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Revista del Centro de Investigaciones Jurídicas
de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
año 4 número 9, julio–diciembre 2012
9
Facultad Libre de Derecho de Monterrey
México, 2013
Derecho en Libertad
Año 4, No. 9, julio–diciembre 2012.
Derecho en Libertad es una publicación semestral
editada por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey,
Ave. Morones Prieto 1000 Pte., Santa Catarina, Nuevo León,
México, C.P. 66354.
Número de reserva al título en Derechos de Autor:
04 – 2008– 063020553200 – 102
Primera edición, 2012
Las opiniones expresadas en los trabajos publicados en esta revista
son responsabilidad de sus autores. El hecho de su publicación
no implica que la Facultad Libre de Derecho de Monterrey
se solidarice con su contenido.
DR © 2009. Facultad Libre de Derecho de Monterrey
Impreso en Graphiserv, Aldama 220 Sur, Zona Centro,
San Nicolás de los Garza, Nuevo León, México, c.p. 66400.
Tiraje: 500 ejemplares
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Administración Pública y Política Pública del Tec de Monterrey, México);
Dr. Michael Núñez Torres (Facultad de Derecho y Criminología, UANL,
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México); Lic. Sandra Ahideé Garza Cavazos; Mtro. Fernando Villarreal
Gonda; Lic. Luis González González; Dra. María de Lourdes Ayala Chapa; Lic. José Roble Flores Fernández; Mtro. Gerardo Puertas Gómez;
Lic. José Gerardo Guzmán Rodríguez; Mtro. Carlos Emilio Arenas Bátiz
(Facultad Libre de Derecho de Monterrey), Dra. Josefina Quintero Lyons
(Universidad de Cartagena, Colombia).
Índice
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia.
Fernando Potes
Migrantes: los otros de nosotros
Luis Eduardo Villarreal Ríos
10
48
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos
en el Polígono Occidental del Golfo de México
Mónica Núñez Jáuregui
64
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances
Pilar Andrea Maturana Cabezas
92
Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual declaradas inimputables en un proceso penal.
Una mirada a la luz de la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad
Carolina Villanueva
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Carlos J. Zelada y Diego A. Mauricio Ocampo Acuña
120
138
Una muerte digna al amparo
del Derecho Constitucional mexicano:
autonomía y eutanasia
Fernando POTES 1
Resumen
Por medio del presente artículo se realiza incialmente una valoración de
factores éticos que condicionan el tratamiento del tema de la eutanasia
en las sociedades organizadas bajo principios humanistas. Posteriormente, se aborda el marco jurídico mexicano relativo al tema, comparando
dicha normatividad con la de otros regímenes jurídicos que podrían
resultar útiles para repensar el nuestro. Para finalizar se estudia cómo
los razonamientos en torno a la dignidad, autonomía y derecho al libre
desarrollo de la personalidad elaborados por la Suprema Corte de Justicia de la Nación podrían servir de fundamento para la formación de un
derecho constitucional a una muerte digna que incluya, bajo salvaguardas específicas, tanto a la eutanasia activa como al suicidio médicamente
asistido.
1
Asociado de la Facultad Libre de Derecho de Monterrey y Profesor de Derecho de
la Universidad de Monterrey.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 11
Sumario:
I. Introducción. II. Consideraciones Éticas.
III. Consideraciones Jurídicas. IV. Conclusiones. V. Bibliografía
I. Introducción
La conciencia de la muerte constituye, para los humanos, un privilegio
excepcional y una gran responsabilidad. Es un privilegio ya que, a diferencia del resto de los seres vivientes, nos permite reconocer nuestra
individualidad en nuestra finitud personal. De igual manera, esta conciencia supone una gran responsabilidad, toda vez que nos compele a
hacer algo propio de nuestras vidas, algo que no nos sea impuesto desde
afuera. Este impulso por “apropiarnos” de nuestra vida, sin embargo,
sólo puede realizarse plenamente ante la comprensión del lugar que
ocupamos como individuos finitos de una especie. Es decir, concebimos
lo propio como autodeterminación, aunque delimitada por la existencia
en sociedad; concebimos lo propio como aquello que se ha forjado en
nuestra libertad de elegir, pero sin que ello pueda implicar ignorancia
acerca de nuestro frágil lugar en un mundo y en un tiempo que nos
trascienden. Éste es el verdadero espacio que ocupa la dignidad humana;
el de la libertad consciente, la autodeterminación responsable2 .
Sobre este entramado es que el derecho se nos propone como una
herramienta para salvaguardar la dignidad de la persona. Para ello, el
derecho ha de cumplir dos funciones esenciales. Por una parte, propiciar que el ejercicio de la libertad se dé en condiciones razonables
de conciencia acerca del lugar que ocupamos como individuos en el
mundo. Y, por la otra, contener las presiones de aquellos que pretenden
irracionalmente constreñir nuestra libertad de elegir. Lo primero implica
la generación de condiciones favorables –en términos de educación, bienestar, madurez, etc.– para que el individuo ejerza responsablemente su
2
Como apunta Dworkin “This is the responsibility that –in our moral tradition– is often
referred to as autonomy or self-respect (and) is matched by a right (...) to make personality-defining or
life-defining decisions for oneself. But I think the right gets its content from being embedded in that
more general responsibility –so far as decisions are to be made with the aim of making my life better,
and so far as these are decisions for my life– that these decisions are to be made by me out of my special
responsibility for my own life, and they are not to be made by the society collectively and imposed
collectively on each individual. That’s a deep humanist idea of individual liberty.” Dworkin, Ronald,
“Euthanasia, Morality, and Law”, Loyola of Los Angeles Law Review, 1997, vol. 31, p. 1147.
12 . Derecho en Libertad
libertad de elección. Lo segundo conlleva a la generación de un espacio
verdaderamente plural que posibilite la generación de las opciones sobre
las cuales se ejerce la libertad.
Concebidas de tal forma las relaciones entre la vida y nuestra
conciencia de su finitud, entre nuestra responsabilidad existencial y el
anhelado ejercicio de la libertad, entre el derecho y la dignidad personal
es que podemos reflexionar acerca de la eutanasia, particularmente acerca de si resultan humanas o no las normas con las que hoy se regula
la muerte de aquellos que padecen una enfermedad terminal3. Después
de todo, morir no es una elección, pero cómo morir, sí puede serlo. Es
decir, si bien la muerte habrá de presentarse, ello no impide que, en múltiples ocasiones, la persona pueda aceptarla pacíficamente o no, recibirla
en compañía de sus seres queridos o no, encontrarla en condiciones de
asistencia médica y espiritual propicias o no, etc. Éste es el ámbito en
que se despliega la dignidad humana en torno al ocaso de la vida.
Para un amplío grupo de personas, la muerte se presenta en condiciones que poco tienen que ver con la dignidad, o bien, resultan del
todo indignas. Para estas personas su libertad de elección se ve cancelada por efecto de guerras, catástrofes naturales, hambre, epidemias,
persecuciones, etc. Estás muertes, en cuanto se generan en la abyección,
conciernen al derecho. No obstante, la sola acción del derecho no resulta
aquí significativa en ausencia de otros factores, tales como la generación
de una cultura de la tolerancia, adecuadas políticas públicas, responsabilidad económica, solidaridad, etc.
Existen otras muertes, sin embargo, que por ahora se inscriben en
la indignidad pero que podrían trocarse en devenires más humanos por
la aplicación de un derecho y de una medicina inscritas en la razón. Estas muertes son las que se ciernen sobre los enfermos terminales que, en
plena consciencia y libertad, solicitan ser asistidos para acortar su vida
–y con ella sus dolores y sufrimientos– pero cuyos ruegos son ignorados
por sus médicos4 mismos que, entre otras consideraciones, entienden que
3
Según la Ley General de Salud (LGS) (art. 166 bis 1) de México una enfermedad en
estado terminal es todo padecimiento reconocido, irreversible, progresivo e incurable que
se encuentra en estado avanzado y cuyo pronóstico de vida para el paciente sea menor a
6 meses.
4
Así lo entiende el doctor Ruy Pérez Tamayo al apuntar: “Me parece perverso y
definitivamente sectario seguir sosteniendo en el siglo xxi el mito judeocristiano primitivo
que le asigna al dolor físico intolerable y a otras formas horribles de sufrimiento terminal
–como la asfixia progresiva y consciente del enfisematoso, o el terror a la desintegración
mental del paciente con Alzheimer–, un “sentido plenamente humano”. La frase está
vacía de contenido objetivo y sólo es aceptable para los que comparten ese tipo de
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 13
su actuación en otro sentido implicaría la comisión de un delito5.
Efectivamente, la eutanasia activa es considerada un delito en la
mayoría de los sistemas jurídicos del mundo, incluyendo el de México6. Su caracterización como delito puede justificarse en la encomienda
constitucional que tienen los Estados modernos en cuanto a proteger la
vida humana como un bien intrínsecamente valioso. Dicha encomienda,
sin duda, incide en el margen de libertades que tienen los individuos
respecto a las decisiones concernientes al inicio, desarrollo y final de
una vida humana7.
No obstante, este mandato constitucional de protección a la vida no
resulta válido en términos absolutos puesto que, dada las circunstancias,
tiene que ser interpretado en armonía con otros mandatos constitucionales que resulten pertinentes8. Y en el caso, al menos, de los enfermos
terminales que en plena consciencia y libertad solicitan ser asistidos para
creencias religiosas.” Pérez Tamayo, Ruy, “El Médico y la Muerte”, en Soberón, Guillermo
y Feinholz, Dafna (coords.), Muerte digna: una oportunidad real, México, Secretaría de Salud,
Comisión Nacional de Bioética, 2008.
5
Reflejando este dilema para el médico, Díaz-Aranda propugna por una interpretación
judicial que establezca los requisitos para legitimar la práctica de la eutanasia activa directa
en México y así “los enfermos terminales podrían saber que sólo su voluntad puede
ayudarlos a evitar una agonía innecesaria y, a su vez, evitaría poner entre la espada y
la pared al médico que sabe que no puede curar al enfermo y sólo le está alargando
la agonía para evitar ser sancionado penalmente.” Díaz-Aranda, Enrique, “Relatoría”, en
Cano Valle, Fernando y Díaz-Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia (coords.),
Eutanasia. Aspectos Jurídicos, Filosóficos, Médicos y Religiosos, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 87-95. En el mismo sentido Licea González, Benigno,
“El Delito de Auxilio e Inducción en el Suicidio; Homicidio con Consentimiento de
la Víctima. La Eutanasia, Análisis Jurídico”, en Cano Valle, Fernando y Díaz-Aranda,
Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia (coords.), Eutanasia. Aspectos Jurídicos, Filosóficos,
Médicos y Religiosos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 263-301.
6
En México, de acuerdo con el Código Penal Federal (CPF) (art. 312): “El que prestare
auxilio o indujere a otro para que se suicide, será castigado con la pena de uno a cinco
años de prisión; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, la prisión
será de cuatro a doce años.”
7
A este respecto puede verse a Adame Goddard, Jorge, “Relatoría. Reflexión Sobre
La Eutanasia Desde El Punto De Vista De La Teología Natural”, en Cano Valle, Fernando
y Díaz-Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia (coords.), Eutanasia. Aspectos
Jurídicos, Filosóficos, Médicos y Religiosos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2001, pp. 319-330. Adicionalmente, véase Rakowski, Eric, “Ronald Dworkin, Reverence for
Life, and the Limits of State Power”, Utilitas, 2001, vol. 13, n. 1, pp. 33-64, así como Corral
Talciani, Hernán F y Vigo, Alejandro, “El Dominio De La Vida. Una Discusión acerca del
Aborto, la Eutanasia y la Libertad Individual”, Revista chilena de derecho, Chile, 1994, vol. 21,
n. 2, pp. 431-440.
8
Así, según Valadés, “No se trata de restarle importancia al deber del Estado de
proteger la vida, sino de reconocer que esta obligación no se traduce en la preservación de
la vida sólo como hecho biológico.” Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, “Eutanasia. Régimen
Jurídico de la Autonomía Vital”, Derechos Humanos, Aborto y Eutanasia, México, UNAM, 2008,
pp. 81-170.
14 . Derecho en Libertad
acortar su vida, los órganos del Estado tienen la obligación de conciliar
el derecho a la vida con el derecho a la autodeterminación9.
Siendo éstas las coordenadas en que podemos situar el problema,
debemos preguntarnos si el enfermo terminal tiene un derecho fundamental a escoger las condiciones en las que morirá o está obligado
a morir, poco tiempo después, en condiciones que él juzga indignas y
dolorosas10.
Este artículo sostiene que el derecho fundamental a vivir en forma digna implica el derecho a morir dignamente. Específicamente, en
cuanto al régimen jurídico mexicano y a la espera de la debida acción
por parte del poder legislativo, sostiene que las recientes decisiones de
la Suprema Corte de Justicia (SCJ) que han tenido como eje la dignidad
y la autonomía personal (casos relativos a la libertad sexual) abren el
camino para la eventual declaración de inconstitucionalidad del artículo
312 del Código Penal Federal–que proscribe la eutanasia y el suicidio
asistido–al menos en el caso de los adultos competentes que, padeciendo
una enfermedad en situación terminal, expresen libremente a su médico el requerimiento de terminar con su agonía a sabiendas de que ello
producirá su muerte11.
El presente trabajo inicia con la valoración de factores éticos que
condicionan el tratamiento del tema de la eutanasia en las sociedades organizadas bajo principios humanistas. Posteriormente, aborda el marco
jurídico mexicano relativo al tema y brevemente compara dicha norma9
Como lo señala Lozano Villegas para explicar la sentencia que sobre eutanasia realizó
la Corte Constitucional colombiana: “el Estado se encuentra obligado a proteger la vida,
pero haciendo esta función compatible con el respeto a la dignidad humana, la autonomía
personal, el libre desarrollo de la personalidad, y a la prohibición de tratos crueles e
inhumanos frente a los derechos inalienables de la persona humana, protegidos por la
Constitución.” Lozano Villegas, Germán, “La Eutanasia Activa En Colombia. Algunas
Reflexiones Sobre La Jurisprudencia Constitucional”, Revista Derecho del Estado, Bogotá, 2001,
n. 11.
10
Como lo deja ver con claridad Valadés al señalar que “Más allá de la libertad de
pensar, decir y actuar, el respeto y la protección de la dignidad es una tendencia en
expansión que debe incluir la capacidad de decidir sobre la muerte propia.” Valadés, Diego,
op. cit., p. 157.
11
Al efecto, como apunta la Corte Constitucional de Colombia en su fallo relativo a la
eutanasia, “el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequívocamente
por una persona con capacidad de comprender la situación en que se encuentra”. Este
consentimiento, según explica García Arango, implica que la persona, la cual se encuentra
en una situación de sufrimiento incurable y que concluirá inevitablemente con la muerte,
posee la capacidad intelectual y toda la información sobre su estado, su pronóstico y sobre
las opciones terapéuticas que tiene, para tomar la decisión que considere más acertada de
acuerdo con sus convicciones. García Arango, Gustavo Adolfo, “Derecho a la Vida Digna.
El Concepto Jurídico del Dolor desde el Derecho Constitucional”, Opinión Jurídica, Medellín,
2007, vol. 6, n. 12, pp. 15-34.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 15
tividad con la de otros regímenes jurídicos que podrían resultar útiles
para repensar el nuestro. Finalmente, estudia cómo los razonamientos
en torno a la dignidad, autonomía y derecho al libre desarrollo de la
personalidad elaborados recientemente por la Suprema Corte de Justicia
podrían servir de fundamento para la formación de un derecho constitucional a una muerte digna que incluya, bajo salvaguardas específicas,
tanto a la eutanasia activa como al suicidio médicamente asistido.
El telón de fondo en esta discusión acerca de la eutanasia pasa por
reconocer que la tecnología ha afectado radicalmente la forma en que se
muere en la sociedad contemporánea. En las sociedades premodernas
lo habitual fue morir a temprana edad, en casa y generalmente acompañado12 . En las sociedades modernas, sin embargo, la muerte sobreviene
a una edad mucho más avanzada y usualmente en el hospital, lejos del
entorno familiar13. Este importante cambio en el momento y en la forma
en que se presenta la muerte está ligado al éxito que la tecnología médica
ha tenido al enfrentar la enfermedad y extender el tiempo de vida de
las personas14.
En no pocas ocasiones, sin embargo, esta misma tecnología médica
ha servido para prolongar vanamente el dolor y la insensatez de ciertas
agonías15. Y son precisamente estos casos, cuando parecen oponerse los
principios humanistas relativos a la inviolabilidad de la vida humana y
12
Elias, Norbert, La soledad de los moribundos, trad. de Carlos Martín, México, FCE, 2009.
Como lo reconoció en México el Presidente de la Comisión de Salud del Senado al
aprobar las reformas a la LGS que, a nivel federal a partir del 2009, legitimaron algunas
de las formas de la eutanasia pasiva: “El objetivo es que los pacientes terminales tengan
derecho a pedir la suspensión de su tratamiento (y que) puedan morir rodeados de sus
seres queridos, de preferencia en casa, y evitar que se prologue su agonía” EFE, “México
Aprueba una Reforma Legislativa que Permite la Eutanasia Pasiva”, Noviembre 26, 2008.
14
Siguiendo a Rey Martínez encontramos que “el problema (de la eutanasia)se plantea
de forma aguda allí donde hay mayor esperanza de vida y mayores medios técnicos para
prolongarla, así como una concepción social mayoritaria de la vida más secularizada”
Rey Martínez, Fernando, “El Debate De La Eutanasia Y El Suicidio Asistido En
Perspectiva Comparada: Garantías De Procedimiento a Tener En Cuenta Ante Su Eventual
Despenalización En España”, Revista de Derecho Político, Madrid, 2008, n. 71, pp. 437-477.
15
Por ello, el Dr. Kraus afirma: “Si uno repasa lo que sucede en las salas de terapia
intensiva, coincidirá que es más común no ayudar moralmente al enfermo que lo contrario.
Salas con aparatos por doquier, tubos que impiden hablar, focos y líneas luminosas inertes,
drogas que velan la conciencia, ausencia de tiempo; en síntesis, atmósfera en donde la voz
no se oye, donde las microdosis cuentan más que la persona. No desconozco, por supuesto,
la importancia primigenia de la tecnología y bien sé que muchas vidas son rescatadas de
la muerte gracias a ella. Lo que no comprendo es el quid ni los motivos por los cuales
la tecnología ha sustituido al hombre. Kraus, Arnoldo, “Eutanasia: Reflexión Obligada”,
Revista de Investigación Clínica, México, 1995, vol. 47, pp. 217-229.
13
16 . Derecho en Libertad
a la autonomía de la persona que desea ser librada de lo que juzga una
agonía sin sentido, los que nos imponen la tarea de repensar la eutanasia.
Este repensar la eutanasia no puede admitir –en un Estado plural y
laico– respuestas que se sirvan de lo irracional para buscar el equilibrio
entre ambos principios, ni debe acoger posturas que no satisfagan una
reflexión holística16. Lo primero llama a la necesidad de apreciar la cuestión desde una perspectiva humanista y con base en evidencia científica,
mientras que lo segundo obliga a un análisis interdisciplinario ético,
médico y jurídico que nos permita definir criterios racionales acerca
de qué acciones en torno a la eutanasia resultan impropias y deben ser
punibles y cuáles no17.
Una perspectiva como la aquí sugerida implica el aproximarse con
desconfianza a criterios que aún hoy descalifican sumariamente la autodeterminación individual en favor de otros objetivos sociales. Bajo esta
óptica, sería de esperarse que nuestra actual SCJ se aleje de pronunciamientos como el que sostuvo en 1938 cuando señaló que “la eutanasia
tiene un vasto respaldo moral por su indudable contenido humano y sin
embargo, (debe ser penalizada) por su repercusión en la colectividad en
cuanto significa un atentado a la inviolabilidad humana”. Ahora, instalados de lleno en el siglo XXI, con un poder judicial mucho más asertivo
en materia de derechos humanos y en un México plural y moderno, nos
parece que la SCJ podrá articular, llegado el caso a su consideración, un
nuevo balance entre, por una parte, el derecho a la autonomía y dignidad de la persona con una enfermedad terminal; y por la otra, el efectivo interés de la colectividad por la inviolabilidad de la vida humana.
Ciertamente esta reconsideración podría acortar la injustificable brecha
que, en materia de eutanasia, hoy prevalece entre la ética y el derecho.
16
Como comenta Marín Gámez: “La eutanasia precisa ser redefinida en relación con
la realidad de una sociedad secular, pluralista, en la que el modelo de las relaciones
médico-paciente está sufriendo una rápida evolución. Necesita ser redefinida también en
relación con el (nuevo) paradigma técnico y científico imperante (...) y con los usos de
determinadas tecnologías que han erosionado derechos humanos de primera generación,
como los de la libertad y dignidad. Marín Gámez, José Ángel, “Reflexiones Sobre La
Eutanasia: Una Cuestión Pendiente del Derecho Constitucional a la Vida”, Revista Española
de Derecho Constitucional, Madrid, 1998, vol. 18, n. 54, pp. 85-118.
17
Véase a este respecto a Beristain Ipiña, Antonio, “Consideraciones Jurídicas y Éticas
de Eutanasia (El Nuevo Bioderecho a La Muerte Propia)”, Derecho y salud, España, 1999, vol.
7, n. 1, pp. 22-32. en donde apunta que la evolución de las ciencias (especialmente las médicas
y las jurídicas) ha ido generando una mayor autonomía frente a la moral confesional,
construyendo su propia ética (deberes y derechos) que propicia y exige la colaboración de
los profesionales y de los representantes de la sociedad, para reconocer nuevos bioderechos
y biodeberes.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 17
II. Consideraciones Éticas
1. ¿Qué debe entenderse por eutanasia?
En principio el término eutanasia alude a la “buena muerte”, sin
embargo, para los efectos de este trabajo, tendremos a la eutanasia como
la acción u omisión de una persona dirigida a producir o acelerar la
muerte en otra persona que padece una enfermedad terminal y que ha
expresado, libre y voluntariamente, su deseo de morir18. Dicho deseo
de morir se encuentra frecuentemente asociado a la incapacidad de las
terapias y remedios paliativos para hacer frente a algunos dolores físicos
agudos y persistentes en el caso de ciertas enfermedades terminales o
crónicas19.
En el concepto anterior pueden identificarse varios elementos esenciales, a saber; el sujeto activo –aquél que ejecuta, directa o indirectamente, la acción o la omisión encaminadas a acelerar la muerte–; el
sujeto pasivo –aquél enfermo terminal en quien se produce la muerte
de conformidad con sus deseos–; el requerimiento –solicitud de morir
realizada, de forma libre y voluntaria, por un enfermo terminal capaz– y
la conducta eutanásica –acción u omisión que, directa o indirectamente,
provoca la muerte del paciente terminal acorde con sus deseos20.
Esta delimitación y enumeración de elementos esenciales debiera
ser suficiente para distinguir a la eutanasia de situaciones en las que
linda con el suicidio o con el homicidio. En el primero de los casos
(suicidio) por cuanto la eventual conducta eutanásica no puede asociarse a persona distinta (sujeto activo) de aquella en quien tiene lugar la
muerte. En el segundo (homicidio) por cuanto el eventual requerimiento
no puede asociarse al ejercicio capaz y libre de la voluntad de morir en
el paciente terminal. Asimismo, en el caso de la pena capital, también
encontramos ausente el mismo elemento del requerimiento.
18
Así, por ejemplo, Licea González al señalar: “Todos sabemos que etimológicamente
eutanasia significa buena muerte, dulce, libre de sufrimientos. Francisco Bacon, en el
siglo XVII, empleó esta expresión por primera vez. Actualmente, eutanasia significa la
provocación de una muerte fácil y sin dolor a un paciente que está próximo a morir
por una enfermedad terminal” Licea González, Benigno, op. cit., p. 271. Un presentación
detallada de los diversos tipos de eutanasia (activa, pasiva, directa, indirecta, ortotanacia,
suicidio asistido, etc.) puede encontrarse en Díaz-Aranda, Enrique, op. cit., pp. 91 y ss.
19
Veáse por ejemplo el reportaje del New York Times acerca de la efectividad de la
sedación y los remedios paliativos en casos graves Hartocollis, Anemona, “Hard Choice for
a Comfortable Death: Sedation”, December 12, 2009.
20
Marcos del Cano, Ana, La eutanasia: estudio filosófico-jurídico, Madrid, Universidad
Nacional de Educación a distancia, M. Pons, 1999.
18 . Derecho en Libertad
Como corolario de lo anterior debe reconocerse que en aquellos
casos en los que se verifique un suicidio y concurra la acción indirecta
de un tercero en calidad de sujeto activo, entonces la asistencia de dicho
tercero podría dar lugar a encuadrar su conducta ya como eutanásica,
ya como homicida, en función de la efectiva presencia o no de los elementos citados anteriormente21. En otras palabras, el llamado suicidio
asistido podría, en ciertas circunstancias, configurarse como una especie
dentro del género de la eutanasia activa.
Ahora bien, antes de valorar si el fenómeno de la eutanasia debe o
no ser reprobado en términos éticos, o bien si, con independencia de la
ética, el derecho debe reprimirlo y sancionarlo en pos del interés colectivo, resulta oportuno señalar que los conceptos que subyacen a la definición propuesta (v. gr. vida y muerte humanas, enfermedad terminal,
dolor, autonomía, libre expresión de la voluntad, etc.) pueden ser abordados desde una perspectiva metafísica o bien desde una concepción
científica y humanista. Obviamente la elección de una u otra perspectiva
incide en la valoración ética y jurídica del fenómeno. Sin embargo, las
aproximaciones aquí vertidas pretenden ser sólo del segundo orden, es
decir, científicas y humanistas, pues el contexto elegido para el desarrollo del presente trabajo es el del derecho y el Estado laicos22 .
2. ¿Debe condenarse siempre la eutanasia?
Quienes responden afirmativamente a esta pregunta suelen esgrimir dos clases de argumentos. El primero de ellos, de naturaleza me21
Es por ello que el llamado homicidios “por piedad” puede configurarse como un
verdadero homicidio y no como un acto eutanásico, ya que como indica Díaz Aranda, éste
se refiere a los motivos “que impulsan al homicida a privar de la vida a otro, sin tomar en
consideración qué opina quien va a morir. Precisamente como la víctima no ha pedido su
muerte ni la consiente voluntariamente, entonces quien la priva de la vida (sujeto activo)
comete el delito de homicidio previsto en el artículo 302 del Código Penal mexicano”. DíazAranda, Enrique, op. cit., p. 88.
22
Siguiendo a Valadés coincidimos con que “conforme al orden constitucional
mexicano, todas las restricciones legales basadas en criterios religiosos son contrarios
al artículo 1o. constitucional, en tanto que resultan discriminatorios para quienes no
profesan esas convicciones. Al proscribir “toda discriminación... que atente contra la
dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas,” la Constitución incorporó la más amplia protección posible contra las acciones
y disposiciones ajenas a la neutralidad del Estado laico”. Valadés, Diego, op. cit., p. 148. O
como señala Maldonado de Lizalde “la tesis católica de que es Dios y no el hombre el que
puede disponer de la vida, carece de fundamento ético fuera del marco religioso estricto
y no puede ser compartido por los ateos, por ejemplo, que son tan ciudadanos –pacientes
en potencia– como los demás” Maldonado de Lizalde, Eugenia, “Relatoría”, en Cano Valle,
Fernando y Díaz-Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde, Eugenia (coords.), Eutanasia.
Aspectos Jurídicos, Filosóficos, Médicos y Religiosos, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2001, pp. 128-135.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 19
tafísica, consiste en señalar que cada vida humana es sagrada pues es
obra divina y todo acto dirigido a destruir dicha obra es intrínsecamente
reprobable –con algunas excepciones, relativas a legítima defensa, pena
capital, guerras, etc. Otra línea argumentativa para fundar una respuesta
afirmativa a la pregunta anterior expresa que toda vida humana constituye un bien en sí mismo y que debe ser apreciada y respetada con
independencia de su potencial para producir determinados resultados.
En otras palabras, la vida humana es un bien básico, no un bien instrumental para la consecución de otros bienes23.
En el contexto de este trabajo habría poco que decir en torno a la
concepción de que toda vida humana es obra divina, pues el presupuesto de esta afirmación rebasa la esfera de la ética y del derecho en un
Estado verdaderamente laico. En él cada individuo es libre de profesar
la fe de su elección o ninguna en absoluto, pero al Estado, en cualquier
caso, no le está concedido fundar su actuación en la existencia o no de
una o múltiples divinidades24.
Señalar que toda vida humana es un bien en sí mismo constituye
un presupuesto válido, al menos en términos generales, en el ámbito ético y jurídico del Estado laico. Se trata de un presupuesto válido ya que
nuestras concepciones modernas de Estado, ética y derecho coinciden en
situar al individuo como el eje central de su legitimidad. Así, todo acto
que implique el desplazamiento o la utilización de un individuo en aras
de alcanzar una meta ajena a éste resulta contrario a la recta concepción
de dichas instituciones, ya que tal acto ofendería a la dignidad del individuo al colocarlo en situación de instrumento para la consecución de
otros fines. Lo anterior, no obstante, no prejuzga acerca de la necesidad
de armonizar, en la medida de lo posible, el ámbito de actuación del
individuo en función del espacio recíproco que merecen sus congéneres.
Bajo este presupuesto ¿puede condenarse siempre la eutanasia? Sin
duda puede condensarse siempre toda “eutanasia” que se realiza sin
o a pesar de la voluntad del sujeto pasivo. En otras palabras, cuando
23
Como señala Maldonado de Lizalde: “Una perspectiva humanista, metafísica o no,
laica o religiosa, radica en reconocer al ser humano una dignidad intrínseca que convierte
al sujeto en “un fin en sí mismo” y nunca como un objeto medio. Ibid, p. 128.
