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y siguientes de esta
kv.
La resolución que niegue lugar o que rechace o establezca condiciones
exigencias a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, será notificada a
12
Ye
Je 'GADO CIVIL
li '‘).' ;■ ) 10 1
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•
I
Z O JUL 2 - 1'
t(P
-ezi-OtOod - 0
todos los organismos del Estado que sean c t téhihsgiarcat>esólv@rf Sobre la
realización del respectivo proyecto o actividad." (El subrayado y negrilla es
n{iestro)
1
Corno se sa'Ir, la Ley N° 20.417 introdujo modificaciones a la Ley N°1 9.300 sobre Bases
Generales 4 l Medio Ambiente. Así, el Art. 1° N° 25 letra b) de la Ley N° 20.417 dispuso
la al gregacinin del actual inciso tercero del artículo 20 de la Ley N° 19.300 que, como se
trahscribió! n el párrafo precedente también, dispone textualmente en relación al recurso de
re4lamacióh lo siguiente: \ ■
!
1
"En el cas de los Estudios de Impacto Ambiental, el Comité de Ministros deberá •solicita
ti
■
siempre informe a los organismos sectoriales que participaron' de la evaluad"
il
ambiental.' r
ESta norma se encuentra vigente y resulta plenamente aplicable y es clave en el caso que
:
I
nos ocupa.' Su observancia y estricto cumplimiento resultan decisivos en el caso de la
especie.
al efecto, de haberse solicitado informe a "los organismos sectoriales", es decir,
en lo que interesa, a la Secretaria Ministerial de Agricultura, al Servicio Agrícola y
Ganadero Y a la Dirección General de Aguas, la autoridad recurrida habría dispuesto de un
antecedente técnico adicional pero sustantivo que le habría permitido: ponderar su decisión
con esta base de juicio.
■
En los hechos US, ello no ocurrió. El Consejo Directivo, y así consta en su acuerdo, no
solicitó este informe a los organismos sectoriales que participaron en la evaluación
ambiental y ello es fundamental respecto de la decisión, pues son los servicios sectoriales
que participan en la evaluación ambiental aquellos que disponen de los antecedentes
técnicos "oficiales" y que permiten a las autoridades tomar decisiones fundadas.
En consecuencia ha sido violado flagrantemente el artículo 20 inciso 3° de la Ley N°
19.300, teniendo ello incidencia directa en la decisión que se impugna materializada en la
Resolución Exenta N° 257, de 2011.
Asimismo, el Consejo Directivo de CONAMA, al dictar el Acuerdo N° 429 ha inobservado
el artículo 60 del Decreto Supremo N° 30 del año 1997 del Ministerio Secretaría General de
la Presidencia, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. La norma en
cuestión dispone:
"Artículo 60.- Las medidas de compensación tienen por finalidad producir o generar un
efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso identificado.
13
,„5111,0
1, OCTAVO
A-4-414"
Dichas medidas se expresarán en un Plan de Medidas d
•
el
reemplazo o sustitución de los recursos naturales InttleigglIkltiguot ambiente
afectados, por otros de similares características, clase, naturaleza y calidad."
De la sola lectura del precepto transcrito se advierte que concurriendo en los hechos la
situación que un organismo técnico "haya identificado un efecto adverso" a consecuencia
del desarrollo de un proyecto, procede que se establezca una medida de compensación. En
el caso ; que nos ocupa, es el propio Consejo Directivo de CONAMA el que reconoció
(teniendó como antecedente el pronunciamiento de la SEREMI DE AGRICULTURA, SAG
y DGA) la existencia de un impacto (negativo por cierto) al recurso agua (considerando N°
,8.4 del 'Acuerdo) y sin embargo, opta por acoger el recurso de reclamación de Aguas e
Andina I A. dejando sin efecto la medida de compensación ambiental corno fue dispuesta
por los ganismos técnicos competentes.
:Las pernos que habitan el área de influencia del proyecto, verán afectada su vida
anto en o tocante a aspectos ambientales como también del desarrollo de su actividad
t¡económi
a.
efectol de resaltar los aspectos ambientales involucrados en los efectos negativos que
implicará para los miembros de
esta asociación
de canalistas y el resto de la población que
Vive en el área de influencia del proyecto, la ejecución del mismo sin la exigencia de que se
implementen las medidas de compensación ambiental dispuestaá por los organismos
técnicos, debemos señalar que es el propio Decreto Supremo N"' 30 del año 1997 del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Reglamento del Sistema de Evaluación de
impacto Ambiental, el que en su artículo 8° establece como aspectos necesarios de ser
evaluados' ambientalmente aquellos relativos a comunidades humanas o grupos humanos.
Sabemos que en la evaluación ambiental de los proyectos, se analiza si el proyecto genera
reasentamiento de comunidades o alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos. Para ello se entenderá por comunidades humanas o grupos
humanos a todo conjunto de personas que comparten un territorio, en el que interactúan
permanentemente, dando origen a un sistema de vida formado por relaciones sociales,
económicas, y culturales, que eventualmente tienden a generar tradiciones, intereses
comunitarios y sentimientos de arraigo.
Asimismo señala el precepto normativo citado (artículo 8° del Reglamento del SETA) que
"a objeto de evaluar si el proyecto o actividad genera alteración significativa de los
sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, se considerará el cambio producido en
las siguientes dimensiones que caracterizan dicho sistema de vida:
a) dimensión geográfica, consistente en la distribución de los grupos humanos en el
territorio y la estructura espacial de sus relaciones, considerando la densidad y
14
nurAvo
jukt,A , :11
CIVIL
Z O JUL
Idistribi ión espacial de la población; el tamaño de losi jyte10,i xi tOgymi.mt(si
flujos di comunicación y transporte;
¡
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b) dim sión demográfica, consistente en la estructura de la población local por edades,
I sexo, r ma de actividad, categoría ocupacional y status migratorio,
considerando la
estival' la urbano rural; la estructura según rama de actividad ;económica y categoría
estructura de edad y sexo; la
1 ocupaci ',di la población económicamente activa; la estructur
l
escolar ad y nivel de instrucción; y las migraciones;
!
c) dimentsión antropológiCa, considerando las características étnicas; y las manifestaciones
peregriMaciones, procesiones, celebraciones, festivales, torneos, ferias y mercados;
presencia de
actividades productivas dependientes de la extracción de recursos naturales por parte del
'grupo In mano, en forma individual o asociativa; o
d) dimensión socio-económica, considerando el empleo y desempleo; y la
e) dimensión de bienestar social básico, relativo al acceso del grupo humano a bienes,
equipamiento y servicios, tales <4'onio vivienda, transporte, energía, salud, educación y
sanitarios."
Como queda de manifiesto de la sola lectura de la disposición transcrita en lo que interesa,
los aspectos sociales, culturales y la dimensión socioeconómica forman parte de los
aspectos también ambientales (nuestra definición de medio ambiente contenida en e!
articulo 2" letra 11) de la Ley N° 19.300 considera estos aspectos) que son objeto de
evaluación ambiental y que en el evento de ser desconocidos o violados conllevan un
atropello a nuestras garantías fundamentales del derecho a vivir en un ambiente libre de
contaminación y del derecho a desarrollar actividades económicas lícitas.
Por otra parte, carece de fundamentación el Acuerdo N° 429/2010 del Consejo de Ministros )
y con ello, también, la Resolución Exenta N° 257, de 2011, que lo ejecuta.
Debe existir un análisis y razonamiento lógico y coherente de los fundamentos por los
cuales la autoridad llega a su decisión. En este orden de ideas, la Ley N° 19.880 que
establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los
Órganos de la Administración del Estado, señala expresamente en su artículo 41 inciso 4"
que las decisiones de la administración deberán ser fundadas.
El Acuerdo N° 429/2010 del Consejo de Ministros y con ello la Resolución N° 257 de
2011, reclamada, no cumple con las exigencias mínimas para ser considerada una decisión
ajustada a los principios y normas que informan los actos administrativos, por lo que
estamos en presencia de un acto arbitrario y, por ende, ilegal al no estar fundada (artículo
41 inciso 41 de la Ley 19.880).
El Acuerdo N° 429/2010 establece en su considerando N° 8.2. "Que, analizados los
múltiples' antecedentes que constan en el expediente del recurso de reclamación; así como
15
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los incorporados en el expediente de evaluación del Proylesto,.fia
S1` ;'.111-11A ..9.d.'"'Í'CI
) gado a la
convicción de que las medidas impuestas constituyen una imposición excesiva y, en
consecuencia, no resultan apropiadas."
Como es posible advertir, la mera expresión "este Consejo ha llegado a la convicción
sin hacer ni siquiera un mínimo análisis de los elementos que habrían confluido como
elementos de "convicción" para eliminar las medidas de compensación ambiental que los
organismos técnicos y la propia CONAMA de la Región Metropolitana evaluaban e
indicaban como indispensables para evitar perjuicios ambientales a las personas y al
ecosistema, transforman la decisión del Consejo Directivo en una decisión arbitrada.
Al analizar los considerandos del Acuerdo es posible advertir la total y absoluta falta de
fundamentacián de ellos, la falta de análisis y razonamiento lógico, lo que la transforma en
un acto arbitrario y, por expresa disposición del artículo 41 de la Ley 19.880, en ilegal.
En efecto, luego de señalarse en el Acuerdo de marras que se ha arribado a la convicción
que las medidas de compensación ambiental eran excesivas (Considerando 8.3), opta por
acoger la medida de compensación ambiental —recordamos que así la cataloga Aguas
Andina S.A.- y la estima como "una medida apropiada para efectos de minimizar los
impactos que el Proyecto presenta respecto del componente agua" (Considerando 8.4 del
Acuerdo).
¿Qué lógica y cómo podría explicarse el que el Consejo Directivo por una parte estime del
caso eliminar medidas de compensación ambiental, no exprese razones para adoptar tal
decisión, y luego "acepte" el ofrecimiento del titular de implementar medidas de
compensación ambiental pues considera que es "una medida apropiada para efectos de
minimizar los impactos que el Proyecto presenta respecto del componente agua" ? .
Cabe des acar que el Consejo Directivo reconoce expresamente que el Proyecto generará un
,
impacto. egativo en el componente agua. Este reconocimiento explícito del impacto
1
negativo lel proyecto en el componente agua, y simultáneamente su decisión de eliminar
las medirs que técnicamente son indispensables para evitar ese daño, tornan en grave e
inexplica le (y por ello llegamos al ámbito de la arbitrariedad) el Acuerdo N' 429 y la
i
Resoluci4lft Exenta N° 257, de 2011 que lo ejecuta.
i
I
Adiciona rente, cabe agregar que la decisión del Consejo Directinie_su_iilastria en el
I'
I
"r"---
Acuerdo ° 429/2010 y en la Resolución Exenta N° 257, de 20111, es arbitraria porque
"Iliscrimiy ", inexplicable e injustificadamente entre los regantes de la Segunda y Tercera
lección d 1 río Mapocho. En efecto, acoge la "medida de compensación ambiental"
pkopuesta por Aguas Andina S.A. para los canalistas de la Tercera Sección, reconociendo
"xpresamrnte" que "es una medida apropiada para efectos de minimizar los impactos que
16
AV
JUlt..■ VID CIVR
O
20 JUL
el Proyecto presenta respecto del componente agua"
SU:RE- 0411A
1
f1,1 (30
en el total
desamparo, a sabiendas que habrá un impacto en el recurso agua, a los canalistas de la
Segunda Sección, quienes, al ver sus canales de riego privados de agua, verán desaparecer
no sólo su actividad agrícola, sino que el modo, estilo y calidad de vida que han tenido
hasta ahora. Insistimos que lo más grave es que todas estas decisiones están siendo tomadas
con cabal conocimiento de los daños e impactos nocivos que se generarán, en el evento que
el proyecto se ejecute sin medidas de compensación ambiental, pues han sido los propios
servicios técnicos con competencia ambiental los que han aseverado que habrá un impacto
negativo severo y que la Resolución Exenta N° 257, de 2011, reclamada, ha desconocido
De concretarse el proyecto sin las exigencias impuestas primitivamente por la RCA N° 266,
de 2009, que constituyen las compensaciones ambientales, se producirá la transgresión a las
garantías amparadas por la Carta Fundamental de vivir en un ambiente libre de
contaminación y del derecho a desarrollar actividades económicas licitas:
De la vulneración de la Garantía Constitucional del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación
LA Garantía onstitucional del derecho a vivir en un medioambiente libré de contaminación
se encuentra nsagrada en el artículo 19 N° 8 de la Constitución, el cual dispone:
i
"LnIConstiti ión asegura a todas las personas: 8°.- El derecho a viviren un medio
ambiente libr de contaminación.
!
ÉS d- ber del stado velar para que este derecho no sea afectado y tutelmi la preservación
.!
de la natural a.
La I y podrá stablecer restricciones específicas al ejercicio de determinhdos derechos o
1
libetitades pa proteger el medio ambiente:"
ata de u derecho humano fundamental con rango constitucional y que tiene un
Se tata
sentido
1 y alca ice vasto en cuanto a las hipótesis en que esta garantía puede ser afectada.
1
En el caso cine nos ocupa, la autoridad administrativa (SEREMI de Agricultura, Servicio
Agrícola y Ganadero y Dirección General de Aguas) , en uso de sus facultades y actuando
dentro de la esfera de sus atribuciones, han sostenido con total claridad, sin dejar lugar a
espacios de incertidumbre o interpretación diversa, que el desarrollo del proyecto que nos
ocupa, de no mediar las medidas de compensación ambiental que le fueran impuestas,
ocasionará un impacto ambiental negativo en los componentes ambientales "agua" y
"suelo". De esta afectación directa a los componentes ambientales señalados, se gatillará
otro efecto "ambiental" nocivo: la afectación de grupos humanos significativos que verán
transformado su entorno, obligándolos a abandonar su actual forma de vida. La privación
de agua en un área geográfica cualquiera, que por cierto, antes disponía de ella, obliga a
17
viUk:8 0,10 0(31-Ayo
i).) CIVIL
0
redefinir aspectos esenciales como: permanencia en
Ja 2 - 11
área tertitetriártratrivio de actividad
SEGRET,R1A - :SANTIAGO
económica que sustenta su vida, transfonnación del
s,
es posible
desprender, más allá de elucubraciones teóricas, un deterioro en su calidad de vida.
En consecuencia, la vulneración de la garantía constitucional del Art. 19 N° 8 de la
Constit4ión que sufren los miembros de esta asociación de canalistas, se genera a partir
del Acudodel Consejo de Ministros y de la Resolución exenta
N°
257, de 2011, en que
éste se pl[isinó, ya que usando el arbitrio de exonerar a la empresa Aguas Andina S.A. de su
pbligacifi de efectuar compensaciones ambientales, genera como efecto inmediato y
oncretd en el que vastas extensiones de suelo se verán privadas del recurso hídrico
áfectand con ello a los miembros de esta asociación en forma directa pues su fbnna de
vida y s lento se verá destruida.
pi resta ecimiento de las compensaciones ambientales consignadas primitivamente en la
RCA N° f66, de 2009, puntos 7.1.4.4; 7.1.4.5; 7.1.4.6 y 7.1.4.7, es la condición necesaria y
esencial para evitar los impactos ambientales negativos del proyecto que nos ocupa en
Selación 11 componente agua y suelo y con ello, se evitará la afectación de los derechos
fundamentales de los miembros de esta asociación de regantes.
Se encuentra acompañado al expediente administrativo de reclamación 20-09 un informe
del Director de la Comisión Nacional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana,
contenido en el Oficio Ordinario N° 2170, de 26 de agosto de 2009, que se acompaña a la
presente reclamación judicial, que recapitulando respecto del proceso de evaluación
ambiental y los pronunciamientos
de los organismos técnicos con competencia ambiental,
sostiene que "...esta Comisión considera que el recurso de Reclamación deducido por la
empresa Aguas Andina S.A., en contra de la Resolución Exenta N° 266, de 1 de abril de
2009, que calificó favorable el proyecto "100% Saneamiento de la: Cuenca de Santiago"
debe ser rechazado en todas sus partes". En este oficio, el Director de CONAMA de la
Región Metropolitana anuncia, una vez más (pues en todo el proceso de evaluación y
calificación se sostuvo lo mismo) los desastres ambientales que ocasionará el proyecto de
implementarse sin las compensaciones ambientales impuestas. Se refiere, la autoridad
administrativa, en su oficio a la afectación del recurso agua, suelo, y, alteración de los
sistemas de vida de grupos humanos.
No es posible dejar de mencionar lo insólito y paradójico que resulta que, pese a que
técnicamente los servicios con competencia ambiental, sin dudas ni ambigüedades, afirman
que habrán impactos ambientales nocivos, el Consejo Directivo de CONAMA desoiga tales
pronunciamientos, no requiera nuevamente su opinión, y en definitiva opte por dejar en el
desamparo al ecosistema que alojará el proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de
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Santiago", particularmente sus componentes agua y
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anos que
Repugna a la lógica que informa el Sistema de Evaluación de , Impacto Ambiental y,
jclaram te hace patente el incumplimiento por parte del Estado del deber de resguardar la
garantí onstitucional del
!una
N° 8 del artículo 19 de la Constitución, el que "a sabiendas" que
del minada actividad generará impactos "ambientales" dañosos —agua, suelo,
I afectacirm de grupos humanos- decida, sin explicaciones o argumentos prescindir de la
l adopción de medidas orientadas a evitar esos impactos dañosos.
1E1 derecho a vivir
en un ambiente libre de contaminación que resguarda la garantía
Iconstitugonal se verá frontalmente impactado a consecuencia del contenido del Acuerdo NI"
429/2010 y de la Resolución Exenta N° 257, de 2011 que lo ejecuta. Los miembros de esta
asociaciói de canalistas son los afectados por esta infracción constitucional pues ya no
vivirán en un ambiente libre de contaminación pues el ecosistema que los ha albergado
"amablemente" hasta ahora, por la acción del hombre, se afectará irreversible y
significativamente, como dan cuenta los informes técnicos.
De la vulneración a la Garantía Constitucional del derecho a desarrollar actividades
económicas.
El artículo 19 N° 21 de la Constitución asegura a todas las personas: "El derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público
o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y
sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán
sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado;"
El Acuerdo
N° 429 del Consejo de Ministros de la CONAMA y la Resolución exenta N°
257, de 2011 que lo ejecuta, atenta en forma directa contra la garantía constitucional que
asiste a los regantes del Canal de las Mercedes, en tanto el derecho a desarrollar la
actividad económica que durante décadas han desarrollado (la agricultura), definitivamente
desaparecerá junto con el agua de la cual serán privados los suelos en que ejecutan sus
cultivos.
Como ya se ha señalado, la Dirección General de Aguas, la SEREMI de Agricultura y el
Servicio Agrícola y Ganadero se han pronunciado en términos claros y categóricos,
amparados en los antecedentes técnicos de que disponen, que el suelo y. el agua del
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cha
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ecosistema donde se emplazará el proyecto se transfomi 'sE1912131109 ► 1/#13 ► !erras de
cultivo pasarán a ser suelos de secano y que se alterara to É l un es i o s e vt s a, a menos que,
se implementen las medidas de compensación ambiental que los órganos técnicos han
indican con claridad y que se consignaron en los puntos 7.1.4.4; 7.1.4.5; 7.1.4.6 y
7.1.4.7 de la RCA N° 266, de 2009.
Es realmente paradojal —y por cierto lamentable- que este caso, en el que los organismos
técnicos lograron conjugar y compatibilizar el que se llevara adelante un proyecto de
inversión, con la debida protección ambiental (representada por las medidas de
compensación ambiental, exigencia esencial para llevar adeláte al proyecto), estemos
asistiendo a la destrucción de ese esfuerzo por parte del órgano llamado, en el más alto
nivel, a atender a las consideraciones técnicas y obrar en consecuencia.
La Constitución ampara el derecho de toda persona a desarrollar libremente cualquier
actividad económica, cumpliendo, evidentemente, con toda la normativa que le sea
aplicable a tal actividad. Esta garantía, desde luego tiene diversas expresiones. Una de ellas
consiste, como lo ha establecido la jurisprudencia, (por ejemplo en el fallo "Empresa
Hidroeléctrica Pullinque S.A. con Empresa Nacional de Electricidad "ENDESA'"'), en que
una persona natural o jurídica, que desarrolla una actividad económica dentro de la ley, sólo
puede salir de ella voluntariamente o por ineficiencia empresarial que la lleve al cierre o a
la quiebra. "Pero es contrario a esta libertad económica cualquier acto de un órgano del
Estado o el empleo por parte de otros empresarios de arbitrios, actos, acuerdos, acciones y
toda clase de operaciones que tengan por objeto o que den o puedan dar como resultado
dejar al margen de la vida de los negocios a quien esté cumpliendo legalmente una tarea en
la economía del país".
Justamente es esta la hipótesis de infracción al precepto constitucional en que incurre el
Acuerdo N° 429/2010 del Consejo Directivo de CONAMA y la. Resolución Exenta N° 257,
de 2011 pues, la consecuencia de su decisión arbitraria e ilegal de eliminar las medidas de
compensaéiones ambientales que le fueran impuestas al proyecto de Aguas Andina S.A.
conduce, ,como señalan en forma expresa los órganos técnicos, a la destrucción de los
suelos culi vables a consecuencia de la privación del recurso hídrico con que hoy (y desde
ci
hace déca as cuentan) y por ende a la aniquilación de la actividad económica que legítima
yilegalme te ejercen los habitantes de Jos valles de Curacaví y MaríaPinto regados con las
aguas que e conducen por el Canal de Las Mercedes.
I
1
L Asoci ción Canal de Las Mercedes es una organización dé usuarios de aguas
c inpuest por . 600 personas que viven y desarrollan su actividad económica que da
stIstento us vidas y a sus grupos familiares en el área de influenCia del proyecto. Son
pelonas rCectadas directamente pues viven y desarrollan su vida en las áreas geográficas
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20
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que, conforme a los pronunciamientos de los organisniA il&íuos -lelidriiiit- -tración del
Estado, serán afectados irreversiblemente de no adoptarse las medidas correspondientes.
Como es sabido, las asociaciones de canalistas constituyen una de las instituciones
comunitarias más antiguas del pais, con una data centenaria. La Asociación de Canalistas
del Canal de Las Mercedes tiene 600 afiliados, todos habitantes de los valles de Curacaví y
María Pinto y, como se desprende del tipo de organización de que se trata, todos y cada uno
de sus miembros posee derechos de agua que obtienen del Canal de Las Mercedes, que,
como se ha explicado latamente en esta presentación, verá severamente afectado su caudal,
lo que redundará en la afectación del recurso agua y suelo. Los regyntes, por ello, verán
cambiar su estilo y calidad de vida y afectada también su actividad económica agrícola.
De las medidas de compensación señaladas en los numerales 7.1.4.4 al 7.1.4.6 de la
RCA N° 266 de 2009:
Medida de restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son descargadas al
río Mapocho.Respecto de hl medida 7.1.4.4 de restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son
descargadas al río Mapocho, las cuales serán recolectadas para su tratamiento y disposición
final mediante las obras que forman parte del proyecto, medida que tiene por objeto no
afectar el casi al captado por los canales que la RCA indica, entre los cuales está el Canal
do Las Mere es, cabe señalar:
Aguas Andinr S.A. afirma en su reclamación que el proyecto no compromete los caudales
correrpondiel es a los derechos de aprovechamiento de agua que se encuentran
constituidos 1 n la Tercera Sección del Río Mapocho, los que erradamente estima
equillalentes ri 9,8 m3/seg.
Del nismo odo la Resolución Exenta N° 257, de 2011, reclamada yerra ya que
1
efect vamenti verán alterados los derechos de aprovechamiento de agua de los miembros
de esta Asoe‘ción de Canalistas, de la Segunda Sección del Río Mapocho, al ver
dism nuido el caudal de las aguas sobre las cuales recaen sus derechos.
Hace nos preiente a US al respecto que la bocatoma del Canal Las Mercedes se encuentra
ubicada en la Segunda Sección del Río Mapocho y, conforme el Estudió "Evaluación de
los Recursos 'Hídricos Superficiales en la Cuenca del Río Maipo" S.D.T. N° 145, de 5
de Mayo de 2003, aprobado por Resolución Exenta DGA N° 1284; de fecha 15 Mayo
2003, del Director General de Aguas, se encuentra establecido que dicho canal capta
10.2 m3/seg. que es el caudal que tradicionalmente ha captado y que consta en los aforos
pennanentes, tanto diarios como horarios en los 365 días del año que efectúa la Central
21
vil..:61$1/10 OCTAVO
ju7•.,;.v1.3 CIVIL
Eléctrica Carena que extrae del río I aguas para ser c diteidaV RIA
gfilga
e Las
Mercedes.
Este caudal de 10,2 m3/seg., es el correspondiente a los derechos de aprovechamiento
consuntivos de los numerosos regantes que integran dicha Asociación de Canalistas.
Los dos únicos estudios al respecto que presentó la empresa sanitaria y sólo con motivo de
la reclamrición adi ninistrativa que interpuso: "Efectos sobre hidrología del río Mapocho del
Proyecto 100 % Saneamiento de la Cuenca de Santiago", elaborado por el Sr. Bonifacio
Fernándei L. y "Estudio de Requerimientos Hídricos de los Cultivos Hídricos del Area
Regada r los 'Canales del Río Mapocho: Las Mercedes, Esperanza Alto (segunda
sección) t Esperanza Bajo, Bombilla, Castillo, Romero, Santa Cruz (tercera sección), de los
Srs. Luis urovich y Oscar Miranda Naranjo, parten del supuesto errado de considerar para
el Canal y s Mercedes un caudal de 9 m3/seg. Por lo que las conclusiones a las que arriban
sin errad . A su vez, los cálculos del informe del señor Fernándezson deducidos de los
aforos de a DGA en su medidor en Rinconada de Maipú, el que se encuentra ubicado 800
rnts. agua., arriba de la bocatoma del canal de Las Mercedes, no considerando para nada los
aforos qu hora por hora, día por día llevan a cabo los ingenieros de la planta Eléctrica
Carena la bocatoma del canal, existiendo una merma en este último punto en relación
con lo aforado en el primer medidor de la DGA, por lo que el impacto que ocasionará la
einpresa Aguas Andinas S.A. si no restituye los caudales que extraerá, serán mayores.
Resulta en esta materia determinante el Estudio de la Dirección General de Aguas S.D.T.
N° 145, aprobado por Resolución Exenta DGA N° 1248, de 2003, ya que dicho estudio
define los caudales que tienen derecho a extraer los distintos canales del Río Mapocho y
su objetivo es determinar la disponibilidad de recursos hídricos en la citada cuenca y servir
como herramienta de apoyo en la resolución de solicitudes de derechos de aprovechamiento
de aguas superficiales, sin perjudicar ni menoscabar los derechos constituidos y
reconocidos en cada sección del mencionado río.
Por otra parte, quedó demostrado con los antecedentes que constan en el proceso y que se
citan en el párrafo 6.2, pg.26 de la RCA N° 266, en la que se indica que, según señala la
Secretaría Regional Ministerial de Agricultura RM mediante Ord. N" 107, de 18/02/2009;
Ord. N° 129 de 09/03/2009; Ord. N° 148, de 23/03/2009 y los antecedentes aportados por la
Dirección General de Aguas RM, contenidos en el Ord. N° 139, de 18/02/2009 y Ord. N°
281, de 23/03/2009, se conforman escenarios que dan cuenta de que existe un efecto
significativo sobre los canales mencionados, los que en los meses de máximo uso para tines
de riego (septiembre a mayo), podrían no disponer de dicho recurso.
22
k l IG E nIktO OCT,A VO
l oG CI VIL
Z O ilit 27r
A su vez, la Propia empresa sanitaria ha reconocid
Adeuda N° 1, que los canales del Mapocho en me
2 de su
untuales
pueden esti-fi fr solo parcialmente su capacidad.
Z O Al 271:
SEEC.<ENRIA - SANTIAGO
Hernias acom añado al expediente administrativo de reclamación 20-09,1e1 estudio técnico
nálisis de la disponibilidad de agua del canal Las Mercedes", del ingeniero
denominado
hidrólogo se r Francisco Verni M., en el cual es posible apreciar la merina de caudal que
?
se pro ducirá pon la situación futura en la cual el río verá disminuido su 'caudal antes de la
I
bocaloma del canal Las Mercedes en 4 m3/s.
De lOs análil s realizados se concluyó que en la situación futura existiría un déficit
promedio anuil del orden de 0.73 m3/s en todo el período estadístico analizado, equivalente
a un Volumen iinual de unos 23 millones de m3. Cabe señalar además, qué la disponibilidad
de agua en el río en el futuro disminuirá notablemente para probabilidades extremas, lo que
significa que a situación de escasez en épocas de sequía se verá acentuada de manera
significativa.
Relación jurídica de Aguas Andinas S.A. con las aguas servidas.Esta empresa sanitaria afirmó en su reclamación que la COREMA RM no pudo imponerle
la obligación de restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son descargadas al río
Mapocho porque a su juicio ella tendría la titularidad de las mismas. En cuanto a esta
pretensión de Aguas Andinas S.A., cabe señalar lo siguiente:
Las aguas a que se refiere la citada medida son las aguas servidas que actualmente se
descargan el río Mapocho, las cuales serán recolectadas para su tratamiento y disposición
final mediante las obras que forman parte del proyecto. (7.1.4.4 RCA Corema RM N"
266/2009).
La empresa sanitaria reclamante no es propietaria de las señaladas aguas. En nuestro
sistema jurídico, las aguas terrestres, cualquiera que fuere el estado en que se presenten o
encuentren, son bienes nacionales de uso público según lo dispone el artículo 5 del
Código de Aguas de 1981 y art. 595 del Código Civil, normas que tampoco hacen
distinción acerca de la calidad de las mismas, esto es, si se trata de aguas servidas o no. Por
ende éstas se encuentran fuera del comercio humano no siendo susceptibles de apropiación
23
11
14
)/je-e-
1131:7;:w"D ncTAVO
J..'/:;7 1)..) CIVIL
__
I Z O kil. 2:1:1
1.
privada. Luego, mal puede señatar la recurrente q WilEriterát5iPatiBi
de algo que no
le pertenece y que la ley expresamente ha reserva
Es preciso hacer presente, además, que la recurrente carece de un
derecho de
aprovecha: n'euro sobre dichas aguas cuya propiedad pudiere resultar vulnerada con motivo
de la medid impuesta por la RCA N° 266/2009, de Corema RM.
1
Pot1 consigirente, la única relación o vinculación jurídica que Aguas Andinas S.A. tiene con
I
i
las; aguas hervidas que actualmente son descargadas al río Mapocho, es la de ser
[
concesionaria de servicio público de recolección de aguas servidas y concesionaria de
servicio pú 11 1 ico de disposición de aguas servidas.
Ahora bien , nuestra legislación entiende por servicio público de recolección de aguas
!
servidas, aquél cuyo objeto es prestar dicho servicio, a través de las redes públicas
exigidas por la urbanización conforme a la ley, a usuarios finales obligados a pagar un
precio por dicha prestación; y por recolección de aguas servidas, la conducción de éstas
desde el inmueble del usuario hasta la entrega para su disposición. A su vez, por servicio
público de disposición de aguas servidas se entiende aquel cuyo objeto es disponer de las
aguas servidas de un servicio público de recolección y por disposición de aguas servidas,
se entiende la evacuación de éstas en cuerpos receptores, en las condiciones técnicas y
sanitarias establecidas en las normas respectivas, o en sistemas de tratamiento. (Art.5 y 3
DFL MOP 382 de 1988 Ley General de Servicios Sanitarios).
Por consiguiente Aguas Andinas, sólo es titular de concesiones de servicios públicos
sanitarios de recolección y de disposición de aguas servidas, que comprenden las aguas
servidas que actualmente se descargan al río Mapocho, concesiones que no le dan dominio
sobre dichas aguas ni tampoco se lo dan sobre las aguas servidas una vez tratadas,
conforme las normas antes indicadas. Así como tampoco, mediante dichas concesiones se
le ha otorgado un derecho de aprovechamiento sobre las mismas.
En consecuencia, la medida de compensación establecida en la RCA 266/2009, no resulta
"excesiva", como lo expresó la empresa sanitaria.
Obligación de Aguas Andinas S.A. de construir a su costa las obras civiles de riego
que permitan la restitución de las aguas a los canales sin costo alguno para los
usuarios de estos. ( RCA 7.1.4.4. y 7.1.4.6).24
i,t Im o C TAVO
I
I
5,CX%11.4-'(
ZO
sEcE17,„;IA
EIA de Aguas Andinas genera un impacto adverso en relación al recurso hídrico que
afecta al sector agrícola regado por los canales que se indican en la resolución, entre ellos,
el canal de Las Mercedes que riega una superficie bajo cota de canal de aproximadamente
10.000 has. de las comunas de Curacaví y María Pinto.
Por dicha razón, el Titular del proyecto debe hacerse cargo de los impactos adversos
significativos que genera en las comunidades agrícolas del sectqr que se verán afectadas
por la disminución del caudal de aguas.
Es por eso que debe efectuar una compensación ambiental que implica la construcción, a su
costa, de las obras civiles de riego que permitan restituir a los canales indicados, el caudal
de agua incorporado al proyecto para su tratamiento y disposición y que actualmente es
captado por dichos canales.
El que dichas obras sean o no cuantiosas, dependerá del proyecto a que está obligado a
presentar la Titular. Por lo demás, en el caso del Canal de las Mercedes las obras no son de
ningún modo significativas. Incluso, es posible, que los caudales que son mermados a este
canal se pueden restituir utilizando obras ya existentes, como es la descarga de aguas
tratadas de la Planta de Tratamiento La Farfana, como lo ha reconocido ante nuestro
Directorio la propia Aguas Andinas.
Los que resultan afectados con el señalado proyecto de Aguas Andinas S.A. son los
numerosos pequeños y medianos agricultores a cuyo favor se ha establecido la medida de
compensación de carácter ambiental del numeral 7.1.4.4. la que, de acuerdo a lo dispuesto
en el mismo numeral "....tiene por objeto no afectar el caudal captado de los canales
Bombilla, Romero, Castillo, Santa Cruz, Esperanza Bajo, Esperanza Alto y Las
Mercedes, los que proveen de agua para el riego ". Para ello, se obliga a la titular del
proyecto a construir, a su costa, las obras civiles dé riego que permitan efectuar dicha
restitución sin costo alguno para los usuarios de los canales.
En consecuencia, las medidas de compensación impuesta en la RCA N° 266/2009, no se
encuentran vinculadas a derecho alguno sobre las aguas que dice detentar Aguas Andinas,
sino que corresponden a medidas destinadas a compensar el impacto ambiental adverso
que genela el proyecto. Sin dichas medidas, el proyecto no es viable ambientalmente.
Por cons guíenle, no existen medidas excesivas ni carentes de fundamento como lo afirmó
Á guas A
que acog
dinas S.A. y como lo consideró también la resolución exenta N° 257, de 201 I,
su reclamación administrativa.
25
11 y
2 O .1:11 2"
11
lin caso similar fue la reclamación administrativa quskl ietluiitAglitTiVudit
,•. .• as S.A. en
•
contra de La RCA N° 45812001 de la Comisión
egto a
Ambiente
(COREMA), de la Región Metropolitana, de 13 de agosto de 2001, por la que se aprobó
/1 I
con condiciones el Estudio de impacto Ambiental (EIA) del proyecto: "Planta de
iffl/1
Tratamiento de Aguas Servidas La Farfana". En aquella oportunidad la empresa sanitaria
1111
reclamó contra fneclida de la RCA N° 458/2001 relativa a que "El titular deberá construir
14
a su costo, las o as necesarias que permitan proveer, a todo evento y en todas las etapas
del proyecto, de 1Jr caudal de 1,5 ni 3/s de agua hacia el canal Rinconada".
Recurso que fue
en definitiva deechado por el Consejo Directivo por Resolución Exenta N° 123/02,
señalándose en q ta resolución que el titular del proyecto fundó su petición argumentando
que las !aguas t tadas son de su propiedad. Precisado lo anterior, se séñaló que a la
Comisión Nació al del Medio Ambiente no le corresponde determinar a quién le
'
con-esp4nde la i piedad de las aguas tratadas por el proyecto. Sí le corresponde fijar
medida4 que mitiguen un impacto ambiental significativo. Que en tal contexto, la
Comisión Regiopal del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, fijó la medida
1
cuestionada con pl objeto de evitar impactos negativos, en especial, con el1 fin de impedir
las repercusioneS relativas a la eventual transformación de suelo de riego en suelo de
secano) Adicionalmente, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región
Metropolitana estipuló una instancia apropiada para la supervisión y coordinación para el
cumplimiento de la medida. Medida que Aguas Andinas ha estado renuente a su
cumplimiento, como consta de los respectivos procesos sancionatorios en su contra.
Pues bien, en este caso, Aguas Andinas ha actuado de la misma forma durante todo el
transcurso del proceso como puede verse en las respectivas Adendas de este EIA,
presentando sólo después de dictada la RCA N° 266, en contra de la cual recurrió de
reclamación, los dos estudios ya señalados y que hemos objetado, los que no desvirtúan
en ningún caso lo ya informado por los Servicios en su oportunidad, antecedentes que
constan en el expediente.
Por consiguiente, a juicio de esta parte, corresponde acoger esta reclamación judicial, dejar
sin efecto la Resolución Exenta N° 257, de 2011, rechazar la reclamación administrativa
interpuesta por Aguas Andinas S.A. y, confirmar la RCA N° 266, de 2009, que fijó las
medidas de compensación necesarias para evitar los efectos adversos del proyecto
ocasionados por la disminución de los caudales del río Mapocho en su segunda sección.
26
%/41:1F);11.40 r.CTAVO
CWIL
PÓR TANTO,
de acuerdO a lo expuesto, antecedentes del expedie
ZO :,;11 1i I
SECRET,,Ñ:
I
San
lento de la
Cuenca de Santiagr, lo dispuesto en los artículos 20, 60 y siguientes de la Ley N° 19.300,
de Bases áeneralesdel Medio Ambiente y su reglamento y, 680 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil,
A US ROGAMOS, tener por deducida Reclamación en juicio sumario en contra de la
Resolución Exenta N° 257, de 25 de Mayo de 2011, del Director Ejecutivo del Servicio
de Evaluación Ambiental, someterla a los trámites de dicho procedimiento s y, en definitiva,
)134
declarar:
1) Que se rechaza el recurso de reclamación interpuesto por Aguas Andinas S.A en
contra de las condiciones y exigencias contenidas en los considerandos 7.1.4.4;
7.1.4.5; 7.1.4.6 de la RCA N° 266, de 2009 de la COREMA de la Región
Metropolitana de Santiago;
2) Que se confirma la Resolución Exenta N° 266, de 1 de abril de 2009, en especial,
se confirman sus considerandos 7.1.4.4; 7.1.4.5 y 7.1.4.6;
3) Que se confirma la; ponderaciones de la observación N° 3; del párrafo tercero de la
observación N° 15 y, de la observación N° 16, todas de la Sección 1 Aguas; que se
confirma la ponderación de las observaciones N° 11; N° 12; N° 13; N° 14; N° 18,
de la Sección I Aguas y, que se confirma los párrafos tercero y. cuarto (le la
ponderación de la observación N° 12 de la Sección IV EIA, todas del Anexo 11 de la
Resolución Exenta N° 266, de 1 de abril de 2009,
4) Que se condena en costas al reclamado.
xt
sf
PR
R OTROSI: ROGAMOS A US. tener por acompañamos con citación:
Copia de la Resolución Exenta N° 257, de 25 de Mayo de 2011, del Director Ejecutivo
del Servicio de Evaluación Ambiental.
Guía de entrega de Correos de Chile, que acredita la recepción el 31 de Mayo de 201 I,
por die
20
presa de correos de la carta conteniendo la Resolución Exenta N° 257, de
II
) Informe dell Director de la Comisión Nacional del Medio Ambiente de la Región
Melopolitana, ntenido en el Oficio Ordinario N° 2170, de 26 de agosto de 2009.
27
•
r-------77.- :r
;.- o.n-,.ctvii.
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U
POR TANTO,
I
i ü YA., l . ( •
s-------7 ,,,a1;40
sindicados.
ROGAMOS A US. tener por acompañado con cit clajostdoVinnentos
SEGUNDO OTROSÍ: ROGAMOS A US. se sirva tener por acompañados, con citación:
1) Copia autorizada de la escritura pública de 20 de diciembre de 2010, otorgada en la 8°
Notaría de Santiago de don Andrés Rubio Flores, en la cual consta nuestra personeria para
actuar en representación de la Asociación Canal de Las Mercedes;
2) Copia autorizada de la escritura pública de 17 de Julio de 2009, otorgada en la Notaría
antes indicada, en la cual consta la calidad de presidente de dicha Asociación de Canalistas
de don Anibal Ariztía Matte.
POR TANTO,
US. ROGAMOS: tener por acompañados, con citación, los documentos antes indicados y
por acreditada nuestra personería.
TERCER OTROS): ROGAMOS A US. se sirva ordenar al Servicio de Evaluación
Ambiental, a través de su Director Ejecutivo, con domicilio, en Miraflores 222 piso 19,
Santiago, remitir a este Tribunal, el expediente administrativo del Estudio de Impacto
Ambiental "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago", conjuntamente con el
expediente administrativo de reclamación 20-09.POR TANTO,
Ij
ROGAMOS Á. US. acceder a lo solicitado.
U RTO ó RO I: ROGAMOS A US. se sirva tener presente que en nuestra calidad
de (nbogad habilitados para el ejercicio de la profesión, ambos domiciliados en
Miraflores ° 178 piso 12, Santiago, asumimos el patrocinio y poder en estos autos,
facieliados
ra actuaren forma conjunta, o bien separada e indistintamente. .
PQR TAN O,
Illi.)GAMO A 111. tenerlo presente.
;
I
Gabriel t Wien Perdiguero
Gabriel Mufla
pp. ASOCIACIÓN CANAL DE LAS MERCEDES
43,011.,31. - 4 (Liele)
11
1/44A„ A S. (41 4 3
4/4
6P
28
I rt
* 1/ y
frAbyt
)
«e-17.444-2011»
FOJA: 289:
NOMENCLATURA
JUZGADO
CAUSA ROL
CARATULADO
: 1. [401Sentencia
: 28° Juzgado Civil de Santiago
: C-17444-2011
: ASOCIACION CANAL DE LAS MERCEDES / TORO
Santiago, cinco de Septiembre de dos mil trece
VISTOS:
A fojas 3, comparecen don Gabriel Muñoz Perdiguero y Gabriel Muñoz
González, abogados, ambos domiciliados en calle Miraflores N°178, piso 12, de
Santiago, en calidad de Mandatarios Judiciales y en representación de la
Asociación de Canalistas del Canal de Las Mercedes, domiciliada en Ismael
Valdés Vergara N°360, oficina 12, de Santiago, y exponen: Que vienen en
interponer reclamación en juicio sumario en contra de la Resolución Exenta N°257
de 25 de mayo de 2011, del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación
Ambiental, don Ignacio Toro Labbe, ingeniero, domiciliado en calle Miraflores
N°222, piso 19, de Santiago, dentro de plazo conforme lo dispuesto en los
artículos 20, 60 y siguientes de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio
Ambiente y su Reglamento, con el objeto de que sea dejada sin efecto la
resolución mencionada y en definitiva, se rechace el recurso de reclamación
interpuesto por Aguas Andinas S.A., respecto de las condiciones y exigencias
contenidas en los considerandos 7.1.4.4., 7.1.4.5. y 7.1.4.6. de la RCA N°266, de
COREMA de la Región Metropolitana de Santiago, y se confirme la Resolución
Exenta N° 266 de 1 de abril de 2009.
Exponen como fundamentos de su reclamo, que con fecha 30 de
noviembre de 2007, AGUAS ANDINAS S.A., presentó a la Comisión Regional del
Medio Ambiente el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) del proyecto
denominado "100% de Saneamiento de la Cuenca de Santiago" que se refiere a la
construcción y operación del Proyecto de Tratamiento de Aguas Servidas,
, 1)
/1141111.
