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OPERACIONES DE INTEGRACIÓN Y FORMAS DE EXPANSIÓN Francisco J. Silván
6 de Octubre de 2015
OPERACIONES DE INTEGRACIÓN Y FORMAS DE EXPANSIÓN Francisco J. Silván
6 de Octubre 2015
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CONSIDERACIONES GENERALES
¾ La adquisición de empresas es un concepto económico estrechamente vinculado al de
toma de control.
¾ Razón última de la decisión de adquirir una empresa: expectativas de resultados,
creación de riqueza para los accionistas.
¾ No hay regulación específica. Principio de autonomía de la voluntad.
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COMPRA DE ACCIONES VS COMPRA DE ACTIVOS
¾ La decisión suele tomarse en atención a consideraciones fiscales.
¾ El enfoque de la due diligence ha de ser necesariamente distinto en cada caso.
¾ Cuadro comparativo puramente teórico:
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COMPRA DE ACCIONES VS COMPRA DE ACTIVOS
Compra activos
Ventajas
teóricas
Compra acciones
- Una única contraparte.
- Operación más simple
- Menores representaciones y garantías.
- Único activo a transferir
- Ausencia de contingencias ocultas.
- Delimitación de la responsabilidad
- Selección
compra.
de
los
bienes
objeto
de
- Operación compleja que afecta a una
pluralidad de activos (consentimientos,
aprobaciones, licencias, etc.).
Inconvenientes
teóricos
- En su caso, pluralidad de accionistas
y, por tanto, de contrapartes.
- Limitaciones
financiera).
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legales
(asistencia
PRINCIPALES HITOS DE LOS PROCESOS DE ADQUISICIÓN
¾ Toma de la decisión de compra o venta.
¾ Intervención de asesores externos: Corporate Finance o Bancos de inversión, en su
caso.
¾ Elaboración de un “Cuaderno de compra o venta”.
¾ Acuerdo de confidencialidad.
¾ Inicio de las negociaciones: Carta de intenciones.
¾ Due Diligence: fiscal, legal, laboral, financiera, etc.
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PRINCIPALES HITOS DE LOS PROCESOS DE ADQUISICIÓN
¾ Negociación del contrato de compraventa.
¾ Firma del contrato privado de compraventa.
¾ Closing: Perfeccionamiento del contrato (cumplimiento de condiciones). Elevación a
público.
¾ Post – Closing.
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ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD
¾ Finalidad: protección de la información que vaya a ser entregada a la otra parte en el
marco de la negociación de la compraventa.
¾ La entrega de dicha información estará condicionada a la firma de este acuerdo.
¾ Instrumento útil para valorar las intenciones de la otra parte.
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ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD
¾ Resulta aconsejable:
– Una definición precisa del concepto de información.
– Determinar la finalidad de la entrega de dicha información.
– Extender la confidencialidad a la propia existencia de la carta y de las negociaciones.
– Extender la obligación de confidencialidad a los asesores externos de las compañías
intervinientes.
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CARTA DE INTENCIONES
¾ Documento en el que una o ambas partes de la negociación:
–
Declaran su compromiso o intención de iniciar una negociación encaminada a
la firma de un acuerdo definitivo de compra.
–
En su caso, fijan los acuerdos ya alcanzados.
–
Describen las cuestiones básicas sobre las que se deberá negociar y alcanzar un
acuerdo.
–
Determinan, si es posible, el precio a pagar o la fórmula para su cálculo.
–
Establecen un límite temporal para la conclusión de las negociaciones.
–
Libertad de forma (carta, documento bilateral) y de contenido
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CARTA DE INTENCIONES
¾ Funciones de la carta de intenciones:
–
Refuerza los vínculos entre las partes.
–
Delimita las reglas de juego y las bases de la negociación.
–
Facilita el proceso de toma de decisiones y, en general, las negociaciones.
–
Permite limitar los riesgos de obligatoriedad.
–
Facilita la búsqueda de financiación.
–
Admisibilidad en Derecho Español de una cláusula de no vinculación
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CARTA DE INTENCIONES
–
Conveniencia de incluir una cláusula específica de no vinculación, de alcance total o
parcial (ejemplo: confidencialidad). Si no se incluye, la no obligatoriedad tendría que
inferirse de la interpretación de las declaraciones hechas en la carta.