24
De conformidad con Dworkin, lo relevante es que, en materia de eutanasia, sea el
individuo y no el Estado quien decida (“We should try and give people control over the
grave and grievous moments of their life where the appropriate response is dictated by a
philosophical, a moral, a religious, or an ethical conviction” Dworkin, Ronald, op. cit., p. 1155
y “(The) argument is not that one or the other side of these terrifying decisions is right or
wrong, but that when the decision is made so far as we can do this, it is a decision to be
made out of our basic ethical responsibility to ourselves”. Ibid, p. 1150.
20 . Derecho en Libertad
se practica la eutanasia sobre un sujeto que no la desea, se le niega la
autonomía al individuo y se le priva injustificadamente de lo que éste
tiene por un bien esencial, su vida. Dicho acto de intrusión en su esfera
individual ofende la noción de dignidad humana ya que se sirve de
la persona para alcanzar finalidades diversas–como, por ejemplo, para
lograr ahorros presupuestales o ciertos objetivos políticos a través del
exterminio de enfermos mentales o minusválidos en la Alemania Nazi25.
Sin embargo, ¿puede decirse que se ofende la dignidad de la persona
cuando la eutanasia se practica en el sujeto pasivo que la solicita? Éste es,
sin duda, una pregunta mucho más difícil de abordar. Si partimos de un
principio inescrutable que implique que toda vida es intrínsecamente valiosa, entonces tendríamos que condenar todo acto de disposición de una
vida humana, así se trate de la propia. Sin embargo, no nos es extraño
considerar como éticamente correctas e incluso como dignas de encomio,
las acciones de quienes se producen la muerte para proteger a otros o para
salvaguardar ciertas creencias o ideas–como en el caso de la religión o el
nacionalismo. Tales actos no nos resultan indefectiblemente condenables
porque presumimos que quien sacrifica así su vida lo hace en ejercicio de
su libertad y, por lo tanto, sin menoscabo a su dignidad como persona.
Lo anterior parece fundarse en el reconocimiento de que la vida
es un bien de la persona y de que pueden existir circunstancias en las
que el mismo individuo puede juzgar que su plena realización implica
el subordinar ésta –su vida– a lo que él considera un bien mayor, como
la vida de un hijo o la trascendencia de una idea o creencia. Si el juicio
del individuo que subordina su vida está suficientemente informado y
está exento de coerción irrazonable desde el exterior, entonces es posible
afirmar que la muerte que le sobreviene no es necesariamente indigna,
pues representa la consecución de un objetivo autónomamente elegido.
Sólo en esta autodeterminación parece apropiado señalar que la vida
humana no ha perdido su valor intrínseco, pues no ha sido rebajada al
carácter de medio al servicio de alguna causa valiosa sólo para otros.
Es dentro de esta esfera de fenómenos que podemos situar a la
eutanasia rectamente entendida. Bajo el principio de que la vida es un
25
Como lo señala Lifton, tales actos genocidas no deben confundirse con la eutanasia –a
pesar de usufructuar la misma denominación– pues la concepción filosófica que soportaba
dichas acciones no era la de la autonomía individual, sino precisamente la idea de que
las vidas individuales estaban supeditadas a los intereses del Estado. Para los “científicos”
racistas como Alfred Ploetz o Adolf Jost la base del argumento es biológica: “The rights
to death are the key to the fitness of life. The state must own death –must kill– in order to keep the social
organism alive and healthy.” Lifton, Robert Jay, The Nazi doctors: Medical killing and the psychology of
genocide, Estados Unidos, Basic Books (AZ), 2000.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 21
bien de la persona y de que si bien la vida tiene un valor intrínseco –es
decir, no instrumental a otros fines–, no necesariamente este valor es
único y absoluto. Así, un enfermo terminal que padece dolores agudos y
persistentes que no logran ser paliados por medicamentos pudiera rectamente considerar como de mayor beneficio el que le ayuden a terminar
con tales dolores en lugar de que le asistan a prolongar una vida cifrada
en la agonía. Habidas las salvaguardas pertinentes, la asistencia a dicho
enfermo para realizar su voluntad no debiera considerarse condenable26.
Más allá de la claridad conceptual que esta referencia pretende
brindar, lo cierto es que no corresponde sólo a la ética la evaluación del
juicio que, en un proceso agónico, realiza el individuo al coordinar un
bien intrínseco, como es el de preservar su vida, con otro bien potencialmente de igual calado, como es el estar exento de sufrimientos absurdos.
En el marco de un Estado laico, debiera resultar estimable dicha autodeterminación si es producto de una recta evaluación de las evidencias
empíricas disponibles. Es decir que, desde la perspectiva del Estado, sólo
debiera considerarse eficaz la autodeterminación eutanásica del sujeto
pasivo cuando ésta no resulta extraña a la recta aplicación de principios
humanistas y la pertinente evaluación de la evidencia científica.
Estos principios y evaluación, especialmente ligados aquí a las disciplinas de la medicina y el derecho, sirven al efecto de convalidar las precondiciones necesarias de una autodeterminación responsable, a saber;
comprensión de la información pertinente y libertad de coerción irrazonable del exterior. En otras palabras, si la autodeterminación eutanásica
del sujeto pasivo se cifra en supuestos raptos metafísicos, en estados de
ánimo críticos derivados de inconvenientes económicos o sociales, en la
presión ejercida por otros para obtener ciertos beneficios, etc., entonces
el Estado no debería convalidar la acción del sujeto activo en el marco de una conducta eutanásica, sino de una conducta homicida. A tal
efecto, los principios humanistas resultarían capitales para examinar si
la persona habría sido considerada como un fin en sí mismo –siendo la
autodeterminación el elemento sine qua non en la eutanasia– y la evidencia científica sería instrumental para verificar si se han cumplido otras
condiciones o salvaguardas tales como la existencia de una enfermedad
26
Como lo afirma el Dr. Pérez Tamayo, “Ninguna moral racional puede prohibir
categóricamente la terminación de la vida si ha sido ensombrecida por una enfermedad
horrible, para la que son inútiles todos los remedios y medidas disponibles. Es cruel y
bárbaro mantener con vida a una persona en contra de su voluntad, y el sufrimiento inútil
es un mal que debe de evitarse en las sociedades civilizadas” Pérez Tamayo, Ruy, op. cit.,
p. 183.
22 . Derecho en Libertad
terminal, de dolores no paliables con medicamentos, de una expresión
de la voluntad no inducida por drogas, etc27.
3. ¿Regular la eutanasia implica la discriminación de enfermos y discapacitados?
Para algunos, abstenerse de condenar todo acto eutanásico, particularmente cuando dicha abstención se realiza con bases seculares y científicas, crea las condiciones apropiadas para que se instale en la sociedad
la idea de que es mejor estar muerto que enfermo o discapacitado.
Dicha idea se traduciría, naturalmente, en un sentimiento de rechazo y
discriminación para los enfermos o discapacitados aún mientras estén
con vida, pues desde una perspectiva utilitarista un tanto miope podría
criticarse el escaso aporte social de estas personas en contraste con el
alto costo de su tratamiento y atención.
Para quienes postulamos la necesidad de un sociedad diversa cimentada en la libertad individual, ciertamente una postura como la
anterior representa un riesgo, pero de ninguna manera un desenlace
inevitable. En términos lógicos, este posible desenlace resultaría contradictorio con el presupuesto esencial de la eutanasia; los principios
humanistas que consideran a cada persona como un fin en sí mismo
y a la vida como un bien de la persona. En términos prácticos, como
veremos más adelante, este posible desenlace puede ser evitado a través
de las salvaguardas apropiadas, sirviéndonos incluso de la experiencia
registrada en otros países28.
La clave para evitar los males que hemos asociado a la implementación de programas de eutanasia involuntaria –y hasta de eugenesia– está
en el reconocimiento y protección a los derechos humanos. El ejercicio
de la libertad individual en torno a la opción eutanásica, sopesando
la prolongación de la vida contra la persistencia de intensos dolores
en algunos procesos agónicos, sólo debe encontrar la interferencia del
Estado cuando dicho acto de autodeterminación no derive del análisis
racional de la evidencia científica relevante. En cualquier caso, nunca
debe corresponder al Estado, sino a cada individuo, la determinación de
cuándo su vida puede dejar de representarle el más alto de los bienes
que le son propios.
27
A este respecto, el Dr. Kraus señala que resulta crítico, “cuando se platica con
pacientes terminales, tener la certeza de que no existen alternativas para salvar al enfermo
y que, al momento de tomar las decisiones cruciales, el doliente no se encuentre confuso, y
que la depresión que vive no sea de tal magnitud como para no poder permitirle concluir
adecuadamente si desea o no que se le ayude a bien morir.” Kraus, Arnoldo, op. cit., p. 160.
28
Lewis, Penney y Black, Isra, “The Effectiveness of Legal Safeguards in Jurisdictions
That Allow Assisted Dying”, The Commission on Assisted Dying: Briefing Paper, London, 2012.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 23
En función de ello, a quien padezca alguna discapacidad –como
a cualquier otra persona– debe garantizársele el derecho a determinar,
libre e informadamente –en la medida de sus capacidades–, qué representa para ella o él una buena vida, qué condiciones podrían generar
para ella o él que se cancelen en definitiva las posibilidades de acceder
significativamente a esa buena vida y cuándo tales condiciones se han
materializado en su experiencia. De ello no se sigue que el derecho,
interesado en garantizar la vida humana en general, esté imposibilitado
para desestimar la validez de un requerimiento eutanásico si, por ejemplo, no corresponde a un enfermo terminal o se expresa en función de
la influencia indebida de terceros. Pero, insistimos, no corresponde al
Estado ni a ningún otro tercero determinar cuándo una vida humana ha
dejado de poder considerarse valiosa para ser vivida. Al Estado, en un
contexto laico y humanista, sólo le corresponde verificar que quien toma
esa decisión sobre su propia vida lo haga en dominio de capacidades
suficientes para comprender la información pertinente y libre de toda
coerción irrazonable desde el exterior.
Siendo la autodeterminación el concepto cardinal en la eutanasia,
todo argumento que postule la necesidad de prohibirla en términos
absolutos para no transitar hacia la sinrazón de la eutanasia involuntaria debiera caer por su propio peso. Esta línea argumentativa conocida
como de la pendiente resbaladiza (slippery slope) señala que permitir la eutanasia voluntaria nos llevaría, tarde o temprano, a condonar igualmente
la eutanasia involuntaria. Sin embargo, como bien explica Valadés, dicha argumentación no es lógicamente sostenible. Y no lo es porque su
adopción implicaría la preservación absoluta del status quo en cualquier
tema social, ya que toda acción encaminada a reformar el marco jurídico para acompañar los cambios que inevitablemente se presentarán en
la sociedad, puede ser interpretada en el sentido de abrir espacios para
transformaciones no deseadas o inconvenientes29.
29
Valadés, Diego, op. cit., p. 158. En el mismo sentido, pero con una argumentación
diferente, Álvarez del Río apunta: En contra de legalizar la eutanasia se argumenta que
algunas personas podrían sentirse presionadas a pedirla por el hecho de que sea legal. De
alguna forma, esta preocupación forma parte de uno de los argumentos más utilizados en
contra de legalizar la eutanasia, conocido como la pendiente resbaladiza, el cual sostiene
que la permisividad de la práctica lleva inevitablemente a usarla de manera abusiva y
a aplicarla en contra de la voluntad de las personas. (...) Pero es más fácil encubrir un
homicidio como eutanasia en los países en que ésta está prohibida que en los que no lo está,
por la sencilla razón de que al ser una opción legal debe ser abierta y debe notificarse con
todos los datos que demuestran que se actuó de acuerdo a los requisitos que establece la
ley. Entre ellos, que el médico que recibe un pedido de eutanasia se asegure que el enfermo
lo ha realizado sin ninguna forma de presión”. Álvarez Del Río, Asunción. “El Derecho a
la Eutanasia” Ponencia presentada en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Congreso Internacional de Salud y Derecho, marzo, 2006.
24 . Derecho en Libertad
Además, en una sociedad organizada bajo principios humanistas
debe valorarse profundamente no sólo la autodeterminación individual,
sino la diversidad. Las vida de las personas con capacidades diferentes
es tan valiosa para cada uno de ellos, como lo es su vida para cualquier
otra persona. Y la vida de las personas con capacidades diferentes, sin
perder su carácter de bien último de la persona (es decir, no subordinable a otros fines), contribuye a la materialización de otro bien que es
precondición de las sociedades liberales, la diversidad.
Las sociedades libres precisan de la diversidad para hacer realidad
valores que la sustentan, como la solidaridad y la innovación. El altruismo constituye un factor clave en el desarrollo de nuestra especie30
y una normatividad que conciba e impulse la solidaridad con quienes se encuentran enfermos o en discapacidad sería, por ello, del todo
consecuente con el humanismo que debe caracterizar a las sociedades
liberales. La innovación, por su parte, es un detonante fundamental
del progreso en nuestras sociedades. Dicha innovación se afianza en la
autonomía y en la diversidad, mismas que resultan en un acicate para
la transformación del espacio en que vivimos. Sobre este entramado
que subraya la autonomía y la diversidad es que las sociedades libres
desestiman toda consideración en el sentido de que un tercero, llámese
Estado u cualquier otra persona u organización, detenta facultades para
ordenar la muerte de un enfermo o un discapacitado bajo la excusa de
hacerlo “por su propio bien”.
4. Si se regula la eutanasia, ¿existen salvaguardas posibles para evitar abusos?
No obstante que las sociedades organizadas en torno a la autonomía individual reconozcan que ningún tercero detenta el derecho para
disponer de la vida de otro por considerarlo enfermo o discapacitado,
ello no implica que, directa o indirectamente, tales terceros estén imposibilitados para provocar suicidios y homicidios bajo el aparente velo de
la legitimidad de una “eutanasia” tergiversada. Es decir que, en términos
prácticos, una sociedad moderna que legaliza alguna forma de eutanasia adquiere una nueva vulnerabilidad respecto a conductas abusivas
que pretenden encubrir su actividad criminal bajo una interpretación
indebida del derecho. Tales conductas abusivas se presentan cuando, ya
por interés, ya por ignorancia, un tercero incita o provoca la muerte de
quien no reúne las condiciones referidas previamente respecto del suje30
Dawkins, Richard, The Selfish Gene, Oxford, Oxford Univ. Press, 2006.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 25
to pasivo y, sin embargo, desea que el derecho repute su actuar como
legítimo.
Desde esta perspectiva pragmática, la cuestión crítica resulta ser
cómo puede el derecho generar las condiciones que sirvan mejor al bien
común ¿proscribiendo toda forma de eutanasia o reglamentándola? Si el
derecho opta por lo primero –proscribir toda forma de eutanasia– estaría
afectando a quienes justificadamente deciden, motivados quizá por dolores no paliables en una enfermedad terminal, por acortar su vida 31. Si el
derecho opta por lo segundo –reglamentar algunas formas de eutanasia–
favorecería la actividad de individuos que, motivados por la mala fe o
la ignorancia, pretenderían revestir una actividad criminal (homicidio o
asistencia al suicidio) con el velo de una legítima eutanasia.
Ambas opciones, por lo tanto, implican riesgos en cuanto a la generación de consecuencias indeseables que el derecho debe sopesar en
función de escenarios concretos. En otras palabras, cada sociedad debe
valorar si cuenta con la madurez institucional para implementar un
marco jurídico en donde se respete la autonomía del paciente terminal
sin debilitar los mecanismos de protección para los sujetos y enfermos
más vulnerables –que podrían ser presionados para acortar su vida
aún cuando ellos aún podrían disfrutarla por algunas semanas o meses
más– o si, por el contrario, las condiciones prevalecientes apuntan hacia
un desarrollo social aún incipiente a este respecto y, en consecuencia,
lo conveniente sería, en términos de políticas públicas, proscribir toda
forma de eutanasia.
Y, entre ambas opciones, existen mecanismos jurídicos que permiten atemperar los efectos más extremos ligados a la adopción de
escenarios en los cuales se proscriba toda forma de eutanasia o bien se
permita su práctica irrestricta. Tales mecanismos o salvaguardas, sin
duda, se inscriben dentro de una ética que presupone a la vida como un
bien de la persona y al deseo individual de terminar con ella como una
alternativa humana y razonable ante contextos extremos –por ejemplo,
en el caso del llamado encarnizamiento terapéutico. Lo previamente
dicho, no obstante, bajo el reconocimiento de que el respeto al ejercicio
de elección individual en tales casos debe resultar tan humanamente
ineludible como para desplazar el legítimo interés de la colectividad por
la inviolabilidad de la vida humana.
31
A este respecto, el Dr. Pérez Tamayo sostiene que “la sociedad no tiene ni interés ni
necesidad verdadera de hacer sobrevivir a un enfermo condenado en contra de su voluntad,
y que el derecho a la eutanasia benéfica, mediante procedimientos adecuados de vigilancia,
puede ser protegido de los abusos. Pérez Tamayo, Ruy, op. cit., p. 180.
26 . Derecho en Libertad
¿A qué clase de mecanismos nos referimos? ¿Cuáles pueden ser
estas salvaguardas? Se trata de una batería de opciones de políticas
públicas que ya han sido probadas en diferentes países y que habitualmente incluyen desde la verificación de la condición médica del paciente
hasta la evaluación del desarrollo esperado de su enfermedad; desde la
constatación de su capacidad mental hasta la comprobación de que éste
ha recibido los cuidados paliativos apropiados; desde el escrutinio acerca
de las dinámicas familiares en torno al paciente hasta la valoración de las
implicaciones financieras que derivarían de su muerte. Tales salvaguardas deben contenerse en instrumentos jurídicos claros y detallados, que
consideren márgenes de tiempo suficientes para realizar las verificaciones y evaluaciones respectivas y que incluyan la obtención de evidencia
física idónea, particularmente en cuanto al requerimiento eutanásico
libre e informado de un enfermo competente en situación terminal32 .
5. Al adoptar salvaguardas en la regulación acerca de la eutanasia, ¿cómo
proceder ante escenarios frontera?
La adopción de salvaguardas esenciales, sin duda, produce escenarios que pudieran generar argumentos de aplicación inequitativa de las
normas legales. Así, por ejemplo, al adoptarse una salvaguarda como la
relativa a la verificación de una enfermedad terminal en el sujeto pasivo –incorporada en nuestra definición inicial–, los enfermos con graves
padecimientos degenerativos pero que no condicionan su expectativa de
vida a un periodo inferior a los seis meses –como en los casos de quienes padecen de las enfermedades de Alzheimer o de Lou Gehrig– no
podrían optar por la eutanasia aún durante periodos de plena conciencia. Lo mismo habría que decir de padecimientos depresivos o de aquellos que se presentan con dolores intensos que no pueden ser paliados
con medicamentos33.
32
Así, por ejemplo, Kamisar señala como el juez Souter de la Suprema Corte de los
Estados Unidos parece inclinarse hacia la despenalización de ciertas formas de eutanasia
activa y suicidio médicamente asistido en caso de que los estados produzcan “regulation with
teeth. For example, the state might require two qualified physicians to confirm the patient’s diagnosis and
mandate that the patient make repeated requests for PAS in the presence of at least two witnesses over a
specified timespan.” Kamisar, Yale, “Can Glucksberg Survive Lawrence? Another Look at the
End of Life and Personal Autonomy”, Michigan Law Review, 2007, vol. 106, p. 1453.
33
Kamisar lo expone de la siguiente manera: “It seems strange that someone in the
early stages of Alzheimer’s disease, anticipating and fearing mental deterioration some
years down the road, would be ineligible for PAS because the disease has not progressed
far enough to render her “terminally ill.” Why does a victim of Alzheimer’s disease have
to wait until the final phase of the disease to request PAS, when she will no longer be
competent to make the request? And what of the person who is paralyzed from the neck
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 27
De cara a la precariedad de las condiciones generadas por tales
padecimientos cabe preguntarse si consideraciones humanitarias no debieran servir para respetar la voluntad eutanásica de dichos pacientes34 e
incluso, cuando dicha voluntad está ausente por causa del padecimiento,
si la misma pudiera ser suplida por quien tiene capacidad legal para
representarlo35.
La respuesta jurídica a tales interrogantes, al menos en las sociedades organizadas en torno a principios éticos laicos, debe atender al
presupuesto de que la vida es un bien esencialmente de la persona y, no
obstante ello, su gobierno no resulta exento de constreñimientos procedentes del exterior36. En otras palabras, la respuesta pasa por el reconocimiento de que la vida en comunidad genera normas que, en aras del
respeto por el otro y del bien común, relativizan o acotan los derechos
individuales cuando se carece de alternativas razonables para limitar las
consecuencias en extremo gravosas que su ejercicio puede causar a otros
Así, los países que han reglamentado alguna forma de eutanasia
bajo la salvaguarda de una enfermedad terminal –y con ello excluyendo
padecimientos como el Alzheimer o el Lou Gehrig37 – o exigiendo que
down, but has twenty years to live? The mangled survivor of a car accident? One suffering
from not yet “terminal” amyotrophic lateral sclerosis (Lou Gehrig’s disease) or AIDS?” Ibid,
p. 28.
34
Considérense, por ejemplo, los casos de Dudley Clendinen (CLENDINEN, Dudley,
“The Good Short Life with A.L.S”, July 9, 2011.), Sir Terry Pratchett (Pratchett, Terry,
Choosing To Die, http://topdocumentaryfilms.com/terry-pratchett-choosing-to-die/#_
jmp0_) y Craig Ewert (PBS, “The Suicide Tourist”, FRONTLINE, http://www.pbs.org/
wgbh/pages/frontline/suicidetourist/view/?autoplay (accessed June 19, 2012).
35
A este respecto pueden consultarse casos como el de Terri Schiavo (González Crussí,
Francisco, “La Eutanasia y el Caso de Terri Schiavo”, Letras Libres, México, 2005,) o Nancy
Cruzan (Rao, Neomi, “Three Concepts of Dignity in Constitutional Law”, Notre Dame Law
Review, 2011, vol. 86, pp. 183-271). En Holanda, por ejemplo, se ha terminado admitiendo la
eutanasia de niños con enfermedades graves con ocasión de un fallo en 1993 que consideró
exenta de responsabilidad penal la decisión de los médicos que administraron una dosis
letal de anestésicos a una niña de tres días que tenía lesiones cerebrales y en la médula
espinal. Rey Martínez, Fernando, op. cit., p. 456.
36
Como puede constatarse en el caso de Holanda, se puede transitar hacia una
mayor liberalidad sin detrimento de la autonomía del paciente y sin afectar la relación
médico paciente. Así puede verse como en este país, la eutanasia se ha ido ampliando
progresivamente desde el suicidio asistido a la eutanasia, de los enfermos en fase terminal
a los enfermos crónicos, de la eutanasia voluntaria a la no voluntaria y de la enfermedad
física al sufrimiento psicológico. Ibid, p. 456.
37
Así, por ejemplo, tenemos el modelo belga que es similar al holandés pero “de
formato reducido” al estar limitado mayores de edad, fundamentalmente a enfermos en fase
terminal, conscientes en el momento de formular y recibir la eutanasia, y en el marco de
un sistema con mayor número de garantías procedimentales. Ibid, p. 455.
28 . Derecho en Libertad
sea un profesional de la salud quien valide y ejecute la conducta eutanásica, lo han hecho sobre la consideración de que la autodeterminación o
requerimiento del paciente cuando éste no se encuentra en el supuesto
de una enfermedad terminal pudiera ser prematura o insuficientemente
informada en relación con las diversas alternativas que puede ofrecer la
medicina curativa o paliativa. En consecuencia, si el derecho reconociera como legítima la voluntad eutanásica en tales circunstancias podría
generar, en algunas sociedades, una indebida presión para que otros enfermos graves que no desean morir se sientan compelidos a renunciar a
su vida. Lo anterior, sin duda, impondría una consecuencia en extremo
gravosa para la autodeterminación individual de esos otros enfermos
graves y, en ese sentido, resultaría contraria al objetivo de lograr el bien
común.
De igual forma, los sistemas jurídicos que implementan salvaguardas que condicionan el ejercicio de la voluntad eutanásica a la expresión
directa y personal del sujeto pasivo en plena capacidad de ejercicio –limitando con ello, por ejemplo, la posibilidad de que los padres decidan
sobre la vida de un menor con severos cuadros de hidrocefalia o espina bífida– o acotando la acción del sujeto activo a la sola asistencia al
suicidio, lo han hecho bajo la sospecha de que la eliminación de tales
salvaguardas pudiera conducir, en ciertas sociedades, a escenarios de
negación del principio básico de la autodeterminación y de consecuente
traición a la idea del bien común, como resultó con las “eutanasias” involuntarias durante el régimen Nazi en Alemania.
A manera de conclusión pudiera apuntarse que si bien toda persona debe tener el derecho a una vida digna que incluya, dada las circunstancias, una muerte en condiciones humanas –es decir, libre de los
sufrimientos que, con base en su autonomía, pueda considerar como
absurdos– también lo es que las consecuencias jurídicas de su autodeterminación eutanásica pudieran estar limitadas por salvaguardas. Tales
salvaguardas38 , impuestas en función de cada sociedad y momento histórico particular, deben servir al propósito de paliar los efectos más gravosos que pudiera tener el ejercicio de la autodeterminación eutanásica
sobre otros miembros de la comunidad, particularmente sobre aquellos
38
Por ejemplo, en el caso de México, Díaz-Aranda apunta como salvaguardas esenciales:
“no sólo la capacidad jurídica del paciente, sino también que haya sido informado, haciéndole
conocer en términos accesibles su diagnóstico y pronóstico (...) que dicho diagnóstico de
enfermedad terminal (deba) confirmarse por el comité ético del hospital o cuando menos
por otro especialista (y) que el consentimiento del paciente sea serio, reiterado y expreso,
sin que pudiera proceder el consentimiento tácito ni otorgar la facultad a ninguna otra
persona para poder decidir en lugar del enfermo”. Díaz-Aranda, Enrique, op. cit., p. 94.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 29
que se encuentren en situaciones de mayor vulnerabilidad. Con esta
perspectiva ética es que ahora nos aprestamos a considerar la situación
particular de México en relación con la eutanasia.
III. Consideraciones Jurídicas
1. ¿En qué consiste la prohibición eutanásica en México?
En términos generales puede decirse que en México está prohibida
la eutanasia y el suicidio asistido con fundamento en lo establecido en
el Código Federal Penal (art. 312) y en la Ley General de Salud (art. 166
bis 21). Sin embargo, si se analiza con mayor detenimiento el tenor de
ambos instrumentos puede apreciarse que la eutanasia pasiva, entendida
como “la omisión planificada de los cuidados que probablemente prolongarían la vida”39, se tiene por legal a nivel federal en México, provistas
determinadas salvaguardas40.
Así tenemos que, de conformidad con la LGS, “El paciente en situación terminal, mayor de edad y en pleno uso de sus facultades mentales,
tiene derecho a la suspensión voluntaria del tratamiento curativo” (art.
166 bis 5), implicando dicha suspensión la interrupción o el no inicio
de la administración de medicamentos, uso de instrumentos o cualquier
procedimiento “que contribuya a la prolongación de la vida del paciente
en situación terminal” (art. 166 bis 6)41. Incluso, bajo diferentes leyes a
nivel estatal y del Distrito Federal, puede realizarse una declaración
unilateral de voluntad mediante la cual se indique qué tratamientos
médicos deben considerarse o no para el momento en que se presenten
padecimientos que impidan al enfermo expresar su voluntad42 .
Se trata, en todos los casos, del ejercicio de un derecho individual
fundamentado en la autonomía del paciente que, como bien apunta
39
Kraus, Arnoldo, “Eutanasia: Reflexión Obligada”, Revista de Investigación Clínica,
México, 1995, vol. 47, pp. 217-229.
40
Es decir que, en adición al Distrito Federal que cuenta con legislación específica al
respecto, todas las instituciones federales (IMSS, ISSSTE, SSA) deben aplicar la eutanasia
pasiva de conformidad con la LGS.
41
En este sentido y siguiendo a Pérez Varela, la definición abarca la eutanasia pasiva
en sus dos formas características “la abstención terapéutica y la suspensión terapéutica. En
el primer caso no se inicia el tratamiento, y, en el segundo se suspende el ya iniciado ya
que se considera que más que prolongar el vivir, prolonga el morir” . Pérez Varela, Víctor,
Eutanasia ¿Piedad? ¿delito?, México, Jus, 1989.
42
Sánchez Barroso, José Antonio, “La Voluntad Anticipada en España y en México. Un
Análisis de Derecho Comparado en torno a su concepto, definición y contenido”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado, México, 2011, n. 131, pp. 701-734.
30 . Derecho en Libertad
Valadés, “consiste en la libertad que tiene toda persona para conocer y
decidir acerca de las implicaciones de un tratamiento médico, y para
determinar en qué condiciones y hasta cuándo está dispuesta a soportar
un padecimiento irremediable, en ocasiones con dolores extremos que,
desde su perspectiva afecta su dignidad personal”43.
Así pues, a partir de estas consideraciones debemos reconocer que
nuestro marco jurídico contempla y permite la figura de la eutanasia
pasiva, aunque su legítimo ejercicio dependa del cumplimiento de ciertos
requisitos o salvaguardas, tales como la mayoría de edad y el pleno uso
de las facultades mentales en el enfermo terminal y la participación del
personal médico que suspende el tratamiento curativo previa constatación de las condiciones anteriores. Incluso en los casos concernientes a
incapacitados y a menores de edad se consigna que los requerimientos
acerca de la suspensión del tratamiento curativo “serán asumidos por los
padres o el tutor y a falta de estos por su representante legal, persona de
su confianza mayor de edad o juez de conformidad con las disposiciones aplicables” (LGS, art. 166 bis 8).
Estas normas, de reciente incorporación al sistema jurídico mexicano (2009), se inscriben en el reconocimiento que diferentes Estados
nacionales han otorgado a la necesidad de permitir la eutanasia pasiva.