«e-17.444-2011»
Mapocho (PTAS Mapocho), proyecto que consiste en la construcción y operación
de la planta de tratamiento de aguas Servidas que permitirá completar el Plan de
Saneamiento de la Cuenca de Santiago, tratando el 100% de las aguas servidas
descargadas a los cauces naturales de la cuenca, planta que se emplazaría dentro
del predio donde actualmente funciona la planta de tratamiento de aguas servidas
desde el sector de La Farfana-El Trebal que permitirá enviar las aguas servidas
desde el sector La Farfana hasta su tratamiento en la Planta de Tratamiento de
Aguas Servidas (PTAS) Mapocho. La empresa señaló en el EIA que el proyecto
requiere una inversión total estimada de 420 millones de dólares (370 para las
etapas 1 y II de la Planta y 50 para el emisario de conexión), con costos
operacionales del orden de los 9 millones de dólares anuales. Agregan que por
resolución exenta N°266/2009, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Región Metropolitana resolvió calificar favorablemente el proyecto denominado
"100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago", presentado por aguas andinas
S.A., condicionándolo al cumplimiento de los requisitos exigencias y obligaciones
establecidas en la citada resolución cuya denominación técnico legal es "medidas
de compensación ambiental", en razón de que su desarrollo implica interceptar y
captar la totalidad de las descargas de aguas servidas que recibe el rio Mapocho
y que forman parte de su cauce junto a las aguas de deshielo y las aguas lluvia,
para posteriormente descargarlas nuevamente en el rio Mapocho, pero más
debajo de la bocatoma del Canal Las Mercedes, afectando significativamente el
sector agrícola de las comunas de María Pinto, Curacaví, Peñaflor y Padre
Hurtado, al dejar de recibir las aguas que históricamente han utilizado,
configurándose de este modo un impacto ambiental que debe ser asumido por el
titular del proyecto, Aguas Andinas S.A. Agregan que la Comisión Regional del
Medio Ambiente de la Región Metropolitana al dictar la Resolución de Calificación
Ambiental N ° 266 de 2009 impuso medidas de compensación ambiental que
lograban compatibilizar la operación del proyecto con la mantención del
ecosistema en los puntos 7.1.4.4.; 7.1.4.1; 7.1.4.6. y 7.1.4.7., que , en síntesis,
establecen lo siguiente:
«c-17.444-2011»
7.1.4.4. Restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son
descargadas al rio Mapocho, las cuales serán recolectadas para su tratamiento y
disposición final mediante las obras que forma parte del presente proyecto
(medida que tiene por objeto no afectar el caudal captado por los canales, entre
otros Las Mercedes).
7.1.4.5. Las obras civiles señaladas en el punto anterior deberán estar
construidas antes del inicio de operación del proyecto.
7.1.4.6.La restitución de los caudales al rio Mapocho, luego de ser tratados
en la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas Mapocho antes referidos, no
tendrá costo alguno para los usuarios de los canales señalados.
7,1.4.7. La anterior Obligación sólo se refiere al desarrollo de la etapa I del
Proyecto.
Manifiestan que como consecuencia del reclamo administrativo de Aguas
Andinas S.A., el Consejo Directivo de Comisión Nacional del Medio Ambiente
desconoció y desechó las referidas medidas de carácter ambiental, al acoger
dicha reclamación en la Resolución Exenta N° 257 de 25 de Mayo de 2011 del
Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, materia de la
reclamación de autos y que en resumen, reemplazó el considerando 7.1.4.4.,
eliminó los considerandos 7.1.4.5 y 7.1.4.6 y modificó las ponderaciones
contenidas en el Anexo II de la resolución reclamada de la siguiente manera: a)
Reemplazó la ponderación de la observación N° 3; del párrafo tercero de la
observación N° 15 y de la observación N° 16, todas de la Sección I Aguas; b)
Reemplazó la ponderación de las observaciones N° 11, 12, 13, 14 y 18 de la
Sección I Aguas y c) Reemplazó los párrafos tercero y cuarto de la ponderación de
la observación N° 12 de la Sección IV EIA .
Sostienen los reclamantes que el Consejo Directivo de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente, conociendo de la reclamación de Aguas Andinas
S.A. sobre la base de un "compromiso voluntario" asumido por dicha empresa y
de dos informes que acompañó durante el proceso de reclamación, eliminó todas
las exigencias impuestas por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Región Metropolitana que se hacían cargo de los efectos adversos del proyecto,
«c-17.444-2011»
señalando que la resolución del referido Consejo Directivo no se ajustó a la ley ni
a los reglamentos que informan el procedimiento correspondiente, al no solicitar
informe a los organismos sectoriales que participaron en la evaluación ambiental,
violando el artículo 20 inciso 3° de la Ley N° 19.300 y al incumplir lo dispuesto en
el articulo 60 del Decreto Supremo N° 30 del año1997, Reglamento del Sistema
de Evaluación de impacto Ambiental que dispone que "Las medidas de
compensación tienen por finalidad producir o generar un efecto alternativo y
equivalente a un efecto adverso identificado. Dichas medidas se expresarán se
expresarán en un Plan de Medidas de Compensación el que no incluirá el
reemplazo o sustitución de los recursos naturales o elementos del medio ambiente
afectados por otros de similares características, clase, naturaleza y calidad".
Manifiestan que de la sola lectura de la norma transcrita se advierte que
concurriendo en los hechos la situación que un organismo técnico "haya
identificado un efecto adverso" a consecuencia del desarrollo de un proyecto,
procede que se establezca una medida de compensación. Aseveran que el
Acuerdo N° 429/2010 del Consejo de Ministros y la Resolución Exenta N° 257 de
2011 carecen de fundamentos por cuanto no existe un análisis y razonamiento
lógico y coherente de los fundamentos por los cuales la autoridad llega a su
decisión, en circunstancias que el inciso 4° del artículo 41 de la ley N ° 19.880
dispone expresamente que las decisiones de la administración deberán ser
fundadas y, como es posible advertir, la mera expresión "este Consejo ha llegado
a la convicción
"
sin hacer ni siquiera un mínimo análisis de los antecedentes
que habrían confluido como elementos de convicción para eliminar las medidas de
compensación ambiental que los organismos técnicos y la propia Comisión
Nacional del Medio Ambiente evaluaban e indicaban como indispensables para
evitar perjuicios ambientales a las personas y al ecosistema, transforman la
decisión del Consejo Directivo en una decisión arbitraria.
Adicionalmente agregan que la decisión del Consejo Directivo que se
plasmó en el acuerdo N°429/2010 y en la Resolución Exenta N°257/2011, es
arbitraria porque discrimina inexplicable e injustificadamente entre los regantes de
la Segunda y Tercera Sección del Rio Mapocho, pues acoge la medida de
i
0
ti
bj
IMAZD
«c-17.444-2011»
compensación ambiental propuesta por Aguas Andinas S.A. para los canalistas de
la Tercera Sección, reconociendo "expresamente" que es una medida apropiada
para efectos de minimizar los impactos que el proyecto presenta respecto del
componente agua dejando en el total desamparo, a sabiendas que habrá un
impacto en el recurso agua a los canalistas de la Segunda sección, quienes al ver
sus canales de riego privados de agua verán desaparecer no solo su actividad
agrícola, sino que el modo, estilo y calidad de vida que han tenido hasta ahora.
También expone que de concretarse el proyecto sin imponer medidas de
compensación ambiental, como las establecidas en la resolución n°266/2009,
significaría una transgresión a las garantías constitucionales establecidas en los
números 8 y 21del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, esto es, del
Derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación y del Derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la Seguridad Nacional, lo que atenta en forma directa en contra
de la garantía constitucional que asiste a los regentes del Canal de Las
Mercedes, en tanto el derecho a desarrollar la actividad económica que durante
décadas han desarrollado definitivamente desaparecerá junto con el agua de la
cual serán privados los suelos en que ejecutan sus cultivos.
Por último y en relación a las medidas de compensación contempladas en
los numerales 7.1.4.4., 7.1.4.5. y 7.1.4.6 de la RCA N °266/2009 expresan lo
siguiente: A) respecto de la medida de restituir en igual cantidad las aguas que
actualmente son descargadas al rio Mapocho, AGUAS ANDINAS S.A. afirma en
su reclamación que el proyecto no compromete los caudales correspondientes a
los derechos de aprovechamiento de agua que se encuentran constituidos en la
Tercera Sección del Río Mapocho, los que erradamente estima en 9,8 metros
cúbicos por segundo; así también la resolución exenta N°257/2011, reclamada
yerra ya que efectivamente se verán afectados los derechos de aprovechamiento
de agua de los miembros de la Asociación Reclamante de la Segunda Sección del
Río Mapocho al ver disminuido el caudal de las aguas sobre las cuales recaerían
sus derechos, haciendo presente sobre el particular que la bocatoma del Canal
Las Mercedes se encuentra ubicada en la Segunda Sección del Río Mapocho y
«c-17.444-2011»
conforme el estudio "Evaluación de los Recursos Hídricos Superficiales en la
cuenca del Río Maipo" S.D.T. N° 145 de 5 de mayo de 2003 aprobado por
resolución exenta DGA n°1284, de fecha 15 de mayo de 2003, del Director
General de Aguas, se encuentra establecido que dicho canal capta 10,2 metros
cúbicos por segundo, que es el caudal que tradicionalmente ha captado y que
consta en los aforos permanentes, diarios y horarios en los 365 días del año que
efectúa la Central Eléctrica Carena que extrae del río las aguas para ser
conducidas por el Canal de Las Mercedes, señala que este caudal señalado sería
el correspondiente a los derechos de aprovechamiento consuntivo de los
numerosos regentes que integrarlan a la Asociación reclamante. Luego analiza los
dos estudios que habría presentado, sobre el mismo tópico, que parten sobre el
supuesto errado de considerar para el canal las mercedes un caudal de 9 metros
cúbicos por segundo, por lo que las conclusiones a las que arribarían son erradas,
puntualiza que sobre la materia resultaría determinante el estudio de la DGA SDT
N°145, aprobado por Resolución Exenta DGA n°1248 de 2003, ya que dicho
estudio define los caudales que tienen derecho a extraer los distintos canales del
Río Mapocho y su objetivo es determinar la disponibilidad de recursos hídricos en
la citada cuenca y servir como herramienta de apoyo en la resolución de
solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales sin perjudicar
ni menoscabar los derechos constituidos y reconocidos en cada sección del
mencionado río. Concluye el punto señalando que la propia empresa sanitaria ha
reconocido en el anexo 6b), pagina 12 de su Adenda n°3, que los canales del
Mapocho en meses que ella denuncia puntuales pueden extraer solo parcialmente
su capacidad; B) En lo concerniente a la relación jurídica de Aguas Andinas S.A.
con las aguas servidas, señalan que la empresa sanitaria aludida habría afirmado
en su reclamación que la COREMA RM no pudo imponerle la obligación de
restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son descargadas al rio
Mapocho porque a su juico ella tendría la titularidad de las mismas. Al respecto
exponen que las aguas a que se refiere la citada media son las aguas servidas
que actualmente se descargan al Río Mapocho las cuales serán recolectadas para
su tratamiento y disposición final mediante las obras que forman parte del
«e-17.44,1-2011»
proyecto (7.1.4.4. RCA Corema RM N °2667y2009). Luego afirman
categóricamente que la empresa sanitaria reclamante no es propietaria de las
señaladas aguas, porque en nuestro ordenamiento jurídico las aguas terrestres
cualquiera que fuere el estado en que se presenten o encuentren son bienes
nacionales de uso público según el artículo 5 del Código de Aguas de 1981 y 595
del Código Civil, normas que tampoco hacen distinción acerca de la calidad de las
mismas, esto es si se trata de aguas servidas o no, por lo que se encuentran fuera
del comercio humano no siendo susceptibles de apropiación privada, luego mal
puede señalar que se le priva del dominio de algo que no le pertenece y que la ley
expresamente ha reservado al dominio público, además la empresa sanitaria
carece de un derecho de aprovechamiento sobre dichas aguas cuya propiedad
pudiere resultar vulnerada con motivo de las medidas impuestas por la RCA
N°266/2009 de Corema RM. Por lo que la única relación o vinculación jurídica que
Aguas Andinas S.A. tiene con las aguas servidas que actualmente son
descargadas al rio Mapocho, es la de ser concesionaria de servicio público de
recolección de aguas servidas y concesionaria de servicio público de disposición
de aguas servidas, por lo que la empresa aludida solo es titular de concesiones de
servicios públicos sanitarios de recolección y de disposición de aguas servidas
que comprenden las aguas servidas que actualmente se descargan al rio
Mapocho, concesiones que no le dan dominio sobre dichas aguas ni tampoco se
lo dan sobre las aguas servidas una vez tratadas conforme las normas antes
indicadas, así como tampoco mediante dichas concesiones se le ha otorgado un
derecho de aprovechamiento sobre las mismas y, C) en relación a la obligación
de Aguas Andinas S.A. de construir a su costa las obras civiles de riego que
permitan la restitución de las aguas los canales sin costo alguno para los usuarios
de estos (RCA 7.1.4.4 y 7.1.4.6.), señala que el EIA de la sanitaria genera un
impacto adverso en relación al recurso hídrico que afecta al sector agrícola regado
por los canales que se indican en la resolución, entre ellos el canal de Las
Mercedes que riega una superficie bajo cota de canal de aproximadamente 10.000
hectáreas de la comuna de Curacavi y María Pinto, por dicha razón el titular del
proyecto debe hacerse cargo de los impactos adversos significativos que genera
«c-17.444-2011»
en las comunidades del sector que se verán afectadas por la disminución del
canal de aguas, por lo que debe efectuar una compensación ambiental que implica
la construcción a su costa de las obras civiles de riego que permitan restituir a los
canales indicados el caudal de agua incorporado al proyecto para su tratamiento y
disposición y que actualmente es captado por dichos canales. En consecuencia,
señala que las medidas de compensación impuestas en la RCA N°266/2009, no
se encuentran vinculadas a derecho alguno sobre las aguas que dice detentar
Aguas Andinas sino que corresponden a medidas destinadas a compensar el
impacto ambiental adverso que genera el proyecto, sin dichas medidas el proyecto
ambientalmente, no es viable, por lo anterior no existirían medidas excesivas ni
carentes de fundamento como lo afirma la sanitaria involucrada y como lo habría
considerado también a resolución exenta 267/2011 que acogió su reclamación
administrativa.
A fojas 85 está el acta comparendo de conciliación y contestación, en el que
la parte reclamada representada por Walter Traub Ramos, contestó por escrito el
reclamo solicitando que en mérito de lo expuesto y lo dispuesto por el artículo 60
de la Ley N°19.300, artículo 10 ° transitorio de la Ley n°20.417 y artículo 680 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil y demás normas pertinentes, se
rechacen todas las peticiones que en él se contienen manteniendo sin
modificación la decisión de su representada o resolver lo que sea pertinente
conforme al mérito de autos, con costas. Como argumentos de su defensa señaló
los siguientes:
Alega en primer lugar la falta de legitimación activa de la reclamante,
fundada en que con fecha 26 de Enero de 2010, fue publicada el diario oficial la
Ley N°20.417 que crea el Ministerio del Medio ambiente, el Servicio de Evaluación
ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, normativa que introduce
modificaciones significativas asociadas a la evaluación ambiental de proyectos y a
los procedimientos de fiscalización y sanción ante eventuales incumplimientos de
las resoluciones de calificación ambiental, entre otros, señalando que el inciso 3°
«c-17.444-2011»
del artículo 1° transitorio de la Ley N°20.417 ordena que "Los proyectos o
actividades sometidos al sistema de evaluación de impacto ambiental previos a la
publicación de la presente ley se sujetaran en su tramitación y aprobación a las
normas vigentes al momento de su ingreso". Es así, agrega, que con fecha 30 de
noviembre de 2007, Aguas Andinas S.A. presentó a la Comisión Regional del
Medio Ambiente de la Región Metropolitana el Estudio de Impacto Ambiental (en
adelante EIA) del proyecto denominado "100% de Saneamiento de la Cuenca de
Santiago", EIA que con fecha 1 de abril de 2009 y mediante resolución exenta
N°266 de la Comisión Regional del Medio Ambiente fue calificada favorablemente.
Agrega que con fecha 8 de junio de 2009, don Aníbal Ariztía Matte, en
representación de la Asociación Canal de Las Mercedes, mediante presentación
escrita expuso una serie de consideraciones respecto del recurso de reclamación
presentado por el titular del proyecto y respecto de los informes acompañados por
éste, adjuntando documentación que incluía un estudio técnico denominado
"Análisis de la disponibilidad de agua del canal Las Mercedes" elaborado por
el Ingeniero civil Francisco Verni y copia parcial del estudio "Evaluación de los
recursos hídricos de la Dirección General de Aguas". Señala que las normas
vigentes al momento de su ingreso y aplicables al caso sub lite, son las
establecidas en los incisos del artículo 29 de la Ley 19.300 disponían que:
"Las organizaciones ciudadanas y las personas naturales a que se
refiere el articulo anterior podrán formular observaciones al Estudio de
Impacto Ambiental, ante el organismo competente, para lo cual dispondrán
de un plazo de sesenta días, contado desde la respectiva publicación del
extracto.
La Comisión ponderará en los fundamentos de su resolución las
referidas observaciones, debiendo notificarla a quien las hubiere formulado.
Las organizaciones ciudadanas y las personas naturales cuyas
observaciones no hubieren sido debidamente ponderadas en los
fundamentos de la respectiva resolución, podrán presentar recurso de
reclamación ante la autoridad superior de la que la hubiere dictado dentro de
los quince días siguientes a su notificación, para que ésta, en un plazo de
«c-17.444.2011»
treinta días, se pronuncie sobre la solicitud. Dicho recurso no suspenderá
los efectos de la resolución recurrida". Asevera que corno se deduce de la
simple lectura del texto vigente al momento de ingresar el proyecto de Evaluación
Ambiental, no existe norma que habilite a la hoy reclamante para solicitar que la
resolución exenta N°257/2011 de 25 de mayo de 2011, emitida por el Director
ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental sea dejada sin efecto. Señala que
la legitimación activa es una condición que debe concurrir en el sujeto que deduce
una acción, que lo habilita para recabar la actuación de los órganos
jurisdiccionales, ya que encontrarse legitimado en un proceso "supone tener una
situación personal que le permita contar con una expectativa cierta a la sentencia,
lo cual indica porqué la legitimación es antes que nada un presupuesto de la
pretensión y que mediante la legitimación se determina cual es la genuina parte
que tiene derecho a incoar y llevar un proceso contra un demandado concreto,
gravado con la carga de contradecir, si quiere defenderse, sostener que se está
legitimado es sostener que se es titular de una determinada posición juridica que
se afirma inicialmente en el proceso, posición que se afirma o se origina en el
interés jurídico, concluye el punto señalando que la legitimación planteada sería
una cuestión de fondo porque al ser denegada se impide obtener la declaración
judicial sobre la titularidad real de la posición jurídica pretendida, y que tal es el
caso de la parte demandante.
En segundo lugar la parte reclamada alega la extemporaneidad del
reclamo, preclusión y caducidad, fundada en que de la norma contenida en el
actual artículo 29 de la Ley 19.300, modificado por la Ley 20.417, dispone que
cualquier persona, natural o jurídica podrá formular observaciones al Estudio de
Impacto Ambiental, ante el organismo competente, para lo cual dispondrán de un
plazo de sesenta días, contados de la respectiva publicación del extracto....y que
aquellas respecto de las cuales sus observaciones no hubieren sido debidamente
consideradas.... Podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo
señalado en el articulo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución.
Agrega que el precitado artículo 20 ordena en su inciso 4° que de lo resuelto
mediante dicha resolución fundada se podrá reclamar dentro de treinta días
AAP
«c-17.444-2011»
contados desde su notificación, ante el Tribunal ambiental, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 60 y siguientes de la ley, en tanto que el artículo 10°
Transitorio de la Ley 20.417, dispone que "mientras no entre en funcionamiento el
Tribunal Ambiental, las materias contenciosas a las cuales hace referencia la ley
N° 19.300, seguirán siendo de competencia del juez de letras en lo civil que
corresponda. Dice que en el caso de autos la reclamante declara que se entiende
notificada el 03 de Junio de 2011, luego el plazo de 30 días fatales para presentar
el reclamo ante juez competente venció el 09 de Julio de 2011 y habiéndose
ingresado el reclamo en la Secretaría de la Corte de Apelaciones de Santiago con
fecha 18 de Julio de 2011, éste es extemporáneo y por lo tanto debe declararse la
caducidad del plazo, debiendo declararse su caducidad, y por ende, la
extemporaneidad y la preclusión del reclamo.
En tercer lugar, la reclamada alegó que la reclamante no expresó en parte
alguna cuál sería la infracción concreta o precisa a la ley 19.300 en que
habría incurrido su parte en el acto reclamado, acto en el que debería constar
dicha infracción para estar legitimado para reclamar. Agrega que la norma del
artículo 60 la Ley 19.300 establece simplemente una regla de competencia y
restringe la litís a la infracción de ley, específicamente de la Ley 19.300,
excluyendo el control de mérito. Expresa luego que contrariamente a lo pretendido
por la reclamante , cuando la ley se refiere a las causas que se promueven por
infracción de la presente ley se encuentra precisamente apoyado el ámbito de los
contenciosos-administrativos (artículos 20, 25 quinquies, 29) a un control de
juridicidad mas no de mérito y mucho menos su contenido discrecional. Dice que
si se revisa el libelo se desprende con claridad que las alegaciones que la
reclamante efectúa dice relación con la apreciación, juicio o mérito de la
evaluación ambiental, a pesar de que se citan diversas disposiciones como
infringidas, pero la determinación de la pretendida infracción legal pasa,
necesariamente, por el análisis de mérito, por una nueva evaluación de impacto
ambiental del proyecto efectuada esta vez, en sede judicial. Por lo que la demanda
deducida es así improcedente porque la materia que se somete al conocimiento
del tribunal no corresponde que sea conocida en dicha sede, ya que lo que la
(1
1
4Sti pglyi
«c-17.444-2011»
demandante pretende es que en el ejercicio de la acción para establecer "la
infracción de ley", se efectúe la calificación ambiental de un proyecto de inversión,
es decir se solicita al tribunal, bajo la apariencia de una cuestión de legalidad, que
determine si el impacto ambiental del proyecto se ajusta o no a las normas
ambientales vigentes que ejerza las competencias que en forma exclusiva y
excluyente la ley otorga a los órganos de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente, hoy Servicio de Evaluación Ambiental;
en otros términos, que
sustituya la decisión administrativa de calificar como ambientalmente viable un
proyecto por la decisión judicial de recalificar el proyecto desde el punto de vista
ambiental todo bajo la solicitud de "dejar sin efecto". Por último expresa que no
debe olvidarse que la resolución de calificación ambiental por su naturaleza
jurídica es una autorización , es decir un acto de autoridad que permite que una
determinada actividad de naturaleza lícita pueda ejecutarse, luego de cumplirse
los requisitos previstos por la ley para levantar la valla que propio legislador a
puesto a su libre ejercicio, la reclamación pretende que el tribunal efectúe la
evaluación ambiental que realice la reponderación de las observaciones
efectuadas al contenido del proyecto denominado "100% saneamiento de la
cuenca de Santiago" y en su caso, tome una decisión contraria a las tomadas
por las autoridades administrativas ambientales, revisar y calificar es lo pretendido
por el reclamante.
Contestando subsidiariamente el fondo del reclamo pide su rechazo por ser
completamente improcedente, en base a los siguientes fundamentos:
1) En relación a los principios y normas legales que Informaron el
proceso administrativo abierto para dictar el acto pretendidamente ilegal,
analiza, en primer lugar: a) las potestades legales para conocer y resolver el
recurso de reclamación, en tal sentido señala que la Ley 19.300 en su texto
vigente al momento de presentarse la reclamación, demostrarían que el Consejo
Directivo de Conama no solo revisaba la legalidad, sino que además evaluaba
ambientalmente los proyectos y los calificaba, cita varios artículos de la Ley
19.300 en apoyo de lo concluido, expone que así resulta claro que el Consejo
n-17.444-2011»
Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente no se habría arrogado
facultades en el procedimiento y solo se habría limitado a la aplicación de las
disposiciones de la ley 19.300 y del Reglamento del Sistema de evaluación de
Impacto Ambiental aplicables a la especie; b) sobre la pretendida violación del
nuevo inciso 3° del artículo 20 de la Ley 19.300, la reclamada se remite a lo
expuesto en el acápite sobre la falta de legitimación activa de la reclamante, en el
sentido de que esta no contaría con una norma habilitante para reclamar
judicialmente lo resuelto por la reclamada; y c) sobre la presunta inobservancia del
articulo 60 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto ambiental:
señala que la asociación reclamante, sobre el particular, no aporta elemento
alguno de juicio sino que una mera opinión, puntualizando que el sistema de
evaluación de Impacto Ambiental, constituye un procedimiento administrativo
complejo en donde se articulan y convergen diversos organismos competentes de
la administración del Estado aportando sus informes y pronunciamientos
sectoriales para dar el sustrato técnico jurídico al acto administrativo terminal la
resolución que califica ambientalmente el proyecto o actividad, agregando que
dicho informe y pronunciamiento debe ser analizado conforme a los artículos 37 y
38 de la Ley 19.880, si el informe debiera ser emitido por un órgano de la
Administración distinto del que tramita el procedimiento en orden a expresar el
punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas y transcurriera el
plazo sin que aquel se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones;
2) en relación a otras alegaciones subsidiarias para rechazar el
reclamo: a)frente a la supuesta falta de fundamentación del acuerdo n°429/2010
del Consejo de Ministros y de la Resolución exenta n°257/2011 del Director
Ejecutivo del Servicio de evaluación ambiental, expresa: 0 que la actuación de la
recurrida no fue arbitraria porque por un lado, se baso en un procedimiento
reglado en donde no cabe juicios de arbitrariedad y por otro lado, el espacio de
discrecionalidad que le cabe al adoptar la resolución final es eminentemente
técnico y fue ejercido fundadamente, señalando que los órganos de la
administración incurrirán en arbitrariedades cada vez que en ámbito de sus
potestades discrecionales dicten actos que carezcan de razonabilidad o
I,
«c-17.444-2011»
fundamentación suficiente haciendo un uso caprichoso de las potestades
otorgadas; ii) puntualiza que la recurrida no actuó arbitrariamente en el
procedimiento que llevó a la adopción del acuerdo impugnado, señalando que
cada una de fas etapas del procedimiento y la actuación del Consejo Directivo se
encuentra regulado por lo que no cabría atribuir arbitrariedad a dicho órgano; y iii)
además señala que el consejo no actuó arbitrariamente al dictar el acto
impugnado y que en el ámbito de la discrecionalidad técnica resolvió de forma
razonable y fundada; b) sobre la improcedencia de reclamar supuestas
vulneraciones a las garantías constitucionales del artículo 19 N°8 y 21 de la
Constitución Política de la República: señala sobre el particular que dicha
pretendida trasgresión no puede ser conocida en esta sede sino que se hace
necesario que se emplee la via de un recurso de protección; c) sobre el hecho
que la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago habría reconocido explícitamente
la potestad de la reclamada para resolver la materia sometida por la recurrente a
la decisión del tribunal, además la reclamante habría sido parte de dichos autos:
cita en este punto un fallo de alzada que en su considerando 13°) habría resuelto
que lo que se resuelve es sin perjuicio de lo que se decida por la CONAMA en la
reclamación interpuesta por los mismos hechos planteados, organismo técnico
llamado a pronunciarse acerca de la procedencia o improcedencia de las medidas
cuestionadas; y d) sobre la absoluta impertinencia de discutir en esta sede la
titularidad de derechos de aprovechamiento de derechos de agua, sobre dicho
particular expone que lo planteado por la asociación reclamante no soportarla el
menor análisis jurídico y la supuesta relación con las medidas técnicas que fueron
parte del proceso de evaluación y del posterior proceso de reclamación, constituye
solo una excusa de la actora de autos para plantear un problema ajeno al
contenido ambiental de la decisión de los órganos administrativos ambientales;
A fojas 89, se recibió la causa a prueba fijándose al efecto los hechos
substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los que ella debe recaer;
resolución que fue notificada a los litigantes a fojas 90.A fojas 288, se citó a las partes a oír sentencia.-
o
fa. -1
1-J
«e-17.444-2011»
CON LO RELACIONADO Y TENIENDO EN CONSIDERACION:
PRIMERO: Que los abogados Gabriel Muñoz Perdiguero y Gabriel Muñoz
González, en calidad de Mandatarios Judiciales y en representación de la
Asociación de Canalistas del Canal de Las Mercedes, dedujeron reclamación en
juicio sumario en contra de la Resolución Exenta N°257 de 25 de mayo de 2011,
del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, don Ignacio Toro
Labbé, todos ya individualizados en la parte expositiva del presente fallo,
solicitando que se deje sin efecto y en definitiva se rechace el recurso de
reclamación interpuesto por Aguas Andinas S.A., en contra de las condiciones y
exigencias contenidas en los considerandos 7.1.4.4., 7.1.4.5. y 7.1.4.6. de la RCA
N°266, de COREMA de la Región Metropolitana de Santiago, y se confirme la
Resolución Exenta N°266 de 1 de abril de 2009 y en especial los considerandos
antes señalados y las ponderaciones de la observación N°3; del párrafo tercero
de la observación N°15 y de la observación N°16, todas de la sección 1 Aguas; se
confirme la ponderación de las observaciones N°11, 12, 13, 14 y 18 de la sección
1 Aguas y se confirmen los párrafos 3° y 4° de la ponderación de la observación
N°12 de la sección IV EIA, todas del anexo II de la Resolución Exenta N°266 de 1
de abril de 2009, con costas.
Exponen como fundamentos de su reclamo, que con fecha 30 de
noviembre de 2007, AGUAS ANDINAS S.A., presentó a la Comisión Regional del
Medio Ambiente el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) del proyecto
denominado "100% de Saneamiento de la Cuenca de Santiago" que se refiere a la
construcción y operación del Proyecto de Tratamiento de Aguas Servidas,
Mapocho (PTAS Mapocho), proyecto que consiste en la construcción y operación
de la planta de tratamiento de aguas Servidas que permitirá completar el Plan de
Saneamiento de la Cuenca de Santiago, tratando el 100% de las aguas servidas
descargadas a los cauces naturales de la cuenca, planta que se emplazarla dentro
del predio donde actualmente funciona la planta de tratamiento de aguas servidas
«e-17.444-2011»
desde el sector de La Farfana-El Trebal que permitirá enviar las aguas servidas
desde el sector La Farfana hasta su tratamiento en la Planta de Tratamiento de
Aguas Servidas (PTAS) Mapocho. La empresa señaló en el EIA que el proyecto
requiere una inversión total estimada de 420 millones de dólares (370 para las
etapas I y II de la Planta y 50 para el emisario de conexión), con costos
operacionales del orden de los 9 millones de dólares anuales. Agrega que por
resolución exenta N°266/2009, la Comisión Regional del Medio Ambiente
de la
Región Metropolitana resolvió calificar favorablemente el proyecto denominado
"100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago", presentado por aguas andinas
S.A., condicionándolo al cumplimiento de los requisitos exigencias y obligaciones
establecidas en la citada resolución cuya denominación técnico legal es "medidas
de compensación ambiental", en razón de que su desarrollo implica interceptar y
captar la totalidad de las descargas de aguas servidas que recibe el rio Mapocho
y que forman parte de su cauce junto a las aguas de deshielo y las aguas lluvia,
para posteriormente descargarlas nuevamente en el rio Mapocho, pero más
debajo de la bocatoma del Canal Las Mercedes, afectando significativamente el
sector agrícola de las comunas de María Pinto, Curacavi, Peñaflor y Padre
Hurtado, al dejar de recibir las aguas que históricamente han utilizado,
configurándose de este modo un impacto ambiental que debe ser asumido por el
titular del proyecto, Aguas Andinas S.A. Agregan que la Comisión Regional del
Medio Ambiente de la Región Metropolitana al dictar la Resolución de Calificación
Ambiental N° 266 de 2009 impuso medidas de compensación ambiental que
lograban compatibilizar la operación del proyecto con la mantención del
ecosistema en los puntos 7.1.4.4.; 7.1.4.5.; 7.1.4.6. y 7.1.4,7., que , en síntesis,
establecen lo siguiente:
7.1.4.4. Restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son
descargadas al rio Mapocho, las cuales serán recolectadas para su tratamiento y
disposición final mediante las obras que forma parte del presente proyecto
(medida que tiene por objeto no afectar el caudal captado por los canales, entre
otros Las Mercedes).
«e-17.444-2011»
7.1.4.5. Las obras civiles señaladas en el punto anterior deberán estar
construidas antes del inicio de operación del proyecto.
7.1.4.6.La restitución de los caudales al río Mapocho, luego de ser tratados
en la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas Mapocho antes referidos, no
tendrá costo alguno para los usuarios de los canales señalados.
7.1.4.7. La anterior Obligación sólo se refiere al desarrollo de la etapa 1 del
Proyecto.
Manifiestan que como consecuencia del reclamo administrativo de Aguas
Andinas S.A., el Consejo Directivo de Comisión Nacional del Medio Ambiente
desconoció y desechó las referidas medidas de carácter ambiental, al acoger
dicha reclamación en la Resolución Exenta N° 257 de 25 de Mayo de 2011 del
Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, materia de la
reclamación de autos y que en resumen, reemplazó el considerando 7.1.4.4.,
eliminó los considerandos 7.1.4.5 y 7.1.4.6 y modificó las ponderaciones
contenidas en el Anexo II de la resolución reclamada de la siguiente manera: a)
Reemplazó la ponderación de la observación N° 3; del párrafo tercero de la
observación N° 15 y de la observación N° 16, todas de la Sección I Aguas; b)
Reemplazó la ponderación de las observaciones N° 11, 12, 13, 14 y 18 de la
Sección I Aguas y c) Reemplazó los párrafos tercero y cuarto de la ponderación de
la observación N° 12 de la Sección IV EIA .
Sostienen los reclamantes que el Consejo Directivo de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente, conociendo de la reclamación de Aguas Andinas
S.A. sobre la bese de un "compromiso voluntario" asumido por dicha empresa y
de dos informes que acompañó durante el proceso de reclamación, eliminó todas
las exigencias impuestas por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Región Metropolitana que se hacían cargo de los efectos adversos del proyecto,
señalando que la resolución del referido Consejo Directivo no se ajustó a la ley ni
a los reglamentos que informan el procedimiento correspondiente, al no solicitar
informe a los organismos sectoriales que participaron en la evaluación ambiental,
violando el articulo 20 inciso 3° de la Ley N° 19.300 y al incumplir lo dispuesto en
el artículo 60 del Decreto Supremo N° 30 del año1997, Reglamento del Sistema
«c-17.444-2011»
de Evaluación de Impacto Ambiental que dispone que "Las medidas de
compensación tienen por finalidad producir o generar un efecto alternativo y
equivalente a un efecto adverso identificado. Dichas medidas se expresarán se
expresarán en un Plan de Medidas de Compensación el que no incluirá el
reemplazo o sustitución de los recursos naturales o elementos del medio ambiente
afectados por otros de similares características, clase, naturaleza y calidad".
Manifiestan que de la sola lectura de la norma transcrita se advierte que
concurriendo en los hechos la situación que un organismo técnico "haya
identificado un efecto adverso" a consecuencia del desarrollo de un proyecto,
procede que se establezca una medida de compensación. Aseveran que el
Acuerdo N° 429/2010 del Consejo de Ministros y la Resolución Exenta N° 257 de
2011 carecen de fundamentos por cuanto no existe un análisis y razonamiento
lógico y coherente de los fundamentos por los cuales la autoridad llega a su
decisión, en circunstancias que el inciso 4° del articulo 41 de la ley N° 19.880
dispone expresamente que las decisiones de la administración deberán ser
fundadas y, como es posible advertir, la mera expresión "este Consejo ha llegado
a la convicción ", sin hacer ni siquiera un mínimo análisis de los antecedentes
que habrían confluido como elementos de convicción para eliminar las medidas de
compensación ambiental que los organismos técnicos y la propia Comisión
Nacional del Medio Ambiente evaluaban e indicaban como indispensables para
evitar perjuicios ambientales a las personas y al ecosistema, transforman la
decisión del Consejo Directivo en una decisión arbitraria.
Adicionalmente agregan que la decisión del Consejo Directivo que se
plasmó en el acuerdo N°429/2010 y en la Resolución Exenta N°257/2011, es
arbitraria porque discrimina inexplicable e injustificadamente entre los regantes de
la Segunda y Tercera Sección del Rio Mapocho, pues acoge la medida de
compensación ambiental propuesta por Aguas Andinas S.A. para los canalistas de
la Tercera Sección, reconociendo "expresamente" que es una medida apropiada
para efectos de minimizar los impactos que el proyecto presenta respecto del
componente agua dejando en el total desamparo, a sabiendas que habrá un
impacto en el recurso agua a los canalistas de la Segunda sección, quienes al ver
«e-17.444-2011»
sus canales de riego privados de agua verán desaparecer no solo su actividad
agrícola, sino que el modo, estilo y calidad de vida que han tenido hasta ahora.
También expone que de concretarse el proyecto sin imponer medidas de
compensación ambiental, como las establecidas en la resolución N°266/2009,
significaría una transgresión a las garantías constitucionales establecidas en los
números 8 y 21del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, esto es, del
Derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación y del Derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la Seguridad Nacional, lo que atenta en forma directa en contra
de la garantía constitucional que asiste a los regantes del Canal de Las
Mercedes, en tanto el derecho a desarrollar la actividad económica que durante
décadas han desarrollado definitivamente desaparecerá junto con el agua de la
cual serán privados los suelos en que ejecutan sus cultivos.
Por último y en relación a las medidas de compensación contempladas en
los numerales 7.1.4.4., 7.1.4.5. y 7.1.4.6 de la RCA N°266/2009 expresan lo
siguiente: A) respecto de la medida de restituir en igual cantidad las aguas que
actualmente son descargadas al río Mapocho, AGUAS ANDINAS S.A. afirma en
su reclamación que el proyecto no compromete los caudales correspondientes a
los derechos de aprovechamiento de agua que se encuentran constituidos en la
Tercera Sección del Río Mapocho, los que erradamente estima en 9,8 metros
cúbicos por segundo; así también la resolución exenta N°257/2011, reclamada
yerra ya que efectivamente se verán afectados los derechos de aprovechamiento
de agua de los miembros de la Asociación Reclamante de la Segunda Sección del
Río Mapocho al ver disminuido el caudal de las aguas sobre las cuales recaerían
sus derechos, haciendo presente sobre el particular que la bocatoma del Canal
Las Mercedes se encuentra ubicada en la Segunda Sección del Río Mapocho y
conforme el estudio "Evaluación de los Recursos Hídricos Superficiales en la
cuenca del Río Maipo" S.D.T. N°145 de 5 de mayo de 2003 aprobado por
resolución exenta DGA n°1284, de fecha 15 de mayo de 2003, del Director
General de Aguas, se encuentra establecido que dicho canal capta 10,2 metros
cúbicos por segundo, que es el caudal que tradicionalmente ha captado y que
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jr
«c-17.444-2011»
consta en los aforos permanentes, diarios y horarios en los 365 días del año que
efectúa la Central Eléctrica Carena que extrae del río las aguas para ser
conducidas por el Canal de Las Mercedes, señala que este caudal señalado sería
el correspondiente a los derechos de aprovechamiento consuntivo de los
numerosos regantes que integrarían a la Asociación reclamante, Luego analiza los
dos estudios que habría presentado, sobre el mismo tópico, que parten sobre el
supuesto errado de considerar para el canal las mercedes un caudal de 9 metros
cúbicos por segundo, por lo que las conclusiones a las que arribarían son erradas,
puntualiza que sobre la materia resultaría determinante el estudio de la DGA SDT
N°145, aprobado por Resolución Exenta DGA n°1248 de 2003, ya que dicho
estudio define los caudales que tienen derecho a extraer los distintos canales del
Río Mapocho y su objetivo es determinar la disponibilidad de recursos hídricos en
la citada cuenca y servir como herramienta de apoyo en la resolución de
solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales sin perjudicar
ni menoscabar los derechos constituidos y reconocidos en cada sección del
mencionado río. Concluye el punto señalando que la propia empresa sanitaria ha
reconocido en el anexo 6b), pagina 12 de su Adenda n°3, que los canales del
Mapocho en meses que ella denuncia puntuales pueden extraer solo parcialmente
su capacidad; B) En lo concerniente a la relación jurídica de Aguas Andinas S.A.
con las aguas servidas, señalan que la empresa sanitaria aludida habría afirmado
en su reclamación que la COREMA RM no pudo imponerle la obligación de
restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son descargadas al rio
Mapocho porque a su juico ella tendría la titularidad de las mismas. Al respecto
exponen que las aguas a que se refiere la citada media son las aguas servidas
que actualmente se descargan al Rio Mapocho las cuales serán recolectadas para
su tratamiento y disposición final mediante las obras que forman parte del
proyecto (7.1.4.4. RCA Corema RM N°2667 y 2009). Luego afirman
categóricamente que la empresa sanitaria reclamante no es propietaria de las
señaladas aguas, porque en nuestro ordenamiento jurídico las aguas terrestres
cualquiera que fuere el estado en que se presenten o encuentren son bienes
nacionales de uso público según el artículo 5 del Código de Aguas de 1981 y 595
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n,
j
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del Código Civil, normas que tampoco hacen distinción acerca de la calidad de las
mismas, esto es si se trata de aguas servidas o no, por lo que se encuentran fuera
del comercio humano no siendo susceptibles de apropiación privada, luego mal
puede señalar que se le priva del dominio de algo que no le pertenece y que la ley
expresamente ha reservado al dominio público, además la empresa sanitaria
carece de un derecho de aprovechamiento sobre dichas aguas cuya propiedad
pudiere resultar vulnerada con motivo de las medidas impuestas por la RCA N°
266/2009 de la Comisión Regional del Medio Ambiente Región Metropolitana. Por
lo que la única relación o vinculación jurídica que. Aguas Andinas S.A. tiene con las
aguas servidas que actualmente son descargadas al rio Mapocho, es la de ser
concesionaria de servicio público de recolección de aguas servidas y
concesionaria de servicio público de disposición de aguas servidas, por lo que la
empresa aludida solo es titular de concesiones de servicios públicos sanitarios de
recolección y de disposición de aguas servidas que comprenden las aguas
servidas que actualmente se descargan al rio Mapocho, concesiones que no le
dan dominio sobre dichas aguas ni tampoco se lo dan sobre las aguas servidas
una vez tratadas conforme las normas antes indicadas, así como tampoco
mediante dichas concesiones se le ha otorgado un derecho de aprovechamiento
sobre las mismas y, C) en relación a la obligación de Aguas Andinas S.A. de
construir a su costa las obras civiles de riego que permitan la restitución de las
aguas los canales sin costo alguno para los usuarios de estos (RCA 7.1.4.4 y
7.1.4.6.), señala que el EIA de la sanitaria genera un impacto adverso en relación
al recurso hídrico que afecta al sector agrícola regado por los canales que se
indican en la resolución, entre ellos el canal de las Mercedes que riega una
superficie bajo cota de canal de aproximadamente 10.000 hectáreas de la comuna
de Curacaví y María Pinto, por dicha razón el titular del proyecto debe hacerse
cargo de los impactos adversos significativos que genera en las comunidades del
sector que se verán afectadas por la disminución del canal de aguas, por lo que
debe efectuar una compensación ambiental que implica la construcción a su costa
de las obras civiles de riego que permitan restituir a los canales indicados el
caudal de agua incorporado al proyecto para su tratamiento y disposición y que
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actualmente es captado por dichos canales. En consecuencia, señala que las
medidas de compensación impuestas en la RCA N°266/2009, no se encuentran
vinculadas a derecho alguno sobre las aguas que dice detentar Aguas Andinas
sino que corresponden a medidas destinadas a compensar el impacto ambiental
adverso que genera el proyecto, sin dichas medidas el proyecto ambientalmente,
no es viable, por lo anterior no existirían medidas excesivas ni carentes de
fundamento como lo afirma la sanitaria involucrada y como lo habría considerado
también a resolución exenta 267/2011 que acogió su reclamación administrativa;
SEGUNDO: Que la parte reclamada, representada por el abogado Walter
Traub Ramos, solicitó el rechazo del reclamo en razón de los fundamentos que
pasan a señalarse:
Alega en primer lugar la falta de legitimación activa de la reclamante,
fundada en que con fecha 26 de Enero de 2010, fue publicada el diario oficial la
Ley N°20.417 que crea el Ministerio del Medio ambiente, el Servicio de Evaluación
ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, normativa que introduce
modificaciones significativas asociadas a la evaluación ambiental de proyectos y a
los procedimientos de fiscalización y sanción ante eventuales incumplimientos de
las resoluciones de calificación ambiental, entre otros, señalando que el inciso 3°
del artículo 1° transitorio de la Ley N°20.417 ordena que "Los proyectos o
actividades sometidos al sistema de evaluación de impacto ambiental previos a la
publicación de la presente ley se sujetaran en su tramitación y aprobación a las
normas vigentes al momento de su ingreso". Es así, agrega, que con fecha 30 de
noviembre de 2007, Aguas Andinas S.A. presentó a la Comisión Regional del
Medio Ambiente de la Región Metropolitana el Estudio de Impacto Ambiental (en
adelante EIA) del proyecto denominado "100% de saneamiento de la cuenca de
Santiago", EIA que con fecha 1 de abril de 2009 y mediante resolución exenta
N°266 de la Comisión Regional del Medio Ambiente fue calificada favorablemente.