–
En cualquier caso, la cláusula de no vinculación es una regla interpretativa de las
declaraciones realizadas por las partes. Cabe prueba en contrario y por tanto el riesgo
de que sea considerada como documento vinculante a pesar de la intención de las
partes.
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CARTA DE INTENCIONES
¾
Contenido:
–
Identificación del objeto de la transacción.
–
Determinación, en su caso, de los acuerdos ya alcanzados.
–
Descripción de las principales cuestiones sobre las que ha de alcanzarse
un acuerdo.
– Determinación del precio, o de la fórmula para su cálculo, o de un precio
máximo o mínimo por encima o pro debajo del cual no habrá compraventa.
–
Condiciones suspensivas.
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CARTA DE INTENCIONES
–
Cabe la posibilidad de anexar un modelo o borrador del contrato de
compraventa. Riesgo de vinculación.
–
Los elevados costes de este tipo de operaciones pueden generar una situación
muy delicada en caso de fracaso de la negociación. Regla general: cada parte
asume sus propios riesgos y costes.
–
Cláusula de no vinculación.
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
LA DUE DILIGENCE EN EL ENTORNO DE LA TRANSACCIÓN
¾ ¿Qué es una Due Diligence?.
– Proceso de investigación de una compañía o sus activos en el contexto de una
transacción.
– Áreas: Financiera, Fiscal, Legal, Laboral y Comercial.
– Es una actividad de riesgo no de compliance.
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La DD se ha convertido en un requisito necesario en la mayoría de las
transacciones. Los procedimientos de DD pueden llevarse a cabo en distintas fases
de la transacción, aunque habitualmente se realizan antes de la toma de la decisión
final de inversión.
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE. OBJETIVOS
¾ El objetivo general es investigar los elementos clave del negocio objetivo de la
inversión, de forma que permitan al comprador tomar una “decisión de inversión
informada”.
¾ Los elementos clave que influyen en la decisión de inversión suelen ser entre otros:
Estrategia, precio, estructura y financiación de la operación, la cobertura de riesgos,
sinergias, etc.
¾ Antes del cierre de la transacción, la DD aporta:
‐
Análisis y validación de información.
-
Apoyo a la toma de decisiones.
-
Soporte para la valoración.
-
Identificación de riesgos legales y posibles coberturas.
-
Aspectos que influyan en la estructura y financiación.
-
Necesidad de futuras actuaciones para tomar el control.
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
ASPECTOS CLAVES DEL PROCESO
¾ Cada proceso es distinto. La organización varía en función de:
- Número de potenciales inversores.
-
Concurso competitivo o negociación directa.
-
Existencia de asesores financieros.
-
Otros aspectos: confidencialidad, etc.
¾ Es clave:
-
Entender la transacción y las preocupaciones del comprador.
-
Definir los procedimientos de due diligence que se espera realizar y la información que
se va a necesitar.
-
Definir calendario de la transacción y del proceso de due diligence.
-
Acordar acceso al personal clave de la compañía
información necesaria.
-
Coordinación entre los distintos asesores.
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investigada y preparación de
EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
CLASES DE DUE DILIGENCE.
¾ Tipos más frecuentes de Due Diligence:
-
Due Due Diligence de compra (comprador).
-
Vendor Due Diligence (vendedor o asesor financiero).
-
Revisión Vendor Due Diligence (comprador en proceso competitivo).
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
CLASES DE DUE DILIGENCE.
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
VENDOR DUE DILIGENCE
¾ El Vendor Due Diligence (VDD) consiste en la realización de un proceso de due
diligence encargado por el Vendedor, con el objetivo de asegurar que mantiene en
todo momento el control sobre la operación.
¾ El Vendedor pretende subastar el negocio objeto de venta, convocando al mismo
proceso a varios compradores.
¾ Ventajas del VDD para el vendedor:
– Permite al vendedor y a sus asesores mantener el control sobre el proceso y calendario.
– Identificar riesgos potenciales que erosionen el valor y evitar sorpresas. Posibilidad de
corregirlos.