Países como Alemania, Australia, Austria, China, Dinamarca, España, Gran Bretaña y Suiza, a través de medidas legislativas o criterios
jurisdiccionales44, abren paso a la eutanasia pasiva no sólo como una
reivindicación de la autonomía del paciente, sino como un contrapeso al
impacto que la tecnología puede tener hoy sobre ciertas enfermedades,
en donde el empleo de la misma resulta ineficaz al propósito de curar,
pero no al de alargar el dolor y la agonía del paciente45.
43
Valadés, Diego, op. cit., p. 90. Véase, en el mismo sentido a Casas Martínez, María de
la Luz, “Análisis e Implicaciones en la Ley General de Salud Mexicana sobre la Propiedad
del Cuerpo en los Trasplantes Cardiacos: Aspectos Bioéticos de los Trasplantes in Mortis”,
Revista de Derecho Privado, México, 2003, n. 4, pp. 3-33.
44
Valadés, Diego, op. cit., p. 88.
45
Kraus, Arnoldo, op. cit., p. 148. Una manifestación de ello puede encontrarse en el
relato de Simone de Beauvoir acerca de los últimos días de su madre: “A menudo, en casos
de enfermos que sufrían largos martirios, me había indignado la inercia de sus parientes:
“Yo lo mataría”. A la primera prueba, yo había cedido: vencida por la moral social, había
renegado de mi propia moral.”No –me dijo Sartre–, usted fue vencida por la técnica: era
fatal.” En efecto. Uno está dentro de un engranaje y es impotente ante el diagnóstico de los
especialistas, sus previsiones y sus decisiones. El enfermo se ha convertido en propiedad
de ellos: ¡vaya uno a quitárselo! Beauvoir, Simone, Una muerte muy dulce, Barcelona, Edhasa,
2006.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 31
Una delimitación adicional a lo que debe tenerse como prohibido
por el CFP (art. 312) concierne a la desconexión de respiradores artificiales y medios análogos en aquellos pacientes que registran muerte
encefálica. Como bien apunta el Dr. Casas Martínez “la filosofía y la
ética parten de la consideración de la realidad, por lo que, en el caso
del diagnóstico de muerte, la evidencia científica (...) es para la medicina
el diagnóstico de muerte encefálica” y, con base en este presupuesto, es
que la LGS (art. 343) equipara la muerte encefálica con la muerte efectiva
del sujeto46. Así, resulta obvio que no puede producirse una conducta
homicida o eutanásica cuando se produce la desconexión de los medios
artificiales que evitan el paro respiratorio o cardiaco irreversible en el
individuo con muerte encefálica, pues dicha persona ya está legalmente
muerta (LGS art. 345).
En este afán por delimitar el alcance preciso de la prohibición relativa a la eutanasia en México cabe destacar, por último, que nuestra
legislación –seguramente haciendo eco de la llamada Doctrina del Doble
Efecto– contempla escenarios en los que el médico puede legítimamente
acortar la vida del paciente en situación terminal a través del suministro
de ciertos fármacos. Lo anterior sujeto a las condiciones de que exista
previo consentimiento del enfermo y de que el suministro de los fármacos tenga, como objetivo primario, aliviar el dolor del paciente (art.
166 bis 16)47.
46
Así explica el Dr. Casas Martínez la primicia del cerebro sobre el corazón en
términos de la vida “El problema es que los signos fisiopatológicos de la muerte no se
presentaban en la muerte encefálica con apoyo respiratorio. Cuando el cerebro por falla
de la circulación sanguínea interrumpe sus funciones, en 10 minutos, se presenta daño
irreversible. El fallo de las funciones encefálicas lleva a un paro respiratorio, que a su vez,
produce un paro cardiaco y con ello las manifestaciones de los signos de muerte. Existe
por tanto, una interdependencia de corazón y cerebro, pero con primacía encefálica, y
ésta es una experiencia médica que puede ser probada. En el caso de utilización de un
respirador, y ante el caso de diagnóstico de muerte encefálica, no sigue entonces ni el
paro de corazón, ni los otros conocidos indicios de muerte, pues el respirador actúa como
prótesis, que sustituye una función encefálica importante.” Casas Martínez, María de la
Luz, op. cit. El Dr. Pérez Tamayo, por su parte, explica lo siguiente: Durante muchos
años el concepto médico de muerte era el mismo que el del público en general, o sea la
suspensión permanente de las funciones cardiorrespiratorias (...) Sin embargo, a partir de
la década de los cincuenta del siglo pasado, los avances en terapia intensiva permitieron
mantener las funciones cardiaca y respiratoria durante tiempos prácticamente indefinidos
en sujetos que obviamente ya estaban muertos.” Pérez Tamayo, Ruy, op. cit., p. 175.
47
Para un explicación más completa de la doctrina del Doble Efecto, véase Gorsuch,
Neil M., “The Right to Assisted Suicide and Euthanasia”, Harv. JL & Pub. Pol’y, 2000, vol. 23,
pp. 599-859.
32 . Derecho en Libertad
2. ¿La tecnología ha redefinido las fronteras entre la eutanasia pasiva y activa;
entre la medicina y la muerte?
Este breve repaso acerca de las bases legislativas que hacen lícita,
aunque sujeta a salvaguardas, la eutanasia pasiva en México nos permite
revalorar juicios como el que pronunciara nuestra SCJ en 1938 al señalar
que: “la eutanasia tiene un vasto respaldo moral por su indudable contenido humano y sin embargo, (está prohibida) por su repercusión en la
colectividad en cuanto significa un atentado a la inviolabilidad humana”.
En contraste, nuestros legisladores han dejado en claro que, en pleno
siglo XXI, no puede negarse sumariamente el derecho individual a la
autodeterminación del paciente bajo pretexto de servir a intereses colectivos con mínima relevancia en el caso particular de aquél paciente en
situación terminal que libremente ha optado por la eutanasia. A partir
de esta constatación es que debemos preguntarnos si, a diferencia de
la eutanasia pasiva, la eutanasia activa y el suicidio asistido representan
acciones que conforme a la ética médica y jurídica debieran quedar al
margen de esta reivindicación de la autonomía del paciente terminal.
De nuevo, el telón de fondo en esta discusión acerca de la moralidad de la eutanasia está definido por el impacto que la tecnología tiene
hoy sobre las enfermedades. Con base en ello es que, incluso desde la
perspectiva teológica, existen quienes –como Hans Küng– cuestionan la
solidez de la división entre eutanasia activa y pasiva bajo el siguiente
razonamiento:
Todo médico sabe que con el acelerado desarrollo de la medicina
cada vez son más las zonas grises entre eutanasia activa y pasiva.
Preguntémonos concretamente: ¿por qué ha de ser la interrupción de una medida médica que mantiene la vida, por ejemplo
la desconexión de un respirador, una eutanasia sólo pasiva y
por tanto permisible? (...) Desde el punto de vista de su efecto,
que es evidentemente la llegada de la muerte, la inhibición de
una intervención activa (desconectar un aparato o interrumpir
la alimentación artificial) puede en la realidad tener el mismo
efecto que una intervención activa, por ejemplo una sobredosis
de morfina, y en ocasiones comporta incluso una muerte mucho
más dolorosa48.
48
Küng, Hans y Jens, Walter, Morir con dignidad : un alegato a favor de la responsabilidad,
Madrid, Trotta, 1997, p. 161.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 33
Desde la perspectiva de la ética médica encontramos interpretaciones similares, como la que sostiene el Dr. Kraus al señalar:
Desde el punto de vista finalista y práctico, cuando la enfermedad es terminal, el sufrimiento no tolerable y la dependencia del
individuo hacia la tecnología aumenta, y, sobre todo, si éste ha
optado por solicitar que se acelere su muerte, seguramente la
eutanasia activa resolverá en forma más adecuada los momentos
finales, sobre todo porque evitará que se prolongue, sin motivo,
la agonía. Podría incluso decirse, en este sentido, que la eutanasia
activa es más humana que la pasiva49.
Sin embargo, esta clase de razonamientos son cuestionados a partir
de varias proposiciones morales básicas. Una de ellas presupone que no
puede haber equivalencia entre actuar para causar directamente la muerte (eutanasia activa) y abstenerse de actuar para que sea una enfermedad
la que cause la muerte (eutanasia pasiva). Lo primero implica, al menos,
la culpabilidad de quien causa la muerte, mientras que la abstención
propia al segundo supuesto no produce la muerte –sino solamente influencia el tiempo en que ésta ocurre– y, por ello, no da lugar a responsabilidad en quien se abstiene de actuar. Finalmente, la materialidad de
esta divergencia moral entre matar y dejar morir puede evidenciarse, se
argumenta, a partir de constatación de que las salvaguardas utilizadas
para legitimar la eutanasia pasiva y la activa son diferentes en todos los
sistemas jurídicos que las consideran50.
Otra línea argumentativa crítica con relación a una posible equivalencia entre la eutanasia pasiva y la activa está directamente ligada al
rol que los profesionales de la medicina tienen en la sociedad. Bajo esta
lógica, que busca tener un asidero en el juramento hipocrático (mismo
que profesa: “Nunca suministraré una droga letal a pesar de que se me
solicite ni tampoco sugeriré esta posibilidad”), la labor del médico siempre deberá ser la de preservar la vida. La confianza que la sociedad deposita en los profesionales de la medicina para acometer esta tarea debe,
se argumenta, estar por encima de la autonomía del enfermo terminal
incluso cuando esté sujeto a sufrimientos intolerables.
En nuestra opinión ambas críticas resultan insuficientes para zanjar la cuestión. Y es que una vez que se reconoce que la tecnología ha
49
50
Kraus, Arnoldo, op. cit., p. 168.
Gorsuch, Neil M., op. cit., p. 599.
34 . Derecho en Libertad
generado, en no pocas ocasiones, una nueva frontera entre la vida como
hecho biológico y la vida como ámbito para la existencia de la persona,
resulta necesario revisar los postulados básicos en torno a la ética médica51. Ciertamente el médico debe seguir obligado a actuar en función del
bienestar del paciente en situación terminal, pero no debe confundir dicho bienestar con la sola prolongación de la vida biológica. Su bienestar
comprende la máxima consideración a su vida como humano, en donde
el ejercicio de su autonomía puede razonablemente constituir el eje de
su dignidad como persona52 . Por ello, puede argumentarse que se atenta
contra la dignidad del paciente terminal y se actúa contra su legítimo
bienestar cuando se desoye su razonable requerimiento para acortar su
vida en pos de la prolongación de una agonía materializada en dolores
y sufrimientos que considera absurdos.
Lo anterior tiene profundas implicaciones tanto para la medicina
como para el derecho. Para el médico, como bien apunta Kraus, resulta
imprescindible comprender que la muerte del paciente no equivale necesariamente a un fracaso y que si bien su labor primaria debe ser la
de preservar la vida, “esta acción no debe ser a costa de sufrimientos
intolerables o en contra de la autonomía del enfermo. En este sentido, el suicidio asistido (eutanasia activa) puede ser mejor medicina que
continuar tratamientos yermos (... en tales casos), una buena muerte
equivale a éxito médico”54. En cuanto al derecho, como apunta Valadés,
debe advertirse que en “un sistema de bienestar a nadie se le niega la
atención médica necesaria, y en un sistema de libertades es razonable
que a nadie se le imponga un tratamiento no deseado,” e incluso, como
hace la Suprema Corte de Colombia al justificar la eutanasia activa, debe
reconocerse que:
51
Como acertadamente señala el Dr. Pérez Tamayo: el mejor punto de partida para
elaborar un código ético médico no es un documento antiguo o una serie de mandamientos
no razonados, sino la naturaleza específica de la medicina, definida en función de sus
objetivos, que sólo son los tres siguientes: 1) preservar la salud; 2) curar, o aliviar cuando
no se puede curar, y siempre apoyar y acompañar al paciente, y 3) evitar las muertes
prematuras e innecesarias. Pérez Tamayo, Ruy, op. cit., p. 168.
52
Criticando la posición que asume que el médico debe siempre preservar la vida,
Maldonado de Lizalde expresa: “El principio de santidad considera la vida básica y la
asocia a una concepción biologicista, sin atender a deficiencias humanas o físicas. A ello se
contrapone el principio de calidad que parte del supuesto que la vida es un valor relativo
que comprende todos los datos de la experiencia y comunicación humanas, y no sólo una
visión acrítica de la vida como simple realidad biopsicológica.” Maldonado de Lizalde,
Eugenia, op. cit., p. 130.
53
Kraus, Arnoldo, op. cit., p. 161.
54
Valadés, Diego, op. cit., p. 90.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 35
la decisión de cómo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser
curado, y que por ende no esta optando entre la muerte y muchos años de vida plena, sino entre morir en condiciones que él
escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas
y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma
digna implica entonces el derecho a morir dignamente55.
Por último, habiendo –páginas atrás– señalado a la asistencia médica al suicidio como un especie dentro del género de la eutanasia activa,
cabe preguntarse si existen diferencias éticas relevantes que justifiquen
limitar la acción del médico a este respecto. Así, sistemas jurídicos como
el suizo o el de Oregón en los Estados Unidos al considerar como legítimo solamente al suicidio médicamente asistido, presuponen que la
acción directa y final del enfermo para acortar su vida es una condición
necesaria para verificar su autodeterminación. Por otra parte, sistemas
jurídicos como el holandés o el belga, al ampliar el rango de legitimidad
concedido a la eutanasia activa para incluir, por ejemplo, la administración de inyecciones letales por el médico, consideran que el respeto por
la intención del paciente no está indisolublemente ligado al hecho de que
su motricidad le permita consumar el acto que acorte su vida56.
En nuestra opinión, las fronteras que los sistemas jurídicos erigen
en torno a la eutanasia pasiva, el suicidio médicamente asistido y la
eutanasia activa directa no se explican en función de diferencias éticas
fundamentales entre éstas, sino como producto del grado de madurez
institucional asumido en cada sociedad, debiendo los órganos del Estado –en un sistema liberal– propender hacia normas que hagan respetar
la autonomía del paciente informado y capaz, pero sin que ello debilite
los mecanismos de protección a la vida de los demás, especialmente de
aquéllos que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad. Con base
en lo dicho hasta aquí, a continuación consideramos si la acción interpretativa de la Constitución por parte de la SCJ pudiera abrir el camino
para que en México se configure un nuevo balance entre derechos individuales e intereses colectivos que permita, sujeto a las salvaguardas
idóneas, establecer la eutanasia activa directa como un opción legítima
al momento de definir los contornos del derecho a una muerte digna.
55
56
Lozano Villegas, Germán, op. cit., p. 78.
Lewis, Penney y Black, Isra, op. cit.
36 . Derecho en Libertad
3. ¿Existe un Derecho Constitucional a una muerte digna?
No resulta extraño –y quizá ni inconveniente– que el derecho positivo se vea en ocasiones rebasado por el surgimiento de nuevos poderes
y consensos que modifican el balance que, en un momento dado, fue
considerado como justo entre derechos individuales e intereses sociales.
En el caso de un creciente número de países que se inscriben en la modernidad, el poder emergente de la tecnología médica y el consenso en
torno a la secularización de las reglas de convivencia constituyen la base
para un amplio replanteamiento de los balances que se tuvieron como
justos al normar, tiempo atrás, lo relativo a la eutanasia.
Así, mientras que por una parte, la tecnología ha resultado eficaz
no sólo para curar algunas enfermedades sino también para, lamentablemente, prolongar agonías que algunos pacientes terminales consideran absurdas57, por la otra, la creciente secularización ha ido minando
convicciones religiosas, en algún momento dominantes, en torno a la
debida subordinación de aspectos esenciales de la persona en favor de
un control exterior de dichos aspectos motivado por el carácter sagrado
o divino de los mismos.
Ante este nuevo escenario, es que sistemas jurídicos como los de
Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Alemania, Suiza, Colombia, y Estados
como los de Oregón, Washington y Montana en los EEUU han reexaminado su normatividad en relación con el derecho a una muerte
digna. Dicha revisión está dirigida a recuperar lo que en su momento se
consideró como un balance justo entre la libertad y dignidad individual,
por una parte, y el interés colectivo de proteger toda vida humana, por
la otra58.
Estos procesos de revisión y generación de nuevos balances en
torno al derecho a una muerte digna han típicamente partido de la
reinterpretación judicial de la legislación penal59 y, en algunos casos,
han derivado en la elaboración de normas legislativas específicas para
57
Dejando, como señala Kamisar (Kamisar, Yale, op. cit., p. 1453.) a un vasto número de
pacientes “at the mercy of every technological advance”.
58
Como lo señala la Jueza O’Connor en su voto concurrente en Washington v.
Glucksberg (521 U.S. 702) 1997 “Every one of us at some point may be affected by our own or a family
member’s terminal illness. There is no reason to think the democratic process will not strike the proper
balance between the interests of terminally ill, mentally competent individuals who would seek to end
their suffering and the State’s interest in protecting those who might seek to end life mistakenly or under
pressure.”
59
A este respecto puede consultarse Valadés, Diego, op. cit., p. 87. y Rey Martínez,
Fernando, op. cit., p. 458.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 37
regular la asistencia médica al suicidio –como en Alemania y Suiza– y
la eutanasia activa directa –como en Holanda y Bélgica60.
La experiencia internacional muestra como los tribunales se han
visto compelidos a reinterpretar ciertas normas constitucionales para
apreciar el significado actual del concepto de dignidad al momento de
morir. Así, ante la tipificación de la eutanasia como delito en las leyes
penales cuya vigencia es anterior a los fenómenos referidos de la tecnología médica y secularización social, los tribunales han debido preguntarse
si la garantía constitucional de libertad protege la decisión del enfermo
terminal y mentalmente competente que solicita se le acorte la vida de
forma humana y digna61. En concreto, las consideraciones de los tribunales quedan enmarcadas, como en el caso de Colombia, por la obligación
que tiene el Estado en cuanto “a proteger la vida, pero haciendo dicha
función compatible con el respeto a la dignidad humana, la autonomía
personal, el libre desarrollo de la personalidad, y a la prohibición de tratos crueles e inhumanos frente a los derechos inalienables de la persona
humana, protegidos por la Constitución”62 .
Con base en dicha experiencia internacional puede señalarse que
existen dos líneas argumentativas para, en el ámbito judicial, tratar de
alcanzar un nuevo y funcional balance constitucional entre la obligación del Estado relativa a proteger la vida en general y el derecho a la
libertad y autonomía del paciente terminal mentalmente competente que
solicita se le acorte la vida humanamente. Este nuevo balance puede
estructurarse en el marco de la garantía de igualdad y rechazo a toda
discriminación (equal protection of the law) como lo habría planteado la
defensa de Quill (Vacco v. Quill) al señalar la inconsistencia entre permitir
determinadas formas de eutanasia pasiva pero no de asistencia médica
al suicidio o eutanasia activa directa63; o, como en Glucksberg vs. Was-
60
Véase a este respecto a Tomas-Valiente Lanuza, Carmen, “La Regulación de la
Eutanasia Voluntaria en el Ordenamiento Jurídico Español y en el Derecho Comparado”,
Humanitas, Madrid, 2003, vol. 1, n. 1, pp. 33-46.
61
Según apunta Rey Martínez: “Fueron primero los tribunales los que abrieron brecha
en la tipificación penal de la eutanasia con su interpretación amplia del concepto de
«fuerza mayor» (que incluye el «estado de necesidad» del médico en ciertos casos) y más
tarde el legislador quien codificó los criterios acuñados antes judicialmente”. Rey Martínez,
Fernando, op. cit., p. 458.
62
Lozano Villegas, Germán, op. cit., p. 78.
63
Mariner, Wendy K, “Physician Assisted Suicide and the Supreme Court: Putting
the Constitutional Claim to Rest”, American journal of public health, 1997, vol. 87, n. 12, pp.
2058-2062.
38 . Derecho en Libertad
hington, donde el juez Stevens, construyendo con base en emblemáticos
casos relativos a eutanasia pasiva [Cruzan v. Director, Mo. Dept. of Health,
497 U. S. 261 (1990)] y aborto [Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey,
505 U. S. 833, 848 (1992)], afirma que las bases para este nuevo equilibrio
podrían lograrse en torno al concepto sustantivo de libertad (due process) en los siguientes términos:
The Cruzan case demonstrated that some state intrusions on the right to
decide how death will be encountered are also intolerable. The now-deceased plaintiffs in this action may in fact have had a liberty interest even
stronger than Nancy Cruzan’s because, not only were they terminally ill,
they were suffering constant and severe pain. Avoiding intolerable pain
and the indignity of living one’s final days incapacitated and in agony is
certainly “[a]t the heart of [the] liberty. . . to define one’s own concept of
existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life.
Casey, 505 U. S., at 851.64”
Asimismo, con base en esta lógica que revalora la autonomía del
paciente, es que los tribunales resolvieron casos como los de la Dra.
Postma (1973)65 o el Dr. Chabot (1994)66 en Holanda y que en Colombia
la Corte Constitucional se pronunció por la exclusión de antijuricidad
de la conducta del médico que, bajo requerimiento del paciente terminal,
pone fin a la vida de éste. El enfoque ideológico que subyace a estas
decisiones parece apropiadamente expresado por la Corte colombiana
cuando concluye que: “En síntesis, desde una perspectiva pluralista no
puede afirmarse el deber absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitución que opta por este tipo de filosofía, las
relaciones entre el derecho y la moral no se plantean a la altura de los
deberes sino de los derechos.67”
64
Washington v. Glucksberg (521 U.S. 702) 1997
Véase Mora Molina, Juan Jesús, “Despenalización De La Eutanasia En Los Países
Bajos. El Proyecto De Ley Korthals/Borst”, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2002.
66
Véase Rey Martínez, Fernando, op. cit., p. 447.
67
Lozano Villegas, Germán, op. cit., p. 78. o como señala Valadés: “La intervención en
la vida íntima, no deseada por las personas y sin fundamento razonable para el Estado,
se convierte en una auténtica intromisión e incluso en una probable violación de derechos
fundamentales” Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, op. cit., p. 157. Una concepción opuesta a
esta consideración puede encontrarse en Schmidhauser quien sostiene que el hombre tiene
obligaciones frente a la sociedad –familiares, civiles, laborales, etc.– y tales obligaciones
sociales del individuo le impiden gozar de un derecho de disponibilidad de su vida. Licea
González, Benigno, op. cit., p. 269. o en el caso de cortes constitucionales que, como expresa
65
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 39
Cabe preguntarnos entonces si estos razonamientos pudieran ser
recogidos e incorporados al sistema jurídico mexicano a través de la labor interpretativa que realizan nuestros tribunales, siendo precondición
para ello el que se aprecie a la Constitución como “un documento vivo”,
cuya construcción esté vinculada a las cambiantes realidades sociales68.
Así, si nuestros tribunales son capaces de generar principios intelectualmente coherentes, susceptibles de aplicación recurrente a casos similares
y refinados con base en sus propios precedentes, entonces podríamos
razonablemente esperar que se diera un ensanchamiento de nuestros
derechos a una muerte digna por virtud de la acción interpretativa del
poder judicial.
Y es precisamente la construcción del concepto de dignidad –incluyendo al de autonomía y al de libre desarrollo de la personalidad– que
ha realizado la SCJ en casos relativos a la libertad sexual69 lo que nos
permite imaginar que, llegado el momento, nuestras cortes estarán dispuestas a reconocer un margen más amplio de respeto a las decisiones
eutanásicas tomadas por enfermos terminales frente a las posibles intromisiones del Estado u otros terceros70.
Rao: “assign a positive meaning to dignity in which dignity requires certain behavior
or actions. In many of these cases, policies require limiting individual freedom to make
“undignified” choices. They coerce individuals in the name of dignity to further social and
community values. These decisions express a particular substantive conception of dignity
that will often conflict with individual choices that are at the heart of inherent human
dignity and agency”. Rao, Neomi, op. cit., p. 233.
68
Y, al menos, éste ha sido el método interpretativo que la Corte ha postulado en
casos de libertad sexual, como al evaluar la constitucionalidad de la ley que permite los
matrimonios de personas del mismo sexo, donde define la interpretación constitucional
como algo que trasciende las pesquisas por dilucidar el “espíritu del Constituyente” y se
inscribe más bien en la labor de dar vida al texto constitucional “en correspondencia con
la realidad social” y con “las múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad asentada
en la pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias” Suprema Corte
de Justicia de la Nación, “Engrose de la sentencia de acción de inconstitucionalidad 02/2010”
(México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, agosto 16, 2010), www2.scjn.gob.mx/
juridica/engroses/cerrados/207/10000020 .019.doc, p.97.
69
Desde el 2007 la SCJ ha resuelto diversos casos que han significado el ensanchamiento
de libertades en materia de la interrupción del embarazo en el primer trimestre, matrimonio
y adopción por parejas del mismo sexo y derechos individuales de personas transgénero.
Madrazo, Alejandro, “The Mexican Supreme Court’s (Sexual) Revolution?”, Texas Law
Review, 2011, vol. 89, pp. 1863-1893.
70
Como acertadamente postula Valadés, el concepto (en elaboración constitucional)
de dignidad “representa un límite para la intromisión del Estado en el ámbito de la
autonomía de cada individuo. Más allá de la libertad de pensar, decir y actuar, el respeto y
la protección de la dignidad es una tendencia en expansión que debe incluir la capacidad
de decidir sobre la muerte propia” Valadés, Diego, op. cit., p. 157.
40 . Derecho en Libertad
En el análisis constitucional de dichos casos, la SCJ ha apuntalado
el principio básico de que la dignidad humana deriva de la libertad y
específicamente del “libre desarrollo de la personalidad, es decir, (d)el
derecho de todo individuo a elegir, en forma libre y autónoma, cómo
vivir su vida”71. Asimismo, la SCJ reconoce como el espacio en que se
despliega la dignidad al de una “sociedad asentada en la pluralidad y
heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias” en donde el
“pleno respeto a la dignidad humana, (hace) exigible el reconocimiento
por parte del Estado” de las opciones que constituyan el proyecto de
vida de una persona72 .
¿Puede una decisión eutanásica constituirse en un legítimo “proyecto de vida”? Sí en la opinión de Valadés, quien considera la eutanasia como un acto que, al afirmar la autonomía del enfermo terminal,
aumenta el respeto por su vida73. Lo mismo cabría decir del Profesor
Tribe quien en Vacco v. Quill argumenta en favor de la autodeterminación del enfermo: “pues lo que está en juego al momento de enfrentar
una muerte inminente e inevitable es la libertad de no ser forzado por
el gobierno a padecer dolor y sufrimiento”74; o Dworkin quien llama
nuestra atención sobre lo indigno que puede resultar para el enfermo
ser obligado a permanecer vivo, quizá bajo sufrimientos incontrolables
y habiendo perdido su independencia, aún cuando él mismo enfermo
considere que dichos sufrimientos o humillación estropean el último
acto de la narrativa que ha estado haciendo de su vida. Con base en ello,
Dworkin concluye: “[a] true appreciation of dignity argues decisively...
for individual freedom, not coercion, for a regime of law and attitude
that encourages each of us to make mortal decisions for himself75”
71
Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p. 100.
Ibid, p. 97.
73
“No tengo duda que el principal argumento en favor de la eutanasia es abolir
sufrimientos no controlables y episodios que laceran y erosionan profunda e irreversiblemente
la integridad y la vida del enfermo terminal. Desde esa perspectiva, la eutanasia pasiva
o activa es más humana que la continuación del tratamiento a enfermos sin esperanza.
Asimismo, quienes favorecen la eutanasia afirman que respetar la autonomía del enfermo,
intensifica, en lugar de disminuir, el respeto hacia la vida humana.” Valadés, Diego, op. cit.,
p. 165.
74
Kamisar, Yale, op. cit., p. 8.
75
Dworkin, Ronald M, Life’s dominion : and argument about abortion, euthanasia,
and individual freedom, New York, Vintage Books, 1994. En la misma dirección parecerían
inclinarse jueces como Rothstein, Reinhardt y Stevens en los EEUU, pues como afirma
Gorsuch: “(they) are convinced that the themes of self- determination, personal choice
and autonomy underlying Casey and Cruzan provide grounds for a right to assistance in
suicide and euthanasia”. Gorsuch, Neil M., op. cit., p. 620.
72
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 41
Esta concepción de la dignidad no implica que el Estado, en atención a intereses colectivos imperiosos76 como el de la protección a los
más vulnerables, esté imposibilitado para limitar la libertad de quien
solicita ayuda para terminar su vida y de quien accede a ayudarlo Sin
embargo, como afirma nuestra SCJ, para ser constitucionales dichos
límites a la libertad deben pasar por un escrutinio estricto para verificar su razonabilidad77. Y si, como es el caso en México, se tienen por
legítimas diversas formas de eutanasia pasiva pero se prohíbe el suicidio
médicamente asistido o a la eutanasia activa a los enfermos terminales y
competentes que solicitan se acorte su vida, entonces habrá que disponer, como señala la Corte, de un “estándar o test de control reforzado,
para verificar si una ley (en este caso el CPF y la LGS), al limitar o restringir determinado derecho fundamental o diferenciar entre dos o más
hechos, sucesos, personas o colectivos, respeta el principio de igualdad
y no discriminación.78”
Con base en lo expresado en estas páginas podemos concluir que
si bien la prohibición a toda forma de eutanasia activa (incluyendo el
suicidio médicamente asistido) tiene como finalidad evitar abusos hacia
la población más vulnerable, lo cierto es que proscribir el ejercicio de la
opción eutanásica a los enfermos mayores, competentes y en situación
terminal no parece cumplir con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que demanda el orden constitucional.