Agrega que con fecha 8 de junio de 2009, don Anibal Ariztia Matte, en
representación de la Asociación Canal de Las Mercedes, mediante presentación
escrita expuso una serie de consideraciones respecto del recurso de reclamación
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presentado por el titular del proyecto y respecto de los informes acompañados por
éste, adjuntando documentación que incluía un estudio técnico denominado
"Análisis de la disponibilidad de agua del canal Las Mercedes" elaborado por
el Ingeniero civil Francisco Verni y copia parcial del estudio "Evaluación de los
recursos hídricos de la Dirección General de Aguas". Señala que las normas
vigentes al momento de su ingreso y aplicables al caso sub lite, son las
establecidas en los incisos del articulo 29 de la Ley 19.300 disponían que:
"Las organizaciones ciudadanas y las personas naturales a que se refiere el
artículo anterior podrán formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental,
ante el organismo competente, para lo cual dispondrán de un plazo de sesenta
días, contado desde la respectiva publicación del extracto.
La Comisión ponderará en los fundamentos de su resolución las referidas
observaciones, debiendo notificarla a quien las hubiere formulado.
Las organizaciones ciudadanas y las personas naturales cuyas
observaciones no hubieren sido debidamente ponderadas en los fundamentos de
la respectiva resolución, podrán presentar recurso de reclamación ante la
autoridad superior de la que la hubiere dictado dentro de los quince días
siguientes a su notificación, para que ésta, en un plazo de treinta días, se
pronuncie sobre la solicitud. Dicho recurso no suspenderá los efectos de la
resolución recurrida". Asevera que se deduce de la simple lectura del texto
vigente al momento de ingresar el proyecto de Evaluación Ambiental, no existe
norma que habilite a la hoy reclamante para solicitar que la resolución exenta
N°257/2011 de 25 de mayo de 2011, emitida por el Director ejecutivo del Servicio
de Evaluación Ambiental sea dejada sin efecto. Señala que la legitimación activa
es una condición que debe concurrir en el sujeto que deduce una acción, que lo
habilita para recabar la actuación de los órganos jurisdiccionales, ya que
encontrarse legitimado en un proceso "supone tener una situación personal que le
permita contar con una expectativa cierta a la sentencia, lo cual indica porqué la
legitimación es antes que nada un presupuesto de la pretensión y que mediante la
legitimación se determina cual es la genuina parte que tiene derecho a incoar y
llevar un proceso contra un demandado concreto, gravado con la carga de
«c-17.444-2011»
contradecir, si quiere defenderse, sostener que se está legitimado es sostener que
se es titular de una determinada posición jurídica que se afirma inicialmente en el
proceso, posición que se afirma o se origina en el interés jurídico, concluye el
punto señalando que la legitimación planteada sería una cuestión de fondo porque
al ser denegada se impide obtener la declaración judicial sobre la titularidad real
de la posición jurídica pretendida, y que tal es el caso de la parte demandante.
En segundo lugar la parte reclamada alega la extemporaneidad del
reclamo, preclusión y caducidad, fundada en que de la norma contenida en el
actual artículo 29 de la Ley 19.300, modificado por la Ley 20.417, dispone que
cualquier persona, natural o jurídica podrá formular observaciones al Estudio de
Impacto Ambiental. ante el organismo competente, para lo cual dispondrán de un
plazo de sesenta días, contados de la respectiva publicación del extracto....y que
aquellas respecto de las cuales sus observaciones no hubieren sido debidamente
consideradas.... Podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo
señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución.
Agrega que el precitado artículo 20 ordena en su inciso 4° que de lo resuelto
mediante dicha resolución fundada se podrá reclamar dentro de treinta días
contados desde su notificación, ante el Tribunal ambiental, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 60 y siguientes de la ley, en tanto que el artículo 10°
Transitorio de la Ley 20.417, dispone que "mientras no entre en funcionamiento el
Tribunal Ambiental, las materias contenciosas a las cuales hace referencia la ley
N° 19.300, seguirán siendo de competencia del juez de letras en lo civil que
corresponda. Dice que en el caso de autos la reclamante declara que se entiende
notificada el 03 de Junio de 201, luego el plazo de 30 días fatales para presentar
el reclamo ante juez competente venció el 09 de Julio de 2011 y habiéndose
ingresado el reclamo en la Secretaría de la Corte de Apelaciones de Santiago con
fecha 18 de Julio de 2011, éste es extemporáneo y por lo tanto debe declararse la
caducidad del plazo, debiendo declararse su caducidad, y por ende, la
extemporaneidad y la preclusión del reclamo.
En tercer lugar, la reclamada alegó que la reclamante no expresó en parte
alguna cuál sería la infracción concreta o precisa a la ley 19.300 en que habría
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incurrido su parte en el acto reclamado, acto en el que debería constar dicha
infracción para estar legitimado para reclamar. Agrega que la norma del artículo 60
la Ley 19.300 establece simplemente una regla de competencia y restringe la litis
a la infracción de ley, específicamente de la Ley 19.300, excluyendo el control de
mérito. Expresa luego que contrariamente a lo pretendido por la reclamante ,
cuando la ley se refiere a las causas que se promueven por infracción de la
presente ley se encuentra precisamente apoyado el ámbito de los contenciososadministrativos (artículos 20.25 quinquies, 29) a un control de juridicidad mas no
de mérito y mucho menos su contenido discrecional. Dice que si se revisa el libelo
se desprende con claridad que las alegaciones que la reclamante efectúa dice
relación con la apreciación, juicio o mérito de la evaluación ambiental, a pesar de
que se citan diversas disposiciones como infringidas, pero la determinación de la
pretendida infracción legal pasa, necesariamente, por el análisis de mérito, por
una nueva evaluación de impacto ambiental del proyecto efectuada esta vez, en
sede judicial. Por lo que la demanda deducida es así improcedente porque la
materia que se somete al conocimiento del tribunal no corresponde que sea
conocida en dicha sede, ya que lo que la demandante pretende es que en el
ejercicio de la acción para establecer "la infracción de ley", se efectúe la
calificación ambiental de un proyecto de inversión, es decir se solicita al tribunal,
bajo la apariencia de una cuestión de legalidad, que determine sí el impacto
ambiental del proyecto se ajusta o no a las normas ambientales vigentes que
ejerza las competencias que en forma exclusiva y excluyente la ley otorga a los
órganos de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, hoy Servicio de
Evaluación Ambiental;
en otros términos, que sustituya la decisión
administrativa de calificar como ambientalmente viable un proyecto por la decisión
judicial de recalificar el proyecto desde el punto de vista ambiental todo bajo la
solicitud de "dejar sin efecto". Por último expresa que no debe olvidarse que la
resolución de calificación ambiental por su naturaleza jurídica es una autorización ,
es decir un acto de autoridad que permite que una determinada actividad de
naturaleza lícita pueda ejecutarse, luego de cumplirse los requisitos previstos por
la ley para levantar la valla que propio legislador a puesto a su libre ejercicio, la
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reclamación pretende que el tribunal efectúe la evaluación ambiental que realice la
reponderación de laS observaciones efectuadas al contenido del proyecto
denominado "100% saneamiento de la cuenca de Santiago" y en su caso, tome
una decisión contraria a las tomadas por las autoridades administrativas
ambientales, revisar y calificar es lo pretendido por el reclamante.
Contestando subsidiariamente el fondo del reclamo pide su rechazo por ser
completamente improcedente, en base a los siguientes fundamentos:
1) En relación a los principios y normas legales que informaron el proceso
administrativo abierto para dictar el acto pretendidamente ilegal, analiza, en
primer lugar: a) las potestades legales para conocer y resolver el recurso de
reclamación, y en tal sentido señala que la Ley 19.300 en su texto vigente al
momento de presentarse la reclamación, demuestra que el Consejo Directivo de la
Comisión Nacional del Medio Ambiente no solo revisaba la legalidad, sino que
además evaluaba ambientalmente los proyectos y los calificaba, citando varios
artículos de la Ley 19.300 en apoyo de dicha conclusión, señalando que así
resulta claro que el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente
no se arrogó facultades en el procedimiento y solo se limita a la aplicación de las
disposiciones de la ley 19.300 y del Reglamento del Sistema de evaluación de
Impacto Ambiental aplicables a la especie; b) sobre la pretendida violación del
nuevo inciso 3° del articulo 20 de la Ley 19.300, la reclamada se remite a lo
expuesto en el acápite sobre la falta de legitimación activa de la reclamante, en el
sentido de que esta no contaría con una norma habilitante para reclamar
judicialmente lo resuelto por la reclamada; y c) sobre la presunta inobservancia del
artículo 60 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto ambiental:
señala que la asociación reclamante, sobre el particular, no aporta elemento
alguno de juicio sino que una mera opinión en cuanto a que las personas que
habitan el área de influencia del proyecto verán afectadas 'su vida tanto en lo
tocante a aspectos ambientales como económicos. Dice que el sistema de
evaluación de Impacto Ambiental, constituye un procedimiento administrativo
complejo en donde se articulan y convergen diversos organismos competentes de
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la administración del Estado aportando sus informes y pronunciamientos
sectoriales para dar el sustrato técnico jurídico al acto administrativo terminal la
resolución que califica ambientalmente el proyecto o actividad, agregando que
dicho informe y pronunciamiento debe ser analizado conforme a los artículos 37 y
38 de la Ley 19.880, si el informe debiera ser emitido por un órgano de la
Administración distinto del que tramita el procedimiento en orden a expresar el
punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas y transcurriera el
plazo sin que aquel se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones;
2) En relación a otras alegaciones subsidiarias para rechazar el reclamo
señala: a) En cuanto a la supuesta falta de fundamentación del acuerdo
N°429/2010 del Consejo de Ministros y de la Resolución exenta N°257/2011 del
Director Ejecutivo del Servicio de evaluación ambiental, expresa: 1) que la
actuación de la recurrida no fue arbitraria porque por un lado, se basó en un
procedimiento reglado en donde no cabe juicios de arbitrariedad y por otro lado, el
espacio de discrecionalidad que le cabe al adoptar la resolución final es
eminentemente técnico y fue ejercido fundadamente, señalando que los órganos
de la administración incurrirán en arbitrariedades cada vez que en ámbito de sus
potestades discrecionales dicten actos que carezcan de razonabilidad o
fundamentación suficiente haciendo un uso caprichoso de las potestades
otorgadas; 2) puntualiza que la recurrida no actuó arbitrariamente en el
procedimiento que llevó a la adopción del acuerdo impugnado, señalando que
cada una de las etapas del procedimiento y la actuación del Consejo Directivo se
encuentra regulado por lo que no cabe atribuir arbitrariedad a dicho órgano, y 3)
además señala que el consejo no actuó arbitrariamente al dictar el acto
impugnado y que en el ámbito de la discrecionalidad técnica resolvió de forma
razonable y fundada; b) Sobre la improcedencia de reclamar supuestas
vulneraciones a las garantías constitucionales del artículo 19 N°8 y 21 de la
Constitución Política de la República, señala que dicha pretendida trasgresión no
puede ser conocida en esta sede sino que se hace necesario que se emplee la vía
de un recurso de protección; c) La reclamada asevera que la iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago ha reconocido explícitamente la potestad de la
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reclamada para resolver la materia sometida por la recurrente a la decisión del
tribunal, señalando, además, que la reclamante fue parte de dichos autos, como
se estable en el fundamento 3° del fallo del tribunal de alzada dictado en causa
Rol N° 6312-2009 y que en su considerando 13° que lo se resuelve es sin
perjuicio de lo que se decida por la CONAMA en la reclamación interpuesta por los
mismos hechos planteados, organismo técnico llamado a pronunciarse acerca de
la procedencia o improcedencia de las medidas cuestionadas; y d) Sobre la
absoluta impertinencia de discutir en esta sede la titularidad de derechos de
aprovechamiento de derechos de agua, sobre dicho particular expone que lo
planteado por la asociación reclamante no soportaría el menor análisis jurídico y
la supuesta relación con las medidas técnicas que fueron parte del proceso de
evaluación y del posterior proceso de reclamación, constituye solo una excusa de
la actora de autos para plantear un problema ajeno al contenido ambiental de la
decisión de los órganos administrativos ambientales;
EN CUANTO A LA ALEGACIÓN FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE
LA RECLAMANTE:
TERCERO: Que a fojas 74 la reclamada alegó en primer lugar la falta de
legitimación activa de la reclamante, sustentando dicha alegación, básicamente,
en que la Ley N° 20.417 publicada en el Diario Oficial el 26 de Enero de 2010,
introdujo modificaciones a la evaluación ambiental de proyectos y a los
procedimientos de fiscalización y sanción ante eventuales incumplimientos de las
resoluciones de calificación ambiental, estableciendo en el inciso 3° de su artículo
1° transitorio
que "Los proyectos o actividades sometidos al sistema de
evaluación de impacto ambiental previos a la publicación de la presente ley se
sujetaran en su tramitación y aprobación a las normas vigentes al momento de su
ingreso". Agrega que con fecha 30 de noviembre de 2007, Aguas Andinas S.A.
presentó a la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana
el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) del proyecto denominado
"100% de Saneamiento de la Cuenca de Santiago", EIA que con fecha 1 de
k.;
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abril de 2009 y mediante resolución exenta N°266 de la Comisión Regional del
Medio Ambiente fue calificada favorablemente. Reclamada dicha resolución por el
titular del proyecto, con fecha 8 de junio de 2009 Anibal Ariztfa Matte, en
representación de la Asociación Canal de Las Mercedes, mediante presentación
escrita expuso una serie de consideraciones respecto del referido recurso de
reclamación, adjuntando documentación que incluía un estudio técnico
denominado "Análisis de la disponibilidad de agua del canal Las Mercedes"
elaborado por el Ingeniero civil Francisco Verni y copia parcial del estudio
"Evaluación de los recursos hídricos de la Dirección General de. Aguas".
Afirma que las normas vigentes al momento del ingreso del proyecto y
aplicables al caso sub lite, son las contempladas en los incisos del articulo 29 de
la Ley 19.300 que disponían que:
"Las organizaciones ciudadanas y las personas naturales a que se refiere el
artículo anterior podrán formular observaciones al Estudio de Impacto Ambiental,
ante el organismo competente, para lo cual dispondrán de un plazo de sesenta
días, contado desde la respectiva publicación del extracto. La Comisión ponderará
en los fundamentos de su resolución las referidas observaciones, debiendo
notificarla a quien las hubiere formulado.
Las organizaciones ciudadanas y las personas naturales cuyas
observaciones no hubieren sido debidamente ponderadas en los fundamentos de
la respectiva resolución, podrán presentar recurso de reclamación ante la
autoridad superior de la que la hubiere dictado dentro de los quince días
siguientes a su notificación, para que ésta, en un plazo de treinta días, se
pronuncie sobre la solicitud, Dicho recurso no suspenderá los efectos de la
resolución recurrida ".
Concluye que de la simple lectura del texto vigente al momento de
ingresar el proyecto de Evaluación Ambiental, que no existe norma que habilite a
la hoy reclamante, para solicitar que la Resolución Exenta N° 257/2011 de 25 de
Mayo de 2011, emitida por el director ejecutivo del Servicio de Evaluación
Ambiental sea dejada sin efecto, añadiendo que la legitimación activa es una
condición que debe concurrir en el sujeto que deduce una acción que lo habilite
«c-17.444-2011»
para recabar la actuación de los órganos jurisdiccionales, ya que encontrarse
legitimado en un proceso "supone tener una situación personal que le permita
contar con una expectativa cierta a la sentencia, lo cual indica porqué la
legitimación es antes que nada un presupuesto de la pretensión y que mediante la
legitimación se determina cual es la genuina parte que tiene derecho a incoar y
llevar un proceso contra un demandado concreto, gravado con la carga de
contradecir, si quiere defenderse;
CUARTO: Que como consta del libelo de fojas 34 y siguientes, la
Reclamación judicial en contra de la Resolución Exenta N° 257, de 2011, se fundó
en los artículos 20 y 60 y siguientes de la Ley 19.300 sobre Bases del Medio
Ambiente, normativa vigente a la fecha de ingreso del proyecto de evaluación
ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° transitorio de la Ley N°
20.417 ya transcrito, debiendo tenerse en cuenta que el Proyecto "100%
Saneamiento de la Cuenca de Santiago", ingresó al Sistema de Evaluación
Ambiental el 30 de Noviembre de 2007. Ahora bien, el artículo 20 inciso 2° de la
ley 19.300, contemplado en el Párrafo 2° "Del Sistema de evaluación de Impacto
Ambiental" del Título II de la precitada ley, vigente a esa fecha, consagraba
expresamente el recurso de reclamación judicial al disponer en su inciso 2° "De lo
resuelto mediante dicha resolución fundada ( se refiere a la que resuelve los
recursos deducidos por el responsable del proyecto; en el caso de autos la
Resolución Exenta N° 257 de 2011 que se pronunció sobre la reclamación
deducida por Aguas Andinas S.A. en contra de la RCA 266 de 2009), se podrá
reclamar, dentro del plazo de treinta días contado desde su notificación, ante el
juez de letras competente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y
siguientes de esta ley."
QUINTO: Que, la legitimación en la causa es considerada como el vínculo
que tienen las partes en un proceso concreto con la relación jurídica substantiva
deducida en éste, vinculación que autoriza a una de ellas para asumir el rol de
demandante (legitimación activa), y a la otra le impone la necesidad de soportar la
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carga de ser demandado (legitimación pasiva). Conforme a lo anteriormente
explicado, se tiene que la legitimación activa dice relación con el cumplimiento de
los requisitos o condiciones necesarios para deducir o ejercitar la acción, esto es:
la existencia de un derecho, porque no se concibe una acción sin un derecho que
le de nacimiento y a cuya protección se dirija; que exista un interés de parte del
actor, porque el derecho es un interés protegido por la ley; tener la calidad
necesaria para deducir la acción y la tienen el titular del derecho o quien pueda
ejercerlo en su nombre, y por último, se requiere tener la capacidad necesaria, es
decir, la aptitud necesaria para obrar en juicio;
SEXTO: Que de acuerdo con lo reflexionado precedentemente, el tribunal
se forma la convicción que los fundamentos legales invocados en la especie ,
habilitan y amparan la reclamación deducida en estos autos por la Asociación
Canal De Las Mercedes, tanto más si se tiene en cuenta que, como la afirma la
propia reclamada, dicha Asociación intervino en el proceso de reclamación al
formular por escrito diversas consideraciones en defensa de sus derechos,
actuación que legitima la interposición del reclamo de autos, razones por las
cuales el tribunal desestimará la alegación de falta de legitimación activa de la
reclamante;
EN CUANTO A LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECLAMO, PRECLUSIÓN
Y CADUCIDAD,
SÉPTIMO: Que como segunda alegación o defensa la parte reclamada
alega la extemporaneidad o caducidad del reclamo de autos, citando al efecto el
actual artículo 29 de la ley N° 19.300, que en lo que interesa, dispone: "Cualquier
persona , natural o jurídica podrá formular observaciones al Estudio de Impacto
Ambiental, ante el organismo competente, para lo cual dispondrán de un plazo de
60 dias, contado desde la respectiva publicación del extracto Cualquier
persona natural o jurídica, cuyas observaciones señaladas en los incisos
«c-17.444-2011»
anteriores no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la
resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar
recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no
suspenderá los efectos de la resolución". Agrega que el artículo 20 en su inciso
cuarto prescribe que "De lo resuelto mediante resolución fundada se podrá
reclamar, dentro del plazo de treinta días contados desde su notificación, ante el
Tribunal Ambiental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 60 y
siguientes de esta ley". Agrega que el artículo 10° transitorio dispone que
mientras no entre en funcionamiento el tribunal ambiental, las materias
contenciosas a las cuales hacer referencia la ley 19.300, seguirán siendo de
competencia del juez de letras en lo civil que corresponda. Dice que de las normas
señaladas se deduce que al reclamante se impone la carga procesal de
interponer ante el juez de letras competente dentro del plazo de 30 días contados
desde su notificación la pertinente acción de reclamación, señalando que en el
caso de autos la reclamante declaró que se entiende notificado el día 3 de junio de
2011, por lo que el plazo de treinta días legales y fatales para presentar el reclamo
ante el tribunal competente venció el 9 de julio de 2011, y constando que al haber
sido ingresado el reclamo con fecha 18 de julio de 2011, este se presentó
después de vencido el plazo respectivo, por lo que solicita que al no haberse
presentado el reclamo dentro de plazo, debe declararse la caducidad de este, la
extemporaneidad y la preclusión del mismo
OCTAVO: Que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 20 inciso 2° y
92 de la ley 19.300, vigente a la fecha de presentación del proyecto, el plazo para
deducir la reclamación era de 30 días hábiles contados desde la notificación de la
resolución reclamada. El actual artículo 20 inciso 4° de la Ley N° 19.300
modificada por la Ley N° 20.417, reitera que el plazo de la reclamación es 30 días
contados desde su notificación, en tanto que el artículo 88 de la precitada ley, que
reemplazó al artículo 92 del texto no modificado, dispone que "Todos los plazos
establecido en esta ley serán de días hábiles, entendiéndose que son
inhábiles los días sábados, domingos y festivos". En el caso de autos, la
«c-17.444-2011»
resolución que es materia de la presente reclamación, fue notificada a la
reclamante por carta certificada con fecha 31 de Mayo de 2011, como se acredita
con los documentos indubitados de fojas 14, 15 y 16, siendo de advertir, a este
respecto, que el inciso 2° del artículo 119 del D.S. N° 95 de 2001, Reglamento
del Sistema de Evaluación Ambiental y que se refiere a la notificación por carta
certificada, dispone que "salvo disposición expresa en contrario, en estos casos
los plazos empezarán a correr después de tres días de haber sido recepcionadas
por la empresa de correos dichas notificaciones". Ahora bien, a la fecha en que se
practicó la notificación antes referida, se encontraba en plena vigencia el articulo
88 de la Ley 19.300 precedentemente transcrito, por lo que en tales
circunstancias el tribunal estima que el plazo para deducir la reclamación debe
computarse en la forma señala en dicha norma, es decir, no deben contarse los
días sábados, domingos ni festivos. Por consiguiente, en el caso sub-lite el plazo
de 30 días empezó a correr el día 06 de Junio de 2011 y expiró el día 18 de Julio
de 2011, fecha esta última en que precisamente la reclamación fue ingresada a
distribución de causas en la Secretaria de la I. Corte de Apelaciones, por lo que
sólo es dable concluir que dicha reclamación fue deducida oportunamente y en
consecuencia la alegación de caducidad y preclusión debe ser desestimada;
EN CUANTO A LA LA IMPROCEDENCIA JURÍDICA DE LA
RECLAMACIÓN A LA LUZ DE LAS FACULTADES JURISDICCIONALES DEL
TRIBUNAL.
NOVENO: Que la parte reclamada alega que la reclamante no expresa en
parte alguna de su presentación cual sería la infracción concreta o precisa de la
ley 19.300 en que habría incurrido su parte en el acto reclamado, en el que debe
constar dicha infracción para estar legitimado para reclamar. Agrega que la norma
del artículo 60 de la Ley 19.300 establece simplemente una regla de competencia
y restringe la Litis a la infracción de ley, específicamente de la Ley 19.300,
excluyendo el control de mérito. Expresa luego que si se revisa el libelo, se
desprende con claridad que las alegaciones que la reclamante efectúa dicen
«e-17.444-2011»
relación con la apreciación, juicio o mérito de la evaluación ambiental y en tales
condiciones la demanda es improcedente porque la materia que se somete al
conocimiento del tribunal no corresponde que sea conocida en esta sede, pues lo
que la demandante pretende es que en el ejercicio de la acción para establecer la
infracción de ley, se efectúe la calificación ambiental de un proyecto de inversión;
en otras palabras solicita que se determine si el impacto ambiental del proyecto
se ajusta o no a las normas ambientales vigentes, que ejerza la competencia que
en forma exclusiva y excluyente la ley otorga a los órganos de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente, hoy Servicio de Evaluación Ambiental
Por último expresa que no debe olvidarse que la resolución de
calificación ambiental por su naturaleza jurídica es una autorización , es decir un
acto de autoridad que permite que una determinada actividad de naturaleza lícita
pueda ejecutarse, luego de cumplirse los requisitos previstos por la ley para
levantar la valla que propio legislador a puesto a su libre ejercicio, la reclamación
pretende que el tribunal efectúe la evaluación ambiental que realice la
reponderación de las observaciones efectuadas al contenido del proyecto
denominado "100% saneamiento de la cuenca de Santiago" y en su caso, tome
una decisión contraria a las tomadas por las autoridades administrativas
ambientales, revisar y calificar es lo pretendido por el reclamante;
DÉCIMO: Que del examen del libelo de reclamación de fojas 34 y
siguientes, se desprende nítidamente que la pretensión de la reclamante es que
se restablezcan las medidas de compensación ambiental decretadas en la
Resolución de Calificación Ambiental N° 266 de 2009, mediante el análisis de los
hechos que motivaron la imposición de dichas medidas, como asimismo analizar
aquellos que posteriormente motivaron al Consejo de Ministros acordar acoger
el reclamo administrativo de aguas andinas S.A. y dictar la resolución exenta
N°257 de 2011, reclamada en autos que eliminó dichas medidas de compensación
ambiental. Atendido lo anterior, el tribunal estima que no es procedente limitar el
conocimiento del asunto sometido al conocimiento y resolución del tribunal, dado
que la pretensión de la reclamante se sustenta y ampara en el artículo 20 de la
j
fit°1-241-
«e-17.444-2011»
Ley N° 19.300, norma que consagra la reclamación judicial o recurso
jurisdiccional en virtud del cual se permite someter en sede judicial y en
procedimiento sumario, la materia que fue conocida en sede administrativa, a fin
de que los tribunales de justicia resuelvan en definitiva tendrán las controversias
planteadas en un proceso del sistema de evaluación ambiental, por lo que la
reclamación deducida es jurídicamente procedente y, por consiguiente, la
alegación de la reclamada no resulta atendible;
UNDÉCIMO: Que atendido lo expuesto por los litigantes, el punto central de
la controversia que se plantea en autos se circunscribe a determinar o establecer
si en el marco del proyecto de Aguas Andinas S.A., "100% Saneamiento de la
Cuenca de Santiago", existen razones o antecedentes técnicos, científicos,
ambientales y/o legales, que justifiquen las medidas de compensación ambiental
establecidas en los considerandos 7.1.4.4., 7.1.4.5. y 7.1.4.6. de la Resolución
Exenta N° 266/2009 ya señalada, como también la ponderación de la observación
N° 3; del párrafo tercero de la observación N° 15 y de la observación N° 16, todas
de la sección I Aguas; la ponderación de las observaciones números 11,12, 13,
14, 18 de la Sección I Aguas, y los párrafos tercero y cuarto de la ponderación de
la observación N° 12 de la Sección IV El A, o si por el contrario dichas medidas
son exageradas y no resultan apropiadas;
DUODÉCIMO: Que, grosso modo, el proyecto denominado "100% de
Saneamiento de la Cuenca de Santiago", se refiere a la construcción y operación
del Proyecto de Tratamiento de Aguas Servidas, Mapocho ( en adelante PTAS
Mapocho), por parte de la Empresa Aguas Andinas S.A., que consiste en la
construcción y operación de una planta de tratamiento de aguas Servidas que
permitirá completar el Plan de Saneamiento de la Cuenca de Santiago, tratando el
100% de las aguas servidas descargadas a los cauces naturales de la cuenca,
planta que se emplazaría dentro del predio donde actualmente funciona la planta
de tratamiento de aguas servidas desde el sector de La Farfana-El Trebal, que
permitirá enviar las aguas servidas desde el sector La Farfana hasta la Planta de
/1"4-241 AelA
«c-17.444-2011»
Tratamiento de Aguas Servidas (PTAS Mapocho). Dicho proyecto, según señaló la
empresa en el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA), requiere una
inversión total estimada de 420 millones de dólares (370 para las etapas I y II de la
Planta y 50 para el emisario de conexión), con costos operacionales del orden de
los 9 millones de dólares anuales;
DÉCIMO TERCERO: Que en el orden de ideas que se viene desarrollando,
es necesario precisar que por resolución exenta N°266/2009, la Comisión
Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana resolvió calificar
favorablemente el proyecto 100% saneamiento de la cuenca de Santiago"
presentado por Aguas Andinas S.A., pero condicionándolo al cumplimiento de los
requisitos exigencias y obligaciones establecidas en la citada resolución, cuya
denominación técnico legal es "medidas de compensación ambiental", en razón
de que el desarrollo del proyecto implica interceptar y captar la totalidad de las
descargas de aguas servidas que recibe el rio Mapocho y que forman parte de su
cauce junto a las aguas de deshielo y las aguas lluvia, para posteriormente
descargarlas nuevamente en el rio Mapocho, pero más abajo de la bocatoma del
Canal Las Mercedes, lo que afectaría significativamente el sector agrícola de las
comunas de María Pinto, Curacaví, Peñaflor y Padre Hurtado, al dejar de recibir
las aguas que históricamente han utilizado, configurándose de este modo un
impacto ambiental que debe ser asumido por el titular del proyecto, Aguas Andinas
S.A.;
DÉCIMO CUARTO: Que en torno a la controversia planteada en autos, las
partes allegaron al proceso los siguiente elementos de convicción:
RECLAMANTE:
A) INSTRUMENTAL: guardada en custodia, consistente en:
1) Copia de la resolución Exenta 266/2009, que califica ambientalmente el
Proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago;
«e-17.444-2011»
2) Estudio técnico denominado "Análisis de la disponibilidad de agua del
Canal Las Mercedes", que analiza la situación actual y futura de las aguas que
llegan a la bocatoma;
3) Estudio denominado "Análisis de la presentación de Aguas Andinas
S.A. a la CONAMA" de Francisco Verni M., Ingeniero Civil, de 7 de junio de 2010,
que analiza el recurso de reclamación administrativo interpuesto por Aguas
Andinas S.A.;
4) A fojas 1 a 13, Copia de la resolución Exenta N° 257/2011, del Director
Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental;
5) A fojas 14, 15 y 16, Gula de entrega de Correos de Chile, en que consta
que con fecha 31 de Mayo de 2011, dicha empresa recibió la carta conteniendo la
resolución citada precedentemente;
6) A fojas 17 a 29, Informe del Director de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente, Región Metropolitana, contenido en el oficio Ordinario N° 2170 de 26 de
Agosto de 2009;
7) Guardados en custodia, Informes evacuados por organismos públicos
mediantes Ordinarios números 107, 129 y 148, de fechas 18 de febrero, 9 de
marzo y 25 de marzo, respectivamente, todos del año 2009, del Secretario
Regional Ministerial de Agricultura de la Región Metropolitana;
Ordinarios
números 139 y 281, de 18 de febrero y 23 de marzo respectivamente, ambos del
año 2009, del Director Regional de Aguas de la Región Metropolitana;
8) Copia de la parte pertinente del Estudio "Evaluación de los Recursos
Hídricos Superficiales en la Cuenca del Rio Maipo";
9) Acuerdo del Consejo de Ministros N° 429/2010, que acoge parcialmente
el Recurso de Reclamación interpuesto por Aguas Andinas;
10) Parte pertinente de Adenda N°3 Titular de la titular del proyecto de
2009, consistente en la copia de anexo 6 b), pag.1 2 de su Adenda N°3, del E I A
•
"100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago";
11) Cartas del Titular del proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de
Santiago" de 6 y 7 de octubre de 2010 de Aguas Andinas dirigidas al Honorable
Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente;
«e-17.444-2011»
12) Parte pertinente del anexo II Ponderación Observaciones de la
Resolución Exenta N° 266/2009; y
13) Parte pertinente de la Resolución exenta N°458/2001 de la COREMA
de la Región Metropolitana de 13 de agosto de 2001, por la que se aprobó con
condiciones el El A del proyecto "Planta de Tratamiento de Aguas Servidas de la
Farfana";
E) TESTIMONIAL, de fojas 119 a 123, constituida por la declaración de los
testigos; Francisco Verni Marzan y Eduardo Vicuña Baeza;
C) PERICIAL: Informes periciales solicitados por la reclamante, evacuadoS
a fojas 181 y siguientes por la perito BEATRIZ VERA PINTO ROBLES, designada
por el tribunal ante el desacuerdo de los litigantes, y a fojas 219 y guardado en
custodia. informe del perito adjunto ALBERTO UNDURRAGA UNDURRAGA;
RECLAMADA : documental acompañada a fojas 125 y que está guardada
en custodia, consistente en dos tomos que contienen el expediente Rol
N°20/2009, correspondiente al recurso de reclamación interpuesto por Aguas
Andinas S.A., contra la resolución 266/2009 de la COREMA de la Región
Metropolitana;
DECIMO QUINTO: Que para la acertada resolución de la controversia
planteada en autos, es preciso analizar en forma independiente, y luego
comparativamente, las resoluciones exentas N°257/2011 y N° 266/2009, a la luz
del Proyecto "100 Saneamiento de la Cuenca de Santiago y de la normativa
medioambiental pertinente y vigente, con el objeto de determinar cuáles fueron los
antecedentes considerados en uno y otro caso y si se cumplió o no con las
exigencias establecidas por la ley para que las autoridades administrativas
medioambientales decidieran sobre las materias de su incumbencia;
DÉCIMO SEXTO: Que del examen de la Resolución Exenta 266/2009,
aparece que en la página 31, numerales 7.1.4.4.; 7.1.4.5.; 7.1.4.6; y 7.1.4.7. se
establecieron las medidas de compensación que Aguas Andinas. S.A., titular del
r14»uk
«e-17.444-2011»
proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago", estaba obligada a
implementar el impacto ambiental que dicho proyecto causaría, señalándose en
la página 26 de la resolución referida, numeral 6.2. que " Artículo 11. letra c) el
proyecto genera reasentamiento de comunidades humanas o alteración
significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos,
estableciendo que el proyecto generará un impacto sobre los canales de riego
Bombilla, Romero, Castillo, Santa Cruz o Domingano; Esperanza Bajo, Esperanza
Alto y Las Mercedes en atención a la disminución de los caudales del río Mapocho
a propósito del funcionamiento del Proyecto y los impactos que se podrán generar
sobre las tierras agrícolas regadas por los canales que se verán afectados por la
disminución del caudal del rio Mapocho, constituirán una alteración significativa de
los sistemas de vida, ya que en virtud de los antecedentes aportados por la
Secretaría Regional Ministerial de Agricultura y la Dirección General de Aguas
Región Metropolitana mediante los Que del examen de la Resolución Exenta
266/2009, aparece que en la página 31, numerales 7.1,4.4.; 7,1.4.5.; 7.1.4.6; y
7.1.4.7. se establecen las medidas de compensación que estaba obligada a
implementar Aguas Andinas S.A., titular del proyecto "100% Saneamiento de la
Cuenca de Santiago", por los impactos que genera señalados en el artículo 11 c)
de la Ley N°19.300. Así, se indica en la página 26 de la resolución referida,
numeral 6.2. "que los impactos que se podrán generar sobre las tierras agrícolas
regadas por los canales que se verán afectados por la disminución del caudal del
rio Mapocho, entre los cuales está el canal Las Mercedes, constituirán una
alteración significativa de los sistemas de vida y, en virtud de los antecedentes
aportados por la Secretaría Regional Ministerial de Agricultura y la Dirección
General de Aguas Región Metropolitana mediante los ordinarios números 107, 129
y '148 de la Secretaria Regional Ministerial de Agricultura de la Región
Metropolitana de Santiago y Ordinarios N°139 y 281 de 2009 del Director Regional
de Aguas de la Región Metropolitana de Santiago, se conforman escenarios que
dan cuenta que existe un efecto significativo sobre los canales mencionados, los
que en meses de máximo uso para fines de riego(septiembre a mayo) no podrán
disponer de dicho recurso;
A
tt».--e-fi
u-
1
«c-17.444-2011»
DÉCIMO SÉPTIMO: Que en relación a lo asentado en la motivación
anterior, debe señalarse que el artículo 8 del Reglamento de la Ley 19.300,
dispone expresamente: 'Fi titular deberá presentar un Estudio de Impacto
Ambiental si sif proyecto o actividad genera re,asenterniento de comunidades
humanas o allera_ción significativa de los sistemas deytda y costumbres de1:;rirpos
•
humanos.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad Genera reaseritarniente de
cien:unidades humanas. se considerara el despi,riii,zarniento reubicapion de grupos
habitar) en el airea de influencia del proyecto o actividad. incluidas
tisis Gt +'a ylc acciones asociadas.
Se entenderá por comunidades humanas v grupos humanos a todo
conjunto de personas que comparte un territorio. en el que triteraclCian
permanentemente, dando origen e un sistema de vicia formado por relaciones
s ociale s , economices. y culturales. que eventualmente tienden a
'gen tirar
tradiciones, intereses comunitarios y sentimientos de arraigo.
Asimismo, a objeto de evaluar Si el proyecto o actividad genera alteración
si:pifie:atrita de los sisten'as tie vida y costumbres de grupos humanos, se
considerará el cambio producido en iras siguientes dimensiones que caracterizan
dicho sistema de vide:
a) dimensión geográfica, consistente en la distribución de loa grupoa
humanos en el territorio y la estructura espacial de sus reiaciones, considerando la
densidad y distribución espacial de la población: el tamaño de los predios y
tenencia de la tierra: y los flujos de comunicación y transporte;
b) dimensión demográfica, consistente en la estructura de la población loca;
por edades, sexo, rama de actividad, categoria ocupacional y status migratorio.
considerando la estructura urbano rural; ia estructura según rama de actividad
«c-17.444-201 I »
económica y categoria ocopecional: la población ecortornicarnenle acfivr,'; :a
estructura de edad y sexo: la escolaridad y nivel de instrucción; y las migraciones:
c) dimensión antropológica, considerando las características étnicas; 'Y las
manife..str3ciones de la cultura, tales como ceremonias religiosas, peregrinaciones,
prwaslo!'les : celely:aciones. fentíveles. torneos, fedas y mercados:
d) dimensión socio-económica, considerando el empleo y desempleo; y la
presencia de actividades productivas dependientes de la extracción de recursos
naturales por palle del grupo humano, en forma individual o asociativa; o
e) dimensión de bienestw social básico ; relativo al acceso del nrupin
humano a bienes, equipamiento y servicios. tales corno vivienda. traospefte.
energía, salud. educación y sanitarios.":
olctrvic.)
OCTAVO: Que en concordancia con la norma precedentemente
transcrita y en lo relativo a la evaluación de si el proyecto o actividad generaría
alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos,
el análisis contenido en los informes referidos en la motivación décimo sexta
discurrió sobre el evidente cambio productivo en las perspectivas de la dimensión
geográfica y socio-económica, que a juicio de la Secretaría Regional Ministerial
de agricultura, ciertamente serán efectivamente afectadas, considerando,
además, que la población rural dependiente del uso de los canales de riego
comprendidos en el proyecto se verán afectados de manera significativa,
existiendo la posibilidad de una transformación del modo de vida de la zona y de
las personas que dependen de la agricultura, en los términos que contempla el
artículo 6 del Reglamento de la Ley 19.300, antes citado que establece
expresamente que "El titular deberá presentar un Estudio de Impacto Ambiental si
su proyecto o actividad genera o presenta efectos adversos significativos sobre la
cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y
aire. A objeto de evaluar si se generan o presentan los efectos adversos
significativos a que se refiere el inciso anterior, se considerará:.. n) el volumen,
«c-17.444-2011»
caudal y/o superficie, según corresponda, de recursos hídricos a. intervenir y/o
explotar en:... n.4. una cuenca o subcuenca hidrográfica transvasada a otra;...." .
Se agrega que de acuerdo al Ord. 139 de 18/02/2009 de la Dirección General de
Aguas Región Metropolitana, los análisis presentados por Aguas Andinas, de
caudales medios mensuales, no son representativos de la realidad para analizar
los impactos que se pretende investigar. Mediante la remodelación de los
caudales diarios se conforman escenarios que dan cuenta de que existe efectos
significativo sobre los canales Bombilla, Romero, Castillo, Santa Cruz o
Domingano y en mayor medida en el Esperanza Bajo, los que en los meses de
máximo uso para fines de riego - septiembre a mayo - , podrían llegar incluso a no
tener agua de riego. Concluye el informe de la Secretaria Regional Ministerial de
Agricultura señalando que, considerando los antecedentes disponibles, se puede
afirmar que se afectará el sector agrícola en una superficie aproximada de 4000ha
agrícolas, por lo que solicita que la aprobación ambiental del proyecto quede
condicionada a que la empresa Aguas Andinas entregue una solución técnica
ambiental como medida compensatoria y mitigatoria al impacto significativo
indicado".