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
VENDOR DUE DILIGENCE
‐
Minimizar las distorsiones al vendedor (management incluido) y garantizar la
confidencialidad.
-
Anticipar los puntos de vista del comprador.
-
Fomentar un mecanismo de cierre de la operación controlado y eficiente.
-
Seleccionar de 3 a 7 potenciales compradores que compiten, lo que ayuda a
rentabilizar el precio.
-
ANTES: Selección de comprador, éste hace DD de compra para oferta
vinculante. Si no hay acuerdo, se repite el proceso.
-
AHORA: SUBASTA. Con la misma VDD. Los oferentes seleccionados por el
vendedor pueden hacer su oferta. Con el comprador seleccionado se establecen
negociaciones.
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
ACCESO A LA INFORMACION Y DOCUMENTACIÓN
¾ Visitas a instalaciones.
¾ Registros públicos y página web.
¾ Puesta a disposición por vendedor a asesores comprador.
¾ Data Room.
¾ Data Room Online.
¾ Sesiones Q&A.
¾ Sesiones con el Management.
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
INFORMACION PÚBLICA
¾ Página Web.
¾ Notas simples/certificación del Registro Mercantil y Registros de
la Propiedad.
¾ Información de la Oficina Española de Patentes y Marcas.
¾ Información sobre ficheros declarados de la Agencia de Protección de Datos.
¾ Información pública de la CNMV.
¾ Cuentas Anuales depositadas.
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
¿QUÉ ES UN DATA ROOM?
¾ Lugar donde se facilita la información y documentación seleccionando lo más
relevante.
¾ Generalmente en los procesos de subasta. Más de un posible oferente.
¾ También en los procesos de negociación individual con comprador.
¾ Tiempo limitado para revisar la documentación.
¾ Se generalizan los procesos de Data Room on line frente a Data Room física.
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
¿QUÉ SON LAS SESIONES DE Q&A?
¾ Reuniones entre asesores.
¾ Contexto Vendor DD.
¾ Ampliación información.
¾ Contraste información informe.
¾ Petición documentación.
¾ Soporte conclusiones comprador.
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EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE
ASESORAMIENTO VS INFORMACIÓN
CONOCIMIENTO INFORMACIÓN / NECESIDADES
DOCUMENTACIÓN
CLIENTE
¾ Sectorial.
ANALISIS
¾ Especialidades.
¾ Preocupaciones relevantes.
¾ Áreas de interés.
¾ Experiencia.
CONCLUSIONES
¾ Negociación y precio.
¾ Protección y estructura.
ASESORAMIENTO
Cuantificación
Impago
Determinación
contingencia
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Punto de
Vista
EL PROCESO DE LA DUE DILIGENCE. ALCANCE COMPLETO
¾ Societario.
¾ Contractual.
¾ Patrimonio inmobiliario.
¾ Administrativo y Regulatorio.
¾ Propiedad industrial e intelectual.
¾ Protección de datos.
¾ Litigios.
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CONTRATO DE COMPRAVENTA. ESTRUCTURA
¾ Encabezamiento: firmantes y calidad en la que intervienen.
¾ Expositivo: antecedentes aplicables e intenciones de las partes.
¾ Clausulado:
–
Definiciones: facilita la redacción y la comprensión del contrato.
–
Objeto del contrato.
–
Precio y forma de pago. Ajustes al precio. Garantías.
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CONTRATO DE COMPRAVENTA. ESTRUCTURA
-
Manifestaciones y garantías.
-
Responsabilidad de las partes.
-
Condiciones suspensivas y/o resolutorias.
-
Acuerdos complementarios: pactos de accionistas, contratos de prestación de
servicios, etc.
-
Otros: cesión, legislación aplicable, resolución de conflictos.
¾ Anexos
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CONTRATO DE COMPRAVENTA. OBJETO
¾
Compraventa de activos y pasivos:
El objeto de la compraventa son los activos y pasivos afectos al negocio, carente de
personalidad jurídica propia.
¾
Compraventa de acciones:
El objeto del negocio jurídico son las acciones o participaciones de una sociedad con
personalidad jurídica propia y distinta de la de sus socios.
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CONTRATO DE COMPRAVENTA. OBJETO
¾
Compraventa de activos y pasivos :
Objeto de la compra: un conjunto de bienes, derechos y obligaciones. Activos y
Pasivos.