Nos parece que, llegado el caso a su consideración, nuestras cortes
–y eventualmente nuestros legisladores– harían lo correcto emulando
lo ya contemplado por los sistemas belga o colombiano al convenir en
la impunidad de la eutanasia si confluyen condiciones o salvaguardas
como las siguientes: 1) un paciente con una enfermedad incurable y una
muerte inminente; 2) que el mismo paciente cuente con capacidad jurídica y haya sido debidamente informado –haciéndole conocer en términos
accesibles su diagnóstico y pronóstico; 3) que el mismo paciente requiera
de ayuda para acortar su vida y lo haga de forma seria, reiterada y expresa –sin que se pueda otorgar la facultad a ninguna otra persona para
76
Como señala nuestra SCJ “En el derecho norteamericano se dice que en estos casos
el Estado debe tener un interés muy poderoso (compelling state interest) para hacer una
distinción basada en una categoría sospechosa. Entre nosotros, una manera equivalente de
entender esta expresión podría ser que el Estado debe perseguir la satisfacción o protección
de un principio de rango constitucional.” Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit.,
p. 157.
77
Ibid, p. 81.
78
Ibid, p. 82.
42 . Derecho en Libertad
poder decidir en lugar del enfermo79; 4) que el diagnóstico de enfermedad terminal sea confirmado por el comité ético del hospital o cuando
menos por otro especialista; y 5) que sea el médico de dicho paciente
quien lo asista al suicidio o bien ejecute la eutanasia.
IV. Conclusiones
1. El poder emergente de la tecnología médica y el consenso en
torno a la secularización de las reglas de convivencia constituyen la base para un amplio replanteamiento de los balances que
se tuvieron como justos al normar, tiempo atrás, lo relativo a la
eutanasia.
2. Desde una perspectiva ética esto ha representado, para la medicina, una profunda revaluación del concepto de vida humana
no sólo como hecho biológico, sino como ámbito de existencia
de la persona y, para el derecho, una extensa reflexión acerca
de cómo armonizar el deber de proteger la vida humana con el
respeto a la autonomía personal, el libre desarrollo de la personalidad y la prohibición de tratos crueles e inhumanos.
3. La dignidad humana –concebida como aquello que nos permite
apropiarnos de nuestra vida en virtud de la libertad de elegir
sin ignorar el lugar que ocupamos en un mundo y en un tiempo que nos trascienden– debe ser el concepto rector que anime
todo replanteamiento sobre la eutanasia y las nuevas condiciones tecnológicas y sociales.
4. Una súbita e incondicionada redefinición sobre el ámbito de
legitimidad de la eutanasia –basada en privilegiar la autonomía
personal por encima del interés colectivo de protección a la
vida biológica– puede generar errores y abusos graves, sobre
todo en relación con la población más vulnerable (discapacitados, enfermos crónicos, etc.) Por ello, la adopción de salvaguardas emerge como un mecanismo que permite, gradualmente, la
continua ampliación de las libertades de la persona enferma sin
79
Esto resultaría perfectamente concordante con el sentido de las reformas de 1994
a la legislación penal en donde se introdujo la fracción III al artículo 15 del CPF, en la
que se incluyó al consentimiento del ofendido como causa excluyente de delito. Véase a
este respecto a Zamora Etcharrem, Rodrigo, “El Consentimiento Del Ofendido En La
Eutanasia””, en Cano Valle, Fernando y Díaz-Aranda, Enrique y Maldonado de Lizalde,
Eugenia (coords.), Eutanasia. Aspectos Jurídicos, Filosóficos, Médicos y Religiosos, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, pp. 17-24. y a p. 93.
Una muerte digna al amparo del Derecho Constitucional mexicano: autonomía y eutanasia . 43
menosprecio al debido control y castigo que resulte apropiado
para abusos, presiones indebidas y errores en la implementación de la eutanasia.
5. Esta lógica subyace a la adopción de las reformas a la Ley
General de Salud (art. 166 bis) que en el 2009 legitimaron en
México, a nivel federal, ciertas formas de eutanasia pasiva sujetas a salvaguardas específicas, particularmente por cuanto hace
a la intervención de los médicos para verificar la situación del
enfermo terminal y la expresión consciente y libre de su requerimiento eutanásico por parte del enfermo.
6. La tecnología ha desdibujado la justificación moral que en otro
tiempo resultó razonable para establecer la frontera entre la
eutanasia pasiva, por una parte, y el suicidio médicamente asistido y ciertas formas de eutanasia activa, por la otra. Teniendo
siempre como eje la autonomía del enfermo terminal, nuestras
intuiciones morales se ponen a prueba cuando consideramos
como legítima la inhibición de una intervención activa –eutanasia pasiva, p. ej. a través de la desconexión de un respirador–
que tiene por efecto una muerte dolorosa y la ilegitimidad de
una intervención activa –eutanasia activa, p. ej. a través de una
sobredosis de morfina– que tiene por efecto una muerte indolora.
7. Resulta razonable esperar que en México, a través de la interpretación constitucional y provistas las salvaguardas necesarias
para proteger a los más vulnerables, sean nuestras cortes quienes encabecen la ampliación de nuestros derechos fundamentales al momento de considerar una muerte digna. Dicha ampliación de nuestros derechos a una muerte digna –que debiera
incluir determinadas formas del suicidio médicamente asistido
y de la eutanasia activa– podrá sustentarse en los conceptos de
dignidad humana y autonomía que la misma Suprema Corte
de Justicia de México ha aplicado en resoluciones recientes en
casos de libertad sexual, así como en la evaluación empírica
de la evidencia internacional a este respecto en países como
Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Suiza, Colombia y EEUU (en
Oregón, Washington y Montana).
44 . Derecho en Libertad
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Jurídicas, 2001.
Migrantes: los otros de nosotros
Luis Eduardo Villarreal Ríos 1
Resumen
La migración que aquí se refiere es una movilidad espoleada a causa de
la miseria en su lugar de origen, perseguida, extorsionada y amenazada
en su tránsito por México; una migración marcada también el instinto
de reivindicar la identidad a pesar de hostilidades de todo tipo en su
lugar de destino, Estados Unidos. La convicción que subyace a este
aporte es que cualesquiera de las leyes que intentan regular la migración
sirven de muy poco, pues sólo intentan justificar manteniendo intactas
las agresiones a los derechos de las personas migrantes. Se aboga aquí
por rechazar el rechazo, por hacer desaparecer las desapariciones, por
elaborar la documentación de la convivencia civil, al grado de penalizar
e inhibir la multiforme explotación de la que son objeto nacionales y/o
extranjeros en movimiento laboral.
Se acude metodológicamente a Aristóteles y sus categorías persuasivas del discurso. Pathos habla del calvario migratorio, de las cifras
de dolor y muerte a lo largo del caminar del migrante. Ethos refiere la
honestidad del orador, honestidad exigida a los encargados de aplicar
la ley. Logos alude la argumentación convincente a manera de propuesta
para terminar de persuadir al lector en la ardua tarea de descriminalizar
a estos sujetos. A lo largo del texto se sugiere un cambio de paradigma:
el modelo ciudadano; asimismo, se termina considerando a ‘los otros’,
las personas migrantes, como iguales a ‘nosotros’. Sólo así se podrá dignificar la migración.
1
Maestro en Sociología por la Universidad Iberoamericana. Fue editorialista del
periódico El Norte durante quince años. Profesor de la Facultad Libre de Derecho de
Monterrey. Asesora, desde hace cuatro años, un albergue para personas migrantes,
dependiente de la parroquia católica San Francisco Xavier, en Guadalupe, N.L., en donde
labora como párroco.
Migrantes: los otros de nosotros . 49
Sumario:
I. Introducción. II. Pathos Círculo infernal de la migración, abarcando ambos lados
de la frontera. III. Ethos ¿De qué sirven las leyes? IV. Logos Cambio de paradigma.
V. Conclusión Los otros de nosotros. VI. Bibliografía.
A veces me pregunto si en realidad nosotros somos nosotros.
Puesto que nosotros, como es natural, somos al mismo tiempo
los otros de los otros. También ellos necesitan alguien a quien
no poder aguantar, y ese alguien somos con toda certeza nosotros
Hans Magnus Enzenberger
I. Introducción
La especie humana, en cuanto que histórica, migra, cambia de lugar,
se desplaza. Por naturaleza vive en permanente búsqueda de territorio
donde definir un lindero para establecerse, descansar, alimentarse identificarse; pero, finalmente, la condición de ser errante prevalece. La cuna
del homo erectus –la paleontología así lo demuestra- se ubica en la sabana
africana; a partir de ahí ocurre el desplazamiento de la especie al resto
del mundo. Mesoamérica, una región fértil, de tres cultivos anuales, según la hipótesis más consistente, fue poblada por migrantes procedentes
del estrecho de Bering.
Más que definir arqueologías de nuestro nomadismo, este artículo
enfoca una movilidad que nada tiene que ver con el turismo de aventuras o viajes de placer. Se trata de una aproximación a la migración acosada por la adversidad, la miseria, la persecución, el instinto de reivindicar
la identidad. Un éxodo que, después de transitar un verdadero vía crucis
por expoliaciones de todo tipo, habrá de resistir el clásico prejuicio: “El
migrante es el otro y por lo tanto es malo”, “ya no hay lugar para ellas
y ellos”, “son ilegales, por lo tanto criminales”.
A todo flujo migratorio le sobra espacio y, como lo demuestra la
realidad, enriquece con su energía, su trabajo creativo y su cultura el
punto de llegada. La mezcla, los desplazamientos sin fronteras, han erigido las mejores civilizaciones. Esto no quiere decir que deba optarse por
una política de “todos sin papeles”, sin restricción alguna, lo cual haría
de la migración un caos. Lo que se puede hacer es obrar por la integración del migrante, sin que la adopción de nuevos ciudadanos signifique
mella sino renovación y riqueza en la cultura democrática.
50 . Derecho en Libertad
La convicción que subyace a este aporte es que cualesquiera de las
leyes que intentan regular la migración no obedezcan a superstición alguna o al socorrido intento de reproducir la función legislativa, tampoco
que se construyan muros ni se militaricen los accesos con el fin de agenciarse el voto de xenófobos y neofascistas. Se aboga aquí por rechazar el
rechazo, por elaborar la documentación de la convivencia civil, al grado
de penalizar e inhibir la multiforme explotación de la que son objeto las
personas migrantes.
Como estructuración metodológica, recurro a la Retórica de Aristóteles y a la aplicación que de ella hace la Doctora Clara Rojas2 en su
análisis del fenómeno migratorio, para rescatar tres categorías persuasivas del discurso… o de un artículo de investigación, en este caso. Pathos,
apunta a la emoción, a la sensibilidad, a la indignación del receptor. En
esta primera parte se busca conmover la conciencia de quien esto lea con
algunos datos del calvario migratorio. Cifras de dolor y muerte, sangre
regada a lo largo del caminar del migrante. Ethos, aunque originalmente
significa la morada humana, refiere para el Estagirita la honestidad del
orador, su ética como condición legitimadora del discurso. En este caso,
la segunda parte verá la dimensión jurídica del fenómeno migratorio y
qué tan creíble es su emisor, es decir la autoridad moral de la autoridad
de los países involucrados. Logos, por último, alude la argumentación
convincente para terminar de persuadir al receptor del discurso. Para
quien esto escribe, la apelación a principios y las propuestas viables
sintetizan la forma concreta de reducir la vulnerabilidad del migrante.
II. Pathos3 Círculo infernal de la migración abarcando ambos lados
de la frontera
La peregrinación por el infierno, el purgatorio y el paraíso que Dante
Alighieri relata en la Divina Comedia no pasa de ser un inocente poema
alegórico si lo comparamos con lo que ocurre hoy a los migrantes. En
el tortuoso viaje de Dante y Virgilio por los nueve círculos del averno
2
Clara Eugenia Rojas Blanco es Licenciada en Educación e Identidades Culturales;
Maestra en Teorías de Género y Doctora en Análisis del Discurso. Se desempeña, desde
2004, como investigadora de tiempo completo en el Departamento de Humanidades de la
Universidad Autónoma de Ciudad Juárez.
3
Para redactar el párrafo siguiente acudo al Quinto Relato, migrantes e identidad cultural,
que escribí en: La Utopía del Sínodo, entre la realidad y la fantasía, libro editado en
coautoría con José Francisco Gómez Hinojosa, por Ediciones Fe Histórica, Monterrey,
2003, pp. 39-44.
Migrantes: los otros de nosotros . 51
aparecen Minotauro, los suicidas, glotones, avaros, usureros y toda una
escolta demoníaca. Pero los caminantes (nacionales o extranjeros) que
transitan por México, en su terco afán de alcanzar el sueño americano,
podrían fácilmente engrosar la lista maléfica del genio florentino: cobro
por derecho de paso en el río en la frontera sur, extorsiones sobre La Bestia4 de asaltantes (“bajadores”), garroteros y bandas que amenazan con la
disyuntiva “paga o muere”, mujeres mancilladas, apañe de policías de corporaciones de todo tipo, recepción de un salario miserable cuando llegan
a acceder a una oportunidad laboral, engaños del traficante de personas,
secuestros para exigir rescate a familiares, reclutamiento del crimen organizado so pena de una muerte segura en caso de rehusar el “trabajo”.
¿Hechos? Masacre de 72 migrantes en San Fernando, Tamaulipas,
el 23 de agosto de 2010. En abril de 2011, 121 cuerpos más fueron encontrados dando un total de 173 personas migrantes sepultadas en 47 fosas
clandestinas en Tamaulipas. El 13 de mayo de 2012, 49 cuerpos (seis mujeres) fueron encontrados decapitados en la entrada al poblado San Juan,
municipio de Cadereyta, Nuevo León. Hacia las 17.00 horas del 3 de julio
de 2012, aguardando la apertura del albergue “Casanicolás”, ubicado en
Guadalupe, Nuevo León, fueron secuestrados por un comando armado
tres migrantes hondureños: Carlos Alfredo Álvarez Méndez de 17, Jesús
Olmos García Mondragón de 20, y Moisés Javier Carrasco Moncada de
29 años sin que la indagatoria, hasta el momento de redactar este artículo, haya arrojado resultados satisfactorios5.
Otro círculo infernal asecha al migrante allende la frontera norte.
Dieciocho asfixiados en el contenedor de un trailer en Victoria, Texas,
la madrugada del 14 de mayo de 2003. El polémico sheriff del condado
de Maricopa, Arizona (que abarca el área metropolitana de Phoenix),
anunció el 15 de junio de 2010 que lanzará una redada contra inmigrantes indocumentados “inmediatamente” después de que entre en vigor
la Ley SB 1070 en su estado. Con la aprobación de esta legislación, será
delito en Arizona el ser inmigrante indocumentado y las policías locales
podrán detener e interrogar a cualquier persona que consideren sospechosa de serlo6.
4
Tren que sirve de traslado a oleadas de migrantes a su paso por México.
El autor del presente artículo se encargó personalmente de interponer la demanda,
la cual quedó asentada en la Agencia del Ministerio Público n° 1, con sede en Guadalupe,
Nuevo León, en el acta 126-2012.
6
“Autoridades en Arizona anuncian redada antiinmigrantes”. Phoenix: Junio 16, 2010.
Disponible en línea: mexico.cnn.com. Mundo: <http://mexico.cnn.com/mundo/2010/06/16/
autoridades-enm-arizona-anuncian-redada-antiinmigrantes>
5
52 . Derecho en Libertad
La mañana del 9 de enero de 2010, en los alrededores del conocido Cerro de la “D”, en Douglas, Arizona, un incidente entre agentes
de la Patrulla Fronteriza de Estados Unidos y un migrante mexicano
indocumentado culminó con la muerte de éste, como resultado de una
herida de bala7. El 1° de junio de 2010, el mexicano Anastasio Hernández
Rojas, de 42 años, murió el Hospital Sharp Memorial de Chula Vista,
California, de un paro cardiaco, dos días después que le fue diagnosticada muerte cerebral por la golpiza que le propinaron agentes de la
Patrulla Fronteriza, quienes además le aplicaron descargas eléctricas8. En
el último lustro han quedado impunes siete homicidios de mexicanos a
manos de la Patrulla Fronteriza; los más sobresalientes son el citado de
Anastasio, el de Sergio Adrián Hernández Güereca, de 15 años, abatido
en Ciudad Juárez mientras estaba del lado mexicano, y el de Guillermo
Arévalo Pedraza, asesinado a balazos por la Patrulla Fronteriza el 10 de
septiembre de 2012, en el paraje El Patinadero, junto al Río Bravo en
Nuevo Laredo, Tamaulipas9.
Ejemplos, entre miles, de un escenario de barbarie y confrontación
sangrienta que arroja múltiples preguntas: ¿cuántas especies de personas
en movilidad laboral existen? Más específicamente, ¿qué significa ser
centroamericano en México, o mexicano en Estados Unidos? ¿Por qué
el país enfrenta una ruptura del estado de derecho, en la que ningún
migrante extranjero se encuentra a salvo de una violencia cada vez más
cruenta y confusa, a causa de la indefensión de la víctima y la impunidad de que goza el agresor? ¿Cuáles son los motivos por los que la PGR
bloquea el Proyecto Frontera, impulsado por organizaciones y gobiernos
centroamericanos, en busca de cotejar información genética de migrantes
desaparecidos de otros países con los restos hallados en fosas mexicanas?
¿Cómo es que el Gobierno mexicano sigue sin mostrar eficacia siquiera
en el diseño de estrategias de combate al secuestro y la desaparición
así como la garantía de protección y seguridad a quienes transitan por
territorio mexicano, sean nacionales o extranjeros. ¿Cuánto habrán de
7
“Agente de la Border Patrol dispara y mata a migrante mexicano”. Enero 28, 2010.
Disponible en línea: proyeccioncananea.com. Noticias: <http://www.proyeccioncananea.
com/ver noticia>
8
“A golpes Border Patrol asesina a migrante mexicano”. México, Mexicali: Junio
1, 2010. Disponible en línea: codigosnews.com. Estados: <http://www.codigosnews.com/
data2/index.php?option=com_content&view=article&id=522:a-golpes-border-patrol-asesinaa-migrantes-mexicano&catid=38:mexico&Itemid=60>
8
“Agentes de la Patrulla Fronteriza acribillan a mexicano “por tirar piedras”. México,
D.F.: Septiembre 11, 2012. Disponible en línea: proceso.com.mx. Nacional: <http://www.
proceso.com.mx/?p=319512>
Migrantes: los otros de nosotros . 53
esperar los centroamericanos en tránsito al país del Norte para ver garantizado el respeto a sus derechos fundamentales que el discurso oficial
exige para nuestros paisanos allá?
Del lado estadounidense, la conclusión es insoslayable: los frecuentes atropellos a las garantías individuales de los migrantes representan
un panorama de ilegalidad e impunidad generalizadas. Tanto en el Congreso como en amplios sectores sociales, en localidades específicas y en
el crecimiento de los llamados “grupos de odio”10, existe una aversión
frente al tema migratorio. Sin embargo, surgen voces, por fortuna cada
vez más extensas, que reconocen la labor y la importancia que los trabajadores indocumentados tienen en la economía de Estados Unidos11.
Como el estudio realizado por el Centro de Estudios Continuos del
Estado de California, ubicado en Palo Alto, California, para enfocar de
manera científica los verdaderos pros y contras de la inmigración ilegal
en Estados Unidos. Las conclusiones de esta investigación muestran que
la inmigración proveniente de México, aun la indocumentada, representa
una ganancia para la economía de California y la de Estados Unidos. Es
un mito pues la creencia de que los trabajadores migratorios producen
un efecto negativo para la economía de ese estado.
El trágico calvario que significa la ruta del migrante hacia Estados
Unidos, la inacción, interesada o no, de parte del Gobierno mexicano
para garantizar un trato digno a las personas en tránsito por su territorio; y al norte del Río Bravo: la persecución, las deportaciones masivas,
el estigma xenofóbico, la doble moral tipo Samuel P. Huntington12, quien
alerta sobre una nueva amenaza (la anterior era el Islam) para Estados
Unidos: la inmigración mexicana, propician en quien esto escribe una
actitud de duda ante el comportamiento de los gobiernos a un lado y
otro de la frontera. Tal hermenéutica, la de la sospecha, se pregunta
por las motivaciones ocultas, los intereses encubiertos, de forma que
10
Vale la pena acudir a: <http://revcom.us/a/045/minutemen-muerte-odio.html>, y
revisar el testimonio de Enrique Morones, vocero del grupo Border Angels, que documenta
una media docena de grupos antiinmigrantes operando a lo largo de la frontera sur de
Estados Unidos.
11
El diario Los Angeles Times editorializó la noticia de la publicación del mismo con
el encabezado “The truth about illegal immigrants”, en una nota firmada por Michael
Hiltzik (2005), el artículo completo se puede consultar en: <http://articles.latimes.com/2005/
dec/15/business/fi-golden15>, citado por Jorge A. Bustamante en: La migración de México a
Estados Unidos: de la coyuntura al fondo, en: Los grandes problemas de México, Tomo XII,
Relaciones Internacionales, México, D.F., Ediciones El Colegio de México, 2010, p. 214.
12
El texto del ex académico, ya fallecido, de la Universidad de Harvard se titula Quienes
somos, Barcelona, Ediciones Paidós, 2004. Asimismo se puede consultar su provocador
ensayo The Hispanic Challenge en: Foreign Policy, marzo/abril, 2004.
54 . Derecho en Libertad
el citado desdén frente a la vulnerabilidad y el sufrimiento de los migrantes podría estar funcionando en realidad como “ideología”, esto es
como construcción teórica destinada a legitimar intereses políticos muy
concretos.
En toda esta historia de violencia, zozobra, desgarramiento familiar
y muerte; de todo este infierno dantesco, ¿quién o quiénes salen beneficiados? Los empleadores que captan mano de obra barata y los rancios
políticos pro supremacía blanca y anglosajona en Estados Unidos. El
Gobierno mexicano al que, más que la dignidad de los compatriotas, le
interesan los miles de millones de dólares que éstos transfieren al país.
Los criminales, policías, garroteros de tren, agentes migratorios y demás
funcionarios que ven en la indefensión del migrante un medio de ganancia segura y expedita.
III. Ethos ¿De qué sirven las leyes?
En el verano de 2004, la comunidad parroquial de San Francisco Xavier,
de Guadalupe, Nuevo León, por la presencia creciente de personas sin
un lugar seguro que habitar, inició la construcción de una casa para
migrantes, hombres y mujeres, de México, Centroamérica, u otros países
latinoamericanos, que vinieran de paso con rumbo a Estados Unidos, a
trabajar en el Área Metropolitana para mejorar su vida y la de su familia, bien que hayan sido deportados, bien que regresen voluntariamente
a su patria.
Cuatro años después, gracias a la solidaridad de muchas personas
generosas de esta comunidad y de fuera, comenzamos a recibir a los
primeros migrantes en lo que se llamó Centro de Apostolado San Nicolás de Tolentino (Casanicolás). En 2010 pasaron por el albergue 770
migrantes, la mayoría varones centroamericanos, los cuales permanecieron, en promedio, dos semanas; el siguiente año, la cantidad se duplicó
1552 migrantes. Por los testimonios recabados de las entrevistas con los
migrantes que se hospedan aquí, nos hemos percatado de que los agravios contra su dignidad no terminan. Las adecuaciones al marco legal
para descriminalizar y proteger a las personas en tránsito por el País se
vuelven inútiles, pues prevalece el vía crucis migratorio a lo largo del territorio nacional aun y cuando la ley se haya modificado y sólo imponga
sanciones administrativas (no penales) a quienes ingresen sin papeles.
La distancia entre instituciones jurídicas y víctimas es abismal; al
respecto, cito tres testimonios, entre muchos, que dan cuanta de la esca-
Migrantes: los otros de nosotros . 55
sa o nula voluntad política de las autoridades mexicanas para garantizar
a las personas en tránsito su seguridad.
Primero: la del director adjunto de Amnistía Internacional, Alberto
Herrera Aragón. De acuerdo con su testimonio fechado en noviembre
de 201013 , se calcula que unos 20 mil migrantes en México son víctimas
de secuestro en el país al año, y seis de cada 10 mujeres que llegan a algunos albergues sufren violación sexual. Las agresiones hacia ese sector
de alta vulnerabilidad no sólo las cometen integrantes de organizaciones
delincuenciales o del crimen organizado, sino también autoridades municipales y estatales. “No existe un seguimiento de las denuncias de ataques, robos, asaltos, violaciones, secuestros y asesinatos, es más, cuando
alguna dependencia inicia alguna investigación éstas se estancan porque
los agraviados tuvieron que regresar a su país o siguieron su camino
hacia el norte al no haber garantías de estancia para ellos”, expuso.
Esto significa que ninguna de las acciones implementadas por el
Gobierno Federal en materia jurídica (Ley Antisecuestro, y la Estrategia
Integral para la Prevención y Combate al Secuestro de Migrantes, con
fecha del 31 de agosto de 2010), han dado los resultados esperados en el
tema. Esto sin contar los miles de migrantes que siguen desaparecidos
según cifras de organizaciones centroamericanas y datos de la misma
Comisión Nacional de Derechos Humanos.
Segundo: Se puede consultar el excelente artículo Marco legal en
materia migratoria en México, de María Esparcia Gómez, Ana Isabel Soto,
Irma Vázquez (Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdova);
Adriana Carmona (Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los
Derechos Humanos); Gretchen Kuhner, Margarita Juárez, Emilio Quesada, y Fabienne Venet (Sin Fronteras), en el que analizan los diversos
instrumentos internacionales y regionales que han sido ratificados por
el Gobierno Mexicano, asimismo la normativa nacional y los acuerdos
binacionales o locales, especialmente la Ley General de Población y su
Reglamento, concluyendo que resultan imprecisos, plagados de ambigüedades, cuya aplicación se torna subjetiva o discrecional, lo cual genera
las condiciones para el uso de prácticas violatorias de los derechos de
las personas, difiriendo el acceso a la justicia de los indocumentados,
ellas y ellos14.
13
“Secuestran en México a 20 mil migrantes al año: AI” México, D.F.: Noviembre 17,
2010. Disponible en línea: eluniversal.com.mx. Primera: <http://www.eluniversal.com.mx/
primera/35886.html>
14
El artículo completo se encuentra disponible en línea: http://goo.gl/IRpkA
56 . Derecho en Libertad
Este colectivo de mujeres, preocupadas por los derechos humanos
de las personas migrantes, sostiene que dentro de las áreas problemáticas
del ordenamiento jurídico mexicano es necesario recalcar el contenido
y espíritu del Artículo 33 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, el cual por su carácter de norma superior constituye
un recurso a la disposición del Ejecutivo para la aplicación subjetiva y
arbitraria del procedimiento de expulsión sin fundamento, explicación
y defensa de los extranjeros a quienes se les aplica o amenaza de expulsión. Su propuesta abarca temas tan sensibles como: La Discrecionalidad
en la Legislación Migratoria Nacional; el Papel del Artículo 33 en Materia
Migratoria; la Regularización de Migrantes en México; la protección a
la Familia en Materia Migratoria; la falta de debido proceso en Procedimientos de Intercepción y Aseguramiento; las restricciones a la Libertad
de Tránsito; y las reformas Legislativas y Políticas Enfocadas en la Penalización y Militarización de las fronteras. Todo un marco temático, pues.
Tercero: La adecuación del marco legal, así como el diseño de dispositivos para conferir validez jurídica a las y los migrantes en tránsito
por el territorio nacional se posterga indefinidamente. “El nuevo reglamento migratorio, publicado tras un largo proceso y un retraso de casi
un año, presenta deficiencias y no va a disminuir los agravios contra los
indocumentados, concluye Mauricio Farah Guevara”15.
La propuesta concreta del ex visitador de la CNDH es la creación
de una Fiscalía Especializada que haga acopio de denuncias vertidas
en estaciones migratorias, ministerios públicos y organismos cívicos. El
problema es que tal medida significaría una yuxtaposición al burocrático entramado de entidades disfuncionales en pro del migrante, como
el Instituto Nacional de Migración, cuyos funcionarios a menudo lucran
con el dolor y la indefensión de los agraviados.
Y en Estados Unidos, ¿qué utilidad tiene el marco legal? El proceso
de toma de decisiones estadounidense en materia migratoria se definió
durante el segundo período presidencial de George W. Bush (2005-2009).
La reforma migratoria, siempre entendida poco dispositivo de control
del flujo de migrantes, se discutió en el Congreso en una coyuntura en
la que los republicanos dominaban ambas cámaras, haciendo posible
que en las negociaciones avanzaran las posturas más radicales en contra
de los migrantes, como la tremendamente xenófoba y antiinmigrante
15
“Urgen a crear fiscalía para migrantes” México, D.F.: Octubre 14, 2010. Disponible
en línea: reforma.com. Nacional: <http://www.elnorte.com/libre/online07/edicionimpresa/
default.shtm?seccion=primera>
Migrantes: los otros de nosotros . 57
Sensenbrenner16 , la cual incluía la construcción de una doble barda a lo
largo de 700 millas, la criminalización de todo aquella persona que se
atreviera a cruzar a EU sin documentos, la verificación por parte de los
empleadores de la documentación portada por sus trabajadores.
Por si esto fuera poco, en el segundo trimestre de 2010, el gobierno
republicano del estado de Arizona promulgó una polémica ley (SB 1070)
que criminaliza aun más a los indocumentados. Tal legislación permite
a la policía detener a cualquier persona si hay “sospecha razonable”
de que es inmigrante ilegal, lo que los críticos han calificado como una
puerta abierta hacia diferenciar a las personas por sus perfiles raciales.
Otorga, además, derecho a la población civil a instar a la policía a realizar controles en caso de sospechar que alguien no se encuentra de
manera legal en el país. Además, la medida obligará a los inmigrantes a
llevar siempre consigo documentación que compruebe cuál es su estatus
legal.
El ejemplo de Arizona cundió hacia otros estados. Alabama aprobó una ley anti-inmigrante muy severa, la HB 56, en junio de 2011. Ante
la presión de la sociedad civil, el Gobierno Federal y algunas Iglesias, el
28 de septiembre de 2011, la Corte de Distrito especificó que ciertas partes de la Ley entrarán en vigor y las otras partes quedaran pendientes
por ahora. En octubre de 2011, la Corte de Apelaciones suspendió algunas partes adicionales. ¿Qué quedó estipulado? Autoriza a los agentes
de policía a que verifiquen el estatus migratorio de cualquier persona
que sea detenida o arrestada, si tienen una sospecha razonable de que
son indocumentados. Requiere que la gente que va a llevar a cabo una
“transacción de negocios” con el estado de Alabama pruebe su estatus
migratorio. Anula todos los contratos entre un inmigrante indocumentado y otra persona. Requiere que las autoridades lleven aquellos que son
arrestados manejando sin tener una licencia a la autoridad más cercana
para comprobar su estatus de inmigración.