También se indica que el recurso hídrico de conformidad a la información
analizada por la Dirección General de Aguas Regional, sería impactado por la
ejecución del proyecto y por ello debiera ser compensado dado el efecto sobre el
factor de explotación agrícola al afectarse el riego de las hectáreas, principalmente
por las que son regadas por los canales Las Mercedes y Alto Esperanza. que
serán afectadas por el funcionamiento de la PTAS Mapocho; por ello es claro que
el titular del proyecto esto es Aguas Andinas, deberá hacerse cargo de los efectos
señalados en el articulo 8 del Reglamento de la Ley General de Bases del Medio
Ambiente, para lo que deberá efectuar una compensación ambiental, fijada por la
autoridad y no como parte de una política de voluntaria de compensación. Por ello
y para que esta compensación sea apropiada, el titular deberá presentar un
proyecto de obras civiles de riego que permitan restituir 4,4 metros cúbicos por
segundo a estos canales, con el fin de hacerse cargo apropiadamente del impacto
ambiental real y no presunto, conforme concluye el informe de la seremi de
«c-17.444-2011»
agricultura y que este tribunal da plena acogida por la autoridad y elaborada
fundamentación técnica en que se sostiene; por último el Informe presenta un
enfoque que hace más grave aún el Impacto ambiental del proyecto "100%
Saneamiento de la Cuenca de Santiago", al señalar que la situación agrícola,
dada la disminución del caudal en los Canales Las Mercedes y Alto Esperanza,
puede afectar 8.000 hectáreas agrícolas mas, que son las potencialmente
regadas, por lo que insiste en solicitar que la aprobación ambiental del proyecto
quede condicionada a que la empresa Aguas Andinas entregue una solución
técnica-ambiental como medida compensatoria y mitigatoria a dicho impacto
significativo. El peso de autoridad que los señalados informes, y en particular los
informes contenidos en los ordinarios números 107, 129 y 148 de la Secretaria
Regional Ministerial de Agricultura de la Región Metropolitana tenido a la vista
por la COREMA de la Región Metropolitana al emitir la RCA N°266/2009;
DECIMO NOVENO: Que la Resolución Exenta N ° 257/2011, de 25 de
Mayo de 2011, del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental tuvo
su origen en el Acuerdo N° 429/2010 del Consejo Directivo de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente, que se materializó en la precitada Resolución
Exenta y que acogió el reclamo administrativo de Aguas Andinas S.A. en contra
de la Resolución Exenta N° 266/2009 dictada por la COREMA Región
Metropolitana. Dicho acuerdo, adoptado con fecha 8 de octubre de 2010, por el
Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, reunido en sesión
ordinaria tuvo en vista como elementos de base para resolver:
a) Lo planteado en el recurso de reclamación interpuesto por el Sr. Felipe
Larraín Aspillaga, en representación de Aguas Andinas S.A., el 15 de mayo de
2009, en contra de la Resolución Exenta N° 266/2009 de la Comisión Regional del
Medio Ambiente (COREMA) de la Región Metropolitana de Santiago, que calificó
favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del Proyecto "100%
Saneamiento de la Cuenca de Santiago", de Aguas Andinas S.A.;
«c-17.444-2011»
b) La presentación suscrita por el Sr. Aníbal Ariztía Matte, en su carácter
de Presidente de la Asociación Canal de Las Mercedes, de fecha 16 de agosto de
2010;
c) El Acuerdo N° 426 del Consejo Directivo de Comisión Nacional del
Medio Ambiente, de fecha 20 de Agosto de 2010;
d)La presentación suscrita por el Sr. Luis Simón Figueroa del Río, en
representación de las organizaciones de usuarios de agua de los canales de
regadío Bombilla, Castillo, Romero, Santa Cruz y Bajo La Esperanza, de fecha 18
de agosto de 2010;
e) Las presentaciones suscritas por el Sr. Joaquín Villarino Herrera, en
representación de Aguas Andinas S.A., de fechas 6 y 7 de octubre de 2010.
En el recurso de reclamación, la empresa sanitaria reclamante solicitó que
las condiciones y exigencias impuestas en los Considerandos 7.1.4.4; 7.1.4.5 y
7.1.4.6 de la resolución reclamada, esto es la 266/2009, fueran dejadas sin efecto,
por constituir exigencias excesivas. Dichos considerandos resolutivos dispusieron
lo siguiente:
1) 7.1.4.4.: Restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son
descargadas al río Mapocho, las cuales serán recolectadas para su tratamiento y
disposición final mediante las obras que forman parte del proyecto. Esta medida
tiene por objeto no afectar el caudal captado de los canales Bombilla, Romero,
Castillo, Santa Cruz, Esperanza Bajo, Esperanza Alto y Las Mercedes, los que
proveen agua para riego. Para estos efectos, el titular se obliga a construir, a su
costa, las obras civiles de riego que permitan dicha restitución de las aguas a los
canales ya mencionados. En este sentido, el titular deberá presentar los estudios
de ingeniería de detalle para el desarrollo de dichas obras civiles, a la CONAMA
RM, quien a su vez los remitirá a la Dirección de Obras Hidráulicas RM, a la
Secretaría Regional Ministerial de Agricultura RM y a la Dirección General de
Aguas RM, para su aprobación dentro del plazo de un año a contar de la
notificación de la presente resolución. Dicho estudio deberá considerar un análisis
detallado de caudales objeto de dimensionar adecuadamente las obras civiles;
«c-17.444-201I»
2) 7.1.4.5.: Las obras civiles señaladas en el punto anterior deberán estar
construidas antes del inicio de la operación del proyecto; y
3) 7.1.4.6.: La Restitución de los caudales al Río Mapocho, luego de ser
tratados en la PTAS (Planta de Tratamiento de Aguas Servidas) Mapocho antes
referido, no tendrá costo alguno para los usuarios de los canales antes señalados;
VIGÉSIMO: Que la empresa Aguas Andinas S.A. en apoyo de su pretensión
expuso, en síntesis, lo siguiente:
a) Sobre la restitución en igual cantidad de las aguas servidas tratadas,
señala que el proyecto no compromete los caudales correspondientes a los
derechos de aprovechamiento de aguas que se encuentran constituidos en la
Tercera Sección del Río Mapocho, por lo que estima que la exigencia carece de
fundamento y resulta excesiva, acota que los derechos de aprovechamiento se
constituyeron con anterioridad a que se iniciaran las descargas de aguas servidas
crudas y que el retiro e intercepción de las aguas servidas, 4,4 m3/s, para ser
tratadas, no compromete los caudales otorgados como derechos de
aprovechamiento, equivalentes a 9,8 m3/s, desde el momento en que el caudal del
río registra un promedio de 16 m3/s;
b) En relación con las aguas que actualmente son descargadas al rio
Mapocho, indica que el articulo 20 del Código de Aguas señala que, en tanto se
trata de aguas servidas, no procede a su respecto constituir derechos de
aprovechamiento de agua. Conforme a ello, la Dirección General de Aguas (DGA)
no pudo tener en consideración el caudal de aguas servidas descargadas al rio
Mapocho como caudal existente. Agrega sobre el particular que la
Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) ha sostenido que la titularidad de
las aguas servidas le corresponde exclusivamente a las concesionarias de
servicios sanitarios, puntualiza que de acuerdo con lp que dispone el articulo 141
del Código de Aguas, la DGA sólo podrá constituir derechos de aprovechamiento
de aguas si existe disponibilidad del recurso hídrico. Las aguas servidas que
actualmente son descargadas en el río Mapocho no corresponden a aguas
disponibles, sino a lo que el Código de Aguas entiende por "derrames", esto es,
«c-17.444-2011»
aquellas aguas respecto de las cuales el dueño hace dejación sin volver a
aprovecharlas. La producción de derrames, según dispone el articulo 45 del
Código de Aguas, "no es obligatoria ni permanente" para un titular de derechos de
aprovechamiento, en términos que puede hacerlos cesar a su voluntad y en
cualquier momento. No corresponde la obligación de "restituir" en igual cantidad
las aguas que actualmente son descargadas al río Mapocho, toda vez que la
titularidad de las mismas se encuentra radicada en Aguas Andinas S.A.
perteneciendo también a ella, el derecho de descargarlas o no, en algún curso o
cuerpo de agua, en este caso, el río Mapocho, en tanto son constitutivas de
derrames según la legislación nacional;
c) Sobre la obligación de construir, operar y financiar a su exclusivo costo
una obra hidráulica para la conducción de aguas servidas tratadas en la PTAS
Mapocho para riego, antes del inicio de la operación del Proyecto, señala que una
obra hidráulica como la exigida sólo se justificarla en el caso que los terceros que
van a aprovecharse directamente del uso de esas aguas para el riego de sus
predios, tuvieran algún derecho sobre ellas, circunstancia que en este caso, no se
producirla;
d) En cuanto a la exigencia contenida en el Considerando 7.1.4.6, indica
que las mismas tienen su origen en el análisis realizado por la SEREMI de
Agricultura, en sus Oficios Ord. N° 107, de 18 de febrero de 2009, y Ord. N° 129,
de 9 de marzo de 2009, aludidos en el Informe Consolidado de la Evaluación
(ICE). El primero de ellos, señala que la información aportada por Aguas Andinas
S.A., respecto de los caudales medios mensuales no serían representativos de la
realidad para determinar los impactos que se pretende investigar y modelar;
agregando dicha autoridad, en el segundo de ellos, que mediante la modelación
de los caudales diarios, asumiendo que no existe recarga de napas subterráneas
hacia el río Mapocho entre los meses de marzo y mayo, con el máximo caudal que
la empresa declara no recibirá esta zona (es decir, 4,4 m3/s) y asumiendo un
consumo histórico de los canales afectos en su momento de máxima utilización, el
problema se presenta con una periodicidad aproximada de 2,5 años para los
canales Bombilla, Romero, Castillo y Santa Cruz, y con una periodicidad de 1.1
«c-17.444.2011»
años para el canal Esperanza Bajo, configurándose un impacto ambiental que
debe ser asumido por el titular, que afecta al sector agrícola regado por estos
canales. Por ello que solicita que el titular se haga cargo de los efectos señalados
en el art. 8 del Reglamento de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente,
para lo cual deberá efectuar una compensación ambiental. Por ello, y para que
esta compensación sea apropiada, el titular deberá presentar un proyecto de
obras civiles de riego, que permita restituir 4,4 m3/s a los canales anteriormente
señalados, con el fin de poder subsanar apropiadamente dicho impacto.
Al respecto expresa que la exigencia de restituir en forma gratuita las aguas
servidas tratadas en la PTAS Mapocho, no encuentra asidero jurídico, teniendo en
consideración que Aguas Andinas S.A., respecto de las aguas que distribuye,
recolecta y trata, tiene derechos de aprovechamiento consuntivos, permanentes y
continuos; la descarga o abandono que hasta la fecha se hace en el río Mapocho
de las aguas servidas recolectadas por Aguas Andinas S.A. se ha efectuado como
un acto de mera liberalidad, constitutivo por lo mismo de un derrame, sin que a su
respecto puedan los terceros reclamar derecho alguno sobre ellas, incluso por un
eventual goce inmemorial; el Servicio de Evaluación Ambiental no es la sede
adecuada para discutir y resolver pretensiones contradictorias sobre el dominio de
las aguas servidas tratadas y de presuntos derechos que terceros invoquen sobre
los mismo, y la gratuidad que se pretende imponer no tiene como objetivo
efectuar una compensación ambiental, sino favorecer otra actividad económica, en
este caso la agrícola, cuestión que tampoco es materia que deba resolver dicho
Servicio;
VIGÉSIMO PRIMERO: Que el Consejo consultivo de la Comisión Nacional
del Medio Ambiente, en sesión de 15 de Junio de 2010, expresó respecto de las
medidas de compensación, que la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Región Metropolitana estimó que las medidas establecidas en los considerandos
resolutivos aludidos, tienen por objeto no afectar el caudal captado de los canales
Bombilla, Romero, Castillo, Santa Cruz, Esperanza Bajo, Esperanza Alto y Las
Mercedes, los que proveen agua para riego, para hacerse cargo del impacto
«e-17.444-2011»
medioambiental establecido en la letra c) del artículo 11 de la Ley N° 19.300
(sistemas de vida y costumbres de grupos humanos). Al respecto señala que la no
descarga de las aguas servidas tratadas, aguas arriba del punto de captación de
los Canalistas singularizados, modifica la actividad económica que se realiza en el
sector (riego de tierras agrícolas).
De otro lado, se expresa que el Presidente de la Asociación Canal de Las
Mercedes señor Anibal Ariztía Matte, hace presente que la bocatoma del Canal
Las Mercedes se encuentra ubicada en la Segunda Sección del Río Mapocho y
que conforme al Estudio "Evaluación de los Recursos Hídricos Superficiales en la
Cuenca del Río Maipo" S.D.T. N" 145, de 5 de mayo de 2003, aprobado por
Resolución Exenta DGA N° 1284, de 15 de mayo de 2003, del Director General de
Aguas, se encuentra establecido que dicho canal capta 10.2 m3/s, que es el
caudal que tradicionalmente ha captado y que consta en los aforos permanentes,
tanto diarios como horarios en los 365 días del año que efectúa la Central
Eléctrica Carena que extrae del río las aguas para ser conducidas por el Canal de
Las Mercedes y que dicho caudal de 10,2 m3/s, es el correspondiente a los
derechos de aprovechamiento consuntivos de los numerosos regentes que
integran a la asociación del Canal Las Mercedes. Sostiene también que los
estudios presentados por la empresa Aguas Andinas S.A. con motivo de la
reclamación parten del supuesto errado de considerar para el Canal Las Mercedes
un caudal de 9 m3/s, por lo que las conclusiones a las que arriban son distintas a
las que establece la Dirección General de Aguas. A su vez, los cálculos del
informe del señor Bonifacio Fernández son deducidos de los aforos de la Dirección
General de Aguas en su medidor en Rinconada de Maipú, el que se encuentra
ubicado 800 metros aguas arriba de la bocatoma del Canal de Las Mercedes, no
considerando para nada los aforos que hora por hora, día por día, llevan a cabo
los ingenieros de la Planta Eléctrica Carena en la bocatoma del canal, existiendo
una merma en este último punto en relación con lo aforado en el primer medidor
de la Dirección General de Aguas, por lo que el impacto que ocasionará la
empresa Aguas Andinas S.A. si no restituye los caudales que extraerá, serán
mayores.
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z‘e,tX, AAA-e/oz
«c-17.444-2011»
Para sostener lo antes expuesto el representante de Canal Las Mercedes,
expone que resulta determinante el Estudio de la Dirección General de Aguas
S.D.T. N° 145,aprobado por Resolución Exenta DGA N° 1248, de 2003, ya que
dicho estudio define los caudales que tienen derecho a extraer !os distintos
canales del Río Mapocho y su objetivo es determinar la disponibilidad de recursos
hídricos en la citada cuenca y servir como herramienta de apoyo en la resolución
de solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales, sin
perjudicar ni menoscabar los derechos constituidos y reconocidos en cada sección
del mencionado río.
Pero más relevante aún, que lo anteriormente expuesto, es que existe un
efecto significativo sobre los canales mencionados, que en los meses de máximo
uso para fines de riego (septiembre a mayo), podrían no disponer de dicho
recurso. A su vez, la sanitaria aludida reconoce en el Anexo 6b) del Adenda N°3
que los canales del Mapocho en meses denominados puntuales, podrán extraer
solo parcialmente su capacidad, lo que aparece corroborado por el estudio técnico
intitulado "Análisis de la disponibilidad de agua del canal Las Mercedes", del
ingeniero hidrólogo señor Francisco Verni, en el cual es posible apreciar la merma
de caudal que se producirá con la situación futura en la cual el río verá disminuido
su caudal antes de la bocatoma del canal Las Mercedes en 4 m3/s. De los análisis
realizados se concluyó que en la situación futura existiría un déficit promedio anual
del orden de 0.73 m3/s en todo el período estadístico analizado, equivalente a un
volumen anual de unos 23 millones de m3. Señala que la disponibilidad de agua
en el río en el futuro disminuirá notablemente para probabilidades extremas, lo que
significa que la situación de escasez en épocas de seguía se verá acentuada de
manera significativa;
VIGÉSIMO SEGUNDO : Que el acuerdo N°429/2010 precedentemente
analizado decidió acoger el reclamo administrativo de Aguas Andinas S.A. en
contra de la Resolución Exenta N°266/2009, dictada por la COREMA Región
Metropolitana, en base al análisis de los múltiples antecedentes que constan en
el expediente de reclamación y en el de evaluación del Proyecto, los que le han
«e-17.444-2011»
permitido llegar a la convicción de que las medidas impuestas constituyen una
imposición excesiva y, en consecuencia no resultan apropiadas, resolviendo,
siendo por el contrario apropiadas las comprometidas por la sanitaria Aguas
Andinas S.A., para efectos de minimizar los impactos que el Proyecto presenta a
las comunidades agrícolas de la zona de afectación, respecto del componente
agua;
VIGÉSIMO TERCERO: Que similares conclusiones y razonamientos
se volcaron en la resolución Exenta N° 25712011, al reemplazar el Considerando
7.1.4.4 de la Resolución Exenta N° 266/2009, eliminar los considerandos 7.1.4.5
y 7.1.4.6 de la misma resolución y modificar las siguientes ponderaciones
contenidas en el Anexo II de la Resolución reclamada, ordenando el remplazo de
la ponderación de la observación N° 3; del párrafo tercero de la observación N° 15
y de la observación N° 16, todas de la Sección l Aguas, por la siguiente: "En base
a un compromiso voluntario ofrecido por el Titular, esto es AGUAS ANDINAS S.A.,
éste deberá descargar las aguas servidas tratadas en la PTAS Mapocho, en los
términos y condiciones que indica: 1) La restitución deberá realizarse mediante
obras de conducción y entrega que permitan el transporte gravitacional de las
aguas hasta el o los puntos de cota más alta, de acuerdo a lo técnicamente
factible de manera de favorecer al máximo posible de hectáreas de riego que son
atendidas por estos canales; 2) Para lo anterior, el titular deberá presentar los
estudios de ingeniería de detalle para el desarrollo de dichas obras civiles al
Servicio de Evaluación Ambiental de la Región Metropolitana, quien a su vez los
remitirá al Ministerio de Obras Públicas y al Ministerio de Agricultura, para su
aprobación; 3) La entrega de las aguas y la construcción de las obras civiles
identificadas, no tendrán costo alguno para los regantes y deberán estar
ejecutadas antes de la entrada en operación del proyecto; 4) La entrega de las
aguas tratadas de la PTAS Mapocho se realizará sólo en los casos en que exista
un déficit efectivo generado por el proyecto, esto es, superior al que muestran las
estadísticas disponibles antes de la entrada en operación del proyecto, en las
bocatomas que atienden los canales Esperanza Bajo, Romero, Santa Cruz,
«c-17.444-201I»
Castillo, Bombilla; 5) El caudal total a descargar en ningún caso podrá ser mayor
al caudal efectivamente tratado en PTAS Mapocho. Tampoco podrá ser mayor al
déficit calculado de acuerdo al punto anterior. Corresponderá a la Junta de
Vigilancia de la Tercera Sección del río Mapocho determinar y comunicar, de
acuerdo a los procedimientos y frecuencia que ésta determine, los déficit indicados
en el punto anterior a la empresa Aguas Andinas S.A. con el fin de que ésta
efectúe la descarga de las aguas tratadas de acuerdo a los criterios señalados; 6)
En todo caso, solo podrán transportarse por el emisario conexión "La Farfana — El
Trebal" las aguas referidas en el considerando cuarto de la RCA N° 266/2009.
También resolvió remplazar la ponderación de las observaciones N°11;
N°12; N°13; N°14; N°18 de la Sección 1 Aguas, por la siguiente: "El Proyecto
implica la extracción de caudal de aguas servidas que en la actualidad se
descargan sin tratamiento al río Mapocho. Al respecto, consta en el proceso de
evaluación ambiental que éste no generará un impacto significativo en el uso del
recurso agua, que pueda considerarse una alteración significativa de los sistemas
de vida y costumbres de grupos humanos, razón por la cual no se establecen
medidas de mitigación, reparación o compensación asociadas. Por otra parte, y si
bien esta materia excede de la evaluación de impacto ambiental, se aclara que la
aprobación del Proyecto en nada altera los derechos de aprovechamiento de
aguas constituidos sobre el río Mapocho." Dispuso también el remplazo de los
párrafos tercero y cuarto de la ponderación de la observación N° 12 de la Sección
IV EIA, por lo siguiente: "En relación a la evaluación ambiental propiamente tal,
consta en el proceso que la extracción del caudal de aguas servidas sin
tratamiento que implica el Proyecto, y que en la actualidad se descarga al río
Mapocho, no generará un impacto significativo en el uso del recurso agua, que
pueda considerarse una alteración significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos. Por lo anterior, no se establecieron medidas de
mitigación, reparación o compensación asociadas, sin perjuicio que el Titular
deberá, en base un compromiso por él asumido, descargar las aguas servidas
tratadas en la PTAS Mapocho, en los términos y condiciones que se indican a
continuación: 1) La restitución deberá realizarse mediante obras de conducción y
«e-17.444-2011»
entrega que permitan el transporte gravitacional de las aguas hasta el o los puntos
de cota más alta, de acuerdo a lo técnicamente factible de manera de favorecer al
máximo posible de hectáreas de riego que son atendidas por estos canales; 2)
Para lo anterior, el titular deberá presentar los estudios de ingeniería de detalle
para el de dichas obras desarrollo civiles al Servicio de Evaluación Ambiental de la
Región Metropolitana, quien a su vez los remitirá al Ministerio de Obras Públicas y
al Ministerio de Agricultura, para su aprobación; 3) La entrega de las aguas y la
construcción de las obras civiles identificadas, no tendrán costo alguno para los
regantes y deberán estar ejecutadas antes de la entrada en operación del
proyecto; 4) La entrega de las aguas tratadas de la PTAS Mapocho se realizará
sólo en los casos en que exista un déficit efectivo generado por el proyecto, esto
es, superior al que muestran las estadísticas disponibles antes de la entrada en
operación del proyecto, en las bocatomas que atienden los canales Esperanza
Bajo, Romero, Santa Cruz, Castillo, Bombilla; 5) El caudal total a descargar en
ningún caso podrá ser mayor al caudal efectivamente tratado en PTAS Mapocho.
Tampoco podrá ser mayor al déficit calculado de acuerdo al punto anterior.
Corresponderá a la Junta de Vigilancia de la Tercera Sección del río Mapocho
determinar y comunicar, de acuerdo a los procedimientos y frecuencia que ésta
determine, los déficit indicados en el punto anterior a la empresa Aguas Andinas
S.A. con el fin de que ésta efectúe la descarga de las aguas tratadas de acuerdo a
los criterios señalados; y 6) En todo caso, solo podrán transportarse por el
emisario conexión "La Farfana - El Trebal" las aguas referidas en el considerando
cuarto de la RCA N° 266/2009.";
VIGESIMO CUARTO:
Que en relación a la prueba instrumental
acompañada al proceso, cabe destacar en primer lugar, la copia del Estudio
"EVALUACIÓN DE LO RECURSOS HIDRICOS SUPERFICIALES EN LA
CUENCA DEL RÍO MAIPO" S.D.T. N°145/2003, aprobado por resolución exenta
DGA N°1284/2003 del Director General de Aguas, documento en el que se
establece que el Canal Las Mercedes capta 10,20 metros cúbicos por segundo del
caudal del Río Mapocho, volumen que es el correspondiente a los derechos de
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el A
11,
tj
«e-17.444-2011»
aprovechamiento consuntivo de los miembros de la Asociación Canal Las
Mercedes, y que 4,4 metros cúbicos por segundo que forman parte de dicho
caudal sería lo que retirará la empresa Aguas Andinas, es decir ambas cantidades
volumétricas son totalmente distintas a las consideradas en la RCA 257/2011, que
incluso, sin argumento técnico alguno dejó sin efecto los considerandos
resolutivos que contenían las necesarias medidas de compensación
medioambiental necesarias para paliar el impacto del proyecto
"100%
Saneamiento de la Cuenca de Santiago";
En segundo lugar, la copia del Anexo 6b), pagina 12 de la Adenda N°3
de Aguas Andinas del EIA "100% saneamiento de la cuenca de Santiago" , la
propia sanitaria aludida reconoce que los canales que obtienen recursos hídricos
del caudal del Mapocho en meses que ella denomina puntuales pueden extraer
solo parcialmente el volumen normal, lo que ciertamente constituye un claro
reconocimiento que el volumen del caudal del rio Mapocho tiende a disminuir en
ciertos periodos, de lo que puede inferirse que el proyecto afectará el volumen de
extracción de agua del caudal del Río Mapocho.
En tercer lugar, el Estudio Técnico denominado "Análisis de la
disponibilidad de agua del canal Las Mercedes", elaborado por Francisco Verni M,
Ingeniero Civil, de fecha 24 marzo de 2009, analiza la situación actual del Canal
de Las Mercedes, considerando dos escenarios: a) la situación actual de las
aguas superficiales que llegan a la bocatoma y, b) la situación futura, en la cual el
río ve disminuido su caudal antes de la bocatoma del Canal de Las Mercedes en
4 metros cúbicos por segundo como consecuencia del proyecto "100%
saneamiento de la Cuenca de Santiago". Los resultados de dicho estudio,
conforme a la metodología empleada, indican que en la situación actual, el caudal
del río satisface la capacidad del canal Las Mercedes en el 85% del tiempo, es
decir, unos 308 días al año, en promedio. En la situación futura, el caudal del río
satisface la capacidad del canal Las Mercedes en el 75% del tiempo, es decir,
unos 274 días al año, en promedio, señalando que en resumen la falla esperada
es de 91 días en promedio al año, con un menor caudal del orden de 2.6 m3/s
,
í I
;
«c-17.444-2011»
diarios. El referido informe fue reconocido por su otorgante al prestar declaración
como testigo, a fojas 119 y siguientes.
En cuarto lugar, el mismo autor señalado precedentemente en su estudio
denominado "Análisis de la presentación de Aguas Andinas S.A. a la
Conama", en el que concluye que se presentará un déficit en la bocatoma del
canal Las Mercedes si se produce en el futuro una disminución de caudal del rio
de unos 4 metros cúbicos por segundo antes de bocatoma del canal, lo que
afectaría a los usuarios de dicho canal tal como lo indicó la Resolución exenta
N°266/2009.
En quinto lugar, de las Copias de las cartas de Aguas Andinas S.A. de 6 y
7 de octubre de 2010 dirigidas al Honorable Consejo Directivo de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente, que contienen las medidas de mitigación y
compensación, propuestas en forma voluntaria por Aguas Andinas S.A.,
se
advierte que sólo beneficia a los canalistas de la tercera sección del Río Mapocho,
quedando fuera del beneficio de la mitigación y compensación de dichas medidas
graciosas y voluntarias, el Canal Las Mercedes, por encontrarse en la segunda
Sección del Rio Mapocho, por lo que resulta claro concluir que el acuerdo
N°429/2010 de la Comisión Nacional del Medio Ambiente que acoge la medida de
compensación ambiental propuesta por Aguas Andinas S.A. es sólo para los
Canalistas de la tercera sección, reconociendo expresamente que respecto de
ellos las medidas de compensación ofrecidas por la sanitaria aludida son
apropiadas para minimizar los impactos que el proyecto presenta respecto del
componente agua.
VIGESIMO QUINTO: Que además de la Instrumental analizada en la
motivación precedente, obra en el proceso la testimonial aportada por la
reclamante a fojas 119 y siguientes, consistente en las declaraciones de
Francisco Verni Marzan y Eduardo Vicuña Baeza, quienes interrogados al tenor
de la interlocutoria de prueba de fojas 89, expusieron: el primero, que se producirá
una disminución de caudales del río y por consiguiente una menor cantidad de
agua para las comunidades existentes en la zona que se alimentan de este
p
«c-17.444-2011»
recurso, cambio que incidirá inevitablemente en usos y costumbres que se tiene
en la zona por cuanto un menor caudal o menor volumen de agua disponible
necesariamente causará una menor superficie de riego, disminución que se
encuentra avalada por los dos informes evacuados por el testigo, acompañados a
la causa, ya analizados en el fundamento precedente, y que reconoce
expresamente, declarando al finalizar que las medidas impuestas inicialmente en
la RCA N ° 266/2009, responden a la restitución de igual cantidad de agua al rio
Mapocho y por lo tanto no afectaría el caudal captado por el Canal Las Mercedes
y otros.
Por su parte el testigo Eduardo Vicuña Baeza, declaró que la resolución
257/2011, suprime la obligación que tenía Aguas Andinas S.A., de construir ciertas
obras que permitían restituir las aguas al canal de las Mercedes, para que no se
provocase un perjuicio a los regantes con el proyecto "100% Saneamiento de la
Cuenca de Santiago", obras que constituían una obligación impuesta a Aguas
Andinas S.A., que consistía en la construcción de ciertas obras para reponerle al
Canal de Las Mercedes estas agua que ya no podrían ser captadas por la
bocatoma, esto se refiere a un caudal de 4,4 metros cúbicos por segundo. La RCA
257/2011 suprime la obligación de aguas andinas de construir estas obras de
reposición, por otra parte hace notar que, aunque el Río Mapocho tiene un caudal
promedio de 15 a 16 metros cúbicos por segundo, este caudal no es constante a
través del año y tiene marcadas variaciones estacionales así por ejemplo se
producen frecuentes avenidas provocadas por las lluvias de invierno y a veces
estas avenidas son tan grandes o de tanto caudal que rebasan la capacidad del
Rio y se han producido daños a propiedades lugareñas, señala que en cambio en
el periodo de verano los caudales son mucho menores, señalando sobre el
particular que si el caudal del Mapocho se disminuye en los 4,4 metros cúbicos
que ahora devolvería Aguas Andinas, aguas debajo de la bocatoma y no se
reponen al canal , el recurso captado por el canal se vería reducido en estos
mismo 4.4 metros cúbicos, es decir más de un 40%, ya que el rio no llevaría
excedentes, coincidente con lo declarado por el testigo anterior señala que la
antes descrita drástica reducción del caudal del canal va a provocar una
«e-17.444-2011»
disminución equivalente de la actividad agrícola en las comunas de Curacavi, y
María Pinto, el canal las Mercedes riega el orden de 1000 predios por un total de
11.000 a 12.000 hectáreas, de estos predios más de la mitad corresponden a
parcelas que son cultivadas directamente por sus propietarios y familias, siendo
esta la principal actividad sino la única actividad comercial de esa familia. La
reducción en recurso de riego provocará que haya una parte importante de la
superficie, actualmente regada dedicada al cultivo de hortalizas, frutales y otros
cultivos, queden abandonadas a queden de secano o sin riego, la superficie que
dejará de regarse la estima entre 4.000 a 4.500 hectáreas, disminución de la
actividad agrícola producirá sin duda el empobrecimiento de las familias y en
general del sector del sector y muchos de esos predios no generaran los recursos
suficientes para que pueda mantener a las familias, lo que provocará una
migración de esa zona rural a la ciudad más próxima lo que acarreará
consecuencias también a otras actividades corno comercio, transporte y en
general a la actividad económica en general. Otra consecuencia directa de esto,
es que los derrames producto del riego del sector alimentan la sección inferior del
estero Puangue, con los cuales se riegan muchas de las zonas más bajas de la
comuna de María Pinto y de Melipilla; por último manifiesta que las medidas
impuestas inicialmente en la resolución 266/2009 resultan apropiadas al proyecto
"100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago", en particular las que se refieren a
la restitución de los caudales de 4,4 metros cúbicos por segundo al canal Las
Mercedes, con lo cual se evitarían los efectos negativos antes indicados. Las
obras son trabajos razonables que significan poco más que una planta de bombeo
para restituir estas aguas a los canales, se trata de obras menores comparadas
con la inversión en la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas Mapocho;
VIGESIMO SEXTO: Que por último, debe considerarse la prueba pericial
rendida en autos, constituida por los informes de los peritos Beatriz Vera Pinto
Robles, a fojas 181y siguientes, y Alberto Undurraga U., guardado en custodia. En
relación al informe evacuado por la señora Vera-Pinto Robles, es de advertir que
fue impugnado a fojas 202 por la reclamante por manifiesta falta de sustento
«c-17.444-2011»
técnico. Examinado dicho informe y apreciado en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal le restará mérito
probatorio por cuanto las conclusiones a las que arriba se sustentan en
inconsistencias, incongruencias e inexactitudes relevantes, presentando fallas y
falencias en el señalamiento de los fundamentos técnicos, lo que no permite
asignarle valor de convicción.
De otro lado, según el Informe del perito adjunto
Alberto Undurraga
Undurraga, guardado en custodia, explica que el caudal que capta el canal de Las
Mercedes ascendería a 10,2 metros cúbicos por segundo, cálculo que tiene como
base al estudio de la Dirección General de Aguas SDT N°145/2003, aprobado por
resolución exenta DGA N°1284 /2003. Dicho informe pericial señala que la
superficie de riego bajo la influencia del canal Las Mercedes es de
aproximadamente 18.230 hectáreas correspondiendo aproximadamente unas
10.300 hectáreas las regadas directamente por el canal y unas 8.000 hectáreas
aproximadamente las regadas con el estero Puangue, dada la influencia que tiene
el Canal Las Mercedes sobre dicho estero. El peritaje señala que el informe de
Gurovich y Miranda, presentado por Aguas Andinas para fundar su reclamo
administrativo contra la resolución 266/2009, es erróneo en lo que respecta a la
superficie regada por el canal Las Mercedes, ya que no hace relación entre éste
y el estero Puangue. En cuanto al estudio del señor Bonlfacio Fernández,
presentado también por Aguas Andinas S.A., para fundar su reclamo
administrativo contra la resolución exenta 266/2009, señala que dicho estudio
considera una extracción máxima de 2,56 metros cúbicos por segundo por lo que
no puede servir como fundamento para la extracción de 4,4, metros cúbicos por
segundo, que es la extracción que se indica en la resolución exenta N° 266/2009
que tendrá la primera etapa de la Planta de Tratamiento de Aguas Servidas
Mapocho. Manifiesta, asimismo, que en el estudio también se desconoce la
relación de riego existente entre el Canal Las Mercedes y el Estero Puangue
detallada en el informe del perito adjunto, por lo que el área de riego considerada
por el Señor Fernández, es mucho menor a la real. El examen del informe
evacuado por el señor Undurraga explica en forma gráfica (página 10) como se
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«c-17.444-2011»
verá afectado el Canal Las Mercedes si no se le restituyen los 4,4 m3/s que
forman parte de su caudal, llegando a la conclusión de que una disminución de 4,4
metros cúbicos por segundo en el caudal del rio Mapocho produciría u nivel critico
de aguas en los meses de riego en el canal Las Mercedes existiendo muchas
horas de canal seco, lo que podría significar dejar de secano alrededor de 5.000
hectáreas de los regantes del canal Las Mercedes;
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, tratándose en la especie de un proyecto cuya
realización provoca indudablemente un impacto ambiental, no resulta aceptable
jurídica ni éticamente que las medidas de compensación o mitigación de sus
efectos o consecuencias, quede entregado a la sola voluntad del ente titular del
proyecto que con su actuar provoca el riesgo, pues sin lugar a dudas dichas
medidas tienen por objeto no sólo atenuar el impacto ambiental que producirán
las obras civiles que llevará a cabo la Sanitaria Aguas Andinas S.A., sino también
favorecer y proteger a la comunidad que utiliza el agua con fines de regadío para
la producción agrícola, por lo que no resulta coherente con lo anterior que Aguas
Andinas razone como un ente resolutivo y ante los reclamos de los Canalistas
por la eliminación de los considerandos 7.1.4.4, 7.1.4.5. y 7.1 4.6 de la RCA
26612009, ofrezca o proponga solucionar el problema planteado con solo algunos
de los afectados, tal como se desprende de las cartas de fechas 6 y 7 de octubre
de 2010 que remitió al Honorable Consejo Directivo de la Comisión Nacional del
Medio Ambiente;
VIGESIMO OCTAVO: Que por todo lo que hasta aquí se ha reflexionado,
mérito de las pruebas rendidas en el proceso, y teniendo particularmente en
cuenta la especial naturaleza de la situación jurídica reclamada y su
trascendencia, el sentenciador se forma la convicción de que la reclamación de
fojas 34 debe ser acogida en la forma como se dirá en lo resolutivo de esta
sentencia, conclusión a la que arriba por estimar más convincentes y de mejor
grado las razones y/o fundamentos técnicos contenidos en la Resolución Exenta
N° 266/2009 para decretar medidas de compensación ambiental en el marco del
«e-17.444-2011»
Proyecto "100 Saneamiento de la Cuenca de Santiago", cuyo titular es la Empresa
Aguas Andinas S.A.;
Visto, además, lo dispuesto en los artículos 20, 29, 60, 88, 92 y demás
pertinentes de la Ley 19.300; 10, 1° transitorio y demás pertinentes de la Ley
20.417; 25, 44, 116, 119 y demás pertinentes del Decreto Supremo 95/2001; 25,
41de la Ley 19.880; 5, 141 y 45 del Código de Aguas; N°8 y 21 del artículo 19 de
la Constitución Política de la Republica de Chile; 595, 1698 del Código Civil; 356
144, 160, 170, 254, 341, 342 y siguientes, 356 y siguientes, 409 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil; y demás normas citadas y pertinentes; SE
DECLARA:
a) Que se desestiman las alegaciones de falta de legitimación activa de la
reclamante; extemporaneidad, preclusión y caducidad del reclamo e
improcedencia jurídica de la reclamación a la luz de las facultades
jurisdiccionales del tribunal, formuladas por la demandada a fojas 74 y
siguientes;
b) Que se acoge el reclamo presentado por la Asociación Canal Las
Mercedes sólo en cuanto se confirma la validez de la RCA N°266 de 1
de abril de 2009 dictada por la Comisión Regional del Medio Ambiente
de la Región Metropolitana, en lo pertinente a los considerandos
resolutivos de los números 7.1.4.4., 7.1.4.5. y 7.1.4.6., de dicha
resolución, como asimismo de la ponderación de la observación N° 3 del
párrafo tercero de la observación N° 15 y de la observación N° 16, todas
de la sección 1 Aguas y la ponderación de las observaciones números
11,12, 13, 14, 18 de la Sección I Aguas, y los párrafos tercero y cuarto
de la ponderación de la observación N° 12 de la Sección IV El A
c) No se condena en costas a la reclamada por estimar el tribunal que la
reclamada ha litigado con fundamento plausible.-
«c-17.444-2011»
DICTADA POR DON JORGE MENA SOTO, JUEZ TITULAR Y AUTORIZA
DON JUAN MUÑOZ CAAMAÑO, SECRETARIO SUBROGANTE.-
Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art. 162 del
C.P.C. en Santiago, cinco de Septiembre de dos mil trece
DE SANTIAGO
CORTEDPELACIONES
EA
FOLIO:
472972
0
13
3
IEVS49 782LIBRO: Civil
HORA: 1010 CASTGENG
Escrito : Se hace parte 'Duplicado *
No de Ingreso
7829-2013.
Secretaría
Civil.
Recurso
Apelación de sente
En lo principal: Se hace parte como tercero independiente y solicita
que se declare nulidad de todo lo obrado. Primer Otrosí: En subsidio,
Nulidad de Derecho Público Procesal. Segundo Otrosí: En subsidio, se
tengan presentes argumentos relativos al recurso de apelación
interpuesto por el Servicio de Evaluación Ambiental. Tercero Otrosí:
Acompaña documento. Cuarto Otrosí: Patrocinio y Poder.
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
Camilo Ernesto Larraín Sánchez,
abogado, en representación
convencional de Aguas Andinas S.A., según se acreditará, empresa
concesionaria de servicios sanitarios, RUT Na 61.808.000-5, ambos
domiciliado en Avenida Presidente Balmaceda No 1398, piso 15, comuna
y ciudad de Santiago, asistido por sus abogados patrocinantes señores
Pedro Pablo Gutiérrez Philippi, Alfredo Waugh Correa y Juan Francisco
Asenjo Cheyre, en estos autos sobre recurso de apelación de sentencia
definitiva caratulados "Asociación Canal De Las Mercedes con Toro
Labbe, Ignacio"
No de Ingreso 7829-2013, a US. Iltma.
Respetuosamente decimos:
En uso el derecho que confiere a ml representada el artículo 23 del
Código de Procedimiento Civil, en representación de Aguas Andinas S.A.
(en adelante, "Aguas Andinas"), me hago parte en estos autos en
carácter de tercero independiente.
El presente juicio versa sobre la reclamación judicial interpuesta por la
Asociación Canal Las Mercedes (en adelante, "La Asociación de
1
e
i-d
dem4ip‘n
Canalistas") en contra del Servicio de Evaluación Ambiental (en
adelante, "SEA"), en virtud de la cual se pretende dejar sin efecto la
Resolución Exenta No 257 del SEA, dictada con fecha 25 de mayo de
2011 (en adelante, indistintamente, "la Resolución No 257"). Esta
resolución se pronunció positivamente sobre una reclamación
administrativa interpuesta por Aguas Andinas respecto de las
condiciones impuestas por el SEA para aprobar un Estudio de Impacto
Ambiental, de manera que fijó, dentro del proceso de calificación, las
condiciones bajo las cuales mi representada podía llevar adelante el
Proyecto objeto del citado estudio.
A pesar de que la reclamación respecto de la cual se dictó la sentencia
objeto del recurso de apelación sometido al conocimiento de S.S.I. sólo
puede ser interpuesta por el titular del Proyecto sometido a Estudio de
Impacto Ambiental - es decir, por Aguas Andinas-, el juez a quo
prescindió de esa evidente falta de legitimación activa, y acogió la
reclamación interpuesta por la Asociación de Canallstas sin siquiera
emplazar a Aguas Andinas, quien es, verdaderamente, la
afectada con los resultados de este juicio.
En otras palabras S.S.I., esta parte ha resultado, en los hechos,
condenada por una sentencia dictada en un juicio en el que
jamás se nos emplazó, vulnerándose flagrantemente el debido
proceso y la bilateralidad de la audiencia.
En virtud de la sentencia dictada en autos y que ha sido apelada por el
SEA, Aguas Andinas podría verse forzada a desarrollar su proyecto
sujeto a las condiciones fijadas en la resolución original dictada por
dicho organismo y que fuera posteriormente modificada en virtud de la
reclamación deducida por esta parte. Tales condiciones resultan mucho
más gravosas que aquellas en base a las cuales se aprobó
definitivamente el proyecto, con el consecuente perjuicio económico y
operacional.
2
Z":44/t.
"de.1
Como S.S.I. podrá apreciar, Aguas Andinas tiene un interés real y
cierto en el resultado de este juicio. Se pretenderá hacerle oponible
el resultado de todo lo obrado en estos autos, sin haber sido demandada
y sin que a su respecto se cumpla o siquiera se pretenda cumplir la
garantía constitucional contemplada en el artículo 19 No3 de la
Constitución Política de la República, que consagra el derecho a un
debido proceso.
De la sola lectura de la sentencia definitiva apelada ante esta Iltma.
Corte queda en evidencia el interés pecuniario, real y actual de Aguas
Andinas. Dicha sentencia, por la vía de dejar sin efecto la Resolución N°
257, impone a esta parte la devolución de aguas servidas tratadas
por ésta al caudal del Río Mapocho y la construcción de nuevas
obras civiles, además de su operación y financiamiento. Todo ello,
como se dijo, sin que esta parte haya sido emplazada, ni siquiera
informada, del presente juicio.
Por todas las razones expuestas, solicito a esta Iltma. Corte admitir a
Aguas Andinas como tercero independiente en este proceso.
Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 83 del Código de
Procedimiento Civil, vengo en solicitar que se declare la nulidad procesal
de todo lo obrado en atención al flagrante vicio procesal de que adolece
el presente litigio, en el que no se ha emplazado a quien, en los hechos,
ha resultado condenada por la sentencia de primera instancia, mi
representada Aguas Andinas S.A. ("Aguas Andinas").
Con mucha sorpresa, hemos tomado conocimiento de la existencia de
una sentencia que, en los hechos, condena a mi representada a que
en el desarrollo de un proyecto debidamente aprobado
ambientalmente deberá asumir la construcción de nuevas obras
civiles y a la devolución de ciertos caudales de agua al Río
Mapocho, sin que haya sido demandada ni emplazada en el
proceso en que se dictó la citada sentencia. Esta sola realidad ya
3
o
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.JQ.
tl
111 .e‘411
resulta suficiente para comprender que han sido vulneradas todas las
garantías de mi representada en materia procesal.
Así, sin ser oída, sin tener la posibilidad de presentar pruebas y sin ser
siquiera notificada, Aguas Andinas deberá modificar un Proyecto
Sanitario aprobado por la autoridad y entregar nuevas prestaciones a
una Asociación de Canalistas que ni siquiera se encuentra legitimada
para ejercer la acción que impropiamente se ha acogido en estos autos.
Al imponernos de la existencia del juicio y comprobar que lo
verdaderamente discutido son los derechos de que es titular esta parte
en virtud de la resolución de calificación ambiental que solicitó y obtuvo,
pudimos comprobar que el proceso adolece de un vicio de nulidad
originario y que debe ser naturalmente enmendado por esta Iltma.
Corte, conforme lo dispuesto en el artículo 83 del Código de
Procedimiento Civil.
Dicho artículo señala expresamente lo siguiente: "La nulidad procesal
podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que
la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un
vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con
la declaración de nulidad."