El negocio es único pero han de respetarse los requisitos y formalidades
establecidos para la transmisión de cada uno de los bienes que integran el negocio.
- Resulta necesaria una descripción detallada de los activos y pasivos objeto de
transmisión.
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CONTRATO DE COMPRAVENTA. OBJETO
¾ Compraventa de acciones:
–
Objeto de la compra: acciones o participaciones de una sociedad con
personalidad propia y que son propiedad de uno o varios socios.
–
Limitaciones a la transmisibilidad: Judiciales, contractuales, estatutarias y
legales.
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CONTRATO DE COMPRAVENTA. PRECIO
¾
El precio ha de ser cierto, determinado o determinable, y debe consistir en una
cantidad de dinero.
¾
La determinación del precio puede quedar establecida en el momento de la
perfección del contrato o diferirse a un momento posterior siempre que para ello no
sea necesario celebrar un nuevo contrato.
¾
Son habituales los ajustes al precio determinados por un tercero independiente.
¾
El pago habrá de realizarse en el momento de entrega de la cosa salvo condición
suspensiva o pago aplazado.
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CONTRATO DE COMPRAVENTA. PRECIO
¾
Resulta habitual que el precio total se desglose en precio fijo más una parte variable
a determinar en función de determinados criterios (beneficios, patrimonio neto,
etc.).
¾
Resulta aconsejable pactar si la parte del precio aplazada devenga intereses a favor
del vendedor.
¾
Necesidad de determinar cuáles son los criterios contables que han de seguirse para
el cálculo de la parte variable (beneficios de la sociedad).
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LA FÓRMULA DEL PRECIO
¾
Resultados Ajustados x Múltiplo
¾
- Pasivos No Operativos (Deuda Financiera)
¾
+ Tesorería
¾
+/- Diferencia en Capital Circulante
¾
- CAPEX Postpuesto (Inversiones Diferidas)
¾
+ Activos No Operativos
¾
= Precio
De Compra
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EL VALOR DEL NEGOCIO
¾ (Resultados Ajustados x Múltiplo)
¾- Pasivos No Operativos (Deuda
Financiera)
¾+ Tesorería
+/- Diferencia en Capital
Circulante
¾ - CAPEX Postpuesto (Inversiones
Diferidas)
¾
¾+ Activos No Operativos
¾= Precio De Compra
Activo
Fijo
Patrimonio
(Equity)
Capital
Circulante
Neto
Deuda
Neta
• En teoría, la única forma correcta de determinar el valor de
un Negocio (entendido como un conjunto de actividades y
los elementos necesarios para su realización) es mediante el
descuento de los flujos de caja que dichas actividades
generan.
• La fórmula utiliza una aproximación al resultado de dicho
descuento de flujos de caja con el objeto, entre otros, de
simplificar la redacción de cláusulas contractuales.
• El Resultado Ajustado normalmente hace referencia al
EBITDA recurrente, como aproximación al flujo de caja
generado por el Negocio en un ejercicio.
• El Múltiplo suele venir determinado por el mercado para
transacciones similares. Teóricamente, es un indicador de
cuantas veces está contenido el EBITDA recurrente (flujo de
caja generado en el ejercicio) en el valor del Negocio
calculado como análisis de flujos de caja descontados.
• Al valor del Negocio hay que añadirle/ quitarle una serie de
cosas...
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LA DEUDA NETA
¾ (Resultados Ajustados x Múltiplo)
¾ - Pasivos No Operativos (Deuda Financiera)
¾+ Tesorería
¾ +/- Diferencia en Capital Circulante
¾ - CAPEX Postpuesto (Inversiones Diferidas)
¾+ Activos No Operativos
ƒ El valor del Negocio se debe repartir entre aquellos que han
aportado el dinero necesario para su funcionamiento: los
accionistas (que por una parte han aportado dinero, y por
otra han renunciado al reparto de una parte de los beneficios
generados que han quedado en la Sociedad en forma de
reservas) y los acreedores no operativos o financieros
(bancos, instituciones financieras, otros proveedores de
financiación, etc. – todos aquellos que han aportado dinero
en forma de préstamos). Esto es:
Valor del Negocio = Valor del Patrimonio + Valor de la Deuda
Financiera
¾= Precio De Compra
ƒ Por tanto, un inversor que desee adquirir el Patrimonio de
una sociedad, deberá pagar el siguiente precio:
Activo
Fijo
Capital
Circulante
Neto
Patrimonio
(Equity)
Deuda
Neta
Valor del Patrimonio = Valor del Negocio - Valor de la Deuda
Financiera
Es decir, al valor del Negocio determinado según hemos visto
anteriormente, deberá sustraerle el valor de la Deuda
Financiera.