¿De qué sirven las leyes?, es la pregunta que subtitula este apartado.
En México, de muy poco, pues no bastan las adecuaciones al marco
legal vigente, ni la amplia participación del país en el reconocimiento de
los derechos humanos a través de su adhesión a múltiples instrumentos
como pactos, convenciones y convenios, si en la práctica y hasta hoy las
personas migrantes siguen agraviadas impunemente en el trayecto que
media entre origen y destino.
16
La ley, que lleva el nombre del legislador postulante James Sensenbrenner, fue
aprobada en 2006 y es conocida también como la HR4437.
58 . Derecho en Libertad
En Estados Unidos, la respuesta es obvia: la política migratoria
obedece, más que a otra cosa, a los intereses políticos en contextos electorales específicos. Se trata de ganar el voto de quienes han asimilado
la otredad como amenaza. Es decir, los “otros”, diferentes de nosotros,
son un peligro para uno, la familia, la nación, el proyecto del destino
manifiesto, la pureza racial, la supremacía blanca y un largo etcétera. En
última instancia, el endurecimiento de las leyes estadounidenses es muy
útil como catalizador de la clandestinidad migratoria.
IV. Logos Cambio de paradigma
En sociología del conocimiento y epistemología se le llama “cambio
de paradigma” a una salto de los supuestos básicos dentro de la teoría
dominante de la ciencia. Cuando sucede una revolución científica (el
paso de una cosmología ptolemaica a una copernicana, o de la óptica
geométrica a la física, o de la mecánica clásica a la cuántica), ocurre un
cambio de modelo o paradigma17. Lo que este epistemólogo e historiador
de la ciencia afirma es que, cuando los científicos encuentran anomalías
que no pueden ser explicadas por el paradigma universalmente aceptado, dentro del cual ha progresado la ciencia hasta ese momento, se debe
recurrir a otro modelo que sí pueda exponer determinada realidad.
Trasladando esto al fenómeno de la migración espoleada a lo largo
y ancho del territorio mexicano, así como al marco legal que intenta
regularlo, se ha arribado a tal incoherencia que se requiere de un giro
teórico, de una revolución epistémica. Concretamente, la situación anómala se ubica en la misma racionalidad de las leyes migratorias, y en los
resultados a que su implementación conlleva. En México, el marco legal
y toda la serie de reformas y reglamentaciones en la materia no se ajusta
a las necesidades de los que dice proteger; han servido, más bien, como
propaganda del gobierno en turno, o para justificar el trabajo de los
legisladores. El paradigma del marco legal perfectible ad infinitum parece
haber llegado a su fin.
La propuesta es muy complicada pero vale la pena plantearla: la incidencia ciudadana. Hay un postulado supremo en las democracias que
no admite discusión: El pueblo manda, el mandatario obedece, rinde
cuentas y se somete al escrutinio de la sociedad. Al respecto tomemos el
17
El primer científico en aludir tal mutación fue Thomas Kuhn, en su influyente libro
La estructura de las revoluciones científicas (1962).
Migrantes: los otros de nosotros . 59
ejemplo de la Fiscalía especializada. Tal organismo significaría más de lo
mismo a menos que reuniera estrictas condiciones de legitimidad, como
serían una dirección autónoma, profesional y ciudadana, compuesta por
personal con trayectoria y autoridad moral en el tema de la migración;
un consejo que sesione en reuniones abiertas al público; y, por último,
una institución con mecanismos de rendición de cuentas no de cara al
gobierno en turno, sino a la sociedad.
La Government Accountability Office (GAO) de Estados Unidos,
fundada en 1921, explica que el término “accountability” en la administración pública puede entenderse como “ser transparente y responsable
de sus actos”, lo que significa “rendición de cuentas” ante la ciudadanía y
el Congreso. La Auditoría Superior de la Federación (ASF) en México es
el órgano equivalente a la GAO, y podría ser el instrumento fiscalizador
para contar con dependencias transparentes -no como el hasta ahora
opaco y corrupto Instituto Nacional de Migración- que informen a la
sociedad de sus actividades y de los costos de su actuación. Si tal cosa
requiere cambiar el diseño institucional (que la transparencia, la rendición de cuentas y la fiscalización queden asentadas en la Carta Magna)
para asegurar la desaparición de la impunidad, que tanto afecta la prevalencia de la ley y del estado de derecho y que alimenta los agravios en
contra de los migrantes, ellas y ellos, que así sea.
Otra propuesta es la de Jorge A. Bustamante, Profesor-investigador
de El Colegio de la Frontera Norte, quien habla de la necesidad de ir de
la coyuntura al fondo en el tema de la migración de México a Estados
Unidos18. Él denuncia cómo los países receptores de migrantes no aceptan el carácter endógeno de su demanda de fuerza de trabajo, lo cual
refuerza las ideologías antiinmigrantes y xenófobas. De eliminarse estas
resistencias, sugiere, se neutralizaría la aversión contra la “invasión” inmigrante. Su análisis conduce a un compromiso concreto: comprometer
a los Estados miembros de la ONU a revelar anualmente su estadística
de necesidad de mano de obra inmigrante por sectores de la economía.
Tal medida propiciaría el arribo a acuerdos bilaterales entre los países
expulsores y los receptores de fuerza laboral migratoria, a la vez que
confrontaría los prejuicios ideológicos con datos de la realidad, lo cual
coadyuvaría a la regulación en la materia y restaría clandestinidad (irregularidad) a los flujos.
18
Existe una edición abreviada de la colección de libros Los grandes problemas de México
(IV POLÍTICA), editada por El Colegio de México, México (2012), pp 42-46. Más arriba
cité su texto en la edición ampliada, la cual es anterior.
19
El título: Soliloquio de un perplejo, Letras Libres n. 46, octubre de 2002, p. 12.
60 . Derecho en Libertad
V. Conclusión Los otros de nosotros
Hace 10 años leí un breve ensayo de Hans Magnus Enzenberger en Letras Libres19. Era prácticamente una nota en torno a un problema central
con las personas migrantes: su difícil reconocimiento. Para encabezar
el artículo que estoy concluyendo, sustraje unas líneas de aquel texto,
a manera de epigrama, como trayecto de todo lo que se ha leído hasta
aquí. Regreso ahora sobre él; un cierre de pinza, podríamos decir.
Acerca de los otros, dice el autor de La gran migración y premio Príncipe de Asturias: “… están ahí y siempre nos atacan los nervios. ¡Nunca
lo dejan a uno en paz!”. Más adelante, considerando la relatividad del
ego, resignifica la “amenaza” y afirma: “… nosotros, como es natural,
somos al mismo tiempo los otros de los otros…”. En la equidad con
respecto a ‘los otros’ reside el fundamento para combatir la cultura dominante frente a la migración, cultura económicamente capitalista, pero
además individualista, consumista y competitiva. Es lógico que en este
imaginario hegemónico la migración se asocie con invasión, con algún
tipo de peligro o riesgo, cuando los datos duros habrían de desmentir
este tipo de prejuicio. Nuevo León, por citar nuestra entidad, tiene 4
millones, 653 mil, 458 habitantes, de los cuales, el 21.3 por ciento (casi un
millón) es nacido en otra entidad o país20.
Una quinta parte de la población de nuestro estado llegó de fuera
a establecerse aquí; se trata de un otrora flujo migratorio que hizo suya
esta tierra y, con su trabajo y energía creativa, enriquece a la comunidad.
Los avecindados en Nuevo León, ellas y ellos, se mezclaron, integraron;
no son ya un ‘los otros’, sino un ‘nosotros’ cuya identidad (lo que ahora
somos) hemos erigido juntos. ¿Podrá ser éste no el sueño americano, que
a menudo deviene pesadilla, sino sueño global, con justicia y dignidad,
convertido en realidad para todas y todos los migrantes?
20
Datos del INEGI, citados por: Arun Kumar Acharya, et al., Perspectivas del tráfico de
personas en México, UANL, Monterrey (2011), p. 151.
Migrantes: los otros de nosotros . 61
VI. Bibliografía
Área Pastoral de Migrantes de la Comisión Episcopal para la Pastoral
de la Movilidad Humana, Conferencia del Episcopado Mexicano.
Antología Jurídica sobre Migración en México, para los Agentes de la Pastoral de
Migrantes. México, 2002.
Bustamante, Jorge A., La migración de México a Estados Unidos, de la
coyuntura al fondo, en Los grandes problemas de México, Edición abreviada, El Colegio de México, México, 2012.
Campese, Gioacchino; Ciallella, Pietro, Migration, religious expierience, and
globalization, Center for Migration Studies, New York, 2003.
Castles, Stephen; Miller, Mark J., The age of migration, international
population movements in the modern world, The Guildford Press, New
York, 1993.
Dorantes, Raúl; Zatarain, Febronio, …Y nos vinimos de mojados, cultura mexicana en Chicago, Universidad Autónoma de la Ciudad de México,
México, 2007.
Huntington, Samuel P., Quienes somos, Ediciones Paidós, Barcelona, 2004,
The Hispanic Challenge, en: Foreign Policy, marzo/abril, 2004.
Kumar Acharya, Arun et al., Perspectivas del tráfico de personas en México,
UANL, Monterrey (2011), p. 151.
Munguía, Alex; López, Gustavo coords., Migración, Derechos Humanos, Religión y Política, Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, Puebla,
2010.
Olvera, Juan José; Vazquez, Blanca Delia, coord., Procesos comunicativos
en la migración, de la escuela a la feria popular, UDEM, UR, ITESM,
Colegio de la Frontera Norte, Monterrey, 2011.
Palacios, Lylia ed., Cuando México enfrenta la globalización, permanencias y
cambios en el Área Metropolitana de Monterrey, UANL, UDEM, CIESAS,
Monterrey, 2010.
Villarreal, Luis Eduardo, Quinto Relato, migrantes e identidad cultural,
en: La Utopía del Sínodo, entre la realidad y la fantasía, Ediciones Fe Histórica, Monterrey, 2003.
62 . Derecho en Libertad
VI. Bibliografía
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de la Movilidad Humana, Conferencia del Episcopado Mexicano.
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coyuntura al fondo, en Los grandes problemas de México, Edición
abreviada, El Colegio de México, México, 2012.
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Villarreal, Luis Eduardo, Quinto Relato, migrantes e identidad cultural,
en: La Utopía del Sínodo, entre la realidad y la fantasía, Ediciones Fe
Histórica, Monterrey, 2003.
Acuerdo para la explotación de yacimientos
transfronterizos en el Polígono Occidental del
Golfo de México
1
Mónica NÚÑEZ JÁUREGUI 2
Resumen
A causa del recién firmado “Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos
y los Estados Unidos de América relativo a los yacimientos transfronterizos de hidrocarburos en el Golfo de México” y a los futuros acuerdos
de unificación y operación que se deriven de éste, es menester que nos
encontremos informados respecto a los principios de Derecho Internacional del Mar que establecen lineamientos jurídicos y que propician la
explotación conjunta, equitativa y eficiente de recursos de hidrocarburos
que sean compartidos por dos o más Estados, para que así estemos en
posibilidades de exigir a nuestro gobierno un fiel cumplimiento a éstos,
por lo que en el presente artículo no sólo se analizarán dichos principios, sino también una serie de modelos de acuerdos internacionales que
han servido de antecedente para lograr la unificación y en consecuencia
la explotación conjunta de yacimientos de hidrocarburos transfronterizos ubicados en el Golfo de México.
1
El presente artículo es una versión editada de la tesis que presentó la autora para la
obtención de su título profesional.
2
Licenciada en Derecho por la Facultad Libre de Derecho de Monterrey.
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 65
Sumario:
I. Antecedentes. II. Principios de Derecho Internacional.
III. La experiencia internacional sobre recursos compartidos.
IV. La mejor alternativa para México y Estados Unidos de América.
V. Conclusión. VI. Bibliografía
I. Antecedentes
A lo largo de nuestra historia el tema del petróleo ha sido uno de los más
delicados, por ello México y Estados Unidos de América (“EUA”) estuvieron negociando durante más de diez años los términos del “Acuerdo
entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América
relativo a los yacimientos transfronterizos de hidrocarburos en el Golfo
de México” (el “Acuerdo”) firmado el pasado 20 de febrero.
El objeto del Acuerdo no se caracteriza por su sencillez, estamos
hablando que México y EUA a lo largo de la frontera marítima en el
Golfo de México (delimitada conforme al “Tratado de Límites Marítimos
entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América”,
firmado el 4 de mayo de 1978, mismo que entró en vigor hasta 1997,
en lo sucesivo el “Tratado de 1978” y al “Tratado entre el Gobierno de
los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos
de América sobre la Delimitación de la Plataforma Continental en la
Región Occidental del Golfo de México más allá de las 200 millas náuticas”, ratificado 9 de junio de 2000, en lo sucesivo el “Tratado del 2000”)
comparten recursos de hidrocarburos transfronterizos, en particular en
el Polígono Occidental, mismos que por encontrarse más allá de las 200
millas náuticas de la Plataforma Continental deben ser explotados conforme a los principios del Derecho Internacional del Mar.
Aunado a lo anterior, es de notar que ambos Estados se enfrentaron
a legislaciones y conceptos de propiedad antagónicos, pues sabemos que
conforme a nuestra Constitución los hidrocarburos son propiedad de la
Nación y deben ser explotados por Petróleos de México, mientras que
para EUA la explotación de dichos recursos se funda en la “regla de la
captura”, la cual establece que “el dueño de un terreno determinado adquiere el
derecho al petróleo y al gas que produzca de los pozos perforados en él, aun cuando se
pruebe que tales petróleos y gas migraron de terrenos adjuntos”3, es decir, el dueño
3
Grunstein, Miriam, “Matrimonio por conveniencia”, en Cruzando Límites. México ante
los desafíos de sus yacimientos transfronterizos, México, Foreign Affairs, 2007, p. 41.
66 . Derecho en Libertad
del terreno es el dueño de los recursos y en caso de que un yacimiento
atraviese varias propiedades, los autorizados para explotar los yacimientos entrará en una competencia por extraer los recursos.
Ante tales barreras las alternativas parecían ser muy escasas, sin
embargo, como se ha mencionado, el propio Derecho Internacional del
Mar obligó a ambos Estados a encontrar una solución basada en la
explotación conjunta, misma que como posteriormente veremos pudo
haber tomado rumbos distintos.
1. Convenios Internacionales
Al hablar sobre yacimientos transfronterizos de hidrocarburos que
se encuentren a lo largo de la frontera marítima entre México y Estados
Unidos de América en el Golfo de México, incluyendo aquellos posibles
yacimientos ubicados en el Polígono Occidental situado más allá de las
200 millas náuticas de la Plataforma Continental, es necesario remitirnos
al Derecho Internacional, en particular a las disposiciones de la Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental de 29 de abril de
1958 (Convención de 1958), vigente entre México y los Estados Unidos de
Norteamérica, así como a la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR), misma que ha sido ratificada
por México, más no por EUA.
Así pues, la Convención de 19584 define el término de plataforma
continental, como a continuación se indica:
Artículo 1: Para los efectos de estos artículos, la expresión “plataforma continental” designa: (a) el lecho del mar y el subsuelo
de las zonas submarinas adyacentes a las costas pero situadas
fuera de la zona del mar territorial, hasta una profundidad de
200 metros o más allá de este límite, hasta donde la profundidad
de las aguas suprayacentes permita la explotación de los recursos
naturales de dichas zonas;
(b) el lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas
análogas, adyacentes a las costas de islas.
Por su parte, la CONVEMAR, modificó el término de plataforma
continental en su artículo 76, que a la letra señala:
4
Convención de Ginebra sobre la Plataforma Continental, ONU, Abr. 29, 1958.
(México: DO. Dic. 16, 1966), Disponible en línea: <http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/
archivos/PLATAFORMA%20CONTINENTAL.pdf>
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 67
1. La plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y
el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar
territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta
el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200
millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se
mide la anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del
margen continental no llegue a esa distancia…”
Como se podrá observar, el término de plataforma continental conforme a la CONVEMAR ya no limita la extensión de la misma hasta
donde la capacidad tecnológica que tengan los Estados ribereños permita
para explotar los recursos, por el contrario, la limita a una distancia de
200 millas marinas, mismas que conforme al párrafo quinto del mismo
numeral podrá extenderse hasta 350 millas marinas, para lo cual los
Estados ribereños que deseen reivindicar dicha zona deberán de realizar
una declaratoria internacional ante una comisión especializada.
Por otro lado, el artículo 2 de la Convención de 1958, establece el
derecho de soberanía del Estado ribereño sobre la plataforma continental
a efecto de que realice la explotación de sus recursos naturales, siendo
dicho derecho exclusivo del Estado ribereño5.
En este sentido, la CONVEMAR, en su artículo 556 define el concepto de zona económica exclusiva y en su artículo 56 párrafo 1.a), establece
5
“Artículo 2.
1. El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los
efectos de su explotación y de la explotación de sus recursos naturales.
2. Los derechos a que se refiere el párrafo 1 de este artículo son exclusivos en el sentido
de que, si el Estado ribereño no explora la plataforma continental o no explota los recursos
naturales de ésta, nadie podrá emprender estas actividades o reivindicar la plataforma
continental sin expreso consentimiento de dicho Estado.
3. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental son independientes
de su ocupación real o ficticia, así corno de toda declaración expresa.
4. A los efectos de estos artículos, se entiende por "recursos naturales" los recursos
minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y del subsuelo. Dicha expresión
comprende, asimismo, los organismos vivos, pertenecientes a especies sedentarias, es decir,
aquellos que en el período de explotación están inmóviles en el lecho del mar o en su
subsuelo, o sólo pueden moverse en constante contacto físico con dichos lecho y subsuelo.”
6
Ver artículos 55 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,
ONU, III Conferencia de las Naciones Unidos sobre el Derecho del Mar, Bahía Montego,
Jamaica, abr. 30,1982, dic. 10, 1982, (México: Publicación Oficial D.O. Jun. 1, 1983, entrada
en vigor nov. 16, 1994), Disponible en línea: <http://proteo2.sre.gob.mx/tratados/archivos/
DERECHO%20DEL%20MAR.pdf>
“Artículo 55: La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar territorial
adyacente a éste, sujeta al régimen jurídico específico establecido en esta parte de acuerdo
con el cual los derechos y la jurisdicción del Estado ribereño y los derechos y libertades
de los demás Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de esta Convención.”
68 . Derecho en Libertad
que en dicha zona el Estado ribereño tiene “derechos de soberanía para los
fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos
naturales, tanto vivos como no vivos de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho
y el subsuelo del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y
explotación económica de la zona, tal como la producción de energía derivada del
agua de las corrientes y de los vientos”.
Con relación a lo antes señalado, se han establecido en el Derecho
Internacional los límites marítimos de explotación de los Estados ribereños y a su vez se ha reconocido el derecho soberano de explotar los
recursos vivos o no vivos localizados en el lecho de mar y el subsuelo,
lo cual implica que ningún otro Estado podrá emprender actividades
de explotación en dicha zona sin consentimiento expreso del Estado
ribereño.
Ahora bien, tratándose de costas adyacentes o situadas frente a
frente, como lo es el caso del Golfo de México, los Estados podrán
delimitar su plataforma continental de común acuerdo, lo anterior
conforme al artículo 6 de la Convención de 1958 7 y el artículo 83 de
la CONVEMAR 8. Cabe recalcar que, según se desprende del último
artículo, los acuerdos logrados entre los Estados, deben apegarse a los
principios de Derecho Internacional y a la equidad.
Conforme a lo anterior, entre México y EUA se acordó el Tratado
de 1978 y el Tratado del 2000, también conocido como el “Tratado del
Hoyo de Dona”. Mediante este último se logró definir la línea divisoria
del Polígono Occidental entre ambos países, el cual dicho sea de paso,
comprende una superficie de 17,190 kilómetros cuadrados, del cual México obtuvo el 61.78% y Estados Unidos el 38.22%9.
7
“Artículo 6.
1. Cuando una misma plataforma continental sea adyacente al territorio de dos o más
Estados cuyas costas estén situadas una frente a otra, su delimitación se efectuará por
acuerdo entre ellos. A falta de acuerdo, y salvo que circunstancias especiales justifiquen otra
delimitación, ésta se determinará por la línea media cuyos puntos sean todos equidistantes
de los puntos más próximos de las líneas de base desde donde se mide la extensión del
mar territorial de cada Estado…”
8
“Artículo 83.
1. La delimitación de la plataforma continental entre Estados con costas adyacentes
o situadas frente a frente se efectuará por acuerdo entre ellos sobre la base del derecho
internacional, a que se hace referencia en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, a fin de llegar a una solución equitativa.”
9
Comisión de Relaciones Exteriores, América del Norte, Tratado sobre la Delimitación
de la Plataforma Continental en la Región Occidental del Golfo de México mas allá de las 200 millas
náuticas, Dictamen del Senado de la República Mexicana, abr. 6, 2006, Disponible en línea:
<http://goo.gl/OW9eS>
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 69
Fuente: Morales Gil, Carlos, Foro sobre seguridad energética. Comisión de Energía
de la Cámara de Senadores, presentación del 18 de junio de 2007, Ciudad de México.
Disponible en línea: <http://www.senado.gob.mx/comisiones//LX/energia/content/foros/docs/carlos_morales.pdf>
II. Principios de Derecho Internacional
De los anteriores ordenamientos jurídicos se desprenden principios de
Derechos Internacional del Mar que deben ser considerados para la
toma de cualquier acuerdo entre Estados que compartan yacimientos de
hidrocarburos transfronterizos, y en particular a los acuerdos de unificación que se llevarán a cabo de conformidad con el Acuerdo en el Golfo
de México entre los licenciatarios y las partes del Acuerdo.
Hemos de advertir que varios de los principios a analizarse provienen de la CONVEMAR, la cual como ya hemos indicado no ha
sido ratificada por EUA, pero sí lo ha sido ratificada por 162 Estados,
lo cual no implica que la CONVEMAR no sea vinculante para este
último Estado pues la CONVEMAR es considerada costumbre y fuente
vinculante para la comunidad internacional, por ende es también parte
del marco normativo que regula las relaciones entre México y EUA en
lo que respecta a la explotación de recursos en su frontera marítima.
70 . Derecho en Libertad
En esta tesitura, de conformidad con el artículo 38 de los Estatutos
de la Corte Internacional de Justicia, las convenciones internacionales,
sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; la costumbre internacional como prueba
de una práctica generalmente aceptada como derecho; los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia
de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación
de las reglas de derecho, son fuente del Derecho Internacional Público.
Así pues, la costumbre es una fuente autónoma del Derecho Internacional Público, la cual se compone de dos elementos, uno objetivo
y otro subjetivo, siendo el primero la reiteración de cierta conducta y
el segundo, la opinio iuris sive necessitatis, es decir, la prueba de la común
aceptación de los sujetos del Derecho Internacional Público.
Consecuentemente, la CONVEMAR, “no sólo es fuente de interpretación
general en las decisiones judiciales emitidas por la Corte Internacional de Justicia,
sino que también la práctica generalizada de los Estados al disputar cuestiones de
Derecho Internacional del Mar es entender por éste la CONVEMAR, ya sea en su
carácter de tratado internacional o en el de costumbre internacional”10.
Por ello, aunque EUA aún no haya ratificado la CONVEMAR, ésta
le será aplicable por ser considerada costumbre internacional y porque
inclusive EUA la ha reconocido en varios actos como costumbre, ejemplo de ello, según señala el autor David Enríquez Rosas, fue mediante el reconocimiento en el proemio de los Protocolos de enmienda al
Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la
Navegación Marítima de 198811.
Aclarado lo anterior, a continuación se expondrán los principios
del Derecho Internacional del Mar que se desprenden de fundamentos
y preceptos de la CONVEMAR, de la Convención de 1958, de prácticas consuetudinarias de los Estados en este ámbito, de decisiones de la
Corte Internacional de Justicia y, de la doctrina, entre otros, los cuales
han posibilitado la convivencia de los Estados y el aprovechamiento de
los recursos marinos.
Ahora bien, de las anteriores fuentes, se han identificado, particularmente, principios aplicables a los yacimientos transfronterizos, tales
10
Enríquez Rosas, José David, “Cuando la razón tapona los popotes. El marco
jurídico internacional para denunciar los abusos unilaterales y aprender de las experiencias
conjuntas en materia de hidrocarburos transfronterizos”, en Cruzando Límites. México ante los
desafíos de sus yacimientos transfronterizos, México, Foreign Affairs, 2007, p. 57.
11
Íbidem, p. 58.
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 71
como: el derecho de soberanía sobre los recursos del fondo del mar, el
de la obligación de cooperar, el de abstenerse de explotar unilateralmente
yacimientos y, el de preservar el medio marino. En las siguientes líneas,
analizaremos a mayor detalle cada uno de estos principios.
1. Derecho de soberanía sobre los recursos del fondo del mar
Según comentábamos, los Estados son soberanos para explotar los
recursos marinos que se encuentren en su plataforma continental. Este
principio, recogido por los artículos 2 de la Convención de 1958 y 77 de
la CONVEMAR, tiene la característica de ser inherente y exclusivo, es
decir, prohíbe que cualquier otro Estado, sin consentimiento del Estado
ribereño, explote los recursos de este último, aún y cuando el Estado
ribereño no realice o haya realizado alguna actividad de explotación12.
Este principio también es reafirmado por la propia CONVEMAR en su
artículo 81, el cual otorga al Estado ribereño la facultad de autorizar y
regular las explotaciones y perforaciones en su plataforma continental.
Ahora bien, tratándose de yacimientos transfronterizos, el “derecho
de captura” puede representar un dilema si se funda sobre el principio
de soberanía, pues aparentemente los Estados vecinos podrían explotar
recursos desde su territorio sin importar si causan alguna afectación
al Estado colindante. No obstante lo anterior, al referirnos a recursos
compartidos, difícilmente se puede afirmar que este derecho de captura sea válido, ya que debe tomarse en consideración que los recursos
transfronterizos se comparten o son comunes a dos o más Estados, por
consiguiente cualquier actividad de explotación que realice un Estado
repercute en los recursos del Estado vecino, en otras palabras, el derecho de soberanía no puede ser interpretado de manera aislada para el
caso de yacimientos transfronterizos, pues existen otros principios que
limitan su alcance, tales como el de cooperación, el de prevenir actuar
de manera unilateral, el de explotación eficaz y el de preservación del
ambiente marino, entre otros.
En el caso particular de los EUA, este derecho de captura se ha
ido desdibujando poco a poco para irse acercando cada vez más a la
unificación de yacimientos. Pues, como indica Jorge Palacios Treviño,
“en algunos Estados de la Unión Americana, se expidieron leyes que establecen la
unificación forzosa para la explotación de los yacimientos que se extiendan a más de
12
Párrafo 2 del Artículo 77 de la CONVEMAR: “ 2. Los derechos a que se refiere el
párrafo 1 son exclusivos en el sentido de que, si el Estado ribereño no explora la plataforma
continental o no explota los recursos naturales de ésta, nadie podrá emprender estas
actividades sin expreso consentimiento de dicho Estado.”
72 . Derecho en Libertad
una propiedad”13. Adicionalmente, según indica Lourdes Melgar el Bureau
of Ocean Energy Management (BOEM) en el “caso de yacimientos compartidos establece la necesidad de unificar la producción y, de ser necesario, obliga a las
empresas a hacerlo.”
2. Obligación de cooperar y abstención de explotar unilateralmente yacimientos
Conforme a la práctica de los Estados y según podremos analizarlo
posteriormente, existe ya una norma de Derecho Internacional consuetudinaria que obliga a los Estados involucrados a cooperar para la exploración y explotación de yacimientos transfronterizos; cooperación que
implica el deber de negociar acuerdos y, de no lograrse los anteriores, los
Estados deben abstenerse de actuar unilateralmente14.
En apoyo a lo anterior, la Resolución 3129 (XXVIII) de 1973 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, y el artículo 3 de la Carta
de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, establecen que "en
la explotación de los recursos naturales compartidos entre dos o más países, cada
Estado debe cooperar sobre la base de un sistema de información y consulta previa
con el objeto de obtener una óptima utilización de los mismos que no cause daños a
los legítimos intereses de los otros"15. De igual manera, la Carta de las Naciones
Unidas establece en su artículo 1 párrafo 2 y 74 las bases para dicha
cooperación16.
De lo anterior no sólo se desprende el principio de cooperación,
sino también el principio de actuar de buena fe y prevenir causar daños
a los intereses de los países vecinos.
Fuentes adicionales que sustentan el principio de cooperación de los
Estados a lograr acuerdos en relación a recursos transfronterizos, son las
opiniones de los Jueces de las Cortes Internacionales, a decir lo resuelto
por el Juez Evensen en el caso del Mar del Norte y de Túnez y Libia,
13
Palacios Treviño, Jorge, La defensa del petróleo mexicano al trazar la frontera submarina con
Estados Unidos, México, Universidad Iberoamericana, 2003, p. 67.
14
Palacios Treviño, Jorge, Ob. cit., p. 65.
15
Palacios Treviño, Jorge, Ob. cit., p. 68.
16
J. García, Guillermo, A Bilateral Legal Regime for the Exploitation of Transboundary
Resources in the Gulf of Mexico, Estados Unidos, de próxima publicación, p.16.
“Artículo 1, párrafo 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en
el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los
pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal.”
“Artículo 74. Los Miembros de las Naciones Unidas convienen igualmente en que su
política con respecto a los territorios a que se refiere este Capitulo, no menos que con
respecto a sus territorios metropolitanos, deberá fundarse en el principio general de la
buena vecindad, teniendo debidamente en cuenta los intereses y el bienestar del resto del
mundo en cuestiones de carácter social, económico y comercial.