Debido a que Aguas Andinas no ha sido parte en este juicio, a pesar de
ser el principal interesado toda vez que es la titular de la resolución
ilegítimamente impugnada, no corresponde que simplemente se haga
parte en este estadio procesal, asumiendo todo lo obrado en este
proceso. Ello no sólo es perjudicial para Aguas Andinas, sino que,
además, evidentemente injusto y contrario a las normas esenciales de
resguardo del debido proceso.
El vicio procesal de no emplazar a quien será, en definitiva, quien deba
soportar las consecuencias patrimoniales de la sentencia que se dicte en
4
un proceso acarrea, necesariamente, la nulidad de dicho proceso y así
debe ser declarado por este Iltmo. Tribunal.
En lo que refiere a los requisitos de la nulidad procesal, éstos se
cumplen a cabalidad. Así, el vicio que invalida el juicio ha provocado
un perjuicio sólo reparable con la nulidad de todos los actos
jurídicos procesales realizados por las partes y por el Tribunal
desde la dictación de la resolución que provee la demanda de
autos, toda vez que el único modo de subsanar la evidente invalidez del
proceso es permitir que Aguas Andinas sea debidamente emplazada
para presentar sus argumentos y ejercer sus derechos procesales desde
el inicio del procedimiento.
Por otra parte, la presente alegación de nulidad se ha realizado dentro
del plazo contemplado en el artículo 83 del Código de Procedimiento
Civil, esto es, dentro de los 5 días siguientes desde que Aguas Andinas
tomó conocimiento de la existencia del presente juicio y, por ende, del
vicio procesal que determina la invalidez del proceso.
El presente juicio es, sin duda, un juicio aparente, dado que las partes
que han litigado no pueden definir con sus pretensiones los efectos que
tendrá la sentencia sobre el patrimonio de un tercero completamente
ajeno a este juicio, como es Aguas Andinas. Atendido el objeto del
proceso, no existe una verdadera relación procesal entre la Asociación
de Canalistas y el Servicio de Evaluación Ambiental. Las pretensiones de
la primera se refieren, exclusivamente, a derechos de que es titular mi
representada, de manera que ellas no pueden ser conocidas, y menos
acogidas, por un Tribunal sin previamente citar y oír, al eventual
afectado.
El vicio procesal de nulidad resulta tan evidente, que los efectos de esta
sentencia jamás podrán ejecutarse sobre el patrimonio de mi
representada Aguas Andinas, si se tiene presente que la fuerza
obligatoria del fallo estará limitada a las partes que forjaron una relación
5
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procesal por medio de la demanda y de la notificación de la misma, esto
es, la Asociación de Canalistas y el Servicio de Evaluación Ambiental.
Existiendo tan grave vicio en la constitución de la relación procesal al
omitir emplazar debidamente a Aguas Andinas, la única sanción posible
es la declaración de la nulidad de todo lo obrado desde que se proveyó
la demanda deducida por la Asociación de Canalistas.
Así lo ha señalado el tratadista y profesor Giusseppe Chiovenda: "el
defecto jurídico que vicia una relación procesal hasta el punto de hacerla
nula no impide la existencia actual de esa relación, con tal que existan
un órgano jurisdiccional y una demanda a él dirigida, aunque la misma
sea nula, pues este vicio puede ser subsanado y perfeccionarse
entonces la relación. Pero en todo caso el órgano jurisdiccional, si no
tiene la obligación de fallar sobre el fondo porque la relación procesal
tiene un vicio, tiene, sí, la obligación de declarar que no puede
fallar."1
En consecuencia, en atención al evidente defecto jurídico que ha existido
desde el inicio de este proceso, solicitamos a S.S.Iltma. que anule todo
lo obrado por las partes del pleito desde su inicio, ordenando que se
emplace al verdadero interesado en la presente acción, esto es, a Aguas
Andinas S.A.
POR TANTO, de conformidad con lo señalado en los artículos 16, 23 y
83 del Código de Procedimiento Civil,
RUEGO A US. ILTMA.: Tener a Aguas Andinas S.A. como tercero
independiente en estos autos, y declarar la nulidad procesal de todo lo
obrado desde la dictación de la resolución que provee la demanda de
autos, ordenando se emplace en estos autos a Aguas Andinas S.A., en
1 Chiovenda, Giussepe, "Instituciones de derecho procesal civil;
Jurídica Universitaria, primera edición, año 2001, página 347.
VoI.3, Editorial
6
su calidad de parte interesada y titular del proyecto cuya resolución de
calificación ambiental se pretende modificar.
PRIMER OTROSÍ: En subsidio de lo solicitado en lo principal otrosí,
vengo en solicitar que se declare la nulidad de derecho público procesal
de todo lo obrado en el juicio, en atención a que la flagrante vulneración
del artículo 19 No3 de la Constitución Política de la República determina
la invalidez de la sentencia y de todos los actos jurídicos procesales del
presente litigio. Fundo la presente solicitud en las consideraciones que a
continuación se exponen.
La Nulidad de Derecho Público Procesal ha sido estudiada en doctrina
bajo las mismas consideraciones de la Nulidad de Derecho Público, que
encuentra su fundamento en lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la
Constitución Política de la República (en adelante, CPR). El artículo 6° de
la Constitución señala que:
"Los órganos del Estado deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella, y garantizar el orden Institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades
y sanciones que determine la ley".
Por su parte, el artículo 7° de la Constitución dispone:
"Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos
7
.9 u .1. iá
que los que expresamente se les hayan conferido en virtud
de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y
originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale".
Ambos artículos han consagrado el denominado
"Principio de
Legalidad", en virtud del cual los órganos del Estado tienen la
obligación de sujetar sus actuaciones a la Constitución Política y a las
normas dictadas conforme a ella.
El proceso y la actividad jurisdiccional no son ajenos a esta obligación
constitucional. La actuación de los Tribunales y de las partes de un
proceso también debe ajustarse a las disposiciones de la Constitución
Política de la República, especialmente en lo que se refiere a la
observancia de la garantía constitucional del Debido Proceso,
contemplada en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política de la
República.
Lo anterior quiere decir que las actuaciones de toda persona u órgano
del Estado que se aparte de la Constitución Política y de las normas
dictadas conforme a ella, son nulos de derecho público. Así ha sido
reconocido por la doctrina y la jurisprudencia.
En efecto, en lo que se refiere precisamente a la Nulidad de Derecho
Público Procesal, el profesor Miguel Otero Lathrop ha señalado: "En
consecuencia, la nulidad procesal de derecho público no sólo puede
generarse por las causales de inexistencia del proceso; de la
transgresión, por parte del órgano jurisdiccional, de la forma (reglas de
procedimiento) establecidas por la ley para el conocimiento y fallo del
7 o, .7.
.1.
conflicto sometido a la jurisdicción; sino también por infracción a la
garantía constitucional del debido proceso". 2
Es decir, un proceso en que no se respeta la garantía constitucional
contenida en el artículo 19 N1 03 de la Constitución Política de la
República de Chile, es nulo de derecho público procesal, dado que la
actuación del Tribunal, en su calidad de órgano del Estado, se apartó de
la Constitución y de las leyes dictadas conforme a ella.
Lo anterior ha sido ratificado por la jurisprudencia. En efecto, la Excma.
Corte Suprema, en causa caratulada "Bellolio con Distribuidora Chilectra
Metropolitana S.A.", con fecha 24 de marzo de 1998, ha sostenido que:
"(La nulidad de derecho público) presenta las siguientes características
básicas: es retroactiva, insaneable e imprescriptible, no puede
convalidarse y produce consecuencias erga omnes, con efectos
reflejos, porque acarrea la ineficacia de todos los actos
posteriores y consecuenciales del que se estima nulo y, por
último, debe declarase de oficio por los tribunales, para mantener la
vigencia del orden jurídico establecido". 3
Dado que Aguas Andinas no fue emplazado en este juicio ni se permitió
que se presentaran argumentos y evidencias en defensa de sus
intereses, todo el juicio adolece de un vicio de nulidad, ya que no se
respetó el debido proceso.
En esta materia el Tribunal Constitucional ha resuelto que las
regulaciones procesales, en resguardo del debido proceso, deberán
poseer siempre rasgos de justicia y racionalidad que cristalizan "en
principios como el de igualdad de las partes y el emplazamiento,
materializados en el conocimiento oportuno de la acción, la
OTERO, Miguel, La Nulidad Procesal, Civil, Penal y de Derecho Público. Pág. 295,
Editorial Jurídica.
3 Citado por OTERO, Miguel, La Nulidad Procesal, Civil, Penal y de Derecho Público.
Pág. 287. Editorial Jurídica.
2
9
posibilidad de una adecuada defensa y la aportación de prueba
cuando ella procediere". 4
El derecho a defensa es parte esencial del debido proceso, garantía
contemplada en el artículo 19 No 3. La acción es ejercida contra el
Estado -que tiene el deber de prestar la tutela jurisdiccional efectiva- y
deber ejercerse frente a aquellos que pueden ser alcanzados por los
efectos jurídicos de la eventual tutela del derecho solicitada por el actor.
Como señalan los profesores Guilherme, Pérez y Núñez, "la jurisdicción,
para responder al derecho de acción, debe necesariamente atender al
derecho de defensa. g4to por la_simple razón de que el poder, pare
ser ejercido en forma 'epítima, depende de la participación de los
sujetos que pueden ser alcanzados por los efectos de la decisión.
Es la participación de las partes interesadas en la formación de
la decisión que confiere leaitimidad al ejercicio de la
furisdicción". 5
Un proceso en el que no se permite la participación del principal
afectado por la sentencia que se dictará es un proceso que adolece de
un vicio de nulidad de derecho público, por cuanto la dictación de esa
sentencia constituye un ejercicio ilegítimo de la potestad jurisdiccional
del Tribunal, que se ha apartado de la Constitución Política de la
República.
Así, el proceso llevado adelante ante el 28° Juzgado Civil de Santiago, y
la sentencia dictada que obliga a mi representada a realizar diversas
obras civiles y restituir un caudal al Río Mapocho, afectando su derecho
a ejecutar su proyecto conforme los términos en que fue aprobado
ambientalmente por la autoridad competente,
es nulo de derecho
público procesal, dado que se dictó sin que se haya permitido a esta
parte, la verdadera afectada con lo resuelto, contestar la demanda,
Sentencia Rol N° 576
Luiz Guilherme Marinoni, Álvaro Pérez Ragone y Raúl Núñez Ojeda, "Fundamentos del
Proceso Civil, hacia una teoría de la adjudicación", Editorial AbeledoPerrot, 1° edición,
2010, página 279.
4
5
10
interponer excepciones, rendir prueba, formular observaciones a 'la
misma.
En definitiva S.S.I., nos encontramos ante un proceso cuyos resultados
afectan gravemente a mi representada pero del cual ni siquiera se le ha
dado noticia. La negación, desconocimiento y vulneración del derecho a
defensa de Aguas Andinas es manifiesta.
En palabras de don Miguel Otero Lathrop, "la nulidad procesal de
derecho público no atiende al interés de las partes sino a la debida
observancia de las normas constitucionales y legales en cuanto a la
competencia y a la forma de ejercer la jurisdicción. Es la propia
Constitución la que castiga con nulidad la infracción a estas normas
constitucionales y legales. Lo mismo ocurre cuando la infracción
constituye una violación al "debido proceso", por cuanto importa una
violación a una garantía constitucional y conlleva la nulidad procesal
consiguiente". 6
En definitiva, solicitamos a esta Iltma. Corte que declare la nulidad de
derecho público procesal del juicio en que incide el presente recurso de
apelación, en atención a que el debido proceso ha sido abiertamente
vulnerado al dictarse una sentencia que, en definitiva, condena a un
sujeto de derecho que nunca fue emplazado ni oído en el proceso.
POR TANTO, en atención a lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 19 N°3
de la Constitución Política de la República,
RUEGO A US. ILTMA.: Acceder a lo solicitado, declarando la nulidad de
derecho público procesal de todo lo obrado en el proceso.
SEGUNDO OTROSÍ: En subsidio de las nulidades alegadas en lo
principal y primer otrosí, y atendido que la sentencia apelada vulnera
s
Otero, Miguel, op.cit., página 300.
11
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4244:t I
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6)
PI
o
) 641
flagrantemente los derechos de Aguas Andinas S.A., vengo en plantear
las siguientes consideraciones de hecho y de derecho, solicitando se
tengan presentes al momento de la vista y fallo del recurso de apelación
interpuesto por el Servicio de Evaluación Ambiental.
Adicionalmente, damos por reproducidas expresamente las alegaciones
de esta parte en cuanto a la nulidad de todo lo obrado y nulidad de
derecho público procesal que hemos alegado en lo principal y primer
otrosí de esta presentación, en razón del principio de economía procesal.
El presente juicio se inicia en virtud de una reclamación judicial
deducida recurriendo a los artículos 20, 60 y siguientes de la Ley 19.300
que establece Bases Generales del Medio Ambiente, en el marco de la
aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental.
1. Aguas Andinas y el Proyecto "100% Saneamiento de la
Cuenca de Santiago".
Mi representada, AGUAS ANDINAS S.A., es una sociedad anónima
dedicada al rubro de los servicios sanitarios, que realiza el suministro de
agua potable y alcantarillado en la mayor parte de la ciudad de
Santiago. Sus antecedentes se remontan hacia el año 1977, cuando fue
fundada bajo el nombre de Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias
("EMOS"), funcionando Inicialmente como una empresa autónoma que
operaba bajo la vigilancia del Servicio Nacional de Obras Sanitarias
Con la experiencia adquirida desde los años de EMOS, más el aporte de
inversionistas extranjeros, Aguas Andinas se ha convertido en una de
las mayores empresas sanitarias de Latinoamérica, prestando servicio a
más de 6.000.000 de clientes y con un total de más de 70.000
hectáreas de concesión.
Este sitial privilegiado de Aguas Andinas se ha conseguido en base a
años de trabajo, pero siempre con responsabilidad para con sus
12
trabajadores, los usuarios y el medioambiente. Así, mi representada ha
establecido un sistema para abordar la gestión de calidad (ISO 9001),
seguridad y salud ocupacional (OHSAS 18001), además de la gestión
ambiental (ISO 14001). Todo ello trasunta en una exigente Política de
Calidad, Seguridad y Medio Ambiente.
Con fecha 30 de noviembre de 2007, Aguas Andinas presentó su
proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de Santiago" (en
adelante, "el Proyecto") al Servicio de Evaluación Ambiental. El Proyecto
consiste en la construcción y operación de una Planta de Tratamiento de
Aguas Servidas (en adelante, PTAS Mapocho) cuyo objetivo es ampliar
la cobertura del tratamiento de las aguas servidas de la cuenca de
Santiago. La planta está ubicada en la comuna de Padre Hurtado.
El Proyecto contempla dos etapas sobre la base de proyección de
crecimiento poblacional, caudales de aguas servidas y carga orgánica
asociadas. La Etapa I considera una capacidad de operación de 4,4 m3/s
de caudal medio anual para tratar las aguas servidas de hasta
1.258.305 habitantes, y la Etapa II se ha proyectado con el objeto de
continuar la operación de la planta atendiendo a una población cercana
a 1.938.546 habitantes, completando la capacidad de tratamiento de
6,6 m3/s.
Además, el Proyecto considera la construcción de un emisario de
conexión La Farfana-El Trebal, que consiste en un ducto subterráneo de
10,2 km de largo y 5 metros de profundidad media, construido en
hormigón, que conducirá las aguas servidas para ser tratadas en la
PTAS Mapocho.
En concreto, se trata de un proyecto muy complejo y necesario, que
tendrá repercusiones determinantes en la vida de la población y en el
medio ambiente, mejorando sustantivamente la calidad del agua de
Santiago.
13
2. Estudio de Impacto Ambiental v su procedimiento de
aprobación
El Estudio de Impacto Ambiental presentado por Aguas Andinas fue
aprobado por medio de la Resolución N°266/2009 emitida por la
Comisión Regional del Medio Ambiente. Sin embargo, esta aprobación
fue condicionada al cumplimiento de requisitos que la misma Resolución
No 266 determinó, a saber:
"Restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son
descargadas al río Mapocho, las cuales serán recolectadas para su
tratamiento y disposición final mediante las obras que forman
parte del Proyecto. Esta medida tiene por objeto no afectar el
caudal captado de los canales Bombilla, Romero, Castillo, Santa
Cruz, Esperanza Bajo, Esperanza Alto y Las Mercedes, los que
proveen agua para riego. Para estos efectos, el titular se obliga
a construir, a su costa, las obras civiles de riego que
permitan dicha restitución de las aguas a los canales ya
mencionados. En este sentido, el titular deberá presentar los
estudios de Ingeniería de detalle para el desarrollo de dichas obras
civiles, a la CONAMA RM, quien a su vez los remitirá a la Dirección
de Obras Hidráulicas RM, a la Secretaría Regional Ministerial de
Agricultura RM y a la Dirección General de Aguas RM, para su
aprobación dentro del plazo de un año a contar de la notificación
de la presente resolución. Dicho estudio deberá considerar un
análisis detallado de caudales objeto de dimensionar
adecuadamente las obras civiles". (Considerando 7.1.4.4 de la
Resolución No 266/2009).
"Las obras civiles señaladas en el punto anterior deberán estar
construidas antes del Inicio de la operación del Proyecto".
(Considerando 7.1.4.5 de Resolución No 266/2009).
Estas condiciones resultaban completamente excesivas e injustificadas
desde un punto de vista técnico. Por ello, Aguas Andinas interpuso una
14
11.3
jlii
e 4(119
reclamación ante el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio/
Ambiente (CONAMA), quien era, a esa fecha, el superior jerárquico de la
COREMA RM. Se analizaron y justificaron detalladamente las razones por
las cuales las condiciones impuestas por la COREMA resultaban
innecesarias, presentando informes de reputados peritos en la materia.
El Consejo Directivo de la CONAMA, resolviendo nuestra reclamación,
dictó la Resolución Exenta No 257, que acogió los argumentos de
Aguas Andinas y dejó sin efecto las condiciones antes impuestas.
La Resolución Exenta N° 257 señala, en lo sustantivo, lo siguiente:
"SE RESUELVE:
1.
Acoger parcialmente el recurso de reclamación interpuesto por
el señor Felipe Larraín Aspillaga, en representación de Aguas
Andinas S.A." (...)
2.
Reemplazar el Considerando 7.1.4.4. de la Resolución Exenta
No 266 de 2009, de la COREMA, Región Metropolitana de
Santiago, por el siguiente: El titular deberá descargar las aguas
servidas tratadas en la PTAS Mapocho, en los términos y
condiciones que se indican a continuación:
1. La restitución deberá realizarse mediante obras de condición
y entrega que permitan el transporte gravitacional de las
aguas hasta el o los puntos de cota más alta, de acuerdo a
lo técnicamente factible de manera de favorecer al máximo
posible de hectáreas de riego que son atendidas por estos
canales.
2. Para lo anterior, el titular deberá presentar los estudios de
ingeniería de detalle para el desarrollo de dichas obras
civiles al Servicio de Evaluación Ambiental de la Región
Metropolitana, quien a su vez los remitirá al Ministerio de
Obras Públicas y al Ministerio de Agricultura, para su
aprobación.
15
1/(6.44t
3. La entrega de las aguas y la construcción de las obras civiles
identificadas, no tendrá costo alguno para los regantes y
deberán estar ejecutadas antes de la entrada en operación
del proyecto.
4. La entrega de las aguas tratadas de la PTAS Mapocho se
realizará sólo en los casos en que exista un déficit efectivo
generado por el proyecto, esto es, superior al que muestran
las estadísticas disponibles antes de la entrada en operación
del proyecto, en las bocatomas que atienden los canales
Esperanza Bajo, Romero, Santa Cruz, Castillo, Bombilla.
5. El caudal total a descargar en ningún caso podrá ser mayor
al caudal efectivamente tratado en PTAS Mapocho. Tampoco
podrá ser mayor al déficit calculado de acuerdo al punto
anterior. Corresponderá a la Junta de Vigilancia de la
Tercera Sección del río Mapocho determinar y comunicar, de
acuerdo a los procedimientos y frecuencia que ésta
determine, los déficit indicados en el punto anterior a la
empresa Aguas Andinas S.A. con el fin de que ésta efectúe
la descarga de las aguas de acuerdo a los criterios
señalados.
6. En todo caso, sólo podrán transportarse por el emisario
conexión "La Farfana - El Trebal" las aguas referidas en el
considerando cuarto de la RCA Na266/2009".
3.
Eliminar los considerandos 7.1.4.5 y 7.4.1.6 de la Resolución
Exenta Na266, de 2009, de la COREMA Región Metropolitana de
Santiago (...)"
La Resolución N°257 determinó que el caudal del Río Mapocho no se
vería afectado de manera significativa y que los derechos de
aprovechamiento de aguas de la Asociación de Canalistas
demandante en estos autos se encontraban debidamente
garantizados.
16
•
Por ello, sin eliminar completamente las condiciones sanitarias y
medioambientales exigidas al Proyecto, y ejerciendo las potestades
que la legislación ambiental le entrega, decidió modificarlas y
disminuirlas prudencialmente. Mi representada permaneció obligada
a restituir las aguas tratadas al caudal natural, pero sólo en caso
de déficit efectivo generado por el Proyecto, lo que sería
ponderado por un tercero.
3. Acción Midal de la Asociación de Canalistas.
Enorme fue la sorpresa de Aguas Andinas al tomar conocimiento de
la interposición de una acción por parte de un tercero, la Asociación
Canal de Las Mercedes, quien no tiene ninguna legitimidad para
solicitar la revocación de la Resolución que aprueba nuestro Proyecto
La Asociación interpuso una reclamación judicial con fecha 18 de julio
de 2011. Dirigió su acción en contra de la Resolución N° 257
pretendiendo dejarla sin efecto y volver a las condiciones
originalmente exigidas a Aguas Andinas por la Resolución N°266.
En su escrito de demanda, la actora sostiene que recurre conforme lo
permitirían los artículos 20 y 60 de la Ley No 19.300.
Alega la Asociación de Canalistas que durante el proceso Evaluación
de Impacto Ambiental se incurrió en ciertos vicios que, a su
entender, hacen plausible la modificación de la Resolución 257.
Señala que:
Habría existido una infracción al artículo 20 inciso 3° de la Ley
19.300, artículo completamente inaplicable al caso de autos.
Nuestro Proyecto se presentó a tramitación en el año 2007,
esto es, antes de la modificación introducida por la Ley 20.417,
de 26 de enero de 2010, que consagra la norma invocada.
17
- Habría existido una infracción al artículo 60 del Reglamento del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, porque "no se
habría adoptado ninguna medida de compensación". Ello
simplemente no es efectivo. La Resolución objetada, como se
dijo, sí incluyó condiciones.
- Habría existido una infracción al artículo 41 de la Ley 19.880 de
Bases de los Procedimientos Administrativos, debido a que la
Resolución No 257 reclamada carecería de análisis y
razonamiento lógico y coherente y adolecería, adicionalmente,
de arbitrariedad en su contenido.
Habría existido una infracción al artículo 19 No 8 y 21 de la
Constitución Política de la República, invocando supuestas
infracciones a las garantías constitucionales de los reclamantes.
Las medidas de mitigación impuestas -contradiciendo su
postura anterior, de que no existieron medidas de mitigaciónserían contrarias a derecho, dado que (a) existirían errores
sobre el caudal de agua del Río Ma pocho informado por los dos
estudios presentados por Aguas Andinas; (b) Aguas Andinas no
es titular de derecho de aprovechamiento de aguas, por lo que
no puede retener las aguas tratadas por ésta; y (c) que la
obligación de construir obras civiles se encuentra justificada.
4. Li sentencia dictada por el 28 Juzgado Civil de Santiago,
La sentencia dictada por el 28 0 Juzgado Civil de Santiago adolece de
errores graves, de forma y de fondo, que no dudamos serán corregidas
por esta Iltma. Corte conociendo del Recurso de Apelación interpuesto
por el Servicio de Evaluación Ambiental cuyos fundamentos comparte
plenamente esta parte.
En efecto, la sentencia soslaya completamente impedimentos
fundamentales para que pueda prosperar la acción deducida, cuales son,
la inexistente legitimación activa de la Asociación de Canalistas para
recurrir de la Resolución No 257, el hecho de que la reclamación fue
18
interpuesta extemporáneamente por la Asociación y que su derecho,
aún cuando hubiese estado autorizada para actuar, habría precluido de
todos modos.
En lo que refiere a sus errores de fondo, la sentencia yerra
completamente al estimar que la Resolución No 257 no se encuentra
ajustada a derecho; el error es fácilmente explicable si se comprende
que el Tribunal no ponderó correctamente la evidencia ni analizó las
condiciones que el propio Servicio de Evaluación Ambiental impuso a
Aguas Andinas al aprobar ambientalmente el Proyecto. De la lectura del
fallo recurrido se desprende que existió un análisis parcelado de la
prueba, negando sin razón alguna mérito probatorio al peritaje
ordenado por el propio Tribunal y omitiendo considerar los informes
presentados por el SEA que fueron emitidos por expertos en la materia.
A continuación revisaremos estos puntos.
5. Fundamentos Dor los cuales la sentencia debe ser revocada
en todas sus partes nor esta Zltma. Corte de Apelaciones.
1. Falta de legitimación activa de la Asociación de ~alistas.
Según se ha explicado, en autos ha existido una enorme vulneración al
debido proceso al excluir al principal afectado por la sentencia definitiva
dictada por el 28° Juzgado Civil de Santiago. Esta discordancia se debe,
en gran medida, a que la acción deducida por la Asociación de
Canalistas, simplemente, no le corresponde.
El sistema de reclamación judicial de las resoluciones que aprueban,
rechazan o condicionan las Evaluaciones de Impacto Ambiental se
sustenta sobre la base de que el reclamante ES EL TITULAR DEL
PROYECTO. Por ello, los efectos jurídicos que puede tener la sentencia
que dicte el Tribunal se radican en el principal afectado.
19
La desnaturalización de la acción por parte de la Asociación de
Canalistas, ratificada y permitida por la sentencia dictada por el 28 0
JuzgadoCivleSnt,xpcarzóolqueAgasndih
sido abiertamente excluida del proceso en el que tiene el mayor interés:
un proceso en que la sentencia, en los hechos, la condena, a pesar de
no haberla emplazado.
La falta de legitimación activa fue debidamente alegada por el Servicio
de Evaluación Ambiental y fue rechazada livianamente por la sentencia
recurrida. Esta alegación, ciertamente, forma parte de la apelación
presentada por el demandado en estos autos.
La Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, vigente desde
marzo de 1994, fue modificada sustantivamente por la Ley 20.417 del
26 de enero de 2010. Es en virtud de esta modificación de la ley que
podría llegar a explicarse, pero no aceptarse, la confusión en la que ha
incurrido el Tribunal a quo y que deberá ser rectificada por esta Iltma.
Corte.
En el artículo primero transitorio de dicha Ley modificatoria se estableció
claramente que los proyectos o actividades sometidos al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental que hubiesen sido iniciados antes de
su publicación, se sujetarán en su tramitación y aprobación a las
normas vigentes al momento de su ingreso.
Conforme la disposición citada, y tal como señaló el SEA en su
apelación, toda la tramitación y aprobación del Proyecto 100%
Saneamiento de la Cuenca Hídrica de Santiago, presentado el 30
de noviembre de 2007 por Aguas Andinas S.A., debe regirse
según las normas de la Ley 19.300 antes de la modificación de la
Ley 20.417, del alío 2010.
20
El artículo 20 de la Ley 19.300 (antes de su modificación del 2010)
regula las reclamaciones que pueden deducirse en un proceso de
Evaluación Ambiental.
"Artículo 20 En contra de la resolución que niegue lugar a una
Declaración de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante el
Director Ejecutivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente. En
contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o
exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, procederá la reclamación
ante el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente.
Estos recursos deberán ser interpuestos por el responsable del
respectivo proyecto, dentro del plazo de treinta días contado desde su
notificación. La autoridad competente resolverá en un plazo fatal de
sesenta días contado desde su interposición, mediante resolución
fundada.
De lo resuelto mediante dicha resolución fundada se podrá
reclamar, dentro del plazo de treinta días contado desde su
notificación, ante el juez de letras competente, de conformidad con
lo dispuesto en los artículos 60 y siguientes de esta ley.
La resolución que niegue lugar a una Declaración o que rechace o
establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental,
será notificada a todos los organismos del Estado que sean competentes
para resolver sobre la realización del respectivo proyecto o actividad"
Resulta meridianamente claro de la disposición transcrita que quien se
encuentra habilitado para reclamar Judicialmente ES EL TITULAR DEL
PROYECTO, ESTO ES, AGUAS ANDINAS S.A. La acción no es detentada
por terceros interesados en el resultado de la aprobación ambiental,
dado que, para ellos, la propia ley contempla otro mecanismo de acción.
En efecto, los artículos 28 y 29 de la Ley 19.300 establecen
expresamente los mecanismos de intervención de terceros, distintos del
titular del proyecto (la Asociación de Canalistas), si se encuentran en
desacuerdo con el procedimiento de Evaluación Ambiental, señalando:
21
Artículo 28.- Las organizaciones ciudadanas con personalidad jurídica,
por intermedio de sus representantes, y las personas naturales
directamente afectadas, podrán imponerse del contenido del estudio y
del tenor de los documentos acompañados (...)
Artículo 29.- Las organizaciones ciudadanas y las personas naturales a
que se refiere el artículo anterior podrán formular observaciones al
Estudio de Impacto Ambiental, ante el organismo competente,
para lo cual dispondrán de un plazo de sesenta días, contado
desde la respectiva publicación del extracto.
La Comisión ponderará en los fundamentos de su resolución las
referidas observaciones, debiendo notificarla a quien las hubiere
formulado.
Las organizaciones ciudadanas y las personas naturales cuyas
observaciones no hubieren sido debidamente ponderadas en los
fundamentos de la respectiva resolución, podrán presentar recurso
de reclamación ante la autoridad superior de la que la hubiere
dictado dentro de los quince días siguientes a su notificación,
para que ésta, en un plazo de treinta días, se pronuncie sobre la
solicitud. Dicho recurso no suspenderá los efectos de la resolución
recurrida.
Cabe destacar que la Asociación de Canalistas demandante en este
proceso
JAMÁS EJERCIÓ ESTOS DERECHOS, limitándose a
Interponer, impropiamente, la acción consagrada en el artículo 20.
Ello explica porqué, hasta la modificación de la Institucionalidad
ambiental, los terceros interesados han defendido sus intereses siempre
por la vía del Recurso de Protección, en adición a la reclamación
administrativa contemplada en la ley 19.300: se debe a que el legislador
no consagró una acción civil para reclamar ante los Tribunales.
22
Como señala la doctrina, la vía judicial está expresamente consagrada
en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, pero con las
siguientes particularidades:
1.) Sólo puede hacer uso de ella el
titular del Proyecto. 2). El afectado puede acudir a la vía judicial
después de haber hecho uso del recurso de reclamación administrativa
que consagra el artículo 20; y 3). Debe ejercerse ante el Juez de Letras
competente según el artículo 60 de la ley (:..). 7
2. La reclamación judicial improggdentemente interpuesta.
fue deducida en forma extemporánea por la Asociación de
Canalistas.
Como se señaló, para poder deducir el reclamo judicial contemplado en
el artículo 20, el titular del proyecto debe haber reclamado
primero ante el Consejo Directivo de la CONAMA.
La Asociación de Canalistas no debió haber reclamado judicialmente, por
cuanto no se encontraba habilitada para hacerlo. Además, tampoco
reclamó del contenido de la Resolución No 257 ante el Consejo Directivo
de la Conama.
El artículo 20 de la Ley 19.300 (antes de la modificación del año 2010
introducida por la Ley 20.417), Indica que de lo que se reclama
judicialmente es lo resuelto por el Consejo Directivo. Sin reclamación
administrativa, no puede existir reclamación judicial. Ello justifica, una
vez más, que sea el titular del proyecto quien puede iniciar la acción
judicial que indebidamente conoce esta Iltma. Corte.
Si bien la Asociación de Canalistas presentó observaciones al Estudio de
Impacto Ambiental de conformidad a lo dispuesto en el artículo 29 de la
Ley 19.300, no presentó reclamo alguno respecto de la decisión
del Consejo Directivo a pesar de que, según el mismo artículo, las
Dinamarca Gárate, Jaime, "Evaluación de Impacto Ambiental: Análisis del
Reglamento Actualizado", egunda Edición, Editorial Lexis Nexis, 2003, página 148.
23
organizaciones ciudadanas y personas naturales afectadas
pueden
presentar un reclamo ante el Consejo Directivo en el plazo de 15
días hábiles contados desde la notificación de la Resolución que
se pronuncia sobre el reclamo administrativo del titular del
Proyecto.
Pues bien, la Asociación de Canalistas no reclamó en tiempo y forma del
contenido de la Resolución No 257. Se limitó a ejercer una acción que no
le corresponde.
Como podrá apreciar S.S.I., la falta de reclamación administrativa
implica la preclusión de su derecho de reclamar judicialmente, de
haberlo detentado. En efecto, aún aceptando la tesis de la Asociación de
Canalistas en orden a tener legitimación activa para reclamar
judicialmente, falta un requisito procesal para deducir la acción: haber
reclamado administrativamente.
3. Extemporaneidad de la Reclamación.
Adicionalmente a todas las faltas evidentes al debido proceso que se
demuestran en la aceptación de una acción de un agente que no está
legitimado para actuar, sumado a la preclusión evidente de su derecho y
la exclusión ilegítima del principal interesado en el juicio, la acción
deducida fue interpuesta fuera de plazo por parte de la Asociación de
Canalistas.
El artículo 92 de la Ley 19.300 señala que el plazo para interponer la
reclamación judicial es de 30 días hábiles. La Asociación de Canalistas
fue notificada por carta certificada de fecha 31 de mayo de 2011, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 119 del Reglamento, debe
entenderse notificado el día 3 de junio de 2011.
En consecuencia, el
plazo para interponer la improcedente reclamación vencía el día
9 de julio, en circunstancias que el actor interpuso su acción el
día 18 de julio de 2011.
24
Solicitamos, en consecuencia, que se niegue lugar, por extemporánea, a
la improcedente reclamación deducida por la Asociación de Canalistas.
4. En cuanto al fondo: La Resolución N° 257 le encuentra
ajustada a derecho y cumple con toda la normativa
ambiental, tal como fue determinado por el organismo
pertinente.
El Proyecto que tiene como objeto mejorar la condición ambiental de las
aguas servidas de la cuenca de Santiago, completando en un 100% el
tratamiento sanitario de éstas por medio de una nueva planta de
tecnología de punta, fue aprobado ambientalmente por la autoridad
competente luego de un proceso de evaluación legalmente tramitado.
Las alegaciones de la Asociación de Canalistas en cuanto a la ilegalidad
de la Resolución aprobatoria son completamente genéricas.
Mi representada Aguas Andinas tiene el derecho de disponer de las
aguas servidas tratadas y concesionadas para ello. Este derecho se
encuentra consagrado en el Artículo 61 del DFL 682, Ley General de
Servicios Sanitarios y reconocido expresamente por la jurisprudencia de
la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
Por lo demás, el Proyecto no afecta, de ningún modo, los derechos de
los Canalistas ni menos, la sustentabilidad ambiental del sector. Así
consta de los dos informes presentados por Aguas Andinas, de los
profesores Bonifacio Fernández y Luis Gurovich, ambos destacados
exponentes y profesores universitarios.
El primero de ellos señala expresamente que "Finalmente, cabe destacar
que la situación de abastecimiento de ambas secciones es
considerablemente más holgada al día de hoy y con Proyecto,
que la que experimentaban en la década de los 80, en efecto, el
25
porcentaje mínimo de satisfacción de los derechos durante la
temporada de riego en esa época era del 54% (mes de abril)
para la Segunda Sección y hoy con Proyecto es del 100%".
Por otra parte, don Luis Gurovich refrenda lo anterior, señalando en sus
conclusiones: "La captación de aguas servidas para su tratamiento
sanitario no afectará la posibilidad de los canales de riego de obtener la
totalidad de los caudales necesarios para regar sin restricciones las
áreas agrícolas potencialmente regables, en ningún momento durante el
año.(...)" Agrega el doctor Gurovich que:
"De acuerdo con los
resultados del estudio, no tiene ningún sentido agronómico ni
ecológico hacer una restitución de las aguas servidas después de
su tratamiento en la Planta Mapocho, en un punto diferente al
propuesto en el proyecto original de Aguas Andinas S.A."
Como se puede apreciar, dentro del proceso de evaluación, esta parte
contó con dos reputadas y autorizadas voces científicas que aseguraron
que los efectos del Proyecto no tendrían un impacto relevante en el
cauce de riego del Río Mapocho, en ninguna de sus secciones. Este sólo
antecedente, que fue debidamente ponderado por la Resolución No 257,
es suficiente para descartar cualquier supuesto de ilegalidad o
arbitrariedad. En efecto, la autoridad revisó tanto la presentación de
Aguas Andinas como la explicación provista por expertos en la materia y
se abrió a modificar las condiciones originalmente impuestas al
proyecto.
Además, recordemos que en la propia Resolución NO257 consta que
Aguas Andinas se obligó a restituir las aguas tratadas cada vez
que se verificase un déficit efectivo de caudal de riego, cuestión
que sería certificada por un tercero ajeno, esto es, la Junta de
Vigilancia de la Tercera Sección del Río Mapocho, que monitorea
los niveles de agua presentes en el caudal.
26
et:emt ¿ajcwz/v1
'
,
En consecuencia, tenemos una Resolución que ponderó los fundamentos
técnicos y la solución propuesta por Aguas Andinas, que resultan más
que suficientes para resguardar los derechos de terceros.
Pero eso no es todo, S.S. Iltma.
Atendida la impropia reclamación judicial deducida por la demandante,
el Tribunal ordenó la realización de un peritaje que se realizó por la
perito judicial doña Beatriz Vera-Pinto, arquitecta de la Universidad de
Chile. La conclusión de la perito es determinante:
"La Res. 257 del Servicio de Evaluación Ambiental de 25 de Mayo
de 2011. constituye una mejoría sustancial en el tema que se
discute ante S.S. con respecto a la Res. N° 266/2009 y no se
justifica su invalidación, por no existir causas y hechos que lo
ameriten".
Es evidente que los testimonios de tres expertos en la materia están
contestes con la justificación de la Resolución 257 recurrida. Tanto la
perito judicial como los dos expertos que emitieron su opinión a petición
de Aguas Andinas (en el proceso de evaluación) indicaron que,
efectivamente, la Resolución 257 resulta correcta, justificada y apegada
a la normativa ambiental.
Sin embargo, de un modo francamente sorprendente, el Tribunal
rechaza sin más este análisis. Sin mayor fundamento, señala:
"VIGÉSIMO SEXTO: Que por último, debe considerarse la prueba
pericia, rendida en autos, constituida por los informes de los peritos
Beatriz Vera Pinto Robles, a fojas 181 y siguientes, y Alberto Undurraga
U., guardado en custodia. En relación al informe evacuado por la señora
Vera Pinto Robles, es de advertir que fue impugnado a fojas 202 por la
reclamante por manifiesta falta de sustento técnico. Examinado dicho
informe y apreciado en conformidad a lo dispuesto en el artículo 425 del
27
Código de Procedimiento Civil,
el tribunal le restará mérito
probatorio por cuanto las conclusiones a las que arriba se
sustentan en inconsistencias, incongruencias e inexactitudes
relevantes, presentando fallas y falencias en el señalamiento de los
fundamentos técnicos, lo que no permite asignarle valor de convicción."
¿Cuáles son las razones por las que se desestima el peritaje? ¿Qué
inconsistencias, incongruencias e inexactitudes relevantes encontró el
Tribunal para desestimar los dichos de la perito judicial? ¿Y de los
demás expertos?
No existe ningún análisis de acuerdo a las normas de la sana crítica.
Simple y llanamente se limita a desestimar el trabajo del perito judicial
sin más, a pesar de que se encuentra además respaldada por lo
señalado por dos profesores y doctores de la Pontificia Universidad
Católica.
Es un hecho científicamente afirmado, y refrendado por la autoridad
ambiental competente, que los derechos de aprovechamiento de aguas
de los terceros interesados en el Proyecto no serán afectados por la
PTAS Mapocho. Se realizó un análisis, refrendado por don Bonifacio
Fernández L. (Ingeniero Civil, Ph.D., Profesor Titular del Departamento
de Ingeniería Hidráulica y Ambiental, Jefe de Programa, Centro de Medio
Ambiente de la Escuela de Ingeniería de la Pontificia Universidad
Católica de Chile), que indica que los caudales no se verán afectados.
Según los antecedentes históricos disponibles en la Dirección General de
Aguas de Rinconada de Maipú, que dispone registros diarios entre 1960
y 2007, los caudales de las Segunda y Tercera Secciones del Río
Mapocho, supuestamente afectados por el Proyecto según los
Canalistas, han aumentado considerablemente desde 1980. Según los
antecedentes del proyecto, los caudales afectados en las primeras
etapas serán inferiores a 4,4 m3/s -capacidad máxima de la nueva
28
pw-e412,
..Cce;pt
planta- y alcanzarán caudales variables entre 2,2 y 2,56 m3/s en la
primera etapa del Proyecto.
Como se trata de recursos que son empleados para el riego, los
caudales necesarios para este objeto son menores o iguales a la
capacidad máxima de los canales que los captan, según la DGA. El
Proyecto mantendrá el abastecimiento con la totalidad de los
derechos de aprovechamiento de aguas de los canales de la
Segunda Sección, esto es, 9.650I/s en todos los meses, según lo
ha asegurado el experto don Bonifacio Fernández y lo ha
reiterado la perito judicial, doña Beatriz Vera-Pinto.
********
En conclusión, en subsidio de las peticiones contenidas en lo principal y
en el primer otrosí de esta presentación, hacemos presente estas
consideraciones y, en su mérito, solicito que:
a) Se revoque la sentencia definitiva dictada por el 28 0
JuzgadoCivleSnt;
b) En su lugar, se rechace la reclamación deducida por la
Asociación Canal de Las Mercedes, por las siguientes
consideraciones
(1)
por carecer de legitimación activa;
(ii)
por haber precluido su derecho de reclamar;
(In)
por encontrarse fuera de plazo para interponer
la reclamación;
(iv)
por encontrarse ajustada a derecho la
Resolución No 257 recurrida; y
c) Se condene en costas a la reclamante.
POR TANTO, en razón de lo dispuesto en los artículos 20, 28, 29, 92 de
la Ley 19.300 y demás normas aplicables en la especie,
29
r
1-•
RUEGO A US. ILTMA.: Tenerlo presente.
TERCER OTROSÍ: Ruego al S.J.A. se sirva tener por acompañada, con
citación, copia de la escritura pública en que consta mi personería para
representar a Aguas Andinas S.A.
CUARTO OTROSÍ: Que, en la representación que invisto y sin perjuicio
de que en mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión asumiré personalmente el patrocinio y poder para representar
en estos autos a Aguas Andinas, vengo en conferir patrocinio y poder,
con las facultades expresadas en ambos incisos del artículo 7 0 del
Código de Procedimiento Civil, las que doy por íntegramente
reproducidas, a los abogados habilitados para el ejercicio de la profesión
don Pedro Pablo Gutiérrez Philippi, don Alfredo Waugh Correa, don Juan
Francisco Asenjo Cheyre y en conferir poder al abogado habilitado para
el ejercicio de la profesión doña Karen Werner Feris, todos domiciliados
en Av. Isidora Goyenechea No 3477, piso 23, comuna de Las Condes,
Santiago, quienes podrán actuar conjunta o separadamente y que
firman en señal de aceptación.
30
U
airt
, ) tut-t9
Fojas: 654
Seiscientos cincuenta y cuatro.