ƒ Normalmente, se sustrae el valor de la Deuda Neta. Esto es,
la Deuda Financiera menos el excedente de Tesorería (ya que
el anterior propietario podría haberse llevado dicho
excedente en forma de dividendos, por lo que si lo deja en la
sociedad, el nuevo inversor debe pagárselo)
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EL CAPITAL CIRCULANTE
¾ (Resultados Ajustados x Múltiplo)
¾ - Pasivos No Operativos (Deuda Financiera)
¾+ Tesorería
¾ +/- Diferencia en Capital Circulante
¾ - CAPEX Postpuesto (Inversiones Diferidas)
¾+ Activos No Operativos
¾= Precio De Compra
Activo
Fijo
Capital
Circulante
Neto
Patrimonio
(Equity)
Deuda
Neta
ƒ El Capital Circulante Neto (diferencia entre activos y pasivos
corrientes) puede ser estable, o bien puede tener naturaleza
cíclica, variando en cada momento del año en función de las
ventas.
ƒ En cualquier caso, cada Negocio tiene asociada una inversión
media en capital circulante, necesaria para su funcionamiento
normal.
ƒ Para la determinación del Capital Circulante medio necesario para
el funcionamiento del Negocio hay que atender a dos aspectos
clave:
‰ Las condiciones comerciales con clientes y proveedores, y
‰ La evolución histórica más o menos reciente
La determinación del Capital Circulante medio es un aspecto nada
trivial, y que puede afectar significativamente al precio de la
transacción.
ƒ Una vez determinada la inversión media en Capital Circulante
propia del Negocio, en el momento de la transacción el inversor
tendrá que pagar el exceso (ya que a corto plazo se convertirá en
tesorería) o descontar del precio el defecto (ya que a corto plazo
deberá suplir esa inversión para asegurar el funcionamiento
normal del negocio)
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LAS INVERSIONES DIFERIDAS
¾ (Resultados Ajustados x Múltiplo)
¾ - Pasivos No Operativos (Deuda
Financiera)
¾+ Tesorería
¾ +/- Diferencia en Capital Circulante
¾ - CAPEX Postpuesto (Inversiones
Diferidas)
¾+ Activos No Operativos
¾ = Precio De Compra
Activo
Fijo
Capital
Circulant
e Neto
Patrimoni
o (Equity)
Deuda
Neta
• El término CAPEX Postpuesto (Inversiones Diferidas)
hace referencia a aquellos gastos de mantenimiento o
inversiones en elementos del Activo Fijo que estaban
previstas y que por un motivo u otro no han sido
llevadas a cabo. Por ejemplo, la reparación o
sustitución de una máquina obsoleta, postpuesta
hasta que el nuevo dueño de la sociedad la apruebe.
• No se refiere al mantenimiento habitual, ni a las
inversiones futuras a realizar a lo largo de la vida del
negocio. Éstos ya han debido ser considerados en el
análisis de flujos de caja futuros, y por tanto
incorporados en el cálculo del valor del Negocio.
• Se trata, en definitiva, de una cantidad de dinero que
el anterior propietario de la sociedad debería haber
desembolsado, pero que por un motivo u otro no lo
hizo, y por lo tanto el inversor (nuevo dueño) deberá
hacerlo a corto plazo para continuar con la actividad
normal del negocio.
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LOS ACTIVOS NO OPERATIVOS
ƒ El balance de la sociedad puede contener activos no
operativos, no necesarios para el Negocio.
