1. Ingeniería

CONCEPTO 9248 DE 2016
Para responder a este documento, favor citar este número:2-2016-009248
Referencia:
Referenciado:
INCAPACIDADES MÉDICAS - AUTONOMÍA PROFESIONAL EN
SALUD
1-2016-002247, 1-2016-005134
En lo relacionado con su solicitud, se le informa que, de conformidad con las funciones
establecidas en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, esta Oficina procede a dar
respuesta, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:
1. La consulta.
“Es procedente la expedición de diversas incapacidades a un funcionario activo, cada
una que no supera los tres (3) días pero si completa los siete (7) días laborales,
aproximadamente por un mismo diagnóstico y en atención por un Servicio de Urgencias
en diferentes IPS, durante dos (2) meses consecutivos, que equivale al tiempo dejado
de laborar con base en la expedición de las mencionadas incapacidades. Lo anterior
con la existencia probable de incapacidades con más de tres (3) días, hasta cinco (5)
días, para justificar ausencia laboral.
Así mismo, si es procedente que el diagnostico de (…) supere más de los ciento ochenta
días de incapacidad sin tratamiento continuo, y en atención por Servicio de Urgencias
en distintas IPS, es decir, si un funcionario ingresa por servicio de urgencias el 30 de
noviembre y le expiden incapacidad hasta el 2 de diciembre en una IPS (Lunes a
Miércoles), y nuevamente ingresa por Urgencias el 3 de diciembre y le expiden
incapacidad hasta el 4 de diciembre de 2015 (Jueves y Viernes) en una IPS totalmente
diferente a la que acudió anteriormente, con el mismo diagnóstico y así sucesivamente
en diferentes días, durante los meses de noviembre y diciembre de 2015.
Finalmente, si la incapacidad médica es el único mecanismo idóneo en cuestión de
salud para justificar la ausencia a laborar de un funcionario público o si le es admisible
mencionar <<debido al malestar que me impedía movilizarme adecuadamente no solo
por la gastroenteritis sino por la presencia de cálculos renales y de inflamación de una
hernia discal lumbar tuve que quedarme en reposo el día miércoles 30 de septiembre,
logrando desplazarme al servicio de atención medica el día 1 de octubre>>”
“Conforme lo ordenado en auto (…)dentro del proceso (…) me permito solicitar en
alcance el concepto (…) acerca de viabilidad de cambio de diagnóstico inicial de (…),
teniendo en cuenta los códigos (…) que se utilizan para la Clasificación Estadística
Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud, en
identificación que el personal medico considere al momento de expedir las mismas, tipo:
A,H.; clase: Inicial, Prorroga, etc.; siendo prestada la atención dentro de un plan
complementario de salud, IPS adscritas o no a la EPS POS, atención prioritaria o
servicio de urgencias.
Finalmente, se informe de la normativa que aplica para que el funcionario aporte la
incapacidad en forma original y con aviso casi que de inmediato, so pena de la
configuración de abandono de cargo”
2. Marco normativo y conclusión.
2.1 En cuanto al pago de incapacidades médicas, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, al
referirse a las prestaciones económicas en salud establece que el Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS) reconocerá las incapacidades generadas por
enfermedad general de conformidad con las disposiciones legales vigentes, de la siguiente
manera:
“ARTICULO. 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del
artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en
enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el
cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar
con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad
profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras
de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas
contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se
expida para el efecto.”
Respecto de las disposiciones legales del sector público referentes a las prestaciones por
enfermedad no laboral, son las contempladas por el artículo 20 del Decreto 2400 de 1968,
el literal b) del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 9º y 10º del Decreto 1848
de 1969, que establecen que en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus
labores, ocasionada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y trabajadores
oficiales tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social (hoy EPS) les
pague, durante el tiempo de la enfermedad, las dos terceras (2/3) partes del sueldo o salario
durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días
siguientes, si la incapacidad se prolongare. De acuerdo con el inciso 1º del parágrafo del
artículo 18 del Decreto Ley 3135 de 1968, la licencia por enfermedad, en este sector, no
interrumpirá el tiempo de servicio.