Santiago, a seis de mayo de dos mil dieciséis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, además, presente:
1°) Que se deduce apelación en contra de la sentencia de autos,
que desestima las alegaciones previas de falta de legitimación activa,
extemporaneidad, caducidad y preclusión y acoge la reclamación
interpuesta por la Asociación de Canalistas del Canal Las Mercedes, sólo
en cuanto se confirma la validez de la RCA N° 266 de 1° de abril de
2009 dictada por la Comisión Regional del Medio Ambiente de la
Región Metropolitana en los términos que en ella se indican y que
importa mantener las exigencias del cumplimiento por parte del titular
del proyecto —Aguas Andina- de medidas de compensación ambiental
exigidas en la resolución aludida.
2°) Que como primer punto es necesario tener presente que la
cuestión sobre falta de legitimación activa alegada por la apelante, ya fue
zanjada por la Excma. Corte Suprema quien conociendo de un recurso de
casación en el fondo, deducido por la reclamante de autos, en contra de
la sentencia de segunda instancia que acogía dicha excepción, dicta la
correspondiente sentencia de reemplazo, en la que se declaró que la
Asociación de Canalistas del Canal Las Mercedes, tenía legitimación
activa para presentar la reclamación materia de los antecedentes, por lo
que cualquier fundamento de la apelación que cuestione dicha decisión
no puede ser considerada, por existir sentencia ejecutoriada al efecto.
3°) Que Aguas Andina cuestiona el rechazo de la alegación de
preclusión de la reclamación intentada, incorporando en la apelación
nuevas argumentaciones, no invocadas en la oportunidad procesal
655
pertinente. En efecto, en la contestación no existen fundamentos propios
en relación con la institución de la preclusión, sólo lo menciona como
una consecuencia de haber sido presentada la reclamación, según su
parecer, en forma extemporánea; sin embargo en la apelación se explaya
en torno a la circunstancia de haber precluído su derecho, por no haberlo
hecho valer en la oportunidad procesal pertinente, ya que según su
parecer debió previamente presentado un reclamo ante el Consejo
Directivo según el texto vigente del artículo 20 de la ley 19300, antes de
la modificación introducida por la ley 20.473, argumentaciones que no
pueden ser consideradas por no haber formado parte de lo controvertido
en primera instancia.
4°) Que se apela también por parte de la reclamada, del rechazo de
la excepción de extemporaneidad de la reclamación fundada en que
debió aplicarse el artículo 92 de la ley 19.300, previo a su modificación y
que disponía: "Todos los plazos establecidos en esta ley serán de días
hábiles." Pues toda la tramitación y aprobación del Proyecto debe
tramitarse conforme a las normas de la ley 19.300, antes de su
modificación por la ley 20.417, agregando que de lo contrario, el tribunal
ni siquiera sería competente, dado la creación por parte de dicha ley de
los tribunales Ambientales.
5°) Que para resolver lo pertinente, es necesario tener presente que
las modificaciones introducidas por la ley 20.417, así como su
complementación por intermedio de la ley 20.473, no contemplan
normas sobre vigencia de la ley en lo que a los plazos relativos al
procedimiento se refiere, por lo mismo, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo XX de la Ley sobre Efecto retroactivo de las leyes, rigen in
actum, salvo las excepciones allí contempladas, las que no se aplican en
la especie. Lo anterior importa que habiéndose introducido las
656
49-uftS4~% ite71
modificaciones el 26 de enero y el 14 de noviembre de 2010,
respectivamente, las normas procesales allí contenidas le afectan a la
presente reclamación, la que fue interpuesta el 18 de julio de 2011, de lo
que se sigue que le resulta plenamente aplicable el artículo 88 de la ley
20.300, actualmente vigente y que previene que: "Todos los plazos
establecidos en esta ley serán de días hábiles, entendiéndose que son
inhábiles los días sábado, domingo y festivos".
6°) Que a mayor abundamiento no resulta aceptable la afirmación
del apelante en torno a que de aplicarse la ley modificada, no serían
competentes los Tribunales Civiles, desde que se encontraban creados los
Tribunales Ambientales, por cuanto el artículo 10 transitorio de la ley
20.417 expresamente previno que: "Mientras no entre en funcionamiento
el Tribunal Ambiental, las materias contenciosas a las cuales hace
referencia la ley N° 19.300 seguirán siendo de competencia del juez de
letras en lo civil que corresponda.".
7°) Que por su parte, de la lectura de la reclamación, es posible
constatar que no resulta efectiva la afirmación de la apelante en torno a
que no se mencionó la normativa infringida, ya que en ella se aluden
tanto a normas de la ley 19.300 como del Reglamento del Sistema de
Impacto Ambiental, en especial su artículo 60 que se refiere a la
procedencia de las medidas de compensación, las que deben ser
adoptadas cuando se haya identificado un efecto adverso, cuestión que
ocurre en la especie puesto que la propia recurrente no cuestiona la
existencia de efectos adversos, sólo la proporcionalidad de las medidas,
no obstante dichas medidas son dejadas sin efecto por la resolución
recurrida.
Por estas consideraciones y vistos lo dispuesto en los artículos 186
y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma en lo
657
apelado la sentencia de cinco de septiembre de dos mil trece, escrita a
fojas doscientos ochenta y nueve y siguientes.
Regístrese y devuélvase en su oportunidad.
Redacción de la ministro Dora Mondaca Rosales.
Rol Corte N° 7.829-2013
Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de
Santiago, presidida por el ministro señor Carlos Gajardo Galdames e
integrada, además, por el ministro señor Manuel Antonio Valderrama
Rebolledo y la ministro (S) señora Dora Mondaca Rosales. No firma el
ministro señor Valderrama, por sido nombrado ministro de la Excma.
Corte Suprema.
,
Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a seis de mayo de dos mil dieciséis, notifiqué en secretaría
por el estado diario la resolución precedente.
No de Ingreso
7829-2013.
Secretaría
Civil.
ki u. _d. c.) U
En lo principal: Recurso de casación en la forma. Primer Otrosí:
Recurso de casación en el fondo. Segundo Otrosí: Patrocinio.
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
PEDRO PABLO GUTIÉRREZ PHILIPPI
y
ALFREDO WAUGH
CORREA, abogados, en representación de Aguas Andinas S.A. ("Aguas
Andinas"), en estos autos sobre recurso de apelación de sentencia
caratulados "Asociación Canal De Las Mercedes con Toro Labbe,
Ignacio", No de Ingreso 7829-2013, a US. Iltma. respetuosamente
decimos:
Encontrándonos dentro del plazo legal, venimos en interponer recurso
de casación en la forma en contra de la sentencia dictada por S.S. Iltma.
con fecha 6 de mayo 2016, por las causales que. más adelante se
explican, solicitando desde ya que el presente recurso sea admitido a
tramitación y elevado ante la Excma. Corte Suprema, para que sea
dicho Excmo. Tribunal quien conociendo de éste, anule el proceso y
enmiende los vicios incurridos en este procedimiento, según se
argumentará.
Como explicaremos detalladamente en este escritci, Aguas Andinas se
ha visto sorprendida por la interposición improcedente de la presente
reclamación judicial, que se ha desarrollado a espaldas de quién
sería eventualmente afectado con la decisión de este conflicto.
El presente juicio versa sobre la reclamación judicial interpuesta por
la Asociación Canal Las Mercedes (en adelante, "La Asociación de
Canalistas" o "Canalistas") en contra del
Servicio de Evaluación
Ambiental (en adelante. "SEA")., en virtud de la cual se pretende
dejar sin efecto la Resolución Exenta No 257 del SEA, dictada con fecha
1
í,
6,0-cue,14, )//eGi
25 de mayo de 2011 (en adelante, indistintamente, "la Resolución No
257"). La resolución que reclaman los Canalistas concedió la
reclamación administrativa interpuesta por Aguas Andinas sobre las
condiciones impuestas por el SEA para aprobar un Estudio de Impacto
Ambiental del Proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de
Santiago" (en adelante, "el Proyecto"). Al confirmar el fallo de primera
instancia, esta Iltma. Corte acogió la reclamación interpuesta por la
Asociación de Canalistas no obstante la FALTA DE EMPLAZAMIENTO
de Aauas Andinas, quien sería TEÓRICAMENTE LA UNICA
AFECTADA por los resultados de este juicio.
Así, Aguas Andinas podría verse EN TEORÍA obligada por el SEA a
realizar obras y modificar su Proyecto sin siquiera:
- Haber sido legalmente emplazada en este juicio.
Haber podido interponer excepciones y defensas.
Haber tenido la oportunidad de rendir prueba para acreditar sus
a legaciones.
Haber podido interponer los recursos procesales que la Ley
confiere para la defensa de sus intereses.
Esta situación importa la necesaria nulidad del juicio substanciado
en estos autos, vicio que solicitamos que sea enmendado por la
Excma. Corte Suprema.
En caso contrario, de no mediar la intervención de la Excma. Corte
Suprema, AGUAS ANDINAS PODRÍA RESULTAR, en los hechos,
IMPROCEDENTEMENTE CONDENADA POR UNA SENTENCIA DICTADA EN
UN JUICIO EN EL QUE NI SIQUIERA SE LE EMPLAZÓ, vulnerándose
flagrantemente el debido proceso y la bilateralidad de la audiencia.
Aguas Andinas compareció en segunda instancia sin ejercer recurso
alguno y en su calidad de tercero independiente, solicitando la nulidad
de todo lo obrado. La Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago resolvió
lo siguiente:
2
"...teniendo presente que a la luz de la calidad de tercero
que se invoca resultan improcedentes las solicitudes que
se plantean, no ha lugar a la incidencia de nulidad, sin
perjuicio de lo que se resuelva en la vista de la
causa."
Es decir, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago dejó para la vista
de la causa la resolución final sobre la validez del proceso. Sin embargo,
la sentencia definitiva de segunda instancia no se hizo cargo de esta
alegación, no resolvió acerca de lo pedido ni enmendó este
gravísimo error procesal, el que deberá ser corregido por esta
Excma. Corte.
Adicionalmente, y sin perjuicio de la falta de emplazamiento que será
alegado como causal de nulidad formal de este proceso, la sentencia de
segunda instancia incurre en otro vicio formal, consistente en que la
sentencia definitiva de segunda instancia, que hace suya la de primer
grado, no resuelve todas las cuestiones sometidas a su conocimiento.
Antes de analizar estas causales de casación en la forma, realizaremos
un breve relato del juicio en que inciden los recursos que venimos en
interponer.
I. ANTECEDENTES GENERALES ACERCA DE LA
CONTROVERSIA JUDICIAL SOBRE LA CUAL RECAE LA
SENTENCIA RECURRIDA.
Con fecha 30 de noviembre de 2007, Aguas Andinas ingresó al Servicio
de Evaluación Ambiental el Proyecto "100% Saneamiento de la
Cuenca de Santiago".
Por medio de este Proyecto, Aguas Andinas procedió a la construcción y
operación de una Planta de Tratamiento de Aguas Servidas (en
adelante, "PTAS Mapocho"), que permite ejecutar el tratamiento de la
totalidad de las aauas servidas de la cuenca de Santiago, y que se
3
encuentra ubicada en la comuna de Padre Hurtado, Región
Metropolitana s .
Este Proyecto ha permitido ejecutar el saneamiento de las aguas de la
Región Metropolitana y, en consecuencia, tiene una importancia
incalculable para los ciudadanos de Santiago y de la Región. Se
encuentra operando desde el año 2012.
En el año 2007, Aguas Andinas compareció ante la autoridad ambiental
de la época y consiguió que su Proyecto fuese aprobado
con
condiciones, a través de la Resolución Exenta No 266/2009 de la
Comisión Regional del Medio Ambiente (COREMA) de la Región
Metropolitana de Santiago. Esas condiciones eran las siguientes:
Restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son
descargadas al Río Mapocho, a fin de no afectar el caudal de los
canales Bombilla, Romero, Castillo, Santa Cruz, Esperanza Bajo,
Esperanza Alto y Las Mercedes, que se utilizan para riego.
Construcción de Obras Civiles de Riego a costa del titular del
Proyecto, que deben estar construidas antes del inicio de la
operación.
Que la restitución de los caudales al río Mapocho sea sin costo
para los usuarios.
Nuestra representada consideró que las condiciones impuestas por la
COREMA RM eran injustificadas. Por ello, haciendo uso del derecho que
le confería el antiguo artículo 20 de la Ley 19.300 sobre Bases del Medio
1 La
construcción de la PTAS Mapocho contempla dos etapas sobre la base de proyección de
crecimiento poblacional, caudales de aguas servidas y carga orgánica asociadas. La Etapa I
considera una capacidad de operación de 4,4 m3/s de caudal medio anual para tratar las aguas
servidas de hasta 1:258.305 habitantes y la Etapa II, se ha proyectado con el objeto de
continuar la operación de la planta atendiendo a una población cercana a 1.938.546 habitantes,
completando la capacidad de tratamiento de 6,6 m3/s. Además, el Proyecto considera la
construcción de un emisario de conexión La Farfana-El Trebal, que consiste en un ducto
subterráneo de 10,2 km de largo y 5 metros de profundidad media, construido en hormigón, que
conducirá las aguas servidas para ser tratadas en la PTAS Mapocho. (Fuente: ORD. No 2170
emitido por la Comisión Nacional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana con fecha 26 de
agosto de 2009).
4
f",
Ambiente (Ley de Bases), Aguas Andinas dedujo una reclamación arte
el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente
(CONAMA), superior jerárquico de la COREMA RM. Conociendo de dicha
reclamación, el Consejo Directivo de la CONAMA dictó la Resolución
Exenta N° 257 que acogió parcialmente la reclamación interpuesta.
En lo pertinente, la Resolución NO257 revocó las condiciones impuestas
por la COREMA RM, y reemplazó el Considerando 7.1.4.4 (que ordenaba
restituir las aguas tratadas al caudal del Río Mapocho) por lo siguiente:
Aguas Andinas debía restituir las aguas tratadas mediante
obras de conducción y entrega que permitan el transporte de
las aguas hasta el o los puntos de cota más alta.
Aguas Andinas debe presentar estudios de ingeniería para la
realización de las obras civiles necesarias, que no tendrán costo
para los usuarios y deberán estar terminadas antes del inicio de
la operación.
La entrega de aguas tratadas sólo se realizará si existe un
déficit efectivo generado por el Proyecto, que serán
determinados por la Junta de Vigilancia de la Tercera Sección
del río Mapocho.
La Resolución N°257 ponderó los araumentos presentados por
Aguas Andinas en su reclamación y analizó los informes técnicos
presentados por ésta. Es decir, el Consejo Directivo de la CONAMA
realizó un análisis de mérito técnico y consideró, haciendo uso de sus
facultades administrativas discrecionales, que la reclamación de Aguas
Andinas se encontraba debidamente justificada.
En efecto, los informes técnicos presentados por Aguas Andinas
determinaron que el caudal del río Mapocho no se vería afectado de
manera significativa y que los derechos de aprovechamiento de aguas
de la Asociación de Canalistas se encontraban debidamente asegurados
y resguardados. Estos informes técnicos, a los que haremos referencia
más adelante, también fueron acompañados en estos autos.
5
Fue en razón de estos antecedentes técnicos que el Consejo Directivo
estimó prudente, en uso de sus facultades discrecionales, mantener las
condiciones, aunque modificadas, para hacerlas más eficientes y
apropiadas. Nuestra representada siguió obligada a restituir las
aguas tratadas al cauce natural pero sólo en caso de que exista
un déficit efectivo generado por el Proyecto, lo que sería
ponderado por una Junta de Vigilancia.
Esta Resolución No257 fue dictada con fecha 25 de mayo del año 2011 y
desde esa fecha, Aguas Andinas ha tenido un título habilitante para
ejecutar su Proyecto, el cual se encuentra operativo desde el año 2012.
En el mes de julio de 2011, los demandantes presentaron ante el 28°
Juzgado Civil de Santiago un juicio de Reclamación por el cual se
impugna la Resolución N° 257 dirigiendo su acción única y
exclusivamente contra el Consejo Directivo de la CONAMA, omitiendo
incluir como parte afectada del juicio a Aguas Andinas que era -nada
menos- que la titular del Proyecto y quien podía eventualmente ser la
afectada teórica por el fallo, atendido que se pedía a su respecto que se
le impusieran obligaciones distintas a las contenidas en la Resolución N°
257.
La existencia de este juicio, que ha sido substanciado a espaldas de
Aguas Andinas, esto es, sin el debido e imprescindible emplazamiento ni
participación del titular del Proyecto, implica que los derechos de Aguas
Andinas, que ha actuado de conformidad a una Resolución de
Calificación Ambiental que goza de presunción de legalidad, se pueden
ver afectados con infracción más básica y elemental de los principios de
bilateralidad de la audiencia y del debido proceso.
Con fecha 5 de septiembre de 2013, el 28 0 Juzgado Civil de Santiago
dictó sentencia definitiva que acogió la reclamación judicial interpuesta
por los Canalistas y, contraviniendo el debido proceso, modificó la
Resolución No 257 y las condiciones en que Aguas Andinas ejecuta
actualmente su Proyecto,
sin siquiera emplazar a nuestra
representada.
6
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En contra de esta sentencia se alzó en apelación el Servicio de
Evaluación Ambiental, alegando cuestiones formales que impedían que
se acogiera la demanda (como la evidente falta de legitimación activa de
los Canalistas y, en cualquier caso, la preclusión de su derecho a
reclamar judicialmente por extemporaneidad y la caducidad de su
acción) y cuestiones de fondo, como la errónea e insuficiente
apreciación de la prueba rendida y la proporcionalidad de la Resolución
No 257.
Conociendo del recurso de apelación del SEA, la Iltma. Corte de
Apelaciones revocó la sentencia de primera instancia y acogió la
excepción de falta de legitimación activa deducida por el SEA,
sin
pronunciarse sobre las cuestiones de fondo alegadas por el SEA y
tampoco sobre las alegaciones de nuestra representada sobre la nulidad
de este procedimiento por falta de emplazamiento de Aguas Andinas.
Esta sentencia fue dictada con fecha 19 de agosto del año 2014.
En contra de esa sentencia, la Asociación de Canalistas dedujo un
recurso de casación en el fondo, basado exclusivamente en la infracción
del artículo 20 de la antigua ley 19.300, que era el fundamento de la
excepción de falta de legitimación activa acogida por la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago.
Con fecha 10 de agosto de 2015, la Excma. Corte Suprema acogió el
recurso de casación en el fondo deducido por los Canalistas y ordenó a
la Iltma. Corte pronunciarse sobre el fondo de la acción deducida.
La Iltma. Corte, por su parte, rechazó las alegaciones formales
interpuestas por SEA y se limitó a confirmar la sentencia de primera
instancia, sin más.
En contra de esta sentencia de segunda instancia, dictada a
requerimiento de la Excma. Corte Suprema, venimos en deducir recurso
de casación en la forma y en el fondo.
7
u
II. CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.
El recurso de casación "se concede para invalidar una sentencia en los
casos expresamente señalados por la ley" (artículo 764 del Código de
Procedimiento Civil). Una de sus especies es la denominada casación en
la forma, que tiene por objeto invalidar una sentencia de aquellas
señaladas en el artículo 766 del referido Código, cuando se ha incurrido
en un error de procedimiento que ha influido en lo dispositivo del fallo y
ha irrogado al recurrente un perjuicio reparable sólo con la invalidación
del mismo.
El presente recurso de casación en la forma se funda en la causal
número 9 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación
con el artículo 795 N°1, esto es, por haberse pronunciado la sentencia
con infracción a trámites o diligencias esenciales del proceso, como lo es
el emplazamiento de Aguas Andinas, principal afectado con la sentencia
dictada en este juicio.
Adicionalmente, se solicita la invalidación del fallo por la causal número
6 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil en relación con el
artículo 170 N°6 del mismo Código, esto es, por haber omitido la
decisión del asunto controvertido.
II.a.
Vicio de casación en que incurre la sentencia recurrida:
Artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil.
Omisión de un trámite esencial, correspondiente al
emplazamiento de Aguak Andinas.
El legislador consideró que ciertas actuaciones del procedimiento debían
ser siempre ejecutadas, elevándolas á la categoría de esenciales. Estos
trámites esenciales permiten proteger a las partes de eventuales
vulneraciones al debido proceso, a la bilateralidad de la audiencia y, en
general, al ejercicio legítimo de los derechos de las partes en el juicio.
8
Así, entre los trámites que el Código de Procedimiento Civil ha declarado
como esenciales se encuentra la recepción de la causa a prueba, la
práctica de diligencias probatorias si la omisión de éstas provoca
indefensión, la agregación de los instrumentos acompañados por las
partes con la oportunidad de la contraria para pronunciarse sobre su
veracidad, integridad o contenido, la citación a concurrir a una diligencia
de prueba y la citación a oír sentencia. El primero y más importante de
todos estos trámites se encuentra contemplado en el artículo 795 N 0 1,
que señala:
"Artículo 795: En general, son trámites o diligencias
esenciales en la primera o en la única Instancia en los
juicios de mayor o de menos cuantía y en los juicios
especiales:
1 0 El emplazamiento de las partes en la forma
prescrita por la ley;"
Por su parte, el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil reconoce,
en su número 9, que la omisión de este trámite esencial acarrea
necesariamente la nulidad del proceso y configura una causal de recurso
de casación en la forma:
"Artículo 768: El recurso de casación en la forma ha de
fundarse precisamente en alguna de las causas
siguientes:
9a En haberse faltado a algún trámite o diligencia
declarados esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan
expresamente que hay nulidad."
La importancia de esta causal de nulidad radica en que el
emplazamiento es el acto jurídico procesal que permite que el
demandado se entere de la existencia de la acción que se ha interpuesto
en su contra y, además, que utilice el plazo que le confiere la ley para
comparecer ante el Tribunal y ejercer los derechos procesales que le
amparan.
9
En otras palabras, el emplazamiento es un trámite esencial porque
permite ejercer el derecho fundamental de defensa en un debido
proceso, garantía de rango constitucional que todo juez tiene el
deber de velar por su correcta y efectiva aplicación (ad 19, No 3°
de la Constitución Política de la República) No existen buenas razones
para justificar el no cumplimiento efectivo y eficaz de esta garantía
constitucional en un caso concreto, sólo malas. Un buen juez sabrá
eludirlas.
El debido proceso es una garantía fundamental, que ha sido definida por
el Tribunal Constitucional, afirmando que "toda decisión de un órgano
jurisdiccional debe ser el resultado de un proceso previo, ante tribunal
competente, realizado conforme a un procedimiento que asegure
posibilidades básicas de defensa, orgánica y funcionalmente".
El profesor Casarino ha definido el emplazamiento como "el llamado que
se hace al demandado para que comparezca a contestar la demanda;
pero, desde un punto de vista más concreto y formal, se entiende por
emplazamiento la notificación de la demanda y el transcurso de plazo
que éste tiene para contestarla."2 Agrega el autor que "la importancia de
este trámite o diligencia esencial es obvia: tiene como fundamento el
principio que dice que "nadie puede ser condenado sin ser oído".
No es posible que se dicte una sentencia judicial en contra de
una persona a la cual no se ha puesto en su conocimiento el
juicio en que ella incide o no se le ha dado la oportunidad de
defenderse."3 (el subrayado y destacado es nuestro).
En el mismo sentido, Francisco Rives ha definido este trámite esencial
como "llamamiento con expresión de término para la comparecencia de
una persona en los autos, donde le interesa su defensa o el uso de
algún derecho." (El subrayado y destacado es nuestro).
2
Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal, Tomo IV, p. 312.
3
Casarino Viterbo, Mario. Manual de Derecho Procesal, Tomo IV, p. 312.
4
Rives y Martí, Francisco. Procedimientos Judiciales, p. 46.
10
Así lo entendió el propio legislador. En efecto, en el mensaje del Códig
de Procedimiento Civil se reconoce expresamente la importancia de que
las partes tengan la posibilidad de defensa, manifestando que "Menester
es que se impidan las excusas y evasivas maliciosas; pero al mismo
tiempo deben adoptarse precauciones para que las resoluciones
judiciales lleguen con seguridad a conocimiento de las partes."
(El subrayado y destacado es nuestro).
De este modo, resulta esencial que quien resulta afectado por los
resultados del juicio sea legalmente emplazado a comparecer en juicio y
que se le permita contestar la demanda deducida, presentar evidencias
de sus alegaciones y defensas y ejercer los recursos que contempla la
ley.
En este caso, al enmendar la sentencia que se objeta el contenido de la
Resolución de Calificación ambiental que ampara el Proyecto ejecutado
por Aguas Andinas, estableciendo obligaciones más gravosas que las
existentes, resulta evidente que se afecta patrimonialmente a Aguas
Andinas quien que no ha sido emplazada ni tampoco siquiera
mencionada como demandada en el libelo de autos.
En efecto el fallo que se impugna altera la RCA que vincula a Aguas
Andinas con el Estado y la comunidad al extremo de ordenársele
devolver aguas al río Mapocho en condiciones diferentes a las definidas
por la autoridad y, en general, a operar su Proyecto en condiciones
diferentes a las establecidas por la la RCA impugnada. Esta decisión
jurisdiccional se tomó en un juicio tramitado a espaldas de Aguas
Andinas donde no fue identificada como parte demandada en el libelo ni
menos se le notificó de la demanda impidiéndosele ejercer el más
básico derecho a defenderse, presentar evidencias, recurrir contra las
resoluciones etc En otras palabras, este proceso se ha desarrollado
prácticamente en su totalidad como un pleito entre dos partes (los
demandantes y el SEA) pero cuyo resultado afecta directamente
a un tercero absolutamente extraño a ellas,
que no tuvo
oportunidad alguna de defenderse.
11
1s()ei Encoseuia,prljcoefzdamnI
Canalistas, se debió haber demandado y emplazado a Aguas
Andinas, principal afectado con la modificación de una Resolución de
Calificación Ambiental que autorizó su Proyecto. Pues si ello se estimase
innecesario debe aceptarse entonces que la sentencia al alterar el
contenido de una RCA que está incorporada al patrimonio de Aguas
Andinas tiene el efecto de privarla, sin haber sido oída, de algo que le
pertenece y sustituirlo por algo diferente que, además, le genera
obligaciones de contenido patrimonial. Este resultado repugna los
principios más básicos del Estado de Derecho pues permite que a
espaldas de los afectados se tramiten juicios generen obligaciones para
terceros que no han sido parte.
Al imponernos de la existencia de una sentencia de primer grado que
modificaba la Resolución N° 257 y comprobar que lo verdaderamente
discutido son los derechos y obligaciones de que es titular esta parte en
virtud de la Resolución de Calificación Ambiental que solicitó y obtuvo,
Aguas Andinas debió comparecer como tercero independiente en
este juicio. La primera gestión que realizó nuestra representada fue
reclamar del vicio de nulidad evidente, consistente en la falta de
emplazamiento de Aguas Andinas. Nuestra representada solicitó que
dicho vicio fuese enmendado por la Iltma. Corte, conforme lo dispuesto
en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, que señala
expresamente:
"La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a
petición de parte, en los casos en que la ley expresamente
lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que
irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo
con la declaración de nulidad."
Debido a que Aguas Andinas no fue parte del juicio desde su inicio (a
pesar de ser el principal interesado/afectado en sus resultados), alegó la
nulidad procesal porque simplemente no correspondía que se asumiera
todo lo obrado en este proceso, sino que se pusiera a nuestra
12
_ÉL ‘...)
representada en la condición de contestar la demanda, oponer
excepciones y rendir evidencias.
La Iltma. Corte de Apelaciones resolvió rechazar la incidencia de
nulidad precisamente porque Aguas Andinas no era parte el juicio pero
dejó para el fondo su pronunciamiento sobre el vicio denunciado
cuestión esta que no fue en definitiva resuelta al menos en forma
explícita. Simplemente se prescindió de la presentación de Aguas
Andinas.
El vicio procesal de no emplazar a quien se solicita se le modifique su
RCA (que ya ha incorporado a su patrimonio) y que consecuencialmente
será afectada por las obligaciones que nacen de la citada modificación,
debe ser declarado por la Excma. Corte Suprema al conocer del
presente recurso de casación en la forma pues de mantenerse lo
resuelto la RCA que ampara a el Proyecto de Aguas Andinas habrá sido
modificada por una sentencia inoponible para Aguas Andinas generando
con ello incertezas jurídicas de amplio espectro contrarias al Estado de
Derecho.
El presente juicio es, sin duda, un juicio aparente, dado que las partes
que han litigado no pueden hacer efectivas sus pretensiones sobre el
patrimonio de un tercero completamente ajeno a este juicio, como es
Aguas Andinas.
No existe una relación procesal entre la Asociación de Canalistas y
Aguas Andinas que permita a los demandantes alterar los derechos de
que es titular Aguas Andinas de manera que las pretensiones hechas
valer a su respecto no pueden ser conocidas -y menos acogidas- por un
Tribunal sin previamente citar y oír, al eventual afectado.
El vicio procesal de nulidad resulta tan evidente, que los efectos
de esta sentencia no debieran poder ejecutarse sobre el
patrimonio de mi representada Aguas Andinas, si se tiene presente
que al tenor de los dispuesto entre otras normas y principios en el ad 3°
del Código de Procedimiento Civil, la fuerza obligatoria del fallo estará
13
limitada a las partes que forjaron una relación procesal por medio de sla
demanda y de la notificación de la misma, esto es, la Asociación de
Canalistas y el Servicio de Evaluación Ambiental.
Existiendo tan grave vicio en la constitución de la relación procesal al
omitir emplazar debidamente a Aguas Andinas, la única sanción posible
es conceder el recurso de casación en la forma que se interpone en este
acto y proceder a declarar la nulidad de todo lo obrado desde que se
proveyó la demanda deducida por la Asociación de Canalistas o
simplemente dictar una sentencia definitiva de reemplazo que rechace la
demanda por no haberse dirigido la acción contra el afectado por las
pretensiones que se esgrimen.
Así lo ha señalado el tratadista y profesor Giusseppe. Chiovenda:
"el
defecto jurídico que vida una relación procesal hasta el punto de hacerla
nula no impide la existencia actual de esa relación, con tal que existan
un órgano jurisdiccional y una demanda a él dirigida, aunque la misma
sea nula, pues este vicio puede ser subsanado y perfeccionarse
entonces la relación. Pero en todo caso el órgano jurisdiccional, si no
tiene la obligación de fallar sobre el fondo porque la relación procesal
tiene un vicio, tiene, sí, la obligación de declarar que no puede
fallar."5 (El subrayado y destacado es nuestro).
En consecuencia, en atención al evidente defecto jurídico que ha existido
desde el inicio de este proceso, solicitamos que la Excma. Corte
Suprema, conociendo del presente recurso de casación en la forma, lo
acoja y anule consecuentemente todo lo obrado por las partes del pleito
desde su inicio, ordenando que se emplace al verdadero interesado en la
presente acción, esto es, a Aguas Andinas S.A.; o bien, que esta Excma.
Corte acoja el recurso de casación en la forma y, dictando sentencia de
reemplazo, rechace la demanda en todas sus partes por haberse omitido
demandar a Aguas Andinas, cuya comparecencia en este juicio es un
requisito esencial, imprescindible e ineludible para que la sentencia de
5
Chiovenda, Giussepe,
"Instituciones de derecho procesal civil",
Vol.3, Editorial Jurídica
Universitaria, primera edición, ano 2001, página 347.
14
fondo que se dicte en este procedimiento pueda surtir efectos jurídicos'
su respecto.
Esta última alternativa ha sido resuelta en el mismo sentido por la
Excma. Corte conociendo de un recurso de casación en el fondo en el
que se reclamó que nunca se demandó ni se emplazó al vendedor en un
juicio de nulidad de un contrato de compraventa, la Excma. Corte
Suprema afirmó:
"No obstante, pese a que en autos no fue oída la sociedad
que aparece vendiendo en los contratos que se han
declarado nulos, puesto que no fue demandada ni
emplazada, no queda sino entender - a la luz del
tenor del fallo postulado de nulidad - que los efectos
patrimoniales que para ella habrán de seguirse de la
sanción civil de la nulidad declarada le serán exigibles
sin que haya tenido la oportunidad de defensa,
conculcándose a su respecto la garantía constitucional del
debido proceso, o por el contrario, podría llegar a
sostenerse que la nulidad declarada no aprovecha a la
sociedad en cuya representación se vendiera, en
conformidad a lo prevenido en el artículo 1690 del estatuto
sustantivo civil, dando pábulo a un escenario de
cumplimiento de lo sentenciado en abierta desarticulación
de las partes de los contratos invalidados; i6 (El subrayado y
destacado es nuestro).
Al dictar la sentencia de reemplazo en el juicio en comento, la Excma.
Corte resolvió:
"Sin embargo, de nuevo hay aquí un obstáculo que no es
dable soslayar y, es que la idea de la orientación del proceso
hacia un fin público y social, con motivo de la cual se abre
6
Considerando duodécimo de sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema con fecha 18 de
junio de 2012 en autos número de ingreso 1064-2012, caratulados "Reposi con Reposi y otros"
cita online Legal Publishing CLDUR/1128/2012.
15
paso a mayores actuaciones oficiosas del juzgador, en la
medida que se lo exija el derecho tanto sustantivo como
adjetivo que lo rige, no condice - no podría hacerlo - con el
ejercicio de atribuciones anulatorias que alcancen, sin
posibilidad de defensa o impugnación, a personas que no
son parte en el litigio. Dicho con otras palabras, aún la
declaración de nulidad absoluta de oficio, en los términos
dispuesto en el artículo 1683 del Código Civil, requiere de la
existencia de una relación procesal válidamente trabada con
quien exhiba directa e innegablemente un interés en
contradecir la sanción civil de que se trata, situación en la
que se encuentra el vendedor Inversiones Italia Irredenta
S.A., que no viene emplazada en autos;"
Es decir, conociendo del fondo del asunto la Excma. Corte Suprema
estimó que no bastaba con declarar la nulidad de todo lo obrado para
enmendar el vicio procesal de no haber demandado a quien sería
afectado por la sentencia dictada, sino que cabía lugar solamente
rechazar la demanda en todas sus partes.
16
'■ n
I.)
i_
II.b. Segundo vicio de casación en la forma: la sentencia fue
dictada sin resolver cuestiones controvertidas en el juicio.
Adicionalmente al vicio de casación en la forma por la falta de
emplazamiento de Aguas Andinas, la sentencia de segunda instancia
también incurre en otra causal de nulidad, consistente en haber sido
dictada con infracción al artículo 768 N°5 en relación al artículo 170 No6
ambos del Código de Procedimiento Civil.
El artículo 768 No5 dispone:
"El recurso de casación en la forma ha de fundarse
precisamente en alguna de las causas siguientes:
N°5: En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera
de los requisitos enumerados en el artículo 170;"
Por su parte, el artículo 170 N 06 afirma:
"Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y
las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
N°6: La decisión del asunto controvertido. Esta decisión
deberá comprender todas las acciones y excepciones que se
hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la
resolución de aquellas que sean incompatibles con las
aceptadas".
La falta de decisión sobre el asunto controvertido se refiere a dos
aspectos:
En primer lugar, la sentencia de segunda instancia no cumple
con resolver el fondo del asunto, a pesar de haberlo así
ordenado expresamente la Excma. Corte Suprema.
- En segundo lugar, la sentencia de segunda instancia omite
pronunciarse sobre el incidente de nulidad procesal por falta de
17
t1-1
I^1
1;
emplazamiento y de nulidad procesal de derecho público que
expresamente fue dejado para "lo que se resuelva en la vista
de la causa".
A continuación explicaremos ambos motivos.
II.b.1. Omisión de pronunciamiento sobre el fondo
Consta en autos que la Excma. Corte Suprema, conociendo del recurso
de casación en el fondo deducido por los Canalistas respecto de la falta
de legitimación activa, ordenó expresamente a la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago que se pronunciara sobre el fondo del asunto.
Así, el fallo afirma textualmente lo siguiente:
"Que por las
consideraciones señaladas en los motivos del fallo recién mencionado,
sólo cabe concluir que en la especie la Asociación de Canalistas del
Canal de Las Mercedes goza de legitimación activa para deducir la
reclamación de ilegalidad de fojas 34, por lo que se desestima la
alegación deducida en tal sentido por el Servicio de Evaluación
Ambiental a fojas 74.
Atendido lo resuelto vuelvan estos autos a la Corte de Apelaciones
de Santiago a fin de que conozca y se pronuncie sobre el fondo
del asunto debatido de la manera que legalmente corresponda."
Este pronunciamiento sobre el fondo debía abordar expresamente las
alegaciones manifestadas por el Servicio de Evaluación Ambiental en su
escrito de apelación a la sentencia definitiva de primera instancia.
Entre esas fundadas alegaciones, se encontraban las siguientes:
Que las condiciones aprobadas por el Consejo Directivo en la
Resolución NO257 que fue dejada sin efecto por la sentencia de
primera instancia
no perjudican los derechos de
aprovechamiento de aguas de la Asociación de
Canalistas y tampoco resultan ilegales ni arbitrarias.
18
Que la prueba rendida en el juicio demostró que el Proyecto de
Aguas Andinas no tendría ningún impacto en el caudal de riego
del río Mapocho. Esta aseveración también fue debidamente
ponderada por el Consejo Directivo y así quedó plasmado en la
Resolución N°257. Así lo demostró, entre otros antecedentes,
el peritaje evacuado por la perito judicial designada por el
Tribunal de primera instancia.
Que las Concesionarias de Servicios Sanitarios como Aguas
Andinas tienen el derecho de disponer de las aguas servidas
tratadas por éstos. Este derecho se encuentra consagrado en
el Artículo 61 del DFL 682 (Ley General de Servicios
Sanitarios).
Que la Resolución N°257, dejada erróneamente sin efecto por
la sentencia de primera instancia, contenía un mecanismo de
resguardo de la potencial disminución del caudal del río, lo que
acredita la proporcionalidad y justificación de la Resolución
dictada por la autoridad ambiental.
Ninguna de estas causales y fundamentos de apelación fueron
analizadas por la sentencia dictada por la Iltma. Corte. En efecto
y a pesar de que la Excma. Corte le ordenó expresamente al
Tribunal de Alzada pronunciarse sobre el fondo del asunto, la
sentencia dictada omite pronunciamiento sobre el fondo y sólo
desestima las cuestiones formales alegadas por el Servicio de
Evaluación Ambiental.
II.b.2.
Omisión de pronunciamiento sobre la nulidad de todo
obrado por falta de emplazamiento y sobre la nulidad
procesal de derecho público alegadas por Aguas
Andinas
Finalmente, la sentencia dictada por la Iltma. Corte de Apelaciones no
se pronuncia sobre las incidencias de nulidad de todo lo obrado por falta
de emplazamiento y sobre nulidad procesal de derecho público, ambas
19
interpuestas por Aguas Andinas al hacerse parte como tercero
independiente en este proceso.
Estas incidencias fueron presentadas con fecha 14 de noviembre de
2013 y fueron proveídas por esta Iltma. Corte, afirmando que se
rechazaban ambas solicitudes "sin perjuicio de lo que se resuelva en la
vista de la causa". Como hemos afirmado, nunca existió dicho
pronunciamiento en la vista de la causa, por lo que ambas incidencias
continúan pendientes de resolver hasta la fecha.
III.
PREPARACIÓN DEL RECURSO.
En lo que refiere al primer vicio de casación en la forma alegado, esto
es, haberse dictado la sentencia sin observancia al trámite esencial del
emplazamiento de Aguas Andinas, consta en autos que apenas Aguas
Andinas tuvo conocimiento de la presente acción compareció solicitando
la nulidad de lo obrado precisamente por la falta de emplazamiento que
ahora se persigue mediante casación en la forma.
En lo que refiere al segundo vicio de casación en la forma alegado, esto
es, haberse dictado la sentencia con omisión de los requisitos
contenidos en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil,
específicamente, la resolución del asunto controvertido, hacemos
presente que, atendido que los vicios reclamados tuvieron lugar en el
pronunciamiento mismo de la sentencia recurrida, de conformidad con lo
previsto en el artículo 769 del Código de Procedimiento Civil, no resulta
necesaria la preparación del recurso de casación en la forma.
IV.
PERJUICIO SÓLO REPARABLE CON LA NULIDAD
Los vicios que invalidan el juicio han provocado un perjuicio sólo
reparable con la nulidad de todos los actos jurídicos procesales
realizados por las partes y por el Tribunal desde la dictación de la
resolución que provee la demanda de autos, toda vez que el único modo
de subsanar la evidente invalidez del proceso es permitir que Aguas
Andinas sea debidamente emplazada para presentar sus argumentos y
20
ejercer sus derechos procesales desde el inicio del procedimiento o bien
que, en razón de este defecto de la demanda deducida, se dicte una
sentencia de reemplazo que rechace en todas sus partes la demanda
deducida.
No puede existir un mayor perjuicio que éste: Aguas Andinas no fue
demandada y, sin embargo, ha resultado materialmente
condenada en un juicio que le es jurídicamente inoponible. Esta
infracción flagrante a la garantía del debido proceso, contenida en el
artículo 19 NO3 de la Constitución Política de la República, debe ser
enmendada
Por otra parte, de haberse resuelto las cuestiones controvertidas, sea
acogiendo los planteamiento de SEA y/o la incidencia planteada por
Aguas Andinas la Iltma. Corte necesariamente habría rechazado la
demanda en todas sus partes o al menos anulado todo el procedimiento,
evitándole a Aguas Andinas el perjuicio de haberse dictado a sus
espaldas y sin ser oída una sentencia que altera la RCA que ampara el
Proyecto ejecutado y que le crea nuevas obligaciones afectando con ello
su patrimonio.
V.
LEY QUE CONCEDE EL RECURSO.
Como se ha expuesto reiteradamente, la ley que concede el recurso en
el capítulo relativo a la falta de emplazamiento que por este acto se es
el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el
artículo 795 N° 1 del mismo cuerpo legal.
En segundo lugar, la ley que concede el recurso en el capítulo relativo a
la falta de decisión de las cuestiones controvertidas es el artículo 768
N 0 5 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 170
N°6 del mismo Código.
POR TANTO,
21
al
t
F1 F ~
ROGAMOS A S.S. ILTMA.: Tener por interpuesto Recurso de Casación
en la Forma en contra de la sentencia de segunda instancia de fecha 6
de mayo de 2016, pronunciada por la Primera Sala de esta Iltma. Corte
de Apelaciones, por: (i) haberse faltado al trámite esencial de no haber
emplazado a Aguas Andinas, admitirlo a tramitación y elevar los autos
para que, en definitiva, la Excma. Corte Suprema, previo análisis de su
admisibilidad y conociendo del recurso, lo acoja, y declare la nulidad
sentencia recurrida y dictando la correspondiente de reemplazo se
declare la nulidad de todo lo obrado desde la dictación de la resolución
que provee la demanda de autos, o bien se rechace la demanda; y (ii) .
por haberse dictado la sentencia definitiva de segunda instancia con
omisión de la decisión del asunto controvertido, en cuanto al
pronunciamiento sobre las cuestiones de fondo alegadas y, además,
sobre las incidencias de nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento y de nulidad procesal de derecho público; admitirlo a
tramitación, elevar los autos a la Excma. Corte Suprema para que ésta,
conociendo del recurso, lo declare admisible, lo acoja, anule la sentencia
recurrida y dictando la correspondiente de reemplazo, rechace la
demanda en todas sus partes o bien ordene la nulidad de todo lo
obrado.
PRIMER OTROSj: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 764 y
siguientes y 808 del Código de Procedimiento Civil, venimos en
interponer recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia
definitiva de segunda instancia de fecha 6 de mayo de 2016, dictada por
la Primera Sala de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, en
la que se confirma la sentencia definitiva dictada por el 28 0 Juzgado
Civil de Santiago con fecha 5 de septiembre de 2013, corriente a fojas
289 y siguientes, acogiendo, en consecuencia, la demanda principal de
autos en todas sus partes, sin costas.
La sentencia recurrida, al hacer propios los vicios del fallo de primera
instancia, resulta agraviante de los derechos de Aguas Andinas y debe
ser dejada sin efecto, razón por la cual solicitamos desde ya que el
presente recurso sea concedido para ante la Excma. Corte Suprema, a
22
"
fin de que dicho Excelentísimo Tribunal, conociendo de él, anule' la
citada sentencia y dicte sentencia de reemplazo, rechazando en
definitiva y en todas sus partes la demanda de reclamación interpuesta
por Asociación Canal de Las Mercedes (Canalistas).