¾ (Resultados Ajustados x Múltiplo)
¾ - Pasivos No Operativos (Deuda Financiera)
¾ + Tesorería
¾ +/- Diferencia en Capital Circulante
¾ - CAPEX Postpuesto (Inversiones Diferidas)
¾ + Activos No Operativos
¾= Precio De Compra
Activo
Fijo
Patrimoni
o (Equity)
Capital
Deuda
Neta
Circulante
Neto
ƒ Puesto que estos activos no son necesarios para el
Negocio (esto es, para la generación de los flujos de
caja que hemos valorado) hay que valorarlos y
pagarlos por separado.
ƒ ¡Lo mejor para evitar conflictos y discusiones
irrelevantes para el negocio que el inversor está
comprando, es que estos activos queden al margen
de la transacción!
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CONTRATO
COMPRAVENTA: MANIFESTACIONES
GARANTÍAS (R&W): Consideraciones Generales.
Y
¾
Concepto de manifestaciones (“representaciones”): Declaraciones
realizadas por el vendedor al comprador sobre una serie de circunstancias
relativas a la empresa vendida o a su entorno y que asegura son ciertas.
¾
Las manifestaciones tienden a recoger aquellos aspectos que, desde la
perspectiva del comprador, son básicos para que la operación tenga
sentido para él y, en cualquier caso, para determinar el precio a pagar.
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CONTRATO
COMPRAVENTA: MANIFESTACIONES
GARANTÍAS (R&W): Consideraciones Generales.
Y
¾
La existencia de las manifestaciones responde a las variadas necesidades
de información que tiene el comprador, en la medida en que el bien
vendido no es nunca una cosa simple con cualidades propias, sino un
complejo productivo.
¾
Cabe incorporar todas o algunas representaciones ya en la carta de
intenciones, si bien en tal caso, deben ser posteriormente reproducidas en
el contrato, directa o indirectamente.
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CONTRATO
COMPRAVENTA: MANIFESTACIONES
GARANTÍAS (R&W): Consideraciones Generales.
Y
¾
Si la firma del contrato y el cierre de la operación no coinciden en el
tiempo, en la escritura pública que documente el cierre se podrán repetir
las mismas declaraciones y garantías contenidas en el contrato.
¾
Las manifestaciones suelen ser realizadas por el vendedor pero cabe
requerir manifestaciones adicionales de los administradores, dado que
éstos tienen el conocimiento real de la sociedad.
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MANIFESTACIONES Y GARANTIAS
manifestaciones típicas.
(R&W):
Lisado
de
¾
Sobre la constitución, capacidad, capital y estatutos de la sociedad vendida.
¾
Sobre el órgano de administración, los auditores y los poderes en vigor.
¾
Sobre los estados financieros y libros de comercio.
¾
Sobre la inexistencia de activos ficticios o pasivo ocultos.
¾
Sobre los impuestos y cuestiones fiscales.
¾
Sobre propiedad industrial e intelectual.
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MANIFESTACIONES Y GARANTIAS
manifestaciones típicas.
(R&W):
Lisado
de
¾
Sobre los bienes muebles e inmuebles.
¾
Sobre los principales contratos suscritos y la inexistencia de cláusulas de
vencimiento anticipado.
¾
Sobre los seguros concertados por la sociedad.
¾
Sobre los empleados de la sociedad, pago a la Seguridad Social, convenios colectivos
aplicables y régimen de prevención de riesgos laborales.
¾
Sobre las licencias y autorizaciones administrativas.
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MANIFESTACIONES Y GARANTIAS (R&W): Regulación.
¾
Influencia del derecho anglosajón:
- No regulación específica
- Abundante doctrina y jurisprudencia
¾
Declaración inexacta, erróneo o falsa deriva en responsabilidad del vendedor,
aunque las ignorase:
“Quien afirma lo que ignora, responde, aunque no incurra en dolo”
¾
Podría condicionarse la responsabilidad al conocimiento que pudiera tener el
vendedor sobre determinados aspectos del Target, con el fin de limitar su
responsabilidad ante la aparición de contingencias no conocidas por aquél.
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RIESGOS DEL
VENDEDOR
INVERSOR:
LA
RESPONSABILIDAD
DEL
¾ Falta de veracidad de R&W
-
R&W falsas, inexactas, incorrectas, incompletas, engañosas o que induzcan a
error
-
Sobre hechos anteriores a la firma del contrato o que, aunque posteriores, traigan
causa de una acción u omisión del vendedor con anterioridad a dicha fecha.