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 73
quien era de la opinión que el concepto de plataforma continental, fuera
de ser una reiteración de la soberanía absoluta de los Estados ribereños,
representaba un compromiso de los Estados a asegurar la explotación
óptima de los recursos compartidos en beneficios de todas las partes17.
Un segundo ejemplo son las recomendaciones de la Comisión de
Conciliación establecida para el caso de Islandia y Noruega, países que
se disputaban recursos minerales que se encontraban en plataformas
continentales encontradas. En el caso en comento, la Comisión recomendó la elaboración de un acuerdo de explotación conjunta y la unitización de los depósitos de recursos18, es decir, la Comisión fue más allá
de proponer un acuerdo de cooperación, pues propuso una alternativa
específica para la resolución del conflicto.
Hasta ahora se puede concluir de manera preliminar que los Estados tienen obligación de actuar de buena fe y de restringirse para
explotar unilateralmente los yacimientos en aras de lograr una explotación eficiente de los yacimientos, de lo contrario podrían llegar a violar
un principio fundamental del Derecho Internacional consistente en la
afectación de los recursos del Estado vecino, pues conforme a la Ley de
D’Arcy “al iniciar la perforación de pozos de explotación, la presión del yacimiento
empieza a modificarse y los fluidos contenidos fluyen directamente proporcional a la
caída de presión”19, lo cual provoca que los fluidos puedan moverse de un
lado a otro, existiendo la posibilidad de que fluidos que un principio se
encontraban del lado del territorio de cierto Estado, al explorarse emigren hacia el otro lado de la línea divisoria del yacimiento, o bien, que
por bajar la presión en los mantos acuíferos se dificulte la explotación
del yacimiento en el Estado vecino.
Hemos visto pues, que los Estados tienen la obligación de cooperar
en lo que respecta a la explotación eficiente de yacimientos, sin embargo, los Tratados Internacionales e inclusive la costumbre no reconoce la
obligación de los Estados para acordar tratados de unitización o unificación de yacimientos20.
17
Íbidem, p.19
Ong, David M., “Joint Development of Common Offshore Oil and Gas Deposits:
Mere State Practice or Customary International Law” en American Society of International
Law. The American Journal of International Law, Vol. 93, No. 4, oct., 1999, p. 786, Disponible en
línea: <http://www.jstor.org/stable/2555344>
19
Oviedo Pérez, Adán E., Yacimientos Transfronterizos: Negociación, Exploración y Explotación,
durante los foros de debate sobre la Reforma Energética, México, jun. 5, 2008.
Disponible en línea: <http://goo.gl/sfgtj>
20
Ong, David M., Ob. cit., p. 779.
18
74 . Derecho en Libertad
3. Preservación del medio marino
Desde otra óptica, el artículo 12321 de la CONVEMAR, reconoce
que para los mares cerrados o semicerrados los Estados no sólo tienen
la obligación de cooperar para coordinar la exploración y explotación de
los recursos vivos del mar, sino también de coordinar la preservación
del medio marino.
Este principio obliga a los Estados, a:
“atender en sus actividades el bien superior de la humanidad, a
contar con este patrimonio común en condiciones de utilización
sustentable, así como el derecho de las futuras generaciones a
recibir un entorno marino limpio de contaminación y proveerse
en él de los recursos suficientes para su subsistencia, de manera
racional y respetuosa de la naturaleza, sus criaturas y sus ciclos
vitales.”22
En este sentido, el principio de preservación del medio marino puede ser fácilmente trasladado a las actividades marítimas que tienen efectos nocivos sobre los recursos marinos, tales como la construcción de
plataformas petroleras, o la exploración y explotación de hidrocarburos.
Aún y cuando hemos comentado que los Estados tienen el derecho
de soberanía para explotar los recursos naturales que se ubiquen en su
mar, la protección y preservación del medio marino no puede dejarse de
lado, pues conforme a los artículos 192 al 237 de la CONVEMAR, existen
una serie de obligaciones tendientes a la protección y preservación de
los recursos, así como a la prevención de la contaminación del mar. Por
lo tanto, consideramos que los Estados que exploren en la profundidad
21
“Artículo 123: Los estados ribereños de un mar cerrado o semicerrado deberían
cooperar entre sí en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes con
arreglo a esta Convención. A ese fin, directamente o por conducto de una organización
regional apropiada, procurarán:
a) Coordinar la administración, conservación, exploración y explotación de los
recursos vivos del mar;
b) Coordinar el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes con
respecto a la protección y la preservación del medio marino;
c) Coordinar sus políticas de investigación científica y emprender, cuando proceda,
programas conjuntos de investigación científica en el área;
d) Invitar, según proceda, a otros Estados interesados o a organizaciones internacionales
a cooperar con ellos en el desarrollo de las disposiciones de este artículo.”
22
Castellanos Hernández, Eduardo de Jesús, Coordinador General, Derecho Internacional
del Mar, México, SEGOB, 2008, p. 24.
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 75
del mar, actividad per se dañina, se encuentran obligados a emprender
actividades, ya sean individuales o conjuntas, para prevenir que éstas
contaminen o perjudiquen en menor medida al ambiente. Ahora bien,
nótese que si los Estados no logran acordar la unificación de un yacimiento transfronterizo cada uno instalará en su territorio el número de
plantas petroleras que consideren oportunas, y cuando menos, habrá
una plataforma en cada área del yacimiento que le pertenezca a un
Estado, en cambio, de acordar la unificación, el número de plataformas
se vería reducido y en consecuencia el impacto ambiental sería menor.
En este apartado hemos acordado que no existe una obligación de
unificar los yacimientos, pero como se verá a continuación la experiencia internacional nos demuestra lo contrario.
III. La experiencia internacional sobre recursos compartidos
Según indicábamos, la propia experiencia internacional es muestra de
que los anteriores principios de Derecho Internacional del Mar han sido
tomados en consideración para realizar modelos de contratos que propugnan por un desarrollo conjunto de hidrocarburos o la unitización
de yacimientos transfronterizos, pero a la vez hemos de reconocer que
no todos los países admiten dichos principios en igual medida, pues
existen factores políticos, legales o conceptuales referentes a la soberanía
y propiedad, que impiden su aplicación obligatoria.
Ahora bien, la Doctrina ha sistematizado los distintos contratos
celebrados en el mundo con base en la complejidad de los mismos, así
como en base a los sujetos que se involucran en las actividades de explotación o exploración de los reservorios. Partiendo de una categorización
muy general propuesta por David M. Ong a una más elaborada, como
la de Shane Kyriakou o bien la de Guo Rongxing, los distintos modelos
de contratos para la explotación de recursos transfronterizos se pueden
clasificar como a continuación se indica:
Iniciando por el más sencillo y culminando por el más complejo se encuentran los siguientes modelos: (i) desarrollo paralelo, o bien
desarrollo individual sin acuerdo base y carente de normatividad, (ii)
desarrollo unilateral o bien desarrollo individual, conjuntamente acordado y de diseño simple, (iii) joint venture o bien desarrollo individual,
conjuntamente acordado y de diseño complejo, (iv) autoridad conjunta
(joint authority) o bien desarrollo conjunto complejo, y (v) fiduciario de
desarrollo (trustee development).
76 . Derecho en Libertad
1. Desarrollo paralelo
Este modelo no es propiamente de cooperación, pues las partes
se limitan a reconocer el derecho del país vecino sobre los recursos.
En este sentido, cada Estado interesado será responsable de realizar las
operaciones de exploración y explotación individualmente en su propio
territorio sin importar el carácter transfronterizo de los recursos. Según
indica Guo Rongxing23, una de las principales ventajas de este modelo
es que propicia la creación de relaciones amistosas, pues no requiere
ser institucionalizado en un acuerdo o contrato; sin embargo, tiene la
desventaja de: (i) generar poca certeza jurídica y como consecuencia de
ello desaliento a la inversión privada24; (ii) crea una alta competencia
para acaparar los recursos y, consecuentemente, que los recursos no se
exploten de manera eficiente, provocando un negativo impacto ambiental; (iii) generalmente cada Estado tendrá los mismos derechos sobre un
reservorio, sin importar que se haya acordado la delimitación marítima
del mismo; y (iv) en caso de no haberse acordado una delimitación de
fronteras y una vez que la producción de los reservorios decline, se
intensificarán los problemas para lograr el acuerdo de delimitación de
las mismas25.
Como ejemplos del anterior modelo, se encuentran los casos de
Kuwait-Arabia Saudita, de Malasia-Vietnam (ambos alrededor de 1922),
así como el tratado de Australia-Indonesia (1991)26.
Es llamativo el tratado de Australia-Indonesia pues mediante la implementación parcial del modelo de desarrollo paralelo lograron acordar
una explotación conjunta. Es decir, el tratado prevé la creación de una
zona de cooperación, misma que se divide en tres áreas, de las cuales
el área A se encuentra bajo el control compartido de ambos países, lo
cual implica ser administrada por un Consejo Ministerial y una Autoridad Designada, teniendo ambos Estados igual representación en dichos
organismos y que los recursos sean repartidos equitativamente entre
ambos países. Por otro lado las zonas B y C fueron sujetas a la jurisdicción de Australia y de Indonesia, respectivamente, en otras palabras,
los contratantes consideraron práctico conservar sus derechos exclusivos
23
Rongxing, Guo, Territorial Disputes And Seabed Petroleum Exploitation: Some Options For
The East China Sea, The Brooking Institution Center for Northeast Asian Policy Studies,
Washington D.C., sept., 2010. Disponible en línea: <http://goo.gl/ORsv7>
24
Enríquez Rosas, José David, Ob. cit., p. 67.
25
Rongxing, Guo, Ob. Cit., p. 14.
26
Es necesario advertir que los modelos de tratados que se señalan a manera de
ilustración en este trabajo pueden compartir las características de dos o más modelos.
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 77
de soberanía en cada una de dichas áreas, acordando que cada Estado
le pagaría el 10 por ciento del impuesto sobre la renta al otro Estado.
Por lo anterior, no necesariamente se debe considerar como impráctico
el modelo de desarrollo paralelo, pues en algunas ocasiones y particularmente si se combina con otros modelos puede lograr que cada parte
satisfaga sus necesidades.
2. Desarrollo unilateral
Dentro de los modelos de desarrollo individual, éste puede ser el
más sencillo y llamativo para las partes, ya que requiere pocos esfuerzos
para lograr acuerdos y para institucionalizar la cooperación.
Este modelo consiste en que un solo Estado, por su cuenta y costa,
sea responsable de realizar las operaciones de exploración y explotación
de recursos que se encuentren dentro de la zona compartida o en conflicto, mientras que el resto de los Estados o el otro Estado, considerados
como asociados, recibirán utilidades que se calculan después de haber
deducido los costos estimados de explotación.
No está por demás mencionar que en este modelo el Estado que
realice las actividades de explotación recibirá un mayor beneficio económico, mientras que los Estados asociados recibirán una participación
dependiendo de la rentabilidad del yacimiento compartido.
Ahora bien, en opinión de David M. Ong27, este modelo se encuentra cada vez más en desuso, pues los países temen perder su soberanía
y autonomía al permitir que otro Estado realice las actividades de explotación.
Algunos casos relacionados a este modelo son el de Arabia Saudita-Bahrein celebrado en 1958 y el de Abu Dhabi-Qatar de 1969. El primer
contrato dividió la zona en conflicto en dos partes y establecía que los
ingresos se repartirían en partes iguales entre los dos países, en el segundo contrato también se estableció que cada parte tendría los mismos
derechos, aún y cuando Qatar tenía jurisdicción sobre la mayoría del
reservorio.
Por lo anterior, este modelo carece de equidad, ya que puede perjudicar al Estado que cuente con menos recursos tecnológicos para explotar un reservorio aún y cuando sea la parte que tenga jurisdicción en
la mayoría del reservorio.
27
Ong, David M., Ob. cit., p. 788.
78 . Derecho en Libertad
3. Joint venture
En semejanza con el anterior modelo, un Estado realizará los trabajos de explotación, es decir, será el operador exclusivo y tendrá el control
sobre el reservorio, mientras que el otro Estado recibirá un beneficio
económico que dependerá de la rentabilidad del yacimiento.
Este modelo se distingue del modelo de desarrollo unilateral por
“consistir en un acuerdo mediante el cual se establece un sistema obligatorio para
crear un “ joint venture” entre los estados interesados y … las compañías petroleras que
éstos designen en una zona compartida”28.
A manera de ilustración, el acuerdo de Japón-Corea del Sur establece la creación de una zona de desarrollo compartida, misma que se
divide en subzonas en las cuales cada Estado debe autorizar a uno o
más concesionarios. En el supuesto de que algún Estado autorice a más
de dos concesionarios, éstos deben de ser representados por uno solo de
ellos, por lo que en cada subzona habrá un concesionario por Estado y
de los cuales uno será designado como operador del reservorio29. Este
esquema implica la celebración de un contrato de operación conjunta,
por lo que los gastos de exploración y explotación se reparten de manera
equitativa entre los concesionarios, así como la producción30.
La ventaja de la creación de un “ joint venture” es que países en vías
de desarrollo que imponen la condición de que sean empresas nacionales las autorizadas para la explotación de recursos puedan crear o
colaborar con empresas de países de economías avanzadas y explotar
de manera eficiente dichos recursos naturales31. Además que de manera
equitativa se compartirán los gastos y la producción de las operaciones
de explotación.
4. Autoridad designada (joint authority)
Este modelo es de lo más complejos pues todos los Estados interesados acuerdan celebrar un contrato mediante el cual se designe a una
institución con personalidad jurídica y con la suficiente autoridad para
28
Íbidem, p. 789. “Consists of an agreement establishing a system of compulsory
joint ventures between the interested states and their national or other nominated oil
companies in designated joint development zones.”
29
Tratado entre Japón y la República de Corea en relación con el Desarrollo Conjunto
de la Parte Sur de la Plataforma Continental Adyacente a ambos estados, Japón-República
de Corea, Seúl, Corea del Sur, enero 30, 1974, Artículos III y IV. Disponible en línea:
<http://goo.gl/3C12s>
30
Íbidem, Artículos V, VI y IX.
31
Arce Gargollo, Javier, Contratos Mercantiles Atípicos,13ª ed., México, Porrúa, 2009. p. 415.
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 79
administrar y otorgar en nombre de los Estados participantes licencias
de exploración y explotación de la zona en disputa 32, la cual, a pesar
de tener uno o más reservorios, será considerada como una sola. Este
modelo se asemeja al anterior en que ambos se basan en el principio de
producción y división de recursos.
Por otra parte, este tipo de contrato reconoce que las partes contratantes tienen derecho a recibir utilidades provenientes de la explotación
de algún reservorio de conformidad con la división o repartición que
elabore la Comisión. En cuyo caso, las partes contratantes, deberán considerar las decisiones de la Comisión obligatorias33.
La Comisión, entre otras facultades, goza de autonomía para que
cada vez que se encuentre un reservorio, contrate a las empresas petroleras que considere más aptas para explotar los recursos34, mismos que serán explotados conforme a un plan de desarrollo elaborado por la Comisión. De igual manera, es la encargada de supervisar las concesiones, de
negociarlas, de elaborar presupuestos y estados financieros, de gestionar
la cobranza, de verificar el cumplimiento de las normas de seguridad y
protección ambiental, todo lo anterior dentro de un marco regulatorio
que bien puede ser creado específicamente para el funcionamiento de
la Comisión o bien que se sujete a aquella legislación de alguno de los
Estados parte que sea considerada la más efectiva 35.
La desventaja de este tipo de modelo es que algunos podrán considerar que los Estados contratantes perderán su autonomía, sin embargo,
esto dependerá de la fuerza y poder que los Estados quieran otorgarle a
la Comisión, además, no podemos olvidar que los miembros de la Comisión son designados por cada uno de los Estados, por lo que de manera
indirecta los contratantes tendrán injerencia en la toma de decisiones.
Algunos ejemplos de este modelo son los tratados celebrados entre
Arabia Saudita-Sudán (1974) y Malasia-Tailandia (1979-1990). En los anteriores contratos, las autoridades o comisiones creadas con personalidad
jurídica, tienen la facultad de administrar los reservorios en nombre de
los Estados contratantes y también en otras versiones de este modelo,
las comisiones son responsables de proteger al medio ambiente como
resultado de las operaciones de exploración y explotación de la zona de
desarrollo compartida.
32
33
34
35
Ong, David M., Ob. cit., p. 791.
J. Garcia, Guillermo, Ob. cit., p. 37.
Loc. cit.
Ong,
80 . Derecho en Libertad
Un ulterior ejemplo es el tratado celebrado entre Australia y Timor
Oriental en el 2001, en el cual las partes acordaron la creación de un
Consejo Ministerial y una Autoridad Designada, ambos creados con la
finalidad de supervisar el cumplimiento a los derechos y obligaciones
de cada parte.
5. Fiduciario de desarrollo (trustee development)
De conformidad con este modelo, todos los Estados interesados le
cederán sus derechos de exploración y explotación a un tercero y en
contraprestación recibirán de éste una renta. Ahora bien, este modelo requiere que el tercero tenga la suficiente capacidad económica y tecnológica para poder llevar acabo las actividades de exploración y explotación.
Una de las ventajas de este modelo es que el tercero tendrá la suficiente
autoridad para resolver disputas entre los interesados, por consiguiente,
los Estados tendrán mayores incentivos para invertir y continuar con el
desarrollo de las actividades de explotación.
En suma, estos dos últimos modelos pueden ser tan complejos según las necesidades de los Estados; sin embargo, es claro que los acuerdos alcanzados deben contemplar no sólo la regulación del andamiaje de
la operación principal para lo cual fue creado el acuerdo, es decir, no sólo
debe establecer reglas claras para la administración y explotación de los
recursos naturales y para la distribución de utilidades, además debe establecer bajo qué normas se regularán o regirán las actividades de protección ambiental, de seguridad social y diversas actividades relacionadas o
secundarias a la explotación, las cuales pueden apegarse a una sola jurisdicción o bien sujetarse a normas creadas especialmente para cada caso.
Como se puede apreciar, un modelo no es necesariamente mejor
que otro pues su aplicación dependerá en gran medida de las necesidades, capacidades, política y legislación de cada uno de los Estados
interesados. Ciertamente existen modelos que puedan convenir más a
una parte según su capacidad tecnológica y su aversión a perder cierto
nivel de autonomía en las decisiones concernientes a la explotación de
recursos, pero a la vez también existen modelos que benefician a la
preservación del medio ambiente y a la optimización de la explotación
de hidrocarburos, mientras que otros parecen deteriorar al ambiente y
perjudicar a una de las partes.
Conforme a lo anteriormente expuesto, a continuación se expondrá, el modelo que consideramos hubiera sido el idóneo para la explotación conjunta de yacimientos transfronterizos ubicados en el Polígono
Occidental del Golfo de México.
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 81
IV. La mejor alternativa para México y Estados Unidos de América
Tomando en consideración los diversos modelos de unificación de yacimientos, a continuación se expondrán las razones para aprobar o descartar la aplicabilidad de los mismos al caso en estudio.
1. Desarrollo paralelo
Algunos hubieran pensado que este modelo era el más apropiado
para ambos países, puesto que no se requería la celebración de algún
tipo de contrato, y que siendo la legislación de ambos países antagónica
ésta no hubiera representado obstáculo alguno ya que cada Estado hubiera aplicado su legislación en la zona en la que hubieran realizado sus
operaciones de explotación, siendo en consecuencia la única obligación
de los Estados reconocer el derecho del país vecino sobre los recursos
que se ubiquen bajo su jurisdicción.
Ahora bien, la aplicación de este modelo hubiera causado que PEMEX y los concesionarios autorizados por EUA entraran en una competencia por explotar desde cada territorio sus recursos, batalla en la cual
Estados Unidos llevaba la delantera con la perforación de ya mil doscientos pozos en el Golfo de México, a diferencia de los catorce pozos
con que México cuenta 36. Adicionalmente, PEMEX no hubiera contado
con los recursos económicos para explotar en aguas profundas y aún
y cuando la paraestatal hubiera contratado empresas petroleras para la
explotación de dichos yacimientos habría que analizar si las remuneraciones a cambio por dichos servicios hubieran sido lo suficientemente
llamativas para las empresas petroleras, las cuales, por lo general, exigen
una participación en la producción, mismo que hubiera violado la Ley
Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo.
Desde otra perspectiva, este modelo no hubiera propiciado la optimización de la explotación de los recursos, y como consecuencia de
ello no sólo se hubieran perdido recursos, sino que también se hubieran
causado graves daños ecológicos.
2. Desarrollo unilateral
Conforme a este modelo, México y EUA hubieran tenido que negociar la celebración de un acuerdo mediante el cual se estableciera un sólo
plan de explotación llevado a cabo por una sola operadora.
36
“Pemex explorará aguas profundas”, Ciudad de México, oct. 18, 2011, en Noticias
Comunica Carmen. Disponible en línea: <http://goo.gl/rVIg4>
82 . Derecho en Libertad
Bajo este esquema, hubieran existido al menos dos supuestos: (i) que
PEMEX fuera designada como la operadora del reservorio, (ii) que una
concesionaria autorizada por EUA fuera designada como tal. Para que
el primer supuesto hubiera sido factible, la paraestatal hubiera requerido
contar con un basto presupuesto y una infraestructura y tecnología de
punta para explotar en aguas profundas, lo cual no era del todo viable.
Ahora bien, la ventaja de nombrar a PEMEX como operadora hubiera
radicado en que su participación en las utilidades hubiera sido mayor,
ya que ésta hubiera asumido todos los costos y riesgos en la operación,
además de que la Nación no perdería la soberanía sobre los recursos.
En relación al segundo supuesto y, desde la perspectiva de México,
se hubiera prestado a debates y discusiones en torno a la pérdida de la
soberanía sobre los hidrocarburos, además de que en este modelo el operador del reservorio es el que se lleva la mayor parte de los recursos, sin
importar que México cuente con la mayor jurisdicción en el Hoyo de Dona.
Adicionalmente, habría que tomar en consideración que el artículo
6 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo
del Petróleo pudo haber representado dificultades a la celebración de
contratos de producción compartida o contratos que comprometan porcentajes de la producción o del valor de las ventas de los hidrocarburos
o de sus derivados, es decir, PEMEX y el concesionario estadounidense
hubieran tenido que firmar un contrato de servicios, en el cual se hubiera acordado que el concesionario norteamericano realizara servicios de
explotación, mismos que hubieran sido remunerados en efectivo.
De haberse firmado un acuerdo bajo estas condiciones no se hubiera cumplido con la esencia del desarrollo unilateral, pues “en principio, un
contrato de unitización entre particulares es aquél en el que subyace una asociación
entre ambas partes para la explotación conjunta de los recursos de la manera más
eficiente”37. Por lo anterior, México no hubiera estado en condiciones para
celebrar este tipo de acuerdo, pues nuestra legislación restringe compartir las utilidades o comprometer porcentajes de la producción o del valor
de las ventas de los hidrocarburos o de sus derivados.
3. Joint venture
Se ha indicado que este modelo se caracteriza por la constitución
obligatoria de un “joint venture”, consistente en la asociación de dos o
más sociedades cuyo objeto es trabajar conjuntamente para la explotación de yacimientos transfronterizos.
37
J. Garcia, Guillermo, Ob. cit., p. 34.
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 83
Conforme a este modelo y siguiendo el ejemplo de Japón-Corea
del Sur, México y las concesionarias estadounidenses hubieran podido
designar a un solo operador de los yacimientos y compartir tanto los
gastos de explotación, así como la producción de los yacimientos en
base a las aportaciones realizadas al proyecto. Ahora bien, en virtud
de que PEMEX no cuenta, ni contaba con las condiciones económicas
y tecnológicas para proponerse como operador de los yacimientos, la
alternativa lógica hubiera sido que EUA designara a un operador sujeto
a la autorización del gobierno mexicano.
Las ventajas para México hubieran sido compartir el riesgo en la
explotación, pues hubiera contribuido con gastos para la misma. Adicionalmente, se hubiera hecho de un tecnología de punta para explotar en
aguas profundas, así como de know how en lo que se refiere a la explotación en aguas profundas; sin embargo, la desventaja principal hubiera
sido que como propietario de cierta porción del reservorio hubiera perdido el control del manejo de la operación
Lamentablemente, este modelo al igual que el de desarrollo unilateral también hubiera sido de difícil implementación en México por
lo establecido en el Artículo 6 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27
Constitucional en el Ramo del Petróleo, pero ello no niega que el modelo aporte buenas y justas soluciones a países que comparten yacimientos
transfronterizos, como lo fue para el caso de Malasia y Vietnam, quienes
mediante el Memorándum de Entendimiento de 1992, designaron a sus
empresas estatales Petronas (Malasia) y Petrovietnam (Vietnam) para
llevar a cabo la exploración y explotación de hidrocarburos38.
4. Autoridad Designada (joint authority)
De haberse seguido este modelo la autoridad o comisión que tuviera conocimiento de un reservorio sujeto a explotación, hubiera contratado a la empresa petrolera que considerara más apta para la explotación
de los yacimientos, ya fuera PEMEX o una empresa propuesta por el
gobierno norteamericano o mexicano, y hubiera dividido las utilidades
entre cada parte según la participación de cada parte en el reservorio.
Dicho sea de paso, esta práctica ha sido empleada por ambos países desde 1889, fecha en que acordaron crear la Comisión Internacional
de Límites con la firma de la Convención en Relación a los Cambios
de Curso en los Ríos Internacionales Bravo y Colorado, y que en 1944,
mediante el Tratado sobre Aguas Internacionales, se transformó en la
38
Ong, David M., Ob. cit., p. 791.
84 . Derecho en Libertad
Comisión Internacional de Límites y Aguas (CILA o IBWC, por sus
siglas en inglés), comisión que goza de personalidad jurídica propia y
que regula el abastecimiento y repartición del agua proveniente de los
ríos compartidos y ubicados en la frontera entre ambos países. Es importante hacer mención que sus decisiones han sido respetadas por los
dos países, por lo que ha venido funcionando eficientemente desde su
constitución39, lo cual se le ha atribuido a la especificad de su trabajo y
de sus miembros40.
En este sentido, con la ya existente Comisión Nacional de Hidrocarburos, hubiera sido posible echar a andar este modelo, pues la comisión
en comento hubiera interactuado con el BOEM estadounidense y establecer las bases técnicas de explotación en el Golfo de México, inclusive
se hubiera creado una Comisión Conjunta, una Autoridad Designada y
un Consejo Ministerial, (cada órgano conformado por representantes de
cada uno de los países y provistos de las facultades necesarias para tomar las decisiones necesarias en nombre de las partes), apoyándose en la
experiencia de Australia-Timor Oriental y Nigeria- Santo Tomé y Príncipe; es decir, se hubiera creado una Comisión Conjunta con facultades
para establecer los lineamientos de exploración y explotación, para vigilar las funciones de la Autoridad Designada, para aprobar los contratos
celebrados por la Autoridad Designada con los operadores, para realizar
recomendaciones respecto al plan de desarrollo de los yacimientos, y
para aprobar el presupuesto de la Autoridad Designada.
Por su parte, las funciones de la Autoridad Designada hubieran
consistido en reportar a la Comisión Conjunta y en elaborar el plan
de desarrollo de los yacimientos, administrar el reservorio, contratar al
operador de los yacimientos, elaborar los presupuestos de gastos e ingresos de la Autoridad Designada, controlar el tránsito de embarcaciones
y naves en el área sujeta a explotación, emitir reglamentos respecto a la
seguridad, sanidad, protección ambiental en los reservorios, entre otros.
Mientras que el Consejo Ministerial hubiera tenido funciones jurisdiccionales y la facultad para resolver las disputas relativas a la interpretación del tratado internacional y de los acuerdos celebrados entre
la Autoridad Designada con los particulares, teniendo como ulterior
alternativa la resolución de controversias basado en arbitraje.
39
J. Garcia, Guillermo, Ob. Cit, p. 38.
Valenzuela Robles Linares, José María. “Yacimientos Transfronterizos De
Hidrocarburos. Entre El Hecho Jurídico Y El Diplomático”, en Anuario Mexicano de Derecho
Internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, ago. 21, 2009. Disponible
en línea: <http://www.bibliojuridica.org/estrev/derint/cont/10/art/art10.htm>
40
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 85
Adicionalmente, este modelo no hubiera violado al artículo 6 de la
Ley Reglamentaria, pues no hubiera sido PEMEX quien celebrara estos
contratos sino la comisión, la cual no hubiera tenido ninguna limitante
para contratar bajo esta modalidad.
5. Fiduciario de desarrollo (trustee development)
Las probabilidades de que este modelo hubiera sido empleado para
el caso en estudio eran remotas, puesto que a diferencia del anterior
modelo, México no hubiera tenido injerencia en la toma de decisiones,
es decir, no hubiera formado parte de ningún cuerpo consultivo, así
como tampoco hubiera podido opinar en cuanto al desarrollo de las
exploraciones, simplemente hubiera sido un beneficiario más de la producción obtenida y nótese que conforme a este modelo el tercero puede
pagar las rentas ya sean en especie o en efectivo, lo cual nuevamente
hubiera transgredido lo estipulado en el artículo 6 de la Ley Reglamentaria, puesto que no es garantía que México negociara que las rentas
fueran pagadas exclusivamente en efectivo, ya que el incentivo de las
grandes empresas es percibir el pago por sus servicios en especie y no
en efectivo.
Reconozcamos que este modelo hubiera brindado ciertas ventajas a
México tales como disminuir el riesgo en la explotación, dado que PEMEX no se hubiera involucrado en la operación y por ende los gastos en
una inversión cuantiosa no hubieran sido necesarios, aunque ciertamente México no hubiera estado exento de pagar una prima adicional por
no asumir el riesgo en la explotación, así como tampoco hubiera dejado
de responder por daños causados por el operador en el desempeño de
sus funciones.
Por lo anteriormente indicado, nosotros hubiéramos optado por un
acuerdo entre México y EUA en el que se acordara la creación de una
autoridad designada, compuesta por miembros designados por ambos
países, con facultades de decisión suficientes para concesionar bloques o
reservorios de dicha área a empresas petroleras que cuenten con la tecnología de punta para explotar en aguas profundas, y en el que se acordara que cada parte recibiera la renta que les correspondiera en razón de
los recursos que les pertenecen según se acordó en el Tratado del 2000.
El modelo de autoridad conjunta no sólo tiene como beneficio una
repartición equitativa de los recursos, sino una explotación eficiente y
eficaz de los mismos, lo cual hubiera beneficiado a ambos Estados, pues
como bien sabemos, ambos Estados requieren de ingresos y petróleo
para saciar el consumo de energía y productos derivados del petróleo.
86 . Derecho en Libertad
No obstante lo anterior, el Acuerdo no sigue el modelo de autoridad designada con las facultades antes descritas, pero sí consiste en
una cooperación de ambos Estados para la exploración y explotación
conjunta de hidrocarburos, basada en principios que promuevan la explotación equitativa y razonable de los recursos, en la explotación segura
y ambientalmente razonable, por lo que aparentemente ambos Estados
han querido honrar a los principios de Derecho Internacional de los
que hemos hablado; sin embargo, aún y cuando el Acuerdo establece las
bases para la unificación de yacimientos, no obliga a los licenciatarios
autorizados que ya se encuentran operando desde EUA, en particular
a aquellos que se encuentran frente al Estado de Texas, por lo que no
existe garantía de que se unifiquen yacimientos transfronterizos que
descubran dichos licenciatarios.
Ahora bien, gracias al Acuerdo se han establecido las bases de
consulta para que las partes acuerden la existencia de yacimientos transfronterizos, y de acordarse la existencia de éstos se crearán unidades
transfronterizas que serán explotadas conforme a un acuerdo de unificación formulado por los licenciatarios y aprobados por las Autoridades
Ejecutivas de cada Estado, mismos que serán operados por un operador
designado por los licenciatarios y quienes distribuirán la producción
conforme a la propuesta que presenten, la cual deberá ser autorizada por
las Autoridades Ejecutivas. Por lo anterior, ahora más que nunca México
debe ser muy cauteloso en los términos que establezcan los licenciatarios, quienes no dejan de ser empresas que buscan en todo momento la
rentabilidad de los proyectos, por lo que México al igual que EUA deben
cerciorarse de toda la información geológica y demás disponible a fin
de que en todo momento se distribuya la producción de manera equitativa y deberán hacer cumplir los principios de Derecho Internacional
del Mar anteriormente expuestos, sobretodo si es del interés de ambos
Estados proteger el medio ambiente.
V. Conclusiones
1. México y EUA gozan del derecho soberano de explotación y exploración sobre los recursos no vivos ubicados en sus zonas económicas exclusivas y plataformas continentales, pues ambos ratificaron
la Convención de 1958 y México por su parte también ratificó la
CONVEMAR.
2. El derecho soberano del que gozan los Estados ribereños para explotar recursos vivos y no vivos en sus plataformas continentales
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 87
3.
4.
5.
6.
7.
implica que ningún otro Estado podrá emprender actividades de explotación en dicha zona sin consentimiento expreso del otro Estado.
A pesar de que EUA no ha ratificado la CONVEMAR, sus disposiciones han sido consideradas costumbre, por lo que está obligado a
explotar los yacimientos transfronterizos en el Golfo de México conforme a principios de equidad, al derecho de soberanía sobre los recursos del fondo del mar, a la cooperación, a la abstención a explotar
unilateralmente yacimientos, a la explotación eficaz y la preservación
del medio marino.
A pesar de que el Derecho Internacional no reconoce como costumbre la unitización de yacimientos, esta práctica ha sido empleada por
diversos países motivados por cuestiones pragmáticas y económicas,
y sobre todo por lograr una optimización en la explotación de los
recursos. Ejemplo de ello han sido los tratados entre Arabia Saudita-Bahrein, entre Abu Dhabi-Qatar, entre Japón-Corea del Sur, entre
Arabia Saudita-Sudán, entre Malasia-Tailandia, entre Australia y Timor Oriental y otros más.
Entre los modelos analizados para la unificación de yacimientos no
era conveniente que México y EUA acordaran un tratado siguiendo
los modelos de desarrollo unilateral o joint venture por la alta incertidumbre jurídica que el artículo 6 de la Ley Reglamentaria del Artículo 27
Constitucional en el Ramo del Petróleo pudo generar en las empresas
petroleras que desearan invertir cuantiosos montos para explotar en
aguas profundas.
De igual manera, aún y cuando el modelo de trustee development hubiera disminuido para México el riesgo y costos en la exploración en
aguas profundas, no deja de ser un modelo que le reste soberanía y
autonomía a nuestro país, además de que hubiera sido difícil acordar
con el operador una contraprestación que no consistiera en la repartición de hidrocarburos.
Por lo anterior, el modelo que mejor se hubiera adaptado a las condiciones entre México y Estados Unidos es el de la autoridad designada, pues los mismos Estados hubieran designado a sus representantes
para crear un órgano con personalidad jurídica propia con facultades
suficientes para asignar bloques de explotación a aquella o aquellas
empresas petroleras que tuvieran la experiencia y capacidad tecnológica para realizar actividades de explotación en aguas profundas,
y las utilidades que se hubieran generado por dichas explotaciones
se hubieran dividido de manera equitativa entre los participantes.
Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley Reglamentaria del Artículo
88 . Derecho en Libertad
27 Constitucional en el Ramo del Petróleo no hubiera representado
un impedimento para acordar la unitización de yacimientos, pues
dicho numeral es únicamente aplicable a PEMEX y no a la autoridad
designada o comisión.
8. El Acuerdo sólo ha establecido un marco general para la unificación
de posibles yacimientos transfronterizos, sin embargo, ahora deben
los gobiernos estar alertas a los términos de los acuerdos de operación que celebren los licenciatarios con el propósito de que cumplan
los Principios de Derecho Internacional y que cada parte obtenga de
manera equitativa y justa la producción que le corresponda.
Acuerdo para la explotación de yacimientos transfronterizos en el Polígono Occidental del Golfo . 89
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Los derechos humanos de las mujeres.
Su construcción y sus avances.
1
Pilar Andrea MATURANA CABEZAS 2
Resumen
Se contará algo de la historia de las mujeres, basado en las ideas de
inferioridad/subordinación, para luego abordar el estudio del feminismo
como movimiento, teoría y concepción social que viene a convertirse en
el gran paso dado ellas a la hora de hacer valer su voz en las tribunas
de la historia, al mismo tiempo que analizaré dos aporte fundamentales
del feminismo: género y la ruptura de la dicotomía entre lo público y
privado. Luego de estas aproximaciones, se desarrolla el estudio en relación a los avances de los derechos de las mujeres.
1
El presente artículo es parte de la tesis de licenciatura de la autora.
Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica del Norte. Actualmente
se encuentra cursando el Master en Derechos Fundamentales de la Universidad Carlos III
de Madrid. Miembro del Escalafón Primario del Poder Judicial en Chile.
2
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 93
Sumario:
I. El peso de un pasado. Los fundamentos de una historia diferenciada
entre hombres y mujeres II. Del Feminismo. III. Los avances.
IV. Conclusiones. V. Bibliografía.
Un hombre no habría tenido la idea de escribir un libro acerca de la situación singular
de los machos en la humanidad… Un hombre no comienza nunca ubicándose como
individuo de cierto sexo: el hecho de que sea hombre es incuestionable (…)el hombre representa a la vez lo positivo y lo neutro hasta el punto de que se dice “los hombres” para
designar a los seres humanos pues el sentido singular de la palabra “vir” se ha asimilado
al sentido general del término “homo”(…) La mujer se presenta como lo negativo de
manera tal que toda determinación se le asigna como limitación sin reciprocidad.
Simone de Beauvoir
I. El peso de un pasado. Los fundamentos de una historia diferenciada
entre hombres y mujeres
Al analizar la historia de las mujeres nos hemos encontrado con una
rotunda verdad: durante mucho tiempo, la historia fue contada y luego
escrita con “H” de hombre; las mujeres han quedado abandonadas en el
espacio de lo privado, de los designios de su propia naturaleza y como
objeto de las más diversas idealizaciones, por lo que “la característica
histórica de la mujer ha sido la de ocupar un espacio significativo sin
tener realidad: un simple signo”3. El peso de la historia ha caído sobre
ellas en formas de dominación, subordinación y limitación.
La justificación de la diferenciación arbitraria entre hombres y mujeres, que sienta las bases de la exclusión y limitación como fenómeno
social y jurídico, encuentra su fundamento esencial en las ideas de dependencia e inferioridad, siendo concebida como algo innegable tanto en
materia biológica4, como en materia social y, por ende, en el Derecho5.
3
Lorite, José, El Origen Femenino, Origen de un Simulacro Cultural, Primera Edición,
Editorial Anthropos, Barcelona, 1987, p.12.
4
Autores como Lombroso para justificar su teoría de que la mujer se encuentra
situada intelectualmente en un lugar intermedio entre el hombre y el niño, argumentó
el menor peso y volumen que tendría el cerebro de éstas. Mas un informe del ejército
Norteamericano, elaborado en 1995, sobre el potencial físico de las mujeres, demostró igual
capacidad física entre ellas y los hombres.
5
El Derecho, como imagen normativa de la realidad imperante en una determinada
época, no quedó ajeno a esta realidad, consagrándose un sistema jurídico que propugnaba
su incapacidad legal, no sólo en la adquisición y goce de los derechos políticos, sino que
desde el campo de los derechos civiles, económicos y ni comentar su situación respecto a
los derechos relacionados a su propia sexualidad.
94 . Derecho en Libertad
En base a lo anterior perentoriamente se concluye: “biológicamente,
la mujer es inferior al hombre; esta inferioridad ha traído consigo la
inferioridad social, y dentro del encadenamiento lógico de las ideas, la
inferioridad social ha acarreado la inferioridad jurídica”6.
Por siglos quien define, delimita y escribe sobre las mujeres y su
papel en la sociedad, no son ellas sino que ellos, sus padres, maridos o
hermanos, “las huellas que han dejado provienen menos de ellas mismas
(…) que de la mirada de los hombres que gobiernan la ciudad, construyen su memoria y administran sus archivos”7; gran parte de la historia
de las mujeres se encuentra enmarcada dentro de esos límites.
Numerosos pensadores a lo largo de la historia han contribuido a
la construcción de este sistema sexista; es así como Aristóteles, uno de
los fundadores del pensamiento filosófico universal y cuya palabra no es
mayormente cuestionada hasta el Renacimiento, señala: “la naturaleza ha
creado individuos hechos para mandar e individuos hechos para obedecer”8, justificando con esto la exclusión de los esclavos y las mujeres del
sistema social, político y jurídico de la Polis.
En un primer momento el derecho romano, reseña indiscutible de
nuestra cultura, considera a la mujer “ligera, fácil de engañar, e ignorantes de la cosas del foro”9; bajo estas premisas se estructuró no sólo
un sistema social, como se hizo en Grecia, sino un sistema jurídico
bipartito, en que la división de los sexos, en cuanto a sus funciones y
roles asignados, era de vital importancia. La mujer vivía relegada a los
ritos del matrimonio y de la maternidad, un sujeto discreto en el vivir
de la cultura fundante de nuestra occidentalidad; eran sujetos de virtudes definidas para su sexo, configuradas por los hombres de su tiempo.
En razón de ello, el estatus de la mujer, como lo seguirá siendo en los
siglos venideros, está definido y enmarcado en base a su relación con los
hombres, no como ser autónomo o como sujeto de derecho.
Por su parte, en la tradición cristiana, pese a que en el Génesis se
proclama que hombres y mujeres fueron creados a imagen y semejanza
6
Somarriva, Manuel, Evolución del Código Civil Chileno, Segunda Edición, Editorial
Temis, Bogotá, 1983, p.168.
7
Duby, Georges y Perrot, Michelle, Historia de las Mujeres en Occidente: La Antigüedad,
Editorial Taurus, Madrid, 2001, p. 21.
8
Aristóteles citado por Vargas, María, “Educación y Género: Nuevos Paradigmas”, en
Zamorano, Paulina et.al., Mujeres Ausentes, Miradas Presentes. IV Jornadas de Investigación en
Historia de la Mujer, LOM Ediciones, Santiago de Chile, 2000, p. 74.
9
García-Gallo, Alfonso, Estudios de Historia del Derecho Privado, Editado por la
Universidad de Sevilla, Sevilla, 1982, p. 149.
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 95
de Dios10, “de modo que tanto hombres como mujeres aparecen con el
mismo sello: imagen de Dios”, ha transmitido “una concepción filosófica
y teológica acerca de la sexualidad humana, que considera por principio
a la mujer inferior al varón y la sitúa en un segundo puesto en el orden
de la naturaleza y de la historia”11.
Trascurren los años y continúa legitimándose el estado de incapacidad de la mujer, basado, como se hacía desde Aristóteles, en la naturaleza
de las cosas, afirmando que las mujeres desean ser protegidas, siendo su
inferioridad un hecho del lenguaje obvio e irrefutable. Afirmación que
implica ver a la mujer como un ser comparable a los esclavos en la Roma
antigua, la de la madre en la edad media y la eterna incapaz, fundando
un derecho en base a la concepción de la división de los sexos, en razón
de las capacidades- habilidades de los hombres frente a las incapacidades/virtudes impuestas a la mujeres.
En razón de esta verdad innegable son ellas las que en base a largos
procesos y profundos replanteamientos de sus vidas han permitido a
los seres humanos “verlas”. No es sino producto de las batallas con las
armas más diversas que su voz es escuchada, así se han construido los
derechos humanos de las mujeres.
II. Del Feminismo
Pensadores, gobernantes, escritores y la mayoría de los pueblos
hicieron que la historia occidental fuera tejiendo minuciosamente desde
la religión, la ley y la ciencia, el discurso y la práctica que afirmaba la
inferioridad de la mujer respecto al varón, dividiendo la especie humana
en dos, hombre/mujer, habilidad/debilidad, poder/subordinación.
Dentro de este panorama no han sido pocas las mujeres, en distintos tiempos, que se han quejado de su injusta y amarga situación; se
trata de pioneras que en el complejo proceso de socialización, es decir,
de la internalización del aprendizaje de los roles sexuales, en búsqueda
de la identidad personal, han entendido que su vida y sus palabras tienen valor. El nacimiento del replanteamiento personal de ellas se funda
en que “todos somos seres culturalmente marcados, lo que no significa
que, a pesar de la tipificación, no logremos sobrellevar el estereotipo y en
10
Dunker, José, Iguales y Diferentes. Un Estudio sobre Género, Matrimonio y Familia, Editorial
El Cid Editor, Santa Fe de España, 2002, p. 9.
11
Florez, Gonzalo, Matrimonio y Familia, Segunda Edición, reimpresión, Editado por
Biblioteca de Autores cristianos, Madrid, 2001, p.54.
96 . Derecho en Libertad
muchas ocasiones superarlo, con mucho esfuerzo”12. Buscan en las teorías de sus épocas, en los postulados de sus gobiernos, en las enseñanzas
de sus padres respuestas a su estado, hacen evidentes las contradicciones
entre los lenguajes universales, las teorías libertarias y su exclusión. Estas
quejas, este descontento y la búsqueda de respuestas se ha denominado
feminismo, que a grandes rasgos se le puede entender como: “Una teoría
que sostiene que las mujeres de todas las clases, razas, etnias, edades,
discapacidades, creencias, opciones sexuales, etc. son discriminadas, subordinadas y oprimidas en razón de su sexo; que tienen experiencias,
vivencias y necesidades que no son tomadas en cuenta ni satisfechas y
que para eliminar esa discriminación y subordinación, y satisfacer sus
necesidades, se requieren cambios profundos en la distribución del poder político, económico y social de los sexos”13.
Históricamente nos encontramos en un primer momento con el
catalogado feminismo premoderno, con indicios tan remotos como los de
la Grecia sofista; también a este momento feminista corresponden los
rastros del Renacimiento, como el de Christine de Pizán, con su obra La
ciudad de las damas (1405), en la cual escribe de manera apasionada: “me
desespera de la Dios me hubiese hecho nacer en un cuerpo de mujer”14.
Transcurren los años y la sociedad se provee de profundos cambios
en su pensamiento y en sus formas de desenvolvimiento, en este contexto la Ilustración irrumpe como movimiento intelectual- histórico centrado en la fe en la razón; en dicho contexto, en el orden teórico y práctico,
se produce el verdadero nacimiento del feminismo como replanteamiento, cuando también las mujeres pidieron y buscaron respuestas fundadas
en la razón y no basadas en un supuesto orden natural e inconmovible,
respecto de sus impuestas incapacidades y sus restricciones15. Nace el
feminismo moderno, consolidándose el movimiento con la práctica revolucionaria francesa, en cuyo seno las mujeres toman un lugar en la lucha
por la consagración de la libertad, igualdad y fraternidad. Salen a las calles
12
Carbona, Georgina, “¿Cómo se aborda el género en la cotidianeidad educativa
del nivel Terminal de la educación parvularia?”, en Zamorano, Paulina et.al., Mujeres
presente…, op.cit., p. 85.
13
Facio Alda, “Metodología para el análisis de género del fenómeno legal”, En Facio,
Alda (Coord.), Género y Derecho, LOM Ediciones, Santiago de Chile, 1999, p. 103.
14
De Pizán Christine, “La ciudad de las damas”, citada por Vandini, Anna, Armonía
entre Hombre y Mujer: Un Largo Camino, Editado por la Universidad Católica del Norte,
Primera Edición Coquimbo, 2005, p. 35.
15
Para una mayor ilustración del movimiento de las mujeres en dicha época, véase
Kelly, Linda, Las Mujeres de la Revolución Francesa, Ediciones B Argentina, Buenos Aires, 2004.
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 97
junto a los hombres dentro de los espacios otorgados por ellos y también los que habían logrado tener; participan en la destrucción, ladrillo
a ladrillo de la Bastilla, emblema del poder de la monarquía y son ellas
las que el 5 de octubre de 1789 encabezan las revueltas frente al palacio
de Versalles, que finalizan con la firma de Luis XVI de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada anteriormente
por la Asamblea Nacional el 26 de agosto de 1789.
Una vez que se instaura un nuevo régimen, en base a los postulados revolucionarios, éste sigue siendo “para y por los hombres, estructuralmente reservada sólo a ellos”16; se reafirma el sistema patriarcal que
entiende que la vida política, donde se desenvuelven los hombres, es
correspondido con los ideales del ser libre e igual, en el cual no participan las mujeres; en cambio, el mundo privado, es el ámbito “natural”
de la mujer, por lo cual “los teóricos clásicos del contrato partieron de la
premisa que consideraban ilegítima cualquier aspiración al derecho político que apelara a la naturaleza, y luego pasaron a construir la diferencia
entre hombres y mujeres como la diferencia entre la libertad natural y
la sujeción natural”17.
La contradicción entre las banderas de luchas del Tercer Estado y
la exclusión de sus mujeres al legítimo derecho de ser ciudadanas con
ciudadanía; una de las mujeres de mayor trascendencia en dicha época
fue Olympe de Gouges18, plasmando su pensamiento en obras de teatro,
novelas y ensayos político-sociales, siendo la de mayor relevancia la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana, presentada en el año
1791 ante la Asamblea Nacional Francesa, cuyo Preámbulo y diecisiete
artículos se inspira fielmente en el modelo de la Declaración de 1789,
postulando la dignidad de las mujeres y el reconocimiento de sus derechos y libertades fundamentales.
Los planteamientos de las mujeres de la época evidencia a los teóricos la necesidad de definir el rol de ellas en la sociedad, mas eso no
significó que realmente fueran definidos, sino que se mantuvo la conso16
Godineau, Dominique, “Hijas de la libertad y ciudadanas revolucionarias”, En Duby
Georges y Perrot, Michelle, Historia de las Mujeres en Occidente: El Siglo XIX, Editorial Taurus,
Madrid, 2001, p. 36
17
Romaní, Celina, “Hacia la Equidad Plena: Apuntes para reformas Nacionales”, en
Facio, op.cit., p. 103.
18
Marie Gouze, su verdadero nombre, nació el 7 de mayo de 1748 en Mountauban,
Francia, como hija natural de Olimpia Mouisset y Jacques de Pompignan. Recibió una
pobre educación en su ciudad de origen, pese a ello es una de las precursoras del feminismo.
El 4 de noviembre de 1794 muere en la guillotina acusada de sediciosa y monárquica.
98 . Derecho en Libertad
nancia con el sistema ancestral: la imposición para ellas del estatus de
inferioridad, tanta veces repetido a lo largo de la historia19.
Aunque los planteamientos de las feministas tienen un restringido
eco, un hecho resulta indiscutido: se siembra la semilla que dará frutos
en los años siguientes. Si los hombres de la revolución se preguntaron
¿es sólo una revuelta de las mujeres?, ellas responderán en el devenir de la
historia: No, es una revolución.
El proceso de replanteamiento se vivió también en el resto del
mundo, aunque de maneras y fórmulas distintas. En este contexto se
publica en Londres “A Vindication of the Rigths of Women” (“Reivindicación de los Derechos de la Mujer”), de Mary Wollstonecraft; la grandiosidad de esta obra literaria es que concibe no sólo que la dignidad de
las mujeres es igual a la de los hombres y, por tanto, digna del ejercicio
pleno e íntegro de los derechos políticos, económicos y civiles, sino que
agrega otras ideas importantes20: identifica a las mujeres como un colectivo, superando sus divisiones, y conviniendo que todas ellas viven una
realidad compartida, por el sólo hecho de ser mujeres, la situación que
vive la mujer puede ser modificada por ellas mismas si logran organizarse y la emancipación de las mujeres no pasa por la negación de su
propia identidad.
De fecha posterior, la Declaración de Séneca Falls, venía a configurar una de las victorias más importantes del movimiento feminista en la
naciente nación americana, los Estados Unidos. El debate que le precedió vino también a compartir las contradicciones entre las declaraciones
de derechos, en especial la Declaración de Independencia, y la realidad
de las mujeres: la ley las situaba en una posición inferior a la del hombre,
carecían, por ejemplo, del derecho ciudadano a votar21.
19
Ante los requerimientos de las feministas de la época, una vez instaurado el régimen
del terror, se les asigna un término radical a través de la forma más extrema: la guillotina.
Acabó el sueño de las primeras feministas ilustradas: el 20 de octubre de 1793 al prohibirse
los clubs y sociedades populares femeninas, y en 1795 un decreto prohibió la participación
política de las mujeres. Por su parte el Código de Napoleón legitimó el principio de la
incapacidad civil de la mujer casada, determinando su calidad de menores sometidas a la
autoridad del marido, consagrando las máximas romanas basadas en que “la mujer casada
(el modelo) solo existe por la familia”. (Arnaud-Duc Nicole: “Contradicciones del Derecho”,
En DUBY, Historia de las Mujeres en Occidente:. El Siglo XIX, op.cit., p.130).
20
Cfr. Astelarra, Judith, ¿Libres e Iguales? Sociedad y Política desde el Feminismo, Ediciones
Cem, Santiago de Chile, 2003, p. 30.
21
Declaración que fue aprobada el 19 de julio de 1848 en el Estado de Nueva York, consta
de 12 decisiones, entre otras podemos destacar las siguientes decisiones: “DECIDIMOS:
Que todas las leyes que impidan que la mujer ocupe en la sociedad la posición que su
conciencia le dicte, o que la sitúen en una posición inferior a la del hombre, son contrarias
al gran precepto de la naturaleza y, por lo tanto, no tienen ni fuerza ni autoridad. (…)
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 99
Son éstos los primeros textos que revelan una realidad y la autoconciencia de sus autoras, a la hora de evidenciar que las nuevas
sociedades que se construían al amparo de justicia e igualdad, nacida
y concebida a la luz de la razón, no las consideraba, es más, las seguía
excluyendo de las nuevas definiciones de individuo. Continuaba, por
ende, en la conciencia colectiva de quienes luchaban por derrotar los
antiguos regímenes, quienes instauraban nuevos sistemas y quienes los
observaban, la exclusión y segregación de las mujeres22.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, se configuran nuevas
condiciones económicas y sociales que permiten el desarrollo del feminismo contemporáneo, el cual surge una vez que ya existe una reivindicación formal de algunos derechos de las mujeres, en especial, el voto
femenino23; en este periodo se desarrolla y avanza, la concretización del
movimiento en estudios teóricos y del replanteamiento de una nueva
condición femenina que surge al dejar atrás, o más bien luchar por dejar
atrás el mito, la representación y la idealización como madres, santas,
diosas y evas. La gran diferencia entre el desarrollo feminista del siglo
DECIDIMOS: Que la mujer es igual al hombre –que así lo pretendió el Creador– y que
por el bien de la raza humana exige que sea reconocida como tal. (…)DECIDIMOS, POR
TANTO: Que habiendo sido investida por el Creador con los mismos dones y con la
misma conciencia de responsabilidad para ejercerlos, está demostrado que la mujer, lo
mismo que el hombre, tiene el deber y el derecho de promover toda causa justa por todos
los medios justos; y en lo que se refiere a los grandes temas religiosos y morales, resulta
muy en especial evidente su derecho a impartir con su hermano sus enseñanzas, tanto
en público como en privado, por escrito o de palabra, o a través de cualquier medio
adecuado, en cualquiera asamblea que valga la pena celebrar; y por ser esto una verdad
evidente que emana de los principios de implantación divina de la naturaleza humana,
cualquier costumbre o imposición que le sea adversa, tanto si es moderna como si lleva
la sanción canosa de la antigüedad, debe ser considerada como una evidente falsedad y
en contra de la humanidad.” (Declaración de Séneca Falls, 1848, [En línea] http: //www.
geocities.com/athens/parthenon/8947/declaracion.htm).
22
En su obra “Two Treatises of Government”, John Locke sienta las bases liberales
de la separación entre lo público y privado, escribe: “la subordinación de la esposa a su
marido se basa en la naturaleza”. (Locke John, “Two Treatises of Government” citado
por Pateman Carole: “Críticas Feministas a la Dicotomía Público/Privado”, En Castells,
Carme (Comp.), Perspectivas Feministas en Teoría Política, Ediciones Paidós, Primera Edición,
Barcelona, 1996, p. 34).
23
Los postulados del Liberalismo vienen a poner en la palestra del colectivo de
mujeres la contemplación y asimilación de su capacidad para ser ciudadanas, se abre así
el debate y la lucha por la concesión del voto femenino en los distintos Estados. En este
orden se desarrolla el feminismo sufragista, movimiento colectivo trascendental en la inclusión
de la mujer en el campo por milenios vetado: la política. Las mujeres se organizan para
reivindicar el sufragio como una prerrogativa que también les correspondía, es así como
logran su primera victoria en Nueva Zelandia en 1893, para luego extenderse en todo el
mundo de manera gradual.
100 . Derecho en Libertad
XIX y el del siglo XX lo encontramos en la argumentación de que “lo
personal es político”, con lo cual se incluye la visión de que lo que sucede dentro de las esferas de lo doméstico, también tiene relevancia en el
mundo de las decisiones públicas, y que las legislaciones podían influir
en cambios transcendentales a la hora de modificar los estereotipos de la
mujer: madre y esposa; el campo de lucha es doble: abandonar el paradigma de que lo privado es parte de un orden establecido e irreprochable y ahondar en la crítica de que lo definido como individuo, como ser
humano en el naciente derecho internacional de protección de los derechos humanos, no es realmente humano. Se habla del feminismo por
la “liberación de la mujer”24, he intentan romper con la desigual distribución del trabajo, de las incapacidades, exclusiones en el derecho y de
las estructuras jerárquicas que se encuentran profundamente enraizadas.
Los aportes teóricos de la época arrancan ya de la obra “El Segundo Sexo”, de Simone de Beauvoir (1949) que con su frase: “No se nace
Mujer; Se llega a ser Mujer”25. concluye la inclusión del género dentro de la
literatura feminista; obra que se une con los estudios de Betty Friedan
(Estados Unidos) y los trabajos de organizaciones nacionales e internacionales para las mujeres, que llevan a incluir las nociones de género y de
patriarcado, como conceptos habituales de los análisis feministas. Desde
los años sesenta que son redefinidos en la teoría feminista, como fundamentos claves a la hora de la reivindicación y la conceptualización de la
lucha de las mujeres.
El feminismo más allá de diferencias ideológicas en que se fundamente y de nombres que reciba, cada una de sus vertientes, lucha en
distintos ámbitos y a través de formas diversas, por lograr la verdadera
inclusión de la mujer en los amplios campos del desarrollo humano, no
sólo denunciando las discriminaciones de que ha sido objeto, sino que
abogando por cambios más profundos en base a una reestructuración de
la sociedad y de sus modos de relación y la importancia del movimiento,
tanto como teoría y práctica.
24
Astelara, op.cit., p. 99.
Obra causa un gran revuelo en todos los órdenes en el momento en que fue
publicada, surge en la literatura contemporánea, cuatro años después que se le concede
el derecho a voto a las francesas y tres desde la modificación constitucional que les
reconoce la igualdad en varios planos legales y políticos. En la frase se expresa la idea de
que “la mujer es un constructo, un producto de una cultura y de una situación, de una
socialización, ante este constructo, que se hace como una imposición, hay una apelación a
la libertad del individuo–mujer: el tema de la mujer queda entonces abierto hacia el futuro,
tanto individual como colectivamente” (Valdés Adriana: “El Segundo Sexo: Cincuenta
Años después”, en Portugal, Ana María y Torres, Carmen (editoras), El Siglo de las Mujeres,
Ediciones de la Mujer Nº 28, Santiago de Chile, 1999, p. 59)
25
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 101
1. Aportes del Feminismo en la construcción de los derechos fundamentales de
las mujeres
A. Más allá del sexo. La construcción del concepto de Género
Por siglos la división de los roles femeninos y masculinos, y los
ámbitos de desenvolvimiento de cada uno, fue asignado en razón de
pertenecer a las fórmulas de los cromosomas XX (femenino) y XY (masculino); desde el momento del parto (es reciente la tecnología que permite conocer el sexo del feto en el vientre materno), cuando nacía una
niña o un niño caía sobre él o ella, la asignación que veía como natural
que ellas fueran retraídas, solidarias y débiles y ellos, fuertes, líderes y
proveedores. El sexo se convertía en la base de las delimitaciones estructurales y normativas de los proyectos de vida, o de la exclusión de
unos en el ámbito de los otros, definiendo acerca de cómo pensamos de
nosotros mismos y de cómo nos relacionamos con el resto26.
La supuesta inferioridad física de las mujeres basada en sus debilidades, en la maternidad, en el menor peso de su cerebro, a modo de
ejemplo, eran las piedras angulares que definían sus características “naturales”, fundándose la idea de que un sexo era débil y el otro dominante, creándose todo un sistema en que el hombre, en todos los ámbitos
de la vida y de las relaciones humanas, se encuentra en un plano de
privilegio por sobre la mujer.
La importancia que reviste la inclusión de esta superioridad dentro
del campo de lo natural, que cruza todas las formas de desarrollo de
los pueblos, en la historia de la humanidad, más allá de las divergencias
en sus proyectos y formas de vida, su credo, los ritos de la muerte y
del matrimonio, es que se ha hecho creer a ellas que su debilidad, su
incapacidad para formar parte de la política contingente, de los campos
de batallas, por ejemplo, es algo de ellas.
Fue la aparición del feminismo académico de los años setenta, que
introdujo la revisión de las principales instituciones sociales, con base
a la conceptualización de un nuevo término, que viene a ser fundante
de un futuro orden y de la inclusión de una visión reformista y reconstructora de las instituciones en que se desenvuelve el ser humano,
nos referimos al género (gender, genre, genere, geschlecht), concepto que nace
esencialmente del trabajo de la feminista norteamericana Betty Friedan
(“La Mística de la Mujer”, 1963).
26
Cfr. Gilbert, Jorge, Introducción a la Sociología, LOM Ediciones, Primera Edición,
Santiago de Chile, 1997, pp. 235 y s.s.
102 . Derecho en Libertad
Éste se alza como un nuevo paradigma hacia el regreso de una
cultura solidaria más que la tradicional, configurada como dominante
o patriarcal, para responder la siguiente pregunta: ¿Hasta qué punto las
diferencias anatómicas y fisiológicas nos hacen pensar, ser y buscar cosas
diferentes?. Los estudios acerca de los comportamientos de macho/hembra, han hecho ver que las acciones sexuales no son efecto del llamado
instinto sexual, que las diferencias biológicas primarias (sexo) no son limitante y excluyente para configurar que las características humanas son
precisamente eso, humanas; lamentablemente, éstas han sido vista como
naturales, y no como adquiridas y aprendidas en el complejo proceso de
socialización. Igualmente se asevera que más allá de las distinciones sexuales primarias, en ningún caso éstas pueden forjar la superioridad de
un sexo sobre el otro, sino que la dicotomía entre poder/habilidad versus
inferioridad/debilidad, ha sido construida en los milenios por hombres y
mujeres, ellos definiendo, y ellas acatando, en su mayoría.
El concepto de género se integra en el lenguaje y en los estudios,
buscando atender y entender que las exclusiones y limitaciones escapan
a un supuesto orden natural, que las diferencias dependen de construcciones sociales, de patrones culturales y acepciones de estereotipos que
plenamente pueden y deben ser modificados estructural, cognoscitiva y
formativamente, “vino a ser la respuesta, desde el punto de vista intelectual, al cuestionamiento existente en torno a los orígenes y motivos
de la discriminación de la mujer a lo largo de la historia, y significó la
creación de una nueva categoría social, (...)”27.
Una definición bastante decidora para nuestro estudio lo encontramos en la IV Conferencia Internacional sobre la Mujer en los siguientes
términos: “La palabra género se diferencia de sexo para expresar el rol y
la condición de hombres y mujeres respondan a un construcción social
y están sujetas a cambio”28.
Conjuntamente, dentro del análisis global de los estatutos jurídicos
y de las instituciones humanas, se introduce la perspectiva de género, entendiendo que el mismo permite vislumbrar las inequidades sufridas en
la imposición de roles, construidos socialmente y permitir, una mejor
protección a quienes son víctimas de las desigualdades arbitrarias, entendiendo que la aplicación en forma desigual entre hombres y mujeres
27
Car, op. cit., p. 18.
Conferencia Internacional sobre la Mujer, citada por Veloso V. Paulina, La Justicia
frente a los Derechos Humanos de las Mujeres. Editorial Jurídica Conosur. Santiago de Chile,
2000. pp. 42–43.
28
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 103
encuentra su base en una valoración negativa de ellas. Para poder incorporar una perspectiva de género se requiere de dos acciones: 1) revisar
todas las instituciones y todas las consagraciones de derechos, que han
atendido a la mirada de los varones autodefiniéndose como humanos,
y corregirlas; 2) incluir en las nuevas formulas dicha perspectiva, entendiendo que con ello se introduce ver lo humano como las necesidades
de ambos, y al mismo tiempo, hacer frente a los requerimientos de cada
hombre y mujer a la hora de concretizar las normas.
Es vital preguntarnos; ¿Cómo fundamos una nueva concepción
de humano? Para encontrar respuestas a la misma, el segundo desafío
radica en la inclusión de la perspectiva de género a la hora de crear y
redactar los proyectos de ley y la normativa internacional, lo que implicaría, más que la existencia de convenciones o tratados específicos,
incorporar la visión sexual de la realidad dentro del origen mismo de
las normas, haciendo titulares de las mismas tanto a hombres como
mujeres, dejando atrás la división clásica de lo humano/varón/sujeto y
mujer/madre/objeto.
Dicha necesidad surge en base a que Textos como la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer o la Convención para Prevenir Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, en la práctica son de poca aplicación, desconocidos en
muchos casos y, por ende, bastante excepcionales en su aplicación en los
Tribunales de Justicia, lo que lleva a pavimentar un camino de manera
muy lenta. Las declaraciones formales de derechos se han vuelto ilusiones ópticas en cuanto conformarse con lo que está de moda: las mujeres;
el apoyo de ellos ha sido más bien teórico que práctico, se convierten
las antiguas formas expresas y sin críticas de limitación y exclusión en
nuevas formas de un discurso políticamente correcto en que la igualdad
se sustenta, pero que los razonamientos de lo que ello implica quedan
de lado; se escucha en la televisión, se lee en la prensa, pero ¿ello ha significado un real replanteamiento para escuchar a las víctimas?, ¿se han
abierto debates realmente deconstructores de la sociedad?, ¿los hombres
se han reprochado su actitud?. Nueva contracción: un mensaje correcto
y acorde a los nuevos tiempos versus una realidad lejos de ser justa.
La inclusión del género implica razonar, releer y plantearse que
todas las relaciones entre los sexos, en virtud de la superioridad de unos
por sobre otros trasciende a todo el sistema social, y con ello al Derecho.
Conjuntamente, se debe utilizar un lenguaje que no permita caer en supuestos sexistas o limitantes, atendiendo que aquél es bastante equívoco
y contradictorio a la hora de identificar en qué casos las normas están
104 . Derecho en Libertad
destinadas a hombres y mujeres, o cuando sólo se refiere a ellos. El desafío que se configura es reformar los textos para que no se produzcan
serios problemas de interpretación al momento de aplicar el Derecho,
teniendo en cuenta que el lenguaje es un instrumento que permite a la
persona la comprensión y expresión del pensamiento, el sentir y querer,
su yo y de los que lo rodean, “el lenguaje (…) es un tipo de herencia
cultural expresada en una forma codificada, el cual constituye el medio
más importante de transmisión sexual, es decir, la forma en que la cultura
es comunicada de una generación a otra”29.
Por tanto, junto a la existencia de instancias únicas de los derechos
humanos de las mujeres, una visión más progresista busca finalmente,
un uso del lenguaje y de símbolos que incluyan la perspectiva de género
y, por ende, a la mujer dentro de la visión de lo humano. La inclusión
de la perspectiva de género que reconoce el carácter sexuado de la
realidad obliga a preguntarse ¿cuáles son las realidades que hombres
y mujeres viven?, ¿son las mismas?, ¿se encuentran en el mismo plano
para abordar y conocer las normas que se dictarán?, ¿tendrán el mismo
acceso en su aplicación?. Se busca, que los derechos de la mitad de la
población mundial no se conciban como una categoría distinta de los
derechos humanos30.
B. La ruptura de la dicotomía público/privado
La división histórica entre las decisiones de la Polis (mundo público) y las reglas que determinan a las familias (esfera privada) es innegable, quien pretenda decir que dicha diferenciación no es real, en cuanto
a los principios y normas implícitas y explícitas en las cuales se permite
el desenvolvimiento de sus distintos actores, cae en una aseveración de
suyo falsa y se desentiende de la historia del ser.
29
Gilbert, Jorge, ob.cit., p. 74.
Uno de los avances más relevantes en esta materia, se produce en el Estatuto
de Roma que establece la Corte Penal Internacional, tribunal de carácter permanente,
independiente y complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La vital
importancia del mismo, radica, en primer lugar, en que por consenso de 120 países se
incluye a la mujer al tipificar actos que constituyen graves crímenes contra la humanidad,
atendiendo a que en situaciones anteriores, las acciones contra ellas, que se llevaban a
cabo, principalmente, a través de la violencia sexual, tanto en tiempos de paz como en
tiempos de conflictos armados, no eran considerados violaciones a los derechos humanos,
sino que, en algunos casos, sólo eran tipificados como actos contra el pudor (Convención
de Ginebra y sus Protocolos Adicionales). En segundo lugar, se incorporan normas que
establecen una integración equitativa en la organización de la Corte, entendiendo que las
cuotas son imperativos necesarios para establecer pisos que permitan la real incorporación
de la mujer.
30
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 105
Esta dicotomía y sus reglas distintas para cada esfera, cuyos límites son fuertemente marcados por la asignación de roles culturalmente
aprendidos y repetidos, ha permitido la continuación y perpetuación de
las barreras que hacen a las mujeres auto imponerse límites y dejar en el
olvido, a la hora de las construcciones teóricas, dichas distancias.
La separación entre ambas esferas ha cruzado al Derecho y entramado un sistema normativo que lo ampara y perpetúa. Considerar que
la labor que realiza la mujer al hacerse cargo del hogar y en su caso,
criar a la descendencia, no tiene una función de vital importancia, no
sólo dentro del seno mismo de la familia, sino también como soporte
dentro de todo el desarrollo económico de un país, implica repetir el
patrón aprendido: la labor de la mujer es precisamente aquella, y que
por tanto, no es valorada socialmente, sino que cae en “lo natural”. Es
el trabajo que se realiza en la esfera pública por un salario, el único que
tiene la validez de tal, lo que implica que el hombre/trabajador/sustento
de la familia, es el sujeto de derecho y la mujer sólo accede a los derechos para los trabajadores en la medida en que ejerza alguno fuera de su
hogar, dentro de él, es sólo cumplimiento de un deber, y por tanto, sin
necesidad de ser tutelado.
La labor feminista en esta área ha hecho evidente una realidad
incuestionable: lo que sucede dentro de las paredes del hogar implica el
posicionamiento del hombre con su política de dominio sexual sobre las
mujeres, arrogándose la gerencia indiscutida de éste y al mismo tiempo,
la determinación de su rol de protector y sustento económico. Obviamente en el campo de extensión de la crítica al mundo de las normas,
en ellas se consagra al hombre dentro del dominio familiar utilizando
fórmulas tales como: “jefe de familia”, “cabeza del hogar”, “padre de
familia”, etc., en dicho orden el Derecho ha perpetuado la división histórica y “natural” de lo público y lo privado.
Con base a lo anterior, se ha incorporado la visión de que lo personal
es político como uno de los argumentos más sólidos a la hora de identificar y acusar las formas patriarcales31 y sexistas que nos definen como
sociedad. La frase que a simple vista parece confusa, implica entender
31
Se trata de la configuración de una ideología y de una concepción científica de
la forma de organización que atraviesa todos los ámbitos de las relaciones humanas,
tan antigua como la humanidad misma, constituyéndose como el orden; se funda en la
supuesta inferioridad biológica de la mujer que redunda en toda la edificación cultural,
por lo que también sirve de base en el campo jurídico. Por ende, por siglos se legitimó
una estructura en que hombres y mujeres eran tratados de forma desigual y en que se
consideraba natural que el hombre estuviera situado en un plano de superioridad por el
sólo hecho de ser tal.
106 . Derecho en Libertad
que la vida social debe ser contemplada como algo personal, en cuanto
es el mundo público en donde se toman las decisiones que desembocan
en la forma de relacionarnos hombres y mujeres, en la definición de sus
papeles. Lo que se busca, por ende, es fundar la idea de que todo lo
relacionado con la familia y las relaciones que se dan dentro de dicho
sistema funcional, también es parte de las formas y decisiones políticas,
“por lo tanto, los problemas <<personales>> sólo se pueden resolver a través de medios y de acciones políticas”32.
III. Los avances
1. El nacimiento de la especificidad
La Carta de Naciones Unidas, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros,
constituyen la base ética y jurídica de toda la labor de los organismos
internacionales en materia de derechos fundamentales, aportando los
cimientos básicos sobre los que se ha edificado el sistema de protección
y promoción de éstos. De estos textos se desprende, de manera nítida,
que se amparan y se erigen los derechos ahí detallados, contemplando a
todos los seres humanos: incluye a todo el género humano en el goce de los
derechos fundamentales.
Resultaría, por tanto, injustificado poner en tela de juicio la tangibilidad de los derechos humanos de hombres y mujeres, por cuanto
éstos se reconocen y amparan sin distinción entre los sexos. Lamentablemente las construcciones jurídicas, reflejo de las concepciones sociales,
de la noción de lo justo y lo injusto, y por sobre todo, en el campo de
la realidad, hombres y mujeres han caminado por caminos lejanos: las
mujeres constituyen la mayoría de los pobres del mundo33; la mayoría
de los analfabetos34; las que más trabajan35, en todo el mundo las mujeres
ganan entre un 30 y un 40% menos que los hombres por el mismo trabajo; ocupan entre el 10 y el 20% de los puestos directivos administrativos
y menos del 20% de los puestos de trabajo en la industria; en materia de
32
Pateman Carole: “Críticas Feministas a la Dicotomía Público/Privado”, op.cit., p. 47.
Desde 1975 el número de mujeres que viven en la pobreza en medios rurales ha
aumentado en un 50%.
34
Cifra que pasó de 543 millones a 597 millones entre 1970 y 1985.
35
En Asia y África las mujeres trabajan por semana 13 horas más que los hombres y
en la mayoría de los casos no son remuneradas.
33
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 107
su inclusión en la política: las mujeres representan menos del 5% de los
jefes de los Estados en el mundo36.
Desde los primeros textos internacionales el paradigma de lo humano, el sujeto destinatario y amparado por el conjunto de derechos
ahí consagrados, es el hombre y éste representando a la mujer, de acuerdo al
imaginario colectivo de ellas, como parte del núcleo familiar y su función materna. Lo que es supuestamente universal, como el Derecho debiera ser, es sólo el reflejo de lo humano escrito y definido por letras de
hombres. Surgen las preguntas ¿lo constituido como derechos humanos
incluye a las mujeres?, lo definido, construido y amparado como derechos humanos es ¿humano?, es decir, la concepción de hombre como destinatario de las normas internacionales sobre sus derechos inalienables, imprescriptibles
e irrenunciables ¿incluye a la otra mitad?. Creo que no, en razón de que, se
han estructurado los derechos humanos, se han modificado las estructuras jurídicas internas, pero a la mujer, por siglos, y para ser justos por
milenios, se le ha impuesto sistemas, normas y patrones concebidos en
cumplimiento de sus tareas como madres y esposas, lejanas al mundo
público, sometidas, subvaloradas y protegidas como seres incapaces, son
objetos más que sujetos.
Realidad que ha llevado, en un primer momento histórico, al surgimiento de la primera vertiente de los derechos humanos de las mujeres:
el nacimiento de la especificidad, en cuanto titulares y contenidos de los derechos, entendiendo que “la especificación es un avance del historicismo
sobre el racionalismo y parte de la idea de considerar a los derechos más
vinculados a las personas concretas de sus titulares”37.
El proceso de especificación, como señala Peces- Barba, siguiendo
la terminología que propone Norberto Bobbio, se fundamenta en que
en ciertas situaciones, el genérico humano, como destinatario de las
normas, requiere un tratamiento especial, en el caso específico de la
mujer, en razón de condiciones sociales o culturales que la hacen encontrarse en una situación de inferioridad y que por ello, requiere protección, garantía y promoción especial para lograr, finalmente, superar las
desigualdades38. Se concibe así un conjunto de normas, que establecen
36
Todas estas cifras han sido extraídas de Folletos informativo No.22, Discriminación
contra la Mujer: la Convención y el Comité, [En línea] http://www.unhchr.ch/spanish/html/
menu6/2/fs22_s p.htm#back1.
37
Peces–Barba, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Primera
Reimpresión, Editado por la Universidad Carlos III de Madrid y el Boletín Oficial del
Estado, Madrid, 1999, p.181.
38
Cfr., Ibíd.
108 . Derecho en Libertad
como sujeto titular a la mujer pensados como una especificación de los
derechos universales, exigibles e irrenunciables, pero ahora desde una
perspectiva única de femineidad.
La especialización permite la consagración de derechos y la creación de instancias únicas, entendiendo que: “Los derechos humanos de
la mujer y de la niña son parte inalienable, integrante e indivisible de los
derechos humanos universales. La plena participación, en condiciones
de igualdad, de la mujer en la vida política, civil, económica, social y
cultural en los planos nacional, regional e internacional y la erradicación
de todas las formas de discriminación basadas en el sexo son objetivos
prioritarios de la comunidad internacional”39.
Al mismo tiempo, se concibe el nacimiento de instancias en que
se desarrollan contenidos de derechos específicos relativos a las mujeres, basados en ciertos principios que tienen como fundamento de su
existencia hacer visibles los derechos de las humanas en el orden internacional. En este ámbito, hace un real aporte la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la
que, a modo de ejemplo, define qué es lo que se entiende por discriminación contra la mujer40, la obligación por parte de los Estados Partes de
derogar todas las disposiciones penales que constituyan discriminación
contra la mujer, asegurar su atención médica41, entre otros.
39
Declaración y Programa de Acción de Viena (parte I, párr. 18), aprobados por la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 25 de junio de 1993.
40
El articulo 1 señala “A los efectos de la presente Convención, la expresión
<<discriminación contra la mujer>> denotará toda distinción, exclusión o restricción basada
en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la
igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
41
En este punto se abre un importante debate en materia de derechos reproductivos y
sexuales de la mujer, entendiendo que ellos son “derechos y libertades fundamentales que
corresponden a todas las personas, sin discriminación, y que permiten adoptar libremente,
sin ningún tipo de coacción o violencia, una amplia gama sobre aspectos consustanciales
a la vida humana como son la sexualidad y la reproducción” (definición extraída de
la Moción presentada en la Cámara de Diputados, del proyecto de ley sobre derechos
sexuales y reproductivos. Boletín N 2608- 11, [En línea] www.bcn.cl). Considerar dichos
derechos como derechos humanos, lleva necesariamente a plantearse, por ejemplo, una
política de salud sin discriminación alguna, la despenalización del aborto, entre otros. Para
quienes busquen mayor información del tema, véase Pich, Tamar, Un Derecho para Dos, La
Construcción Jurídica de Género, Sexo y Sexualidad, Editorial Trotta, Madrid, 2003, pp.25 a 113;
y Fries M. Fries, Matus, Verónica, La Ley hace el Delito, Editorial LOM, Primera edición,
Santiago de Chile, 2000.
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 109
Las ideas de redundancia o de no necesariedad esencial, por cuanto
se trata de derechos ya consagrados y amparados en el ordenamiento,
ha sido la bandera de lucha de muchos, mas la sociedad no puede desconocer que las exclusiones y limitaciones dependen de construcciones
sociales, de patrones culturales y acepciones de estereotipos que aún se
mantienen vigentes, por lo que ha resultado imprescindible contemplar
y amparar en textos relativos a los derechos humanos de las mujeres que
fueron pensados como un particular del universal masculino y bajo una
concepción de las mujeres como minoría.
A. Protección de los derechos de la mujer en el sistema internacional
Desde el trabajo de la Sociedad de las Naciones (1919) existía una
preocupación por la condición jurídica de la mujer, es así como en el
año 1937 se publica un texto sobre la condición normativa y social de
ellas. Esta preocupación continuó presente en el trabajo realizado por
Naciones Unidas, y en el año 1946 al amparo de la Consejo Económico
y Social se crea la Subcomisión de la Condición Jurídica y Social de la
Mujer, la cual al año siguiente se transformó en Comisión. Es la existencia de ésta y del trabajo en conjunto con organizaciones no gubernamentales (O.N.G), que se desarrollan los textos internacionales relativos
a los derechos humanos de las mujeres. Entre ellos:
La Convención Internacional sobre los Derechos Políticos de la Mujer (aprobado por Naciones Unidas en 1952). Primer instrumento
jurídico nacido bajo el amparo de Naciones Unidas por el cual
los Estados asumen obligaciones relativas al principio de igualdad entre hombres y mujeres, respecto de una de las primeras
reivindicaciones de derechos: aquellos que permiten su participación de las decisiones políticas. Así se consagra el derecho
a voto, el derecho a ser elegidas y a ocupar cargos públicos y
todas las demás funciones públicas sin discriminación alguna.
La Convención Internacional sobre la Nacionalidad de la Mujer
Casada aprobada por Naciones Unidas en 1957. Viene a ser la
extensión de lo dispuesto en el artículo 15 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, en base a que pese a esta
declaración a muchas se las obliga a adquirir el estatuto legal
de sus maridos o de sus padres, alterándose automáticamente
su nacionalidad por hechos como el matrimonio. Por otro lado,
y en atención del principio de autonomía de la voluntad, como
efecto de la dignidad de todas las personas a decidir su propio
destino, los Estados asumen la responsabilidad de no limitar a
110 . Derecho en Libertad
la mujer extranjera de uno de sus nacionales a adquirir la nacionalidad de su cónyuge.
Convención sobre el Consentimiento para el matrimonio, la edad
mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1962). Reafirma y confirma lo preceptuado en el artículo
16 de la Declaración Universal, buscando abolir las costumbres
y prácticas que permiten la imposición en la elección del futuro
cónyuge a la mujer y la de evitar la celebración del contrato de
matrimonio entre impúberes.
La Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1967). Se trata del primera declaración
de derechos que tiene como fundamento el artículo 1º de la
Declaración Universal en cuanto prohíbe cualquier tipo de discriminación entre hombres y mujeres basadas en roles asignados
cultural y socialmente, afirmando que “la discriminación contra
la mujer, por cuanto niega o limita su igualdad de derechos con
el hombre, es fundamentalmente injusta y constituye una ofensa
a la dignidad humana”42.
La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979). Considerada “La Carta Magna
de los Derechos de la Mujer”43 (en adelante CEDAW), es el
primer texto que aborda los derechos de las mujeres de manera genérica, incluyendo sus derechos políticos, sociales, en
la educación y los nuevos paradigmas: derechos reproductivos,
entre otros. Nace bajo el amparo de Naciones Unidas, en específico de la Comisión sobre la Condición Jurídica y Social de
la Mujer y del profundo debate producto de la necesidad de
crear un instrumento jurídico vinculante para los Estados y con
mecanismos de protección en la aplicación efectiva de dichos
derechos. Conjuntamente es la culminación de un constante
trabajo doctrinario acerca de la efectividad de los principios de
igualdad entre hombres y mujeres consagrados en la Declaración de 1948, como asimismo en los Pactos Internacionales. Su
aporte trascendental para ser definida como el instrumento protagónico de los Derechos Fundamentales de las Mujeres, se basa
no sólo en la especificación de ciertos derechos antes amparados
42
Mujer.
Artículo 1º de la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la
43
Williams Jaime, "La Mujer ante el Derecho Internacional", En Revista de Actualidad
Jurídica de la Universidad del Desarrollo, Año IV, Nº 11, Santiago de Chile, 2005, p. 285.
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 111
por textos universales o especiales del sistema internacional de
protección de derechos humanos, sino que, por sobre todo, es
mediante ella que los Estados han adquirido la obligación de
utilizar todos sus medios e instituciones para modificar patrones culturales sexistas, en razón de que la discriminación y,
por ende, la segregación de la mujer, se debe a políticas sistematizadas de los gobiernos y de los pueblos. Ésta se convierte,
por ende, en el texto internacional de mayor relevancia en el
campo de los derechos femeninos conteniendo normas, ideas
y principios sobre los derechos de la mujer en contextos tan
diversos como la educación, la salud, la familia, el trabajo, etc.,
entendiendo que no sólo basta con la inclusión de ellas dentro de las declaraciones de derechos o de la incorporación del
principio de igualdad y de la proscripción a realizar cualquier
distinción arbitraria, sino que el real cambio es la incorporación
de ellas como protagonistas de su propia historia, encontrando
su principal fundamento en la preocupación de que a pesar
de los distintos instrumentos internacionales “que reafirman el
principio de la no discriminación y proclaman que todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y
que toda persona puede invocar todos los derechos y libertades proclamados en esa Declaración44, sin distinción alguna y,
por ende, sin distinción de sexos, (…) las mujeres siguen siendo
objeto de importantes discriminaciones (…). Reconociendo que,
para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer, es
necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como
de la mujer en la sociedad y en la familia”45.
Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer
(1993). Se trata del texto más actual que se refiere a los derechos de las mujeres en el sistema internacional de protección
de derechos humanos, cuyo “objetivo esencial es la de definir
clara y completamente la violencia contra la mujer, haciendo
una formulación clara de los derechos que han de aplicarse a
fin de lograr la eliminación de la violencia contra la mujer en
todas sus formas, mediante un compromiso por parte de los
Estados de asumir sus responsabilidades, y de un compromiso
44
Se hace referencia a la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.
45
112 . Derecho en Libertad
de la comunidad internacional para eliminar la violencia contra
la mujer”46. Se considera a la mujer como sujeto destinatario de
los derechos a la vida, a la integridad física y psíquica, así como
la igualdad. La importancia que reviste la presente Convención
es que define la violencia contra la mujer, señalando que “ A los
efectos de la presente Declaración, por violencia contra la mujer,
se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al
sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño
o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como
las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria
de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en
la vida privada”47.
Estos estatutos en conjunto y las declaraciones contenidos en ellos,
han significado un real avance en materia de derechos humanos de las
mujeres, ya sea especificando contenidos o definiendo conceptos tan
importantes como la discriminación contra la mujer, y nos revela el
consenso mundial en búsqueda de la necesidad específica de colocar
en la agenda de los grandes debates internacionales el tema de la mujer,
como una de las minorías- mayorías, es que ha sido, y es, excluida en
los distintos ámbitos del desarrollo social de los pueblos.
B. Sistema Interamericano
Al amparo de la Organización de Estados Americanos han creado
órganos especializados acerca de los derechos de las mujeres como la
Comisión Interamericana de Mujeres (C.I.M.), creada en el Sexta Conferencia Interamericana celebrada en la Habana en 1938. Gracias al trabajo
conjunto de este organismo con distintas agrupaciones de derechos humanos de las mujeres, se han incorporado una serie de textos al sistema
de protección regional. A saber:
Convención Interamericana sobre la Concesión de Derechos Civiles
a la Mujer (1948). El objetivo de ésta fue, reafirmando la Declaración Universal, consagra en su texto los mismos derechos civiles, otorgados a los hombres en sus países, a las mujeres, así es
que contempla: “Los estados Americanos convienen en otorgar
a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre”48.
46
Car S. Macarena, Los Derechos Humanos de la Mujer en el Ordenamiento Jurídico
Internacional, Memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas, Pontificia
Universidad Católica de Chile. Santiago de Chile, 2000, p. 29.
47
Artículo 1 de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer.
48
Artículo 1º de la Convención Interamericana sobre la Concesión de los Derechos
Civiles a la Mujer, Bogotá, 1948.
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 113
Convención Interamericana sobre la Concesión de Derechos Políticos a la Mujer (1949). Relativa al derecho a voto de las mujeres
y la prohibición de discriminación por razones de sexo para ser
elegido/a a un cargo nacional.
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer. Convención De Belem Do Pará
(1994). Se trata del instrumento más completo en materia e derechos humanos de la mujer en el ámbito americano, en razón
de que no sólo contempla la declaración de derechos como a la
vida libre de violencia, a la libertad, al respeto de su vida y de
su integridad física y psicológica, sino que contempla deberes/
obligaciones para los Estados que la ratifiquen, en pro de la erradicación de las distintas formas de violencia contra las mujeres.
C. El aporte de las Conferencias Internacionales a los derechos humanos de las
mujeres
Un hito relevante dentro del panorama mundial, en cuanto abrir el
debate acerca de los temas de mujer, uniendo a la comunidad internacional en la creación de objetivos comunes para el adelanto de la mujer
en todas partes y en todos los ámbitos, ha sido el surgimiento de las
Conferencias Mundiales de la Mujer, las cuales se desarrollan a partir de 1975
bajo el amparo de Naciones Unidas. Durante los tres primeros decenios
(1975- 1995) el trabajo de éstas se concentró en la creación de textos jurídicos respecto de los derechos de las mujeres y la compilación de datos
sobre la condición jurídica y social de ésta en todo el mundo.
En ciudad de México se convocó la primera Conferencia (19 de junio al 2 de julio de 1975), dando inicio al diálogo mundial sobre los temas
de mujer, la misma coincide con la Declaración