I. SÍNTESIS DE LOS HECHOS DE AUTOS.
Como hemos explicado, con fecha 30 de noviembre de 2007, Aguas
Andinas presentó su proyecto "100% Saneamiento de la Cuenca de
Santiago" (en adelante, "el Proyecto") al Servicio de Evaluación
Ambiental. El Proyecto consiste en la construcción y operación de una
Planta de Tratamiento de Aguas Servidas (en adelante, "PTAS
Mapocho") cuyo objetivo es ampliar la cobertura del tratamiento de las
aguas servidas de la cuenca de Santiago. La planta está ubicada en la
comuna de Padre Hurtado.
El Proyecto contempla dos etapas sobre la base de proyección de
crecimiento poblacional, caudales de aguas servidas y carga orgánica
asociadas. La Etapa I considera una capacidad de operación de 4,4 m3/s
de caudal medio anual para tratar las aguas servidas de hasta
1.258.305 habitantes, y la Etapa II se ha proyectado con el objeto de
continuar la operación de la planta atendiendo a una población cercana
a 1.938.546 habitantes, completando la capacidad de tratamiento de
6,6 m3/s. Este Proyecto fue modificado posteriormente al dividirse en
dos la Etapa I en dos módulos de 2,2 m 3/s de capacidad cada uno, lo
cual fue aprobado por el Servicio de Evaluación Ambiental por medio del
Ordinario N 0770 de fecha 19 de marzo de 2010 que se pronunció sobre
la consulta de pertinencia presentada por Aguas Andinas.
Además, el Proyecto considera la construcción de un emisario de
conexión La Farfana-El Trebal, que consiste en un ducto subterráneo de
10,2 km de largo y 5 metros de profundidad media, construido en
hormigón, que conducirá las aguas servidas para ser tratadas en la
PTAS Mapocho.
23
En concreto, se trata de un proyecto complejo y necesario, que tiene
repercusiones determinantes en la vida de la ciudadanía y en el medio
ambiente, mejorando sustantivamente la calidad del agua de Santiago.
El Estudio de Impacto Ambiental para el Proyecto presentado por Aguas
Andinas fue aprobado por medio de la Resolución No266/2009
emitida por la Comisión Regional del Medio Ambiente. Sin embargo, esta
aprobación fue condicionada al cumplimiento de requisitos que la
misma Resolución No 266 determinó. Nos permitimos repetir cuáles
fueron las condiciones impuestas originalmente por la autoridad
ambiental, para mayor claridad del recurso:
"Restituir en igual cantidad las aguas que actualmente son
descargadas al río Mapocho, las cuales serán recolectadas para su
tratamiento y disposición final mediante las obras que forman
parte del Proyecto. Esta medida tiene por objeto no afectar el
caudal captado de los canales Bombilla, Romero, Castillo, Santa
Cruz, Esperanza Bajo, Esperanza Alto y Las Mercedes, los que
proveen agua para riego. Para estos efectos, el titular se obliga
a construir, a su costa, las obras civiles de riego que
permitan dicha restitución de las aguas a los canales ya
mencionados. En este sentido, el titular deberá presentar los
estudios de ingeniería de detalle para el desarrollo de dichas obras
civiles, a la CONAMA RM, quien a su vez los remitirá a la Dirección
de Obras Hidráulicas RM, a la Secretaría Regional Ministerial de
Agricultura RM y a la Dirección General de Aguas RM, para su
aprobación dentro del plazo de un año a contar de la notificación
de la presente resolución. Dicho estudio deberá considerar un
análisis detallado de caudales objeto de dimensionar
adecuadamente las obras civiles". (Considerando 7.1.4.4 de la
Resolución No 266/2009).
-
"Las obras civiles señaladas en el punto anterior deberán estar
construidas antes del inicio de la operación del Proyecto".
(Considerando 7.1.4.5 de Resolución No 266/2009).
24
Estas condiciones resultaban completamente excesivas e injustificadas
desde un punto de vista técnico. Por ello, Aguas Andinas interpuso una
reclamación ante el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del
Medio Ambiente (en adelante, "el Consejo Directivo"), quien era, a esa
fecha, el superior jerárquico de la COREMA de la Región Metropolitana.
Ante dicha autoridad ambiental, se analizaron y justificaron
detalladamente las razones por las cuales las condiciones impuestas por
la COREMA resultaban innecesarias, presentando informes de reputados
peritos en la materia.
El Consejo Directivo de la CONAMA, resolviendo nuestra reclamación,
dictó la Resolución Exenta No 257, que acogió los argumentos de
Aguas Andinas y dejó sin efecto las condiciones antes impuestas.
Como ya explicamos brevemente a propósito del recurso de casación en
la forma, la Resolución Exenta No 257 señala, en lo sustantivo, lo
siguiente:
"SE RESUELVE:
1.
Acoger parcialmente el recurso de reclamación interpuesto por
el señor Felipe Larraín Aspillaga, en representación de Aguas
Andinas S.A." (...)
2.
Reemplazar el Considerando 7.1.4.4. de la Resolución Exenta
No 266 de 2009, de la COREMA, Región Metropolitana de
Santiago, por el siguiente: El titular deberá descargar las aguas
servidas tratadas en la PTAS Mapocho, en los términos y
condiciones que se indican a continuación:
1. La restitución deberá realizarse mediante obras de condición
y entrega que permitan el transporte gravitacional de las
aguas hasta el o los puntos de cota más alta, de acuerdo a
lo técnicamente factible de manera de favorecer al máximo
posible de hectáreas de riego que son atendidas por estos
canales.
2. Para lo anterior, el titular deberá presentar los estudios de
ingeniería de detalle para el desarrollo de dichas obras
25
civiles al Servicio de Evaluación Ambiental de la Región
Metropolitana, quien a su vez los remitirá al Ministerio de
Obras Públicas y al Ministerio de Agricultura, para su
aprobación.
3. La entrega de las aguas y la construcción de las obras civiles
identificadas, no tendrá costo alguno para los regantes y
deberán estar ejecutadas antes de la entrada en operación
del proyecto.
4. La entrega de las aguas tratadas de la PTAS Mapocho se
realizará sólo en los casos en que exista ,un déficit efectivo
generado por el proyecto, esto es, superior al que muestran
las estadísticas disponibles antes de la entrada en operación
del proyecto, en las bocatomas que atienden los canales
Esperanza Bajo, Romero, Santa Cruz, Castillo, Bombilla.
5. El caudal total a descargar en ningún caso podrá ser mayor
al caudal efectivamente tratado en PTAS Mapocho. Tampoco
podrá ser mayor al déficit calculado de acuerdo al punto
anterior. Corresponderá a la Junta de Vigilancia de la
Tercera Sección del río Mapocho determinar y comunicar, de
acuerdo a los procedimientos y frecuencia que ésta
determine, los déficit indicados en el punto anterior a la
empresa Aguas Andinas S.A. con el fin de que ésta efectúe
la descarga de las aguas de acuerdo a los criterios
señalados.
6. En todo caso, sólo podrán transportarse por el emisario
conexión "La Farfana - El Trebal" las aguas referidas en el
considerando cuarto de la RCA Na266/2009".
3.
Eliminar los considerandos 7.1.4.5 y 7.4.1.6 de la Resolución
Exenta Na266, de 2009, de la COREMA Región Metropolitana de
Santiago (...)"
La Resolución NO257 determinó que el caudal del Río Mapocho no se
vería afectado de manera significativa y que los derechos de
aprovechamiento de aguas de la Asociación de Canalistas demandante
en estos autos se encontraban debidamente garantizados.
26
Por ello, sin eliminar completamente las condiciones sanitarias y
medioambientales exigidas al Proyecto, y ejerciendo las potestades que
la legislación ambiental le entrega, decidió modificarlas y disminuirlas
prudencialmente. Mi representada permaneció obligada a restituir las
aguas servidas tratadas, pero sólo en caso de déficit efectivo
generado por el Proyecto, lo que sería ponderado, como hemos
dicho, por una Junta de Vigilancia.
Sólo después de haberse dictado la sentencia de primera instancia
Aguas Andinas tomó conocimiento fortuito de la interposición de una
acción judicial por parte de un tercero, la Asociación Canal de Las
Mercedes, interpuesta con fecha 18 de julio de 2011. Dirigió su acción
en contra del Servicio de Evaluación Ambiental, solicitando que el juez
civil dejara sin efecto la Resolución No 257 y se ordenara que Aguas
Andinas cumpliera con las condiciones originales de la Resolución
No266.
Alega la Asociación de Canalistas que durante el proceso Evaluación de
Impacto Ambiental se incurrió en ciertos vicios que, a su entender,
hacen plausible la modificación de la Resolución 257. Señaló en su
acción que, en lo que refiere al fondo del asunto:
Habría existido una infracción al artículo 60 del Reglamento del
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, porque "no se
habría adoptado ninguna medida de compensación".
Ello
simplemente no es efectivo. La Resolución objetada, como se
dijo, sí incluyó condiciones.
- Habría existido una infracción al artículo 41 de la Ley 19.880 de
Bases de los Procedimientos Administrativos, debido a que la
Resolución No 257 reclamada carecería de análisis y
razonamiento lógico y coherente y adolecería, adicionalmente,
de arbitrariedad en su contenido.
Las medidas de mitigación impuestas -contradiciendo su
postura anterior, de que no existieron medidas de mitigaciónserían contrarias a derecho, dado que (a) existirían errores
sobre el caudal de agua del Río Mapocho informado por los dos
27
U
estudios presentados por Aguas Andinas; (b) Aguas Andinas no
es titular de derecho de aprovechamiento de aguas, por lo que
no puede retener las aguas tratadas por ésta; y (c) que la
obligación de construir obras civiles se encuentra justificada.
A pesar de que, como hemos dicho, el titular del Proyecto cuya
Resolución de Calificación Ambiental fue impugnada por los Canalistas
no fue emplazado ni escuchado en este proceso, lo cierto es que el
Servicio de Evaluación Ambiental sí rindió evidencia y entregó
argumentos por los cuales debía rechazarse en todas sus partes la
reclamación que fue interpuesta por los Canalistas.
A pesar de dichos argumentos y evidencias, el 28 0 Juzgado Civil dictó
una sentencia de primera instancia que acogió la reclamación judicial de
los Canalistas y dejó sin efecto la Resolución No 257 y, en su lugar,
impuso las condiciones que originalmente establecía la Resolución
No266.
Esta sentencia dictada por el 28 0 Juzgado Civil de Santiago adolece de
errores graves, de forma y de fondo, los que fueron reiterados por la
Iltma. Corte de Apelaciones al confirmar dicha sentencia.
Como ya explicamos a propósito del recurso de casación en la forma, la
sentencia de segunda instancia rechazó incorrectamente las cuestiones
formales que se alegaron por parte del Servicio de Evaluación Ambiental
tanto en su escrito de contestación a la demanda como en su recurso de
apelación.
Los errores de derecho que cometió la sentencia de primera instancia,
reiterados por la sentencia de segunda instancia que confirmó aquélla,
son los siguientes:
En logue refiere a la infracción del debido proceso al excluir al
titular del Provecto de la discusión sobre la validez de la
Resolución de Calificación del Proyecto
28
1 1,-,
(:) j
1. Infracción de ley cometida en contra del artículo 19 No3 de la
Constitución Política de la República, del artículo 20 de la Ley
19.300 (aplicable al caso) y del artículo 3 del. Código Civil, todos
en relación con la jurisprudencia conteste de la Excma. Corte
Suprema sobre Litis consorcio pasivo necesario.
En lo que refiere a la imposición errónea de condiciones o
exigencias arbitrarias en contra de Aguas Andinas
2. Infracción al artículo 5 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente (aplicables al Proyecto), el artículo 16 inciso 4°
del mismo cuerpo legal, 24 inciso 2°, todas en relación al artículo
20 inciso primero de la Ley de Bases.
En lo que refiere a la caducidad de la acción interpuesta por la
Asociación de Canalistas
3 Infracción de ley cometida en contra de los artículos 4 y 22 del
Código Civil y 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
en relación con los artículos primero transitorio de la ley 20.417 y
88 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
En lo que refiere a la infracción de normas reguladoras de la
prueba
4. Infracción de las normas especiales de regulación de la prueba del
artículo 61 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio
Ambiente (aplicables al Proyecto).
A continuación analizaremos todas las disposiciones infringidas en el
mismo orden antes indicado.
29
En lo aue refiere a la infracción del debido proceso al excluir al
titular del Proyecto de la discusión sobre la validez de la
Resolución de Calificación del Proyecto
1. Infracción de ley cometida en contra del artículo 19 No3 de la
Constitución Política de la República, en relación con el artículo 20
de la Ley 19.300, con el artículo 3 del Código Civil y con la
jurisprudencia conteste de la Excma. Corte Suprema sobre Litis
consorcio pasivo necesario.
Por este acto, denunciamos la infracción del artículo 19 No3 de la
Constitución Política de la República por parte de la sentencia de
segunda instancia, dado que acogió una reclamación judicial interpuesta
por una Asociación de Canalistas en contra del Servicio de Evaluación
Ambiental, solicitando que se dejara sin efecto la Resolución de
Calificación Ambiental que permitió la operación y ejecución del Proyecto
de Aguas Andinas, sin dirigir su demanda en contra de Aguas Andinas ni
menos emplazarla en el juicio infringiendo, de este modo, su garantía
constitucional al debido proceso.
La sentencia necesariamente debió haber rechazado la demanda incoada
por los Canalistas, simplemente porque el derecho constitucional al
debido proceso de Aguas Andinas se vería conculcado al dictarse una
sentencia que afecta el contenido y alcance de la RCA que ampara su
Proyecto en un proceso en el que nuestra representada no fue parte.
Se trata de un caso claro que la doctrina y la júrisprudencia han
denominado "Litisconsorcio Pasivo Necesario".
El profesor Alejandro Romero Seguel es uno de los juristas chilenos que
han explicado más extensamente esta institución de derecho procesal.
En su artículo "El Litisconsorcio Necesario en el Derecho Procesal
Chileno. Doctrina y Jurisprudencia" 7 , el profesor Romero define el
litisconsorcio necesario como:
7
Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 NO2, páginas 387-422 (1998).
30
(1
41af I
41i4</f
)
"En términos generales, el litisconsorcio necesario es aquel
proceso con la presencia necesaria de varios sujetos, que de
un modo obligatorio deben formar parte de la relación
jurídico procesal. En otras palabras, se trata de un proceso
en el cual una de las partes (activa o pasiva) está
necesariamente compuesta por varios sujetos".
En este caso especial, es claro que la invalidación judicial de una
Resolución de Calificación Ambiental, título habilitante para que un
administrado (como lo es Aguas Andinas) pueda ejecutar un
determinado proyecto con implicancias medioambientales, debe
necesariamente requerir la concurrencia del titular del Proyecto, pues es
precisamente su titular quien soportará las consecuencias materiales de
la decisión jurisdiccional. Ergo, no debe ser excluida de la contienda
para que la sentencia produzca los efectos que le son propios, esto es,
decidir la contienda con eficacia. Llevar adelante un proceso con
prescindencia o exclusión de aquél que deberá soportar los efectos de la
decisión jurisdiccional se constituye en un ejercicio vacío e ineficaz del
poder jurisdiccional. Se configura, de este modo, la existencia de un
litisconsorcio necesario pasivo.
En otras palabras, la omisión de Aguas Andinas al habérsele excluido del
proceso, impedida de comparecer a defenderse y a presentar evidencias
y, en general, al no haber sido oída en este juicio, se explica por la
infracción de esta institución procesal, que ha sido reconocida por
jurisprudencia nacional y extranjera.
El Tribunal Supremo Español, en sentencia, dictada con fecha 28 de junio
de 1994, explicó claramente qué se entiende por litisconsorcio necesario
pasivo y, además, cuáles son las consecuencias de la infracción de dicha
institución.
"El litisconsorcio pasivo necesario se da cuando la
sentencia que recaiga en el litigio afecte inexcusablemente
a personas no llamadas al mismo, dando lugar a una
resolución que equivaldría a condenar sin ser oídas,
31
pero para ello es preciso que entre estas personas y los
litigantes exista un nexo tan directo que no pueda
efectuarse el pronunciamiento sólo respecto de unos de
ellos, puesto que la relación jurídico- material
controvertida exige resolución uniforme para todos e
impide una resolución por separado". 8
Con mayor precisión, podemos afirmar que estamos ante un
litisconsorcio pasivo necesario impropio, dado que no se trata de una
relación expresamente establecida en la ley, sino que así viene
condicionado por la naturaleza de la pretensión deducida en el juicio. En
este caso, son los derechos sustanciales de Aguas Andinas los que
imponen la necesidad imperiosa de constituir la relación procesal con
todos los sujetos que son afectados por el fondo de la sentencia que se
dicte en el proceso. 9
Esta institución, el litisconsorcio pasivo necesario impropio, se explica
por la imposibilidad legal que existe para fijar anticipadamente a
quiénes o por quiénes se debe deducir una determinada acción judicial.
Por lo mismo, la determinación de la existencia de este litisconsorcio
necesario es una cuestión jurídica que debe ser determinado caso a caso
por los Tribunales de Justicia.
Lo importante, tal como afirmó el Tribunal Supremo Español en el fallo
citado con anterioridad, es que no se condene a una persona natural o
jurídica en el marco de un juicio donde no ha sido oída, pero donde los
efectos de la sentencia le afecten directa e inmediatamente.
El litisconsorcio pasivo necesario impropio ha sido también reconocido
por nuestra Excma. Corte Suprema, que ha resuelto en un fallo muy
reciente:
8
Sentencia del Tribunal Supremo Español de fecha 28 de junio de 1994, rol STS 22423/1994.
9
Así lo reconoce el profesor Romero Seguel en el mismo artículo citado anteriormente, página
391.
32
"Duodécimo: Que así, en el caso en estudio, se está frente a
un lítisconsorcio pasivo necesario e impropio, pues se
hace imprescindible conocer en un solo proceso continente,
ambas acciones, a fin de resguardar la bilateralidad de
la audiencia y protección .de terceros a quienes les
pueda afectar la sentencia. En efecto, el caso concreto de
la deducción de una acción de nulidad y de la acción de
reivindicación que tiene como fundamento la primera
invalidación pretendida, ha sido tratado por la doctrina como
uno de litisconsorcio necesario (Alejandro Romero, "El
litisconsorcio necesario en el derecho procesal chileno.
Doctrina y Jurisprudencia", Revista Chilena de Derecho, Vol.
25 N° 2, 1998, p. 405)"10 (el destacado y subrayado es
nuestro).
En otro fallo muy reciente, la Excma. Corte Suprema reconoció que la
infracción a esta institución procesal deviene necesariamente en la
nulidad de la sentencia y en el consecuente rechazo de la demanda,
afirmando:
"Que, soslayar dicha exigencia procesal, como acontece
en la especie,
implica un defecto en la relación
procesal que afecta la validez del proceso. En efecto, al
contener la norma de fondo los sujetos pasivos necesario de
la acción, provoca que los actos de disposición del objeto del
proceso sólo producirán efectos en la medida que concurren
todos los litisconsortes necesarios,
de manera aue la
ausencia de la inclusión en la litis de uno de los
legitimados pasivos, v su consecuencia/ falta de
emplazamiento, implica un defecto aue debe ser
corregido mediante la invalidación de lo obrado"» (el
destacado y subrayado es nuestro).
1°
Sentencia dictada por* la Corte Suprema, en autos caratulados "Andrés Wolfenson Pérez y
otros con Banco de Chile" Rol 22496-2014, CL/JUR/3559/2015; 97070.
11
Corte Suprema, sentencia de fecha 13/4/2016, Rol 36584-2015.
33
)
"
N.> N. ,
C.; 1. 1.
)
La infracción de esta institución procesal implica, necesariamente, lá
infracción del artículo 19 N°3 inciso 5 de la Constitución Política de la
República, que consagra el derecho constitucional al debido proceso. En
efecto, el artículo en comento afirma que:
"Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:
Al0 3: La igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos.
6.»)
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías
de un procedimiento y una investigacióry' racionales y
justos".
La doctrina y jurisprudencia constitucional son contestes en afirmar que
una de las manifestaciones de esta garantía constitucional es,
precisamente, la bilateralidad de la audiencia y el derecho a que las
partes que son afectadas por una resolución judicial sean oídas y
puedan ejercer sus derechos procesales, tales como: contestar la
demanda, producir pruebas de sus alegaciones, deducir recursos, entre
otros. Así lo ha afirmado expresamente el Tribunal Constitucional de
Chile. 12
Así, el derecho a la bilateralidad de la audiencia y al emplazamiento
como contenido sustantivo de la garantía constitucional al debido
proceso no puede ser infringido por la dictación de una sentencia que
ignora la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario impropio. Es el
Tribunal Constitucional quien ha definido que "entre las bases del
debido proceso, se incluye en principio de contradicción o bilateralidad
de la audiencia, comprensivo del conocimiento oportuno de la acción, el
derecho a formular las defensas y de rendir y controvertir la prueba". 13
12
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1448, de 7 de septiembre de 2010, c. 40.
13
Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol N° 1200, de 10 de marzo de 2009, c. 5.
34
)
Ahora bien, ¿cómo se infringió la ley al acogerse la demanda de los)
Canalistas en ausencia del principal legitimado pasivo de esta acción,
Aguas Andinas? La sentencia de segunda instancia que se recurre en
este acto cometió dos errores de derecho, que pasamos a explicar a
continuación.
En primer lugar, interpretó erróneamente el artículo 20 de la Ley
19.300 (aplicable al caso de autos), que señala:
"Artículo 20: En contra de la resolución que niegue lugar a
una Declaración de Impacto Ambiental, procederá la
reclamación ante el Director Ejecutivo de la Comisión
Nacional del Media Ambiente. En contra de la resolución que
rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio
de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante. el
Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio
Ambiente. Estos recursos deberán ser interpuestos por
el responsable del respectivo proyecto, dentro del plazo
de treinta días contado desde su notificación. La autoridad
competente resolverá en un plazo fatal de sesenta días
contado desde su interposición, mediante resolución
fundada.
De lo resuelto mediante dicha resolución fundada se
podrá reclamar, dentro del plazo de treinta días
contado desde su notificación, ante el juez de letras
competente,
de conformidad con . lo dispuesto en los
artículos 60 y siguientes de esta ley.
La resolución que niegue lugar a una Declaración o que
rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio
de Impacto Ambiental, será notificada a todos los
organismos del Estado que sean competentes para resolver
sá bre la realización del respectivo proyecto o actividad" (El
destacado y subrayado es nuestro).
De la lectura de este artículo se desprende necesariamente que el
responsable del Proyecto, esto es, Aguas Andinas, debía
35
necesariamente ser Darte del Proceso de reclamación judicial de
la Resolución de Calificación Ambiental que dictara el Consejo Directivo
de la Comisión Nacional del Medio Ambiente. Tal es así que,
paradojalmente, Aguas Andinas enfrenta una situación en que el
resultado de su reclamación administrativa; obtenido al ejercer
oportunamente el derecho consagrado en el inciso primero del referido
artículo 20, se ve eliminado por el resultado obtenido por una
reclamación judicial presentada por un tercero (quién no es el titular del
Proyecto) en contra de la autoridad que dictó la resolución recaída en la
reclamación administrativa de Aguas Andinas, pero sin dirigirla también
en contra de ésta última, no obstante ser exclusivamente ella quién, en
teoría, deberá soportar la decisión judicial. No puede aceptarse que las
decisiones recaídas en una reclamación administrativa ejercida por el
interesado, puedan posteriormente ser modificadas o revocadas por una
decisión judicial motivada por la reclamación de un tercero sin contar
con la necesaria participación del interesado.
Al acogerse la demanda de los Canalistas, sin reconocer la existencia del
litisconsorcio necesario impropio y ordenar que ésta se rechaza por no
haberse demandado al responsable del Proyecto, la sentencia de
segunda instancia incurre en un error de derecho respecto de la errónea
interpretación del artículo 20 de la Ley 19.300 (aplicable al caso de
autos), y, consecuentemente, infringió la garantía del debido proceso de
Aguas Andinas.
Esta relación entre litisconsorcio necesario y debido proceso ha sido ya
reconocida por la Excma. Corte Suprema. En un fallo dictado en el año
2006, la Corte afirmó:
"Que, miradas así las cosas, en el caso sub judice, el
legitimado pasivo de las acciones invocadas por la
recurrente, es sin duda, la sociedad Ondavísión Crell S.A.,
dándose a su respecto la calidad e interés que determinan
ser legítimo contradictor, es decir, legitimatio ad causam,
toda vez que las acciones dirigidas en contra del
cocontratante, la sociedad Cooperativa Rural Eléctrica
36
Llanquihue Ltda. afectaban directamente su existencia
(acciones de nulidad y terminación anticipada) y a su
patrimonio (acción de certeza de aportes) no dándosele la
000rtunidad de defensa, conculcándose a su respecto
la garantía constitucional del debido proceso;
DECIMOSEXTO: Que en el caso sublite pudo darse lo que en
doctrina se denomina
litisconsorcio o acumulación
subjetiva, es decir, la concurrencia de pluralidad de partes
activas o pasivas. Existió tal posibilidad de un
litisconsorcio pasivo necesario impropio, es decir, aue
la naturaleza de la relación jurídica determina que el
asunto controvertido debe ser resuelto a través de
una decisión única oor el juez. Así, la actora debió
accionar no sólo en contra de Cooperativa Rural Eléctrica
Llanquihue Ltda., sino que, necesariamente, además, en
contra de Onda visión Crell S.A. cuya nulidad y terminación
anticipada se solicitaba, en el orden de prelación indicado en
la demanda por encontrarnos ante un caso de litisconsorcio
pasivo necesario, por cuanto las acciones intentadas, de ser
acogida cualquiera de ellas, afectaba directamente a
Onda visión Crell S.A. en su personalidad jurídica o en su
patrimonio." (El destacado y subrayado es nuestro). 14
En este caso, al igual que en el supuesto objeto de la sentencia antes
citada, existe litisconsorcio pasivo necesario impropio, dado que la única
manera de modificar jurisdiccionalmente la Resolución de Calificación
Ambiental es demandando conjuntamente a la autoridad ambiental y al
titular del Proyecto. Si no, como ocurrió en la especie, el titular del
Proyecto ve afectado directamente su patrimonio y sus derechos al ser
condenado a ejecutar obras y a prestar servicios en virtud de un juicio
en el que no fue ni siquiera emplazado.
14
Sentencia de la Excma. Corte Suprema en autos caratulados "CHRISTIAN Mosso y CÍA. LTDA.
CON COOPERATIVA RURAL ELÉCTRICA LLANQUIHUE LTDA." Rol C.S. N° 5242-2004, publicada
en la Revista de Derecho - Universidad Católica del Norte, vol. 13, núm. 2, 2006, pp. 215-221.
37
Finalmente, se ha infringido también de este modo el artículo 3 0 del
Código Civil, que recoge el principio del efecto relativo de las sentencias.
En el inciso segundo de dicho artículo, se indica:
"Artículo 3°: Sólo toca al legislador explicar o interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren".
La infracción de esta norma jurídica se produce por prescindencia de la
aplicación del contenido de este artículo. En efecto, de haberse
considerado este principio de efecto relativo de las sentencias, otro de
los fundamentos jurídicos del litisconsorcio necesario pasivo impropio,
se habría concluido necesariamente que la sentencia no podría sino
haber rechazado la reclamación de los Canalistas, por haberse
interpuesto sin consideración a que los efectos del fallo habrían de
afectar a un tercero como lo es Aguas Andinas. 15
15
La exclusión de uno de los legitimados pasivos en una relación de litisconsorcio pasivo necesario impropio
ha sido ampliamente reconocida por los Tribunales de Justifica como un argumento para rechazar la
demanda erróneamente incoada. En ese sentido, la Excma. Corte Suprema, refiriéndose a la falta de
legitimación pasiva, ha afirmado que: "la sola presencia del dueño de la obra como ente demandado en el
presente juicio laboral no lo erige en legítimo contradictor para sustanciar y resolver de esta forma las
materias debatidas y, en tales condiciones, no resulta ser, como emplazado de modo singular, legitimado
pasivo de la acción incoada en esta sede. La facultad de traer a juicio al demandado requería del concurso,
también como demandado, del empleador directo, lo que según se ha visto se desprende en forma nítida del
texto del artículo 64 del Código del Trabajo que rige para la situación en análisis. En relación a esta materia,
el profesor Alejandro Romero Seguel, en su libro: "Curso de Derecho Procesal Civil. La Acción y Protección de
los Derechos", pág. 93 explica que: "la legitimación se vincula con la titularidad de la situación controvertido
en un juicio y es un presupuesto de fondo de procedencia de la acción; es decir, una exigencia cuya falta
determina ineludiblemente que no se pueda conceder la petición de tutela jurisdiccional solicitada en el
proceso". En la pág. 98, distinguiendo entre legitimación individual y conjunto expresa que: "La primera es
aquella que se confiere al titular de un derecho subjetivo o interés legítimo por ser titular del mismo, para
impetrar tutela jurisdiccional sin el concurso de otros sujetos; en cambio, la legitimación conjunta es la que
corresponde mancomunadamente a un grupo de personas, activa o pasivamente, dando vida al litis
consorcio necesario".
Que de acuerdo a lo precedentemente analizado yen razón de haberse excluido de la demanda al empleador
directo -a través de un acto procesal que más bien corresponde al retiro del libelo a su respecto, y no
desistimiento como impropiamente se le designo, y por haberse sustanciado el proceso sólo en contra del
38
Finalmente, la infracción de ley se hace aún más evidente si se tiene
presente que la Resolución de Calificación Ambiental NO257 tiene una
naturaleza jurídica de acto administrativo "constitutivo", en oposición a
lo que se denomina acto administrativo "declarativo". Se ha definido en
la doctrina administrativa que "el acto es constitutivo cuando crea,
modifica o extingue relaciones o situaciones jurídicas (ejemplo: una
concesión, el nombramiento de un funcionario, una expropiación). Es,
por su parte, declarativo aquél que se limita a acreditar tales relaciones
o situaciones, sin alterarlas, toda vez que éstas tienen su origen en la
ley o en una relación jurídica anterior, por ejemplo, otro acto
administrativo, por lo que el acto administrativo viene aquí simplemente
a desarrollar y extraer las consecuencias de la relación ya existente."
Esta diferencia es esencial y explica por qué la exclusión de Aguas
Andinas de este procedimiento judicial de reclamación resulta tan
improcedente. Se trata de la modificación sustantiva de un acto
dueño de la obra, se ha faltado a una condición procesal previa e ineludible prevista expresamente por la
ley para traer a juicio a un tercero ajeno a la relación laboral-, no cabe sino concluir que la acción así
sustanciada no ha podido prosperar resultando inoficioso incurrir en otro tipo de consideraciones en torno a
las alegaciones y pruebas vertidas y allegadas por quienes figuraron como litigantes." (Corte Suprema, fallo
dictado con fecha 12 de julio de 2012 en autos número de ingreso 8824-2011).
En el mismo sentido, la Exma. Corte también ha afirmado que la legitimación procesal es la "consideración
especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada
relación con el objeto litigioso, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser
examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como parte en tal proceso".
(Enrique Vesconi. Teoría General del Proceso. Editorial Temis. 1986 Pág. 196). A su vez, respecto del
demandado, la legitimación en la causa consiste: "en ser la persona que conforme a la ley sustancial está
legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante. Es decir, el demandado debe ser la
persona a quien conforme a la ley corresponde contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual
permite la ley que se declare la relación sustancial objeto de la demanda; y el demandante la persona que
según la ley puede formular las pretensiones de la demanda, aunque el derecho sustancial pretendido por él
no exista o corresponda a otra persona" (Jaime Guasa. Derecho procesal Civil. Tomo I. Editorial Civitas.
Madrid Pág. 168). Debe también anotarse que "la legitimación es un presupuesto procesal (de la sentencia)
de los cuales, según la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, el propio magistrado puede revelar de oficio,
aunque la parte no lo haya señalado" (Cristián Maturana Miguel, Acciones Judiciales, Notificaciones,
Resoluciones Judiciales, El Juicio Ordinario, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, culo 2009, pág. 89). De
manera que nada obsta que los jueces del mérito, constatada una falencia de tal naturaleza, la hagan
evidente en su determinación" (Corte Suprema, Primera Sala, 24 de junio de 2014, Rol 1871-2013).
39
P>,
dt0~/i4tot
administrativo de naturaleza constitutiva sin el emplazamiento quien
constituye el titular de la relación jurídica creada pqr medio de dicho
acto administrativo.
En sede administrativa, existe un principio básico en materia de
invalidación de los actos administrativos constitutivos: éstos no pueden
ser dejados sin efecto sin audiencia del interesado, constituyendo un
derecho de los ciudadanos 16 y un trámite esencial del procedimiento
administrativo.'' Con mayor razón aún, la revisión judicial de estos
actos administrativos constitutivos deben siempre incluir el
emplazamiento y la posibilidad de defensa del principal interesado en el
Proyecto, esto es, el titular de éste.
Aguas Andinas fue condenado en sede civil sin ser oído y un acto
administrativo que creó derechos adquiridos en su favor ha sido
improcedentemente modificado en su ausencia.
Esta infracción de ley es más clara aún si tenemos presente que todo el
sistema de evaluación ambiental reconoce como uno de sus principios el
de participación, permitiendo que, en sus distintas etapas, los
interesados puedan hacer valer sus defensas y exponer, sus argumentos.
Esta necesidad de que exista verdadera participación se plantea
16
Así lo dispone expresamente la Ley que establece las bases de los Procedimientos
Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración Del Estado (19.880)
"Artículo 17. Derechos de las personas. Las personas, en sus re/aciones con la Administración,
tienen derecho a: („.)
f) Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al
trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la
propuesta de resolución;
17
En ese sentido, el artículo 53 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos afirma
que"la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos
contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos
años contados desde la notificación o publicación del acto.". Por otra parte, el artículo 21 de la
misma ley define "interesados" a los siguientes sujetos de derecho: "(1) Quienes lo promuevan
como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; (2) Los que, sin haber iniciado
el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el
mismo se adopte; y, (3) Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído
resolución definitiva.
40
usualmente respecto de terceros ajenos al Proyecto, pero lúe podrían
ser eventualmente alcanzados por sus efectos. Con mayor razón aún,
debe respetarse este principio de participación cuando es el propio
titular quien es excluido de la modificación de una Resolución de
Calificación Ambiental que le confiere derechos adquiridos.
En lo que refiere a la imposición errónea de condiciones o
gxigencias arbitrarias en contra de Aguas Andinas
2. Infracción al artículo 5 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente (aplicables al Proyecto), el artículo 16 inciso 4°
del mismo cuerpo legal, 24 inciso 2°, todas en relación al artículo
20 inciso primero de la Ley de Bases.
Por este acto, también denunciamos la infracción por falsa aplicación del
artículo 50 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente
(aplicables al Proyecto), el artículo 16 inciso 4° y el artículo 24 inciso 2,
todos del mismo cuerpo legal.
Fundamos esta vulneración de la ley de fondo en que la sentencia de
segunda instancia, al confirmar la primera, incurre en el error de dejar
sin efecto la Resolución NO257 y estimar que debe regir, en su lugar, la
Resolución NO266, que contiene condiciones o exigencias arbitrarias e
injustificadas a Aguas Andinas y así fue acreditado en el proceso.
Si la Iltma. Corte de Apelaciones hubiese interpretado correctamente
estas normas del ordenamiento.jurídico ambiental, habría concluido que
los órganos llamados técnicamente a conocer de estas materias
(Consejo Directivo de la CONAMA) modificaron las condiciones
impuestas a nuestra representada por carecer de sentido, lógica y
necesidad.
Las normas cuya infracción se denuncia son las siguientes:
Artículo 5 0 de la Ley 19.300:
41
"Las medidas de protección ambiental que, conforme a sus
facultades, dispongan ejecutar las autoridades no podrán
imponer diferencias arbitrarias en materia de plazos o
exigencias". (el destacado es nuestro)
Artículo 16 inciso 4 0 del mismo cuerpo legal:
"El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple
con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo
de los efectos, características o circunstancias establecidos en
el artículo 11,
propone medidas de mitigación,
compensación o reparación
apropiadas. En caso
contrario, será rechazada". (el destacado es nuestro).
Artículo 24 inciso segundo del mismo cuerpo legal:
"Si la resolución es favorable, certificará que se cumple con
todos los requisitos ambientales aplicables, incluyendo los
eventuales trabajos de mitigación y restauración, no
pudiendo ningún organismo del Estado negar las
autorizaciones ambientales pertinentes." (el destacado es
nuestro).
Como se puede apreciar de la normativa antes citada, el requerimiento
esencial que la Ley le impone a la Administración del Estado es que las
medidas de mitigación que se aplican sean PROPORCIONADAS, NO
ARBITRARIAS y APROPIADAS.
Este análisis de mérito fue realizado por las autoridades ambientales
pertinentes que decidieron acoger la reclamación administrativa de
Aguas Andinas. El Consejo Directivo debía conocer de este reclamo
administrativo y aplicar la orden contenida en el artículo 5 0 del mismo
ordenamiento jurídico, imponiendo medidas de mitigación
proporcionadas, no arbitrarias y apropiadas.
42
n/
(
Fue por ello que, si se revisa lo resuelto en 8.4, 8.5 y 8.6 de I
Resolución N° 257, ya citados, es posible concluir que el Consejo
Directivo estimó que no existía afectación de grupos humanos o
sistemas de vida o costumbres, y que las condiciones alternativas
propuestas por la misma Resolución eran técnicamente suficientes para
lograr el efecto compensatorio perseguido por la autoridad ambiental,
por lo que la imposición de las exigencias contenidas en los
Considerandos 7.1.4.4, 7.1.4.5 y 7.1.4.6 de la Resolución No 266
resultaban excesivas.
Este razonamiento, que es privativo de la Autoridad Ambiental, fue
desestimado por la sentencia a quo y, de ese modo, se infringieron las
normas antes citadas.
Esta decisión, como veremos más adelante, se tomó en consideración a
informes técnicos exigidos por la Ley 19.300 aplicable en la especie. Así,
Resolución N° 257 citó y analizó los Acuerdos N° 426 del año 2010 y
N° 429 del año 2010 dictados por el Consejo Directivo, que recogieron
el parecer técnico del Consejo Consultivo de la CONAMA, un organismo
cuya función era, precisamente, asesorar técnicamente al Consejo
Directivo. 18
Una vez interpuesto el recurso administrativo del artículo 20 de la Ley
N° 19.300 parte de Aguas Andinas, como hemos dicho, la labor del
Consejo Directivo consistió en la ponderación de las medidas de
compensación impuestas en este caso en los Considerandos 7.1.4.4,
7.1.4.5 y 7.1.4.6 de la RCA, en función de ser desproporcionadas.
Para llegar a la conclusión de modificar las medidas de compensación, la
Resolución Exenta N° 257 hizo suyas las conclusiones del Acuerdo N°
18
Artículo 78 de la Ley 19.300 (anterior a su modificación del año 2010):
"Corresponderá al
Consejo Consultivo absolver las consultas que le formule el Cónsejo Directivo, emitir opiniones
sobre los anteproyectos de ley y decretos supremos que fijen normas de calidad ambiental, de
preservación de la naturaleza y conservación del patrimonio ambiental, planes de prevención y
de descontaminación, regulaciones especiales de emisiones y normas de emisión que les sean
sometidos a su conocimiento y ejercer todas las demás funciones que les encarga el Consejo
Directivo y la ley'''.
43
p,
429/2010 del Consejo Directivo de CONAMA, que consideró /
especialmente lo resuelto por el Consejo Consultivo de CONAMA en su
sesión extraordinaria de 15 de junio de 2010:
"Por otra parte, se indica que "grupo humano" se encuentra
definido en el Reglamento, y en ese sentido, se trataría más
bien de un problema entre privados. En particular, el
proceso de evaluación ambiental no existen antecedentes
que indiquen que esta modificación constituiría una
alteración significativa de sistemas de vida".
(el
destacado es nuestro).
Este acuerdo hace eco de los argumentos planteados por Aguas Andinas
en su reclamación administrativa, en los que se alegó que:
a. No existen ni se pueden constituir derechos de
aprovechamiento de aguas respecto de aguas servidas
tratadas, debido a que la titularidad de las aguas servidas les
corresponde exclusivamente a las concesionaras de servicios
sanitarios, como lo es Aguas Andinas. Este tipo de aguas se
clasifican jurídicamente como "derrames", esto es, aquellas
aguas respecto de las cuales el dueño hace dejación sin volver
a aprovecharlas.
b. Respecto de la ejecución de obras civiles, nuestra representada
alegó en sede administrativa -única oportunidad en que ha sido
escuchada en lo que refiere al fondo de este conflicto- que la
obligación que la Resolución NO266 imponía, en orden a
construir las obras civiles para reconducir las aguas servidas
tratadas para uso de riego de los Canalistas, también es
totalmente injustificada y desproporcionada. Ello, debido a que
los Canalistas simplemente no gozan de derechos de
aprovechamiento de aguas sobre aguas servidas
tratadas, que, como hemos dicho, le pertenecen al
concesionario.
44
c. Finalmente, porque la discusión sobre la disponibi idad y la/
titularidad de los derechos de aprovechamiento de aguas es
una discusión entre privados que nunca debería ser resuelta
por una resolución administrativa de naturaleza ambiental.
Estos y no otros argumentos, sumados a la información técnica
acompañada al juicio, fueron los que el Consejo Consultivo y,
posteriormente, el Consejo Directivo estimaron justificados y
acreditados en sede administrativa y por ello, modificó la tantas veces
citada Resolución No266 por medio de la Resolución No 257.
De la lectura de la sentencia recurrida, que hace suyos los fundamentos
de la sentencia de primera instancia, se puede desprender que estos
argumentos nunca fueron analizados ni desestimados por el
Tribunal Civil. Es decir, la sentencia recurrida infringe las normas
de fondo que hemos citado porque no explica por qué la
Resolución N° 257 es desproporcionada, arbitraria e inapropiada,
y no lo sería la N° 266. Ello, además de infringir, como veremos,
flagrantemente las normas reguladoras de la prueba.
La revisión judicial de las decisiones administrativas que se dictan en el
marco discrecional conferido por la ley al órgano administrativo no
puede prescindir de la justificación jurídica, además de la mera justicia
material. Así, Eduardo García de Enterría afirma que:
"el principio
constitucional de interdicción de la arbitrariedad vincula a todos los
poderes públicos y por ello también a los Jueces y Tribunales y obliga a
éstos, en consecuencia, a justificar con las razones del Derecho sus
propias decisiones sobre la racionalidad o falta de ella de las
resoluciones gubernativas sometidas a su control. Por otra parte,
esa confrontación de razones (las de la Administración) con razones (las
de los Tribunales) a la que todo proceso aboca no es simétrica, ya que
la Administración es libre de elegir, dentro del amplío espacio que en
cada caso le dejen la Ley y el Derecho, el tipo de razones (jurídicas,
económicas, sociales, técnicas, ambientales, a corto, medio o largo
plazo, etc.) que hayan de servir de soporte a sus decisiones, en tanto
45
que los Tribunales no pueden utilizar para justificar las suyas sino las
razones del Derecho y sólo éstas, como ya hemos dicho".