-
La DD del comprador no limita ni exonera de responsabilidad al vendedor.
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RIESGOS DEL
VENDEDOR
INVERSOR:
LA
RESPONSABILIDAD
DEL
¾ Aparición de contingencias
- Activos ficticios = existencia de menos o distintos activos que los citados
en las R&W por el vendedor
- Pasivos
ocultos
=
vicios,
defectos,
gravámenes,
deudas,
responsabilidades, pasivos o contingencias no contabilizados en los
estados financieros del Target en el momento de la venta ni declarados
en las R&W
¾ Incumplimiento contractual
- Obligaciones adquiridas en el contrato
- Régimen general del incumplimiento de obligaciones:
o Art. 1.101 CC.: daños y perjuicios
o Art. 1.124 CC.: resolución
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RIESGOS DEL
VENDEDOR
INVERSOR:
LA
RESPONSABILIDAD
DEL
¾ Necesidad de daño efectivo al comprador para reclamar
¾ Daño emergente y lucro cesante
¾ Intereses, recargos, sanciones y gastos en que incurra el comprador o el
Target como consecuencia del daño producido
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LIMITES
¾El tiempo durante el cual es responsable el vendedor
¾La cantidad de la que responde el vendedor, respecto de las contingencias o
pasivos sobrevenidos
¾¿De qué responde el vendedor?
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LIMITES TEMPORALES
¾ Convencional
- Fijación de un periodo de vigencia de R&P
- Entre 1 y 3 años desde perfección / closing
- Plazo de garantía de “no aparición” o “reclamación” de
contingencias
- Excepción: reclamaciones fiscales, laborales y Seguridad Social, etc.
anteriores al contrato Æ hasta su prescripción legal (no debe
establecerse 4 años)
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LIMITES CUANTITATIVOS
¾ “De minimis” o franquicia
- Fijación de una cuantía mínima de responsabilidad
- Vendedor sólo responde de contingencias que superen el límite.
- Necesidad de determinar si actúa como franquicia global o es por
cada uno de los pa“De minimis” o franquicia
- sivos sobrevenidos
¾ Responsabilidad máxima o “Cap”
- Fijación de una cuantía máxima de responsabilidad
- Precio de compraventa / Porcentaje
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GARANTÍAS
¾ Retención del precio (“Holdback”)
¾ Depósito (“Escrow”)
¾ Garantía a primer requerimiento (i.e. fianza, aval bancario)
¾ Retención del precio: El riesgo de contingencias sobrevenidas queda garantizado
con una retención parcial del precio de compra.
¾ Fianza: Una persona física o jurídica asume la obligación de responder con su
patrimonio de la obligación en cuestión en caso de que el deudor no pueda
cumplirla.
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GARANTÍAS
¾
Aval a primer requerimiento: contrato atípico, producto de la autonomía de la
voluntad, en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando
éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye
como una obligación distinta, autónoma e independiente de las que nacen del
contrato cuyo cumplimiento se garantiza.
El garante no puede oponer al
beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la
garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante
para entender que el obligado principal no ha cumplido.
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GARANTÍAS
¾
Depósito (“Escrow”): La parte aplazada de precio se deposita, determinándose las
circunstancias para su entrega al vendedor o restitución al comprador en función de
los plazos y condiciones pactadas. A diferencia del aval, los fondos depositados
generan intereses.
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ANEXO
CHECK LIST” PARA REALIZAR LA
“DUE DILIGENCE” LEGAL.
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CHECK LIST” PARA REALIZAR LA “DUE DILIGENCE” LEGAL.
¾
Títulos de propiedad de las acciones o participaciones sociales y cargas y
gravámenes, en su caso. Organigrama y Estructura accionarial.
¾
Pactos de Socios.
¾
Estatutos Sociales vigentes. Escrituras de modificaciones estatutarias y operaciones
de reestructuración.
¾
Libros de actas de la sociedad de la Junta General de Accionistas y del Consejo de
Administración, en su caso.