2.2 Ahora bien, el Ministerio de Salud y Protección Social en el concepto 324457 de 21 de
octubre de 2011, precisó:
“Para dar respuesta a su interrogante, se observa necesario precisar en primer lugar
que las incapacidades de origen común son asumidas por la EPS, siempre que sean
debidamente ordenadas por el médico tratante. De manera que, en aquellos períodos
de tiempo en los que el trabajador no está incapacitado, la EPS ni el empleador tendrían
a su cargo, el reconocimiento y pago de dichas incapacidades.
Lo anteriormente indicado frente al caso concreto significa que si entre una incapacidad
y otra, se presentan 5 días sin incapacidad, no se generaría el pago de prestaciones
económicas a cargo de la EPS durante dicho período.
No obstante, debe tenerse presente que en la normativa que regula el Sistema General
de Seguridad Social, no se encuentra establecida una disposición que en forma expresa
regule lo relacionado con la prórroga de incapacidades, por lo cual y en virtud del
principio de aplicación analógica, para dichos efectos, se considera pertinente tener en
cuenta lo señalado en el Artículo 13 de la Resolución 2266 de 1998, según el cual “Se
entiende por prórroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por
la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ésta, así se
trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción
mayor a treinta días (30) días calendario”.
Por lo tanto, si entre una incapacidad y otra, no existe una interrupción superior a 30
días calendario, se entenderá prorrogada la incapacidad, siempre que sea por la misma
enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ésta.”
Lo anterior fue ratificado por esa entidad en el concepto 201511600088971 de 26 de enero
de 2015, de la siguiente manera:
“Hecha la anterior precisión y en materia de prórroga e interrupción de
incapacidades, actualmente no existe normativa alguna que defina un alcance a
dicha noción, por tal razón, las EPS aplican el criterio que en su momento existió y
que fuera establecido en el artículo 13 de la Resolución 2266 del 6 de agosto de
1998, para el entonces Instituto de los Seguros Sociales, según el cual: "Se entiende
por prórroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por la
misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ésta, así se
trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una
interrupción mayor a treinta días (30) calendario"
Es decir, en el ordenamiento jurídico no existe disposición legal que regule la prórroga de
incapacidades, por lo tanto, el Ministerio de Salud y Protección Social aplica lo establecido
en la Resolución 2266 de 1998, expedida en su momento para el entonces Instituto de
Seguros Sociales (ISS)
2.3 Con relación al tiempo con el que cuenta el trabajador para presentar la incapacidad
médica, el Decreto 19 de 2012, dispone:
“ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y
LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD.
El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y
licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante
las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede
ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador
sobre la expedición de una incapacidad o licencia”. (Negrillas fuera de texto).
Al respecto, el Ministerio de Salud en el concepto 201311200235271 de 28 de febrero de
2013, señalo:
“Por tanto le corresponde al empleador tramitar el reconocimiento económico de la
incapacidad o la transcripción de la misma, cuando a ello haya lugar, toda vez que
la norma antitramites ha querido sustraer al trabajador incapacitado de la obligación
de adelantar estos trámites; sin embargo, es una obligación del afiliado de informar
al empleador, el hecho de que ha sido incapacitado o que disfrutará de licencia de
maternidad o paternidad y aportar el documento médico donde tal hecho se indique
o el certificado de la misma si es expedida por la misma red, de la EPS a la que se
encuentra afiliado el trabajador, siendo un deber atribuible al patrón tramitar el
reconocimiento de la prestación económica ante la Entidad Promotora de Salud –
EPS”
2.4 Por otro lado, respecto de la autonomía de los profesionales de la salud, la Ley
1438 de 2011 en los artículos 104 y 105, dispone:
“ARTÍCULO 104. AUTORREGULACIÓN PROFESIONAL Modificase el artículo 26
de la ley 1164 de 2007, el cual quedará así:
"Artículo 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. Es el
conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el
profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se
caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la
salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de
medio, basada en la competencia profesional.
Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la
autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular
concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base
de:
El ejercido profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los
usuarios;
La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la
racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes
limitados y de beneficio social;
En el contexto de la autonomía se buscara prestar los servidos médicos que
requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las
disposiciones legales.
No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el
acceso a los servicios a quienes los requieran.
Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud deben
estar dentro de los límites de los códigos de ética profesional vigentes. Las
asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas
éticas para mayor beneficio de sus pacientes”.(Negrillas fuera de texto).
“ARTÍCULO 105. AUTONOMÍA PROFESIONAL Entiéndase por autonomía de los
profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir
con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y
tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y
valores que regulan el ejercicio de su profesión.” (Negrillas fuera de texto)
Por su parte el artículo 17 de la Ley 1751 de 16 de enero de 2015, dispuso frente a la
autonomía profesional de los trabajadores de la salud lo siguiente:
“Artículo 17. Autonomía profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales
de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los
pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de
esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica. Se
prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que
atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier
abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.
La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos
profesionales competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control
en el ámbito de sus competencias.
Parágrafo. Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de
cualquier tipo de prebendas o dádivas a profesionales y trabajadores de la salud en
el marco de su ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de
proveedores;
empresas
farmacéuticas,
productoras,
distribuidoras
o
comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos médicos
o similares.”
Como puede observarse de la normativa transcrita, estas se encuentran orientadas a
proteger la autonomía del profesional de la salud, su relación con el paciente, la pertinencia
clínica, la libertad de la que goza el profesional de la salud para emitir su opinión médica y
tomar las decisiones que consideren las más adecuadas dentro de “el marco de esquemas
de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica”, todo lo anterior,
fundamentado precisamente en la autonomía que garantiza el libre ejercicio de su profesión
para determinar lo que bien considere sobre el diagnostico y tratamiento del paciente.
Ahora bien, esta Oficina Asesora Jurídica considera que, dentro del Sistema de Seguridad
Social en Salud, es el médico tratante el profesional competente para determinar el número
de días de incapacidad que debe ser otorgado al paciente, puesto que es él quien está
capacitado técnica y científicamente para determinar razonablemente el tiempo de
incapacidad que debe ser otorgado para lograr una adecuada y eficiente recuperación de
su estado físico y/o mental.
2.5 Así mismo, se informa que, adicional a las funciones de inspección, vigilancia y control
que ejerce esta Entidad, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado y adicionado por
el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, le otorgó funciones jurisdiccionales en desarrollo de
la disposición contenida en el artículo 116 de la Constitución Política.
Lo anterior, conlleva a que este órgano se encuentre legalmente facultado para ejercer
funciones jurisdiccionales, actuando como un Juez de la Salud respecto a las controversias
en que se vean involucrados las garantías y derechos de los usuarios y de los diferentes
actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo competente para
resolver los asuntos que a continuación se relacionan, los cuales son conocidos y fallados
a petición de parte; mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los
principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando los derechos del debido proceso, defensa y contradicción:
Ley 1438 de 2011:
“Artículo 126. Función jurisdiccional de la superintendencia nacional de salud.
Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así:
(…)
g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones
económicas por parte de las EPS o del empleador" (Negrillas fuera de texto)
Por lo tanto, la Superintendencia Nacional de Salud en cumplimiento de las normas que
fijan su competencia y definen su estructura interna (Decreto 2462 de 2013), resuelve los
conflictos sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las
EPS o del empleador.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015,
sustitutivo del Título II de la Ley 1437 de 2011.
Cordialmente,
Federico Alfonso Núñez García
Jefe Oficina Asesora Jurídica