Agrega García de Enterría que: "La tarea de los Tribunales no consiste,
por tanto, en repetir el mismo ejercicio aue la Administración para
llegar, a través de él, al mismo o diferente resultado, lo que les
convertiría, ciertamente, en administradores, sino en verificar si en el
ejercicio de su libertad decisoria la Administración ha observado o no los
límites con los que el Derecho acota esa libertad y si, finalmente, la
decisión adoptada puede considerarse, en consecuencia, como una
decisión racionalmente justificada, o Por el contrario, como el
simple fruto de la voluntad desnuda de quien lo ha adoptado". (el
destacado es nuestro). 19
El fallo de primera instancia, confirmado por la Iltma. Corte de
Apelaciones y que se recurre de casación en el fondo, ha incurrido
precisamente en dicho error. Ha modificado una decisión administrativa
que fue fundada y dictada en el ámbito de la discrecionalidad
administrativa que la propia Ley 19.300 le confiere al Consejo Directivo
de la CONAMA. Sin embargo, la sentencia recurrida se desentiende de
analizar la legalidad de dicha decisión para modificar su mérito técnico,
erigiéndose, de este modo, como un verdadero administrador. La falta
de enunciación (tanto Por parte .de la demandante como del
sentenciador) de cuáles fueron las normas jurídicas supuestamente
infringidas por el Consejo Directivo no hacen más que confirmar aue
estamos ante un reclamo que no se basa en la legalidad, sino en el
descontento de los Canalistas con el contenido de una decisión
administrativa soberana aue estiman agraviante.
En lo que refiere a la caducidad de la acción interpuesta oor la
Asociación de Canalistas
19
García de Enterría, Eduardo "Curso de Derecho Administrativo I", Editorial Thomson Civitas, décimo
tercera edición, páginas 485 y 486.
46
k.0.0
3. Infracción de ley cometida en contra de los artículos primero
transitorio de la ley 20.417 y 88 de la Ley 19.300 sobre Bases
Generales del Medio Ambiente, en relación con los artículos 4 y 22
del Código Civil y 24 de la Ley sobre efecto retroactivo de las
Leyes.
La sentencia recurrida soslayó completamente un impedimento
fundamental para que pudiese prosperar la acción deducida: el hecho de
que la reclamación fue interpuesta extemporáneamente por la
Asociación.
Tal como consta en autos, se alegó como argumento en el escrito de
contestación precisamente que la acción deducida fue interpuesta fuera
de plazo por parte de la Asociación de Canalistas.
El artículo 92 de la Ley 19.300, previo a que ésta fuera modificada,
señalaba que el plazo para interponer la reclamación judicial es de 30
días hábiles. La Asociación de Canalistas fue notificada por carta
certificada de fecha 31 de mayo de 2011, que de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 119 del Reglamento, debe entenderse notificado
el día 3 de junio de 2011.
En consecuencia, el plazo para
interponer la improcedente reclamación vencía el día 9 de julio,
en circunstancias que el actor interpuso su acción el día 18 de
Tulio de 2011.
Pese a la relevancia y gravedad de este argumento, el fallo de segunda
instancia se limitó a denegarlo sin aportar mayores argumentos a la
sentencia de primer grado, que ya había pronunciado una línea
argumental insuficiente. En efecto, el fallo que por este acto se impugna
se limitó a confirmar la sentencia sencillamente indicando que:
"Es necesario tener presente que las modificaciones
introducidas por la ley 20.417, así como su
complementación por intermedio de la ley 20.473, no
contemplan normas sobre vigencia de la ley en lo que a los
plazos relativos al procedimiento se refiere, por lo mismo,
47
de conformidad con lo dispuesto en el artículo XX (sic) de la
Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, rizen in actum,
salvo las excepciones allí contempladas, las que no se
aplican en la especie. Lo anterior importa que habiéndose
introducido las modificaciones el 26 de enero y el 14 de
noviembre de 2010, respectivamente, las normas procesales
allí contenidas le afectan a la presente reclamación, la que
fue interpuesta el 18 de julio de 2011, de lo que se sigue
que le resulta plenamente aplicable el artículo 88 de la Ley
20.300, actualmente vigente y que previene que: "todos los
plazos establecidos en esta ley serán de días hábiles,
entendiéndose que son inhábiles los días sábado, domingo y
festivos".
Es decir, esta Iltma. Corte de Apelaciones ha estimado que
al no
contemplarse normas sobre la vigencia de la ley en lo que a los plazos
relativos al procedimiento, se debe aplicar la regla general establecida
en la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, la que prescribe que
debe regir in actum, interpretación errónea que debe ser enmendada
por la Excma. Corte Suprema.
La sentencia impugnada no sólo ha aplicado incorrectamente una norma
sustantiva que determina el plazo fatal para recurrir ante los tribunales
de justicia para ejercer una reclamación; también ha infringido las
normas de interpretación legal contenidas en el Código Civil, puesto que
habiendo norma expresa que resuelve la controversia, ha preferido la
regla general.
De más está decir que esto también atenta en contra del principio de
especialidad contenido en el artículo 4 del mencionado Código, norma
que por cierto también ha sido infringida.
La extemporaneidad se debió a que la demandante, al tiempo de
contabilizar el plazo de 30 días para interponer su reclamación, computó
el plazo en base a la modificación del concepto de días inhábiles aue
incluyó la nueva Ley 20.417, es decir, establecer que serían
48
inhábiles los días sábado, domingo y festivos (actual artículo 88 de
la Ley 19.300).
Sin embargo, la actora computó erradamente dicho plazo toda vez que
su pretensión debió haberse ajustado a la normativa vigente a la época
en que comenzó el Proyecto, es decir al año 2007. En aquel entonces
la Ley 19.300 se limitaba a indicar que los plazos contenidos en ella
serían de días hábiles, sin especificar qué días serían inhábiles.
Naturalmente que al no especificarse que los días sábados deben ser
considerados feriados, sólo deben entenderse como inhábiles los
domingos y festivos, en concordancia con el artículo 50 del Código Civil
y 64 del Código de Procedimiento Civil.
El motivo por el cual correspondía aplicar la norma existente previo a la
publicación de la Ley 20.417 lo encontramos precisamente en el Artículo
Transitorio Primero de ésta última, en cuanto dispone en su inciso final:
"Los proyectos o actividades sometidos al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental previos a la publicación
de la presente ley, se sujetarán en su tramitación y
aprobación a las normas vigentes al momento de su
ingreso."
Es decir, el fallo confirmatorio de segundo grado viene en reiterar
erradamente el ejercicio realizado por el 28 0 Juzgado Civil de Santiago,
en cuanto desconoce abiertamente el Artículo Transitorio Primero de la
Ley 20.417 para remitirse a las reglas generales sobre el efecto
retroactivo de las leyes y fallar equivocadamente en cuanto a la
legislación aplicable para resolver el conflicto.
Este error relativo a qué legislación es aquella que correspondía ser
aplicada en el caso de marras, ha traído como consecuencia que se haya
permitido acoger una acción que debió haberse denegado desde un
principio por su extemporaneidad o, específicamente, por haber
precluido por temporalidad su derecho a accionar en contra de la
Resolución No 257.
49
El error cometido por los jueces de fondo se traduce ciertamente en un
errado modo de contabilizar el plazo de interposición; pero la infracción
de ley, la vulneración de derecho estricto se verificó
al dejarse de
aplicar el Artículo Transitorio Primero de la Ley 20.417 y en la
errada aplicación del artículo 88 de la Ley 19.300. después de la
modificación introducida por la Ley 20.417.
Pues bien, el haber omitido la aplicación del artículo obligó a los
sentenciadores a incurrir en una improcedente aplicación de la lev
del artículo 24 de la Lev sobre Efecto Retroactivo de las Leyes,
artículo que precisamente se debe utilizar cuando no existen reglas
transitorias que resuelvan el conflicto. La Ley Sobre el Efecto
Retroactivo de la Leyes dispone:
"Artículo 24: Las leyes concernientes a la substanciación y
ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores
desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los
términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones
y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley
vigente al tiempo de su iniciación."
Esta infracción se explica además también por la falsa aplicación de las
normas sobre interpretación de las leyes, contempladas en el Código
Civil, que disponen:
"Artículo 4: Las disposiciones contenidas en los Códigos de
Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código."
"Artículo 22: El contexto de la ley servirá para ilustrar el
sentido de cada una de sus partes, de manera que haya
entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.
50
Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el
mismo asunto."
Como es posible comprobar, son las reglas generales de interpretación
las que ordenan remitirse a las leyes que particularmente versen
sobre el mismo asunto antes de realizar una interpretación libre sobre
cómo interpretar una disposición. En efecto, si es la propia ley la que
explica cómo o cuándo comienzan a regir sus disposiciones, no puede el
sentenciador soslayar dicho mandato legal, entrando a descifrar por su
cuenta lo que estime conveniente.
En ese sentido, el artículo 22 del Código Civil, antes transcrito, es
expreso al reenviar al intérprete a las leyes que se refieran sobre el
mismo asunto. Con mayor razón si la explicación a cualquier
controversia se encuentra dentro de la misma ley. En el caso de marras
dicho artículo ha sido arbitrariamente dejado de lado y sin
aplicación por los jueces, toda vez que no ha sido considerado para la
correcta interpretación del Artículo Primero Transitorio de la Ley 20.417.
Desatender este artículo, ha dicho la doctrina, es expresa causal de
casación en el fondo:
"La infracción que autoriza el éxito de la casación en el
fondo, ha sido dimensionada, de siempre, en las siguientes
perspectivas:
b) Como interpretación errónea, establecido que el juez no
es libre en dicha tarea y ha de sujetarse a lo
prevenido en los artículos 19 y 24 del Código Civil. X 20
De haberse utilizado y seguido el mandato legal que conllevan las
normas interpretativas, S.S. Iltma. necesariamente habría aplicado el
artículo transitorio, dándole plena vigencia a la Ley 19.300 previa a ser
modificada en cuanto considera el día sábado como inhábil.
20
Tavolari Oliveros, Raúl. Recursos de Casación y Queja, p. 51.
51
1
)
„
En este caso particular, vemos cómo el fallo de segunda instancia se
dirige a la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leves (ley de
carácter absolutamente general) para responder a una cuestión
que la propia ley del ramo resolvía en su artículo transitorio. No
haber observado la ley especial, para utilizar de forma equivocada y
vaga una norma de carácter general produce una infracción al artículo 4
del Código Civil que sólo se puede salvar mediante la anulación del fallo
de fecha 6 de mayo de 2016. Sobre esto la Excma. Corte Suprema ha
dictaminado:
"Surge con claridad uno de los principios fundamentales de
nuestro ordenamiento jurídico, cual es que los cuerpos
legales de carácter especial priman respecto de aquellos
otros de índole general, de manera que en la especie los
preceptos del Código de Minería se deben aplicar con
preferencia a los que contiene el Código Civil." 21
"El principio de la especialidad no sólo se aplica respecto de
contradicciones existentes en una misma ley, sino también
cuando se trata de conflictos entre leyes distintas, como
fluye de lo dispuesto en el artículo 4° del Código Civil." 22
"El artículo 22 del Código Civil dispone que las distintas
partes del ordenamiento jurídico deben interpretarse de
manera que se guarde entre ellas
correspondencia y armonía.
la debida
De esta norma es una
aplicación conceptual la del artículo 13 del mismo Código,
en cuanto ordena la primacía de las leyes especiales
sobre las generales."23 (El destacado es nuestro).
De esta forma, no hay duda al respecto que los jueces del fondo
estaban obliaados a la aplicación del artículo transitorio de la ley
20.417 antes que remitirse a las reglas de carácter general sobre
21
Corte Suprema, 14 de octubre de 2008. Rol N 0 :2863-2007.
22
Corte Suprema, 24 mayo 1990. F. del M. No 378, sent. 10, p. 188 (C. 15, p. 191).
23
Corte Suprema, 4 abril 1966. F. del M., año VIII, No 89, sent. la, p. 29 (párrafo 9°, p. 30).
52
J
;
■
(;)
interpretación, mandato 'que fue del todo desobedecido, tal como se
ve en la sentencia impugnada. La Excma. Corte Suprema ha sido
categórica al respecto:
"Si un caso está expresamente regulado por una ley
especial, no cabe aplicarle por analogía la solución que da
una norma general." 24 (El destacado es nuestro).
Ya habiéndose asentado que una aplicación ajustada a derecho habría
sido la remisión a la ley especial en lugar de la general, queda ahora
denunciar la incorrecta utilización del artículo 24 de la Ley sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes (mal citado en el fallo de segunda instancia
como "Artículo XX"). Precisamente, como ya se ha anticipado, la grave
omisión de los artículos 4 y 22 del Código Civil produjeron que no se
aplicase el principio de especialidad, lo cual, a su vez, produjo que
malamente se resolviera el asunto en base al artículo 24 de la
mencionada Ley.
La resolución mediante el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo
de las Leyes es el reflejo preciso de las graves consecuencias jurídicas
que conlleva preferir la regla general en un asunto cuya solución se
contiene en una regla especial. En este caso se le ha dado una mala
aplicación o interpretación al artículo 24 antes citado, infracción de ley
que se produce al haberlo utilizado para resolver la contienda
existiendo una norma que se hacía cargo, específicamente, de
salvar esta materia.
Precisamente, la infracción de ley se produce por el caso denominado
falsa aplicación de la ley, es decir, cuando ésta se aplica a un caso no
regulado por la norma. En estos autos, no es el artículo 24 de la Ley
sobre Efecto Retroactivo de las Leyes el que debía resolver o
regular la situación que se hizo presente en la contestación, sino que
el Artículo Transitorio Primero de la Ley 20.417, por lo que la aplicación
de la primera constituye, por el mero hecho de haberse utilizado como
24
Corte Suprema, 25 octubre 1989. R., t. 86, sec. 50 , p. 153 (C. 50 , p. 154).
53
.444.
7,4
base para la sentencia, infracción de ley que ha influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo.
Así, se observa cómo producto de obviar el principio de especialidad y la
propia letra de la ley, los jueces terminan por resolver el asunto
utilizando normas que no son procedentes para este caso, cuestión que
sólo se puede resolver mediante la declaración de nulidad del fallo
impugnado.
Ahora bien, a continuación es preciso denunciar los artículos que,
producto de las infracciones recién desarrolladas, no fueron aplicados
al presente caso y que, de haberse utilizado, S.S. Iltma. habría desde
luego rechazado la demanda por haberse ejercido la acción
extemporáneamente.
El artículo Primero Transitorio de la Ley 20.417 dice, en lo pertinente:
"Los proyectos o actividades sometidos al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental previos a la publicación de
la presente ley, se sujetarán en su tramitación y aprobación
a las normas vigentes al momento de su ingreso."
Por su parte, el artículo 92 de la Ley 19.300 en su versión anterior a la
Ley 20.147, esto es, la norma aplicable a la tramitación del Proyecto por
encontrarse vigente al momento de su ingreso señala:
"Artículo 92.- Todos los plazos establecidos en esta ley
serán de días hábiles."
Finalmente, el artículo 88 de la Ley 19.300 vigente después del año
2010 según las modificaciones introducidas por la Ley 20.147 señala:
"Artículo 88: Todos los plazos establecidos en esta ley serán
de días hábiles, entendiéndose que son inhábiles los días
sábado, domingo y festivos."
54
›ce/If.j2
fondo se apartaron de la letra de la ley al haber utilizado una norma de
carácter general antes que la especial para decidir sobre la
extemporaneidad de la acción principal de autos. Por supuesto, esta
forma de resolver también aparejó una infracción al artículo 22 del
Código Civil, en cuanto permite expresamente utilizar una ley sobre el
mismo asunto para interpretar la obscura.
En este orden de ideas, es necesario ahora hacerse cargo de la norma
que S.S. Iltma. infringió precisamente por no haberla aplicado en la
resolución, esta es, la contenida en el inciso tercero del Artículo
Transitorio Primero de la Ley 20.417.
Dicho artículo, previendo precisamente los inconvenientes que podrían
originarse por modificar la Ley de Bases del Medio Ambiente, estableció
que los proyectos iniciados previos a la modificación de la ley,
mantendrían el régimen legal con el que fueron iniciados. Aquí es
necesario hacer presente que el Proyecto de autos, como se ha indicado
anteriormente, comenzó el año 2007, mientras que la ley modificatoria
recién fue publicada el 26 de enero de 2010.
Es decir, no hay duda alguna al respecto que toda la tramitación relativa
al Proyecto debía regirse por la Ley 19.300 existente al año 2007,
incluyendo las impugnaciones que se realicen en contra de
resoluciones vinculadas al Proyecto. Con el objeto de resguardar
la certeza jurídica es que el artículo transitorio aclara que para
los proyectos iniciados ha de aplicarse la legislación
contemplada al tiempo de su inicio.
Al haberse omitido este artículo, los sentenciadores han contabilizado
los plazos en la forma modificada, es decir, que los días inhábiles son los
sábado, domingo y festivos, alterando con ello de forma importante el
método de cómputo frente al establecido en la ley original.
Anteriormente, como S.S. Iltma. bien lo sabe, la Ley 19.300
sencillamente hablaba de días hábiles, tomándose la letra del artículo 50
del Código Civil, que indica que sólo serán inhábiles los feriados.
55
Encofrmidalqueshvnidoarl,sjuecd
En este orden de ideas, si S.S. Iltma. hubiese aplicado el artículo
Transitorio Primero de la Ley 20.417, y consecuencialmente, hubiera
contabilizado los plazos según lo establecía la Ley 19.300 previo a su
modificación, necesariamente habría resuelto que la reclamación
fue interpuesta en forma extemporánea.
A mayor abundamiento, es necesario denunciar la falsa aplicación del
actual artículo 88 de la Ley 19.300 sobre Bases del Medio Ambiente,
toda vez que viene a constituir la última manifestación de la
concatenación de errores de ley en el razonamiento de los
sentenciadores de primer y segundo grado. Precisamente la cadena que
se ha venido explicando en el presente recurso recaba en que se le haya
aplicado el actual artículo 88 de la Ley 19.300, que determina el nuevo
cómputo de los plazos, en lugar del antiguo artículo 92 de la misma ley
previa a ser modificada, la que se encontraba vigente el año 2007 al
momento de iniciar el proyecto.
En resumen:
a. En el escrito de contestación de la demanda, la parte
demandada alegó la extemporaneidad de la reclamación
objeto de autos. La excepción fue rechazada en la sentencia
de primera instancia, bajo el argumento que debía
aplicársele el actual artículo 88 de la Ley 19.300 para el
cómputo del plazo.
b. Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada
mediante recurso de apelación. El fallo de segunda instancia
confirmó el criterio utilizado por el 28 0 Juzgado Civil de
Santiago.
56
C91402/
c. Los sentenciadores, para resolver de este modo, dejaron
de aplicar el artículo 3 y 22 inciso segundo del Código
Civil, en cuanto no han tenido en cuenta el principio de
especialidad y la posibilidad de interpretar la ley mediante el
reenvío de otra ley que versa sobre el mismo asunto.
d. Al apartarse de estos principios fundamentales, los jueces
omitieron cualquier referencia o utilización del
Artículo Transitorio Primero de la Ley 20.417, artículo
que por cierto es el que resolvía la materia respecto a qué
procedimiento correspondía aplicar a los proyectos iniciados
con anterioridad a la modificación de la Ley 19.300, y no fue
aplicado en la especie.
e. Al dejar de aplicar la norma especial, dirigida precisamente
al caso de marras, se ha remitido erradamente el fallo a
las reglas generales contenidas en la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de Las Leyes, resolviendo que la ley procesal
debe regir in actum.
f. Dicho criterio condujo en definitiva a aplicar el actual
artículo 88 de la Ley 19.300, es decir, la tramitación
establecida para proyectos iniciados desde el año 2010 en
adelante.
g. Finalmente, en contra de todo principio sobre certeza
jurídica, y pese a existir norma expresa sobre la materia
específica, a un proyecto iniciado el año 2007, se le aplican
regulaciones incorporadas el año 2010. La indefensión y
falta de un marco jurídico establecido y certero es evidente,
produciendo que Aguas Andinas vea vulnerados sus
derechos de una forma que no lo establecía la ley al tiempo
de iniciar el Proyecto.
En este orden de ideas, es claro como las infracciones de ley han
influido substancialmente en la parte resolutiva de la sentencia; de
57
haberse utilizado el principio de especialidad y haber recurrido los jueces
al Artículo Transitorio Primero en lugar de las reglas generales,
naturalmente que el plazo aplicable habría sido de 30 días hábiles como
lo contemplaba el artículo 92 de la Ley 19.300 previo a ser modificada,
lo que hubiese llevado a resolver que la reclamación interpuesta
en contra de la Resolución 257 ES EXTEMPORÁNEA.
En este sentido, la doctrina ha indicado
"La infracción de la ley influye substancialmente en lo
dispositivo del fallo cuando
la corrección del vicio
cometido en la sentencia recurrida importa la
modificación total o parcial de su parte resolutiva." 25
En el caso de autos, es manifiesto que de haberse ceñido los jueces a lo
expresamente ordenado por la ley, la sentencia recurrida sería
totalmente distinta, a tal punto que se habría rechazado la acción por
acogerse la excepción de extemporaneidad opuesta desde la
contestación de la demanda.
En lo qpe refiere a la infracción de normas reguladoras de la
prueba
4. Infracción de ley en contra de los artículos 425 del Código de
Procedimiento Civil y 61 y 62 de la Ley 19.300 sobre Bases
Generales del Medio Ambiente (aplicables al Proyecto): infracción
a las normas reguladoras de la prueba.
la sentencia recurrida ha infringido las normas reguladoras de la
prueba, que en este caso particular, consisten en los artículos 425 de
Código de Procedimiento Civil y 61 y 62 de la Ley 19.300 sobre Bases
Generales del Medio Ambiente (aplicables al Proyecto).
En primer lugar, el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil
señala:
25
Mosquera Ruiz, Mario y Maturana Miguel, Cristián. Los Recursos Procesales, p. 303.
58
if
`-; V 1)
Artículo 425: Los Tribunales apreciarán la fuerza probatoria
del dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la
sana crítica.
Por su parte, el artículo 61 de la Ley de Bases Generales del Medio
Ambiente, antes de su modificación, señala:
Artículo 61.- Las causas a que se refiere el artículo anterior
se tramitarán conforme al procedimiento sumario.
La
prueba pericia/ se regirá por las disposiciones
contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en todo lo
que no sea contrario a lo siguiente:
a)
A falta de acuerdo entre las partes para la designación
del o de los peritos, corresponderá al juez nombrarlo de
un registro que mantendrá la Corte de Apelaciones
respectiva, conforme con un reglamento que se dictará
al efecto;
b)
Cada una de las partes podrá designar un perito
adjunto, que podrá estar presente en todas las fases de
estudio y análisis que sirvan de base a la pericia. De las
observaciones del perito adjunto deberá darse cuenta
en el informe definitivo, y
c)
El informe pericial definitivo deberá entregarse en
tantas copias como partes litigantes existan en el juicio.
Habrá un plazo de quince días para formular
observaciones al informe.
Los informes emanados de los organismos públicos
competentes serán considerados y ponderados en los
fundamentos del respectivo fallo.
Sin perjuicio de lo previsto en este artículo, iniciado el
procedimiento sumario podrá decretarse su continuación
conforme a las reglas del juicio ordinario establecidas en el
Libro II del Código de Procedimiento Civil, si existen motivos
fundados para ello. Para tal efecto, la solicitud en que se
59
pida la sustitución del procedimiento se tramitara como
incidente.
Por su parte, el inciso primero del artículo 62 de la misma Ley de Bases
(aplicable al Proyecto) señala:
Artículo 62. El juez apreciará la prueba conforme a las
reglas de la sana crítica y será admisible cualquier
medio de prueba, además de los establecidos en el Código
de Procedimiento Civil.
Denunciamos como infringidas estas normas reguladoras por dos
motivos:
- Por cuanto no analizó toda la prueba rendida, especialmente
aquellos informes emanados de autoridades competentes y
acompañados al juicio, los que fueron flagrantemente omitidos
por el Tribunal, sin analizarlos de conformidad con las normas
de la sana crítica.
Por cuanto desestimó el valor probatorio, del informe pericial
evacuado en el juicio, a pesar de estar obligado legalmente a
solicitarlo y considerarlo en su fallo.
A continuación explicaremos ambos incumplimientos legales:
A. Omisión de analizar toda la prueba de conformidad a la
Sana Crítica
.
El fallo recurrido simplemente
ELUDIÓ
y
NO CONSIDERÓ
la
información acompañada por el Servicio de Evaluación Ambiental
correspondientes al Expediente Rol No 20/2009, custodiado por el
Tribunal y simplemente mencionado por el fallo de primera instancia (y
confirmado por el de segunda instancia) en la parte final del
considerando Décimo Cuarto.
60
il
•
En dicho expediente, se encontraban dos informes presentados por
Aguas Andinas en sede administrativa, evacuados por los profesores
Bonifacio Fernández y Luis Gurovich, que estuvieron contestes en
afirmar el Proyecto no produciría ningún impacto en el caudal de riego
del río Mapocho.
En
primer lugar, el
informe de don Bonifacio Fernández L.
(Ingeniero Civil, Ph.D., Profesor Titular del Departamento de Ingeniería
Hidráulica y Ambiental, Jefe de Programa, Centro de Medio Ambiente de
la Escuela de Ingeniería de la Pontificia Universidad Católica de Chile),
que realizó un estudio de los caudales del río Mapocho y concluyó que
éstos no serían afectados por el Proyecto. Don Bonifacio Fernández
asegura en sus conclusiones que "Finalmente, cabe destacar que la
situación de abastecimiento de ambas secciones es
considerablemente más holgada al día de hoy y con Proyecto,
que la que experimentaban en la década de los 80, en efecto, el
porcentaje mínimo de satisfacción de los derechos durante la temporada
de riego en esa época era del 54% (mes de abril) para la Segunda
Sección y hoy con Proyecto es del 100%".
En segundo lugar, el informe de don Luis Gurovich, Ingeniero
Agrónomo, Ph.D., profesor titular de la Facultad de Agronomía e
Ingeniería Forestal de la Pontificia Universidad Católica de Chile. El
profesor Gurovich refrenda las conclusiones anteriormente citadas y
señaló en sus conclusiones que: "La captación de aguas servidas para su
tratamiento sanitario no afectará la posibilidad de los canales de riego
de obtener la totalidad de los caudales necesarios para regar sin
restricciones las áreas agrícolas potencialmente regables, en ningún
momento durante el año.(...)" Agrega el doctor Gurovich que "De
acuerdo con los resultados del estudio, no tiene ningún sentido
agronómico ni ecológico hacer una restitución de las aguas servidas
después de su tratamiento en la Planta Mapocho, en un punto diferente
al propuesto en el proyecto original de Aguas Andinas S.A."
Estos dos informes NO SON NI SIQUIERA MENCIONADOS POR EL FALLO
RECURRIDO. A pesar de estar obligado legalmente a realizar un análisis
61
de acuerdo a las normas de la sana crítica y manifestar cuáles eran las
máximas de la experiencia, razones lógicas y razones científicas para
desestimar el valor de estos informes, el fallo carece de dicha
argumentación.
Tampoco consideró el fallo, a pesar de estar legalmente obligado a
hacerlo, los antecedentes históricos disponibles en la Dirección General
de Aguas de Rinconada de Maipú, que dispone registros diarios entre
1960 y 2007, los caudales de las Segunda y Tercera Secciones del Río
Mapocho, supuestamente afectados por el Proyecto según los
Canalistas, han aumentado considerablemente desde 1980.
De haberse cumplido con el mandato legal, la sentencia recurrida debió
haber analizado estos informes y concluido que dos científicos de
reputada trayectoria nacional validaron la modificación de las
condiciones impuestas por la autoridad ambiental. Las razones
científicas entregadas por estos dos ingenieros y doctores en hidráulica
y agronomía fueron replicadas por el Consejo Consultivo y
posteriormente, por el Consejo Directivo, sin que sus conclusiones
puedan ser desestimadas sin ningún análisis.
B. Infracción de la sana crítica al rechazar sin ningún
fundamento el informe pericial evácuado en el juicio
En segundo lugar, se ha producido una infracción a las normas de la
sana crítica (reguladoras de la prueba en este tipo de procedimientos)
puesto que se ha privado sin ningún argumento lógico ni técnico el
informe pericial evacuado por doña Beatriz Vera-Pinto, en circunstancias
que dicha opinión experta no sólo constituye un antecedente
fundamental en un juicio técnico como el de autos, sino que, además, es
OBLIGATORIO en el tipo de reclamación del que se trata.
62
Consta en el expediente que el Tribunal de primera instancia ordenó la
realización de un peritaje que fue acompañado al proceso con fecha 30
de noviembre de 2012 por la perito judicial doña Beatriz Vera Pinto.
-
arquitecta de la Universidad de Chile.
Luego de un análisis de los antecedentes del caso y testimonios de las
visitas inspectivas realizadas por la perito judicial, ésta concluye:
"La Res. 257 del Servicio de Evaluación Ambiental de 25 de
Mayo de 2011, constituye una mejoría sustancial en el tema
que se discute ante S.S. con respecto a la Res. N° 266/2009
y no se justifica su invalidación, por no existir causas y
hechos que lo ameriten".
Esta conclusión se alcanzó luego de un estudio acabado de los
antecedentes allegados al proceso.
El fallo de primera instancia, confirmado en todas sus partes por la
sentencia impugnada, desestimó en su considerando Vigésimo Sexto el
valor probatorio del informe pericial evacuado por doña Beatriz VeraPinto aduciendo simplemente que:
"En relación al informe evacuado por la señora Vera-Pinto
Robles, es de advertir que fue impugnado a fojas 202 por la
reclamante por manifiesta falta de sustento técnico.
Examinado dicho informe y apreciado en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 425 del Código de Procedimiento
Civil, el tribunal le restará mérito probatorio por
cuanto las conclusiones a las que arriba se sustentan
en inconsistencias, incongruencias e inexactitudes
relevantes, presentando fallas y falencias en el
señalamiento de los fundamentos técnicos, lo que no
permite asignarle valor de convicción." (El destacado es
nuestro)
63
Del considerando citado se puede observar cómo en tan sólo unas pocas
líneas que no expresan ideas concretas el Tribunal desecha por completo
el trabajo de la perito. Es desde luego lamentable que respecto a una
opinión técnica el sentenciador se desentienda con argumentos
generales y vagos, adjetivándola de inconsistente o inexacta pero
omitiendo explicitar siquiera con un mínimo detalle en qué consisten las
inconsistencias o inexactitudes. Sin mediar ninguna consideración
técnica el informe pericia! fue obviado totalmente, sin que el Tribunal a
quo explique en forma seria el motivo de esta decisión.
El Tribunal a quo NO está eximido de explicar con argumentos lógicos y
científicos por qué se le ida valor probatorio o bien se le deniega. El
juristá Eduardo Couture ha señalado que "Las reglas de la sana crítica,
son reglas del correcto entendimiento bueno; contingentes y variables
con relación a la experiencia del tiempo y del lugar: pero estables y
permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe
apoyarse la sentencia." 26
La Excma. Corte Suprema se ha pronunciado en el siguiente sentido
respecto al mismo concepto:
"La "sana crítica" es aquella que nos conduce al
descubrimiento de la verdad por los medíos que
aconsejan la recta razón y el criterio racional
puesto en juicio.
De acuerdo con su acepción
gramatical, puede decirse que es el analizar
sinceramente y sin malicia las opiniones acerca de
cualquier asunto."27
Las opiniones doctrinarias, jurisprudenciales y legales coinciden en que
la lógica y las máximas de la experiencia son elementos fundamentales
en la sana crítica, de forrha tal que el Tribunal que se enfrenta a la tarea
de analizar un medio de prueba bajo esta modalidad debe precisar con
26
Couture, Eduardo. Estudios del Derecho Procesal Civil, Volumen II, Pruebas en Materia Civil,
p. 148.
27
Corte Suprema, 13 noviembre 1963. R., t.60, sec.la, p.340.
64
4.■
lógica y conocimientos científicos afianzados su aceptación o denegación
como medio probatorio.
Los tribunales de primer y segundo grado manifiestamente no han
cumplido con esta carga procesal, limitándose a desechar el informe de
la Sra. Vera-Pinto sin justificación alguna, tildándolo de incompleto o
incongruente pero sin precisar cómo se obtuvo tal lamentable
conclusión. En definitiva, los jueces del fondo han privado a las
partes demandadas de acreditar su defensa mediante el informe
de peritos; el modo en que el tribunal le resta todo valor es
exactamente igual a no haberlo tenido por acompañado en el
procedimiento.
Constituye un arbitrio sin trasfondo jurídico, ni lógico, la forma en que
se le expropia mérito al informe. El tribunal agotó su trabajo, al parecer,
con el mero hecho de recibir el peritaje y custodiarlo en sus
dependencias. En ningún momento del fallo se aprecia una mayor
dedicación a su análisis más allá de desecharlo sin indicar un motivo
concreto.
El Tribunal a quo debió haber analizado el informe pericia! de
conformidad a las normas de la sana crítica y no lo hizo. Esta omisión
puede y debe ser subsanada por vía de casación en el fondo, de
conformidad a lo resuelto muy recientemente por la Excma. Corte
Suprema:
QUINTO: Que al comenzar el análisis del recurso de nulidad
sustancial cabe destacar que el artículo 425 del Código de
Procedimiento Civil señala que "los Tribunales apreciarán la
fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a
las reglas de la sana crítica".
SEXTO: Que, sin embargo, las pautas que la constituyen no
están establecidas en el citado código. De acuerdo a su
acepción gramatical, "sana crítica" es aquella que conduce a
analizar cualquier asunto por los medios que aconsejan la
recta razón y el criterio racional.
Si los jueces de la
65
instancia al apreciar la fuerza probatoria de los
dictámenes periciales se han apartado de dicho
análisis reflexivo v de la lógica, la conclusión a la que
arriben será susceptible de ser revisada por la vía de
la casación, puesto que en ese evento se habrá producido
una infracción de las leyes reguladoras de la prueba.
SÉPTIMO: Que tal quebrantamiento efectivamente se
ha verificado en la sentencia que se revisa, pues los
jueces del fondo no han hecho una adecuada
ponderación de la prueba de peritos, debido a una
errada interpretación y aplicación de los principios de
la lógica, las máximas de la experiencia y los
conocimientos científicamente afianzados que rigen al
sistema de valoración de la prueba de la sana crítica,
regulado en el artículo 425 del Código de Procedimiento
Civi1. 28 (El destacado es nuestro).
Precisamente esta hipótesis se ha verificado en autos, con el
desentendimiento absoluto que los jueces de la instancia respecto al
peritaje de la Sra. Vera-Pinto se le ha denegado arbitrariamente un
medio de prueba a la demandada, sin razón legal o jurídica alguna,
produciéndole un perjuicio que se refleja en la parte sustantiva del fallo,
al resolver que se acoge la reclamación pese a que la evidencia técnica
postula ciertamente que la Resolución 257 fue dictada conforme a
derecho.
II.
FORMA EN QUE LAS INFRACCIONES DE LEY HAN
INFLUIDO SUBSTANCIALMENTE EN LA PARTE
DISPOSITIVA DEL FALLO.
A continuación explicaremos cómo influye sustancialmente en lo
dispositivo del fallo recurrido cada una de las infracciones de ley que
hemos denunciado en este recurso de casación en el fondo:
28
Corte Suprema, en fallo de fecha 12 de enero de 2016, en autos sobre recurso de casación en
el fondo No de ingreso 7858-2015 (cita online Legal Publishing 0MR/228/2016)
66
1. Infracción de ley cometida en contra del artículo 19 No3 de la
Constitución Política de la República, del artículo 20 de la Ley
19.300 (aplicable al caso) y del artículo 3 del Código Civil, todos
en relación con la jurisprudencia conteste de la Excma. Corte
Suprema sobre Litis consorcio pasivo necesario. La infracción de
las normas denunciadas influyen sustancialmente en lo dispositivo
del fallo en cuanto a que, de haberse aplicado correctamente la
normativa denunciada, el sentenciador habría recházado la
demanda por haberse infringido el litisconsorcio pasivo necesario
impropio por cuanto no se interpuso la reclamación en contra de
una de las partes que debió haber sido necesariamente emplazada
y escuchada en este juicio.
2. Infracción al artículo 5 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente (aplicables al Proyecto), el artículo 16 inciso 4°
del mismo cuerpo legal, 24 inciso 2°, todas en relación al artículo
20 inciso primero de la Ley de Bases. Igualmente, la sentencia
recurrida debió haber rechazado la reclamación interpuesta por los
Canalistas si hubiese aplicado correctamente estas normas, dado
que habría concluido, necesariamente, que las medidas impuestas
por el Consejo Directivo cumplían con los requisitos legales de
falta de arbitrariedad, proporcionalidad y'propiedad.
3. Infracción de ley cometida en contra de los artículos 4 y 22 del
Código Civil y 24 de la Ley sobre efecto retroactivo de las Leyes,
en relación con los artículos primero transitorio de la ley 20.417 y
88 de la Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
De haberse aplicado correctamente la normativa denunciada, se
habría rechazado la reclamación de los Canalistas por cuanto ésta
se encontraba caducada por extemporaneidad, en atención al
artículo primero transitorio de la Ley 20.147 y al antiguo artículo
92 de la misma Ley.
4. Finalmente, en lo que respecta a la infracción de las normas
especiales de regulación de la prueba del artículo 425 del Código
67
Ovi//2 019-7
de procedimiento Civil, y61 de la Ley 19.300 sobre Bases
Generales del Medio Ambiente (aplicables al Proyecto), la
sentencia recurrida habría rechazado la reclamación de los
Canalistas si se hubiese analizado la prueba rendida -y muy
especialmente, el peritaje del juicio- de conformidad a la sana
crítica.
POR TANTO,
ROGAMOS A US. ILTMA.: Tener por interpuesto recurso de casación
en el fondo en contra de la sentencia de segunda instancia de fecha 6 de
mayo de 2016, pronunciada por la Primera Sala de esta Iltma. Corte de
Apelaciones que confirmó el fallo .de primera instancia , admitirlo a
tramitación y elevar los autos para que, en definitiva, la Excma. Corte
Suprema, previo análisis de su admisibilidad y conociendo del recurso,
lo acoja, anulando la sentencia impugnada por una o más de las
causales de infracción de la ley que se han explicado y que damos por
reproducidas en este acto y proceda a dictar, acto continuo y sin nueva
vista, pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponda
con arreglo a la ley, declarando que se rechaza la demanda en todas sus
partes.
SEGUNDO OTROSÍ: Rogamos a US. Iltma. tener presente que, en
nuestra calidad de abogados habilitados para el ejercicio de la profesión,
patrocinaremos personalmente los recursos de casación interpuestos en
lo principal y primer otrosí con lo cual damos expreso cumplimiento a lo
dispuesto en el artículo 776 del Código de Procedimiento Civil.
68
IVAN TORREALBA ACEVEDO
UN MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO
NOTARIO PUBLICO
UÉRFANOS 979 OF. 501 - SANTIAGO
RAVUTORREPODERICAMILO-SEP
MJTC
REPERTORIO N°8.508-2015
1684
3.
MANDATO JUDICIAL
AGUAS ANDINAS S.A.
A
LARRAÍN SiNCREZ, CAMILO Y OTROS
ANTIAGO DE CHILE,
a diez de Junio de dos mil quince,
te mí, IVAN TORRE-ALBA ACEVEDO, chileno, casado, abogado y
otario Público Titular de la Trigésima Tercera Notaría de
antiago, cédula nacional de identidad número tres millones
atrocientos diecisiete mil novecientos noventa guión
Tico, domiciliado en calle Huérfanos número novecientos
tenta y nueve, oficina quinientos uno, de la comuna de
tiago, comparece: don
JORDI VALLS RIERA,
español,
sado, abogado, cédula de identidad para extranjeros
kk E.4(8.
01,
33' NOTARIO
IVAN ro RREA IBA
2'
Santiago
1
P/0
sjP\5--
número veinticuatro millones trescientos noventa y nue'
mil seiscientos diecinueve guión ocho, en su calidad
Gerente General y en representación de AGUAS ANDINAS S.A
según se acreditará, Rol Único Tributario número sesenta:.
un millones ochocientos ocho mil guión cinco, amb
domiciliados en esta ciudad, Avenida Presidente Balmace4
número mil trescientos noventa y ocho, comuna de Santiago ,
elcomparintydea,quincredtósni
con el pasaporte antes indicado y expone: PRIMERO: Por est
acto y en la representación invocada viene en otorga'
mandato judicial amplio a los abogados don CAMILO.ERNESTO
LARRAÍN SÁNCHEZ,
cédula nacional de identidad número die.
millones cuatrocientos treinta y seis mil setecientos,
setenta y cinco guión cinco, don
ESPINOSA,
JUAN ANTONIO CÁRDENA.
cédula nacional de identidad número nueve
millones novecientos ochenta y dos mil cuatrocientos'
treinta y cinco guión dos, don PEDRO LUIS BUSTAMANTE D
RÍO,
cédula nacional de identidad número nueve millones
seiscientos setenta y cuatro mil doscientos veintiocho
guión dos, don SEBASTIÁN SEGOVIA ARANCIBIA, cédula nacional
de identidad número trece millones novecientos veintitrés
mil quinientos uno guión cero y don JAIME PATRICIO ORTEGA,
PAVEZ, cédula nacional de identidad número quince millones
ciento cuatro mil cuarenta y seis guión dos, todos
habilitados para el ejercicio de la profesión y del mismo
domicilio del mandante, para que representen de forma
2
TORREALBA ACEVEDO uri MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO
1685
OTARIO PUBLICO
ANOS 979 OF. 501 - SANTIAGO
ORRE/PODER/CAMILO-SEP
junta o separada, indistintamente a AGUAS ANDINAS S.A.,
todos los juicios y procedimientos contenciosos
inistrativos, actos judiciales contenciosos y no
tenciosos y actos administrativos en que tenga interés
Ualffiente o lo tuviere en lo sucesivo, ante cualquier
Unal de orden judicial, laboral, civil, del crimen, sea
gado de garantía o tribunal oral en lo penal, ante el
isterio Público, ante tribunales de compromiso o
inistrativo de la República, y en juicios de cualquier
___-turaleza, civiles, laborales, criminales y otros, y así
ervenga el
mandante como demandante, denunciante,
ellante, demandado, requerido, requirente, tercerista,
yuvante o excluyente o a cualquier otro título o en
lquiera otra forma,. Este mandato comprende, todas las
cultades indicadas en, ambos incisos del artículo séptimo
Código de Procedimiento Civil las que se dan por
producidas íntegramente, una a una, en este instrumento,
specialmente se le faculta para desistirse en primera
nstancia de
acción deducida, aceptar
demanda
¿nitraría, renunciar plazos y recursos, absolver posiciones,
ransigir, comprometer, otorgar á los árbitros facultades de
bitradores y aprobar convenios, con la única salvedad de
e no podrá notificárseles nuevas demandas, pero una vez
ótificado de ellas al mandante, podrán contestarlas los
andatarios en uso del presente mandato. En el desempeño del
andato
los
mandatarios
podrán
nombrar
abogadOs
.sp IkRE/1( 494
ei
-7
33' NOTARIO
IVAN TORrajli.I3A
Santr,s
-
patrocinantes y apoderados con todas las facultades que p
este instrumento se le confieren, pudiendo también deleg
este poder y reasumirlo cuantas veces estime convenientes
SEGUNDO:
La designación de don
Gerente General de
JORDI VALLS RIERA,
AGUAS ANDINAS S.A.
constan en el Acuerdo de
la
cal'
y su personería
Sesión Extraordinaria
Directorio, número cuatro/dos mil trece, reducida
escritura pública con fecha tres de septiembre del año da
mil trece, otorgada en la Notaría de don Iván Torreal
Acevedo. Sus facultades constan en el Acta de la Sesió'
_\ ELAL dinaria de Directorio, número cuatrocientos, celebra
cl
oil-, fecha veintitrés de agosto de dos mil once, reducida
ura pública con fecha veintinueve de septiembre de*
año, en la Notaría de Santiago de don Iván Torrealb
do.- Los documentos singularizados no se insertan po
ocidos de las partes y del notario que autoriza.co obante firma, previa lectura. Se dio copia y se anot_
en el LIBRO DE REPERTORIO con el número señalado. DOY FE
PRESENTE COPIA ES 'TESTIMONI
FIEL DE SU ORIGINAL
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Santiago
SANTIAGO
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A ACE DO
1.- JORDI VALLS RIERA
réia%de AGUAS ANDINAS