¾
Libro Registro de Acciones Nominativas / Libro Registro de Socios.
¾
Libro de Contratos con el Socio Único, en su caso.
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CHECK LIST” PARA REALIZAR LA “DUE DILIGENCE” LEGAL.
¾
Depósito de las Cuentas anuales individuales y consolidadas, en su caso.
¾
Relación de Escrituras Públicas de los apoderamientos vigentes (y, en su caso,
escrituras de revocación) y organigrama
¾
Relación de miembros y cargos del Órgano de Administración. Retribución de
administradores y cláusula estatutaria.
¾
Nombramiento de auditores.
¾
Nota Simple literal del Registro Mercantil.
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CHECK LIST” PARA REALIZAR LA “DUE DILIGENCE” LEGAL.
¾
Objetivo: Identificación de cláusulas relevantes que tengan impacto en la
Transacción (ej. cláusulas de cambio de control o vencimiento anticipado).
¾
Listado de Contratos con Clientes y Proveedores. Revisión de los más significativos
(por muestreo). Revisión plantillas/hojas pedido y condiciones generales.
¾
Contratos Financieros: Préstamos, créditos y líneas de crédito vigentes concedidos
por o a la Sociedad, arrendamiento financiero (leasing), etc. .
¾
Avales, fianzas, hipotecas, prendas concedidas por la sociedad a terceros o por
terceros a la Sociedad y, en su caso, otras garantías.
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CHECK LIST” PARA REALIZAR LA “DUE DILIGENCE” LEGAL.
¾
Contratos con partes vinculadas (sociedades del grupo y socios).
¾
Contratos con la Administraciones Públicas, concesiones y subvenciones.
¾
Contratos de prestación de servicios, gestión y administración.
¾
Contratos de seguro. Pago última prima de las pólizas.
¾
Contratos de distribución, agencia, franquicia.
¾
Contratos de asistencia técnica y transferencia de tecnología (Know-How).
Contratos de Licencia.
¾
Contratos de Opción y promesa de compra.
¾
Contratos de joint venture.
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CHECK LIST” PARA REALIZAR LA “DUE DILIGENCE” LEGAL.
¾
Escritura Pública de propiedad de inmuebles e inscripción registral.
¾
Certificaciones/Notas simples del Registro de la Propiedad para verificar
titularidad y cargas y gravámenes.
¾
Contratos de arrendamiento. Verificación de cláusulas de vencimiento anticipado o
incremento de renta.
¾
Calificación Urbanística.
¾
Valor Catastral. Recibo del I.B.I. del último ejercicio.
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CHECK LIST” PARA REALIZAR LA “DUE DILIGENCE” LEGAL.
¾
Documentación que acredite cumplimiento
regulatorios exigidos por la normativa sectorial
¾
Relación de licencias y/o autorizaciones o permisos relacionados con la actividad.
¾
Renovaciones y comunicaciones posteriores.
¾
Licencias municipales de Actividades y Funcionamiento.
¾
Expedientes sancionadores
¾
Exclusiones: Normativa medioambiental o aspectos técnicos.
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requisitos
administrativos
/
CHECK LIST” PARA REALIZAR LA “DUE DILIGENCE” LEGAL.
¾
Derechos de Propiedad Industrial (patentes, marcas, etc.).
¾
Títulos de concesión de derechos de propiedad industrial (contratos de licencia).
¾
Relación de los recursos en vía administrativa, en su caso.
¾
Relación de los procedimientos judiciales en materia de Propiedad Industrial.
¾
Relación de contratos de licencia, royalties, know-how, etc.
¾
Relación de dominios web.
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CHECK LIST” PARA REALIZAR LA “DUE DILIGENCE” LEGAL.
¾
Relación de los asuntos judiciales en trámite (en todos los órde, con indicación de
número de autos, Juzgado ante el que se tramita, cuantía y estado actual. (Se
revisan todos los órdenes jurisdicciones con excepción de litigios laborales y
fiscales).
¾
Demandas y otros escritos que por razón de la cuantía del procedimiento resulten
significativos.
¾
Procedimientos administrativos.
¾
Relación de asuntos pre-litigiosos (cartas anunciando el inicio de acciones legales).
¾
Informe Letrados y Carta Auditor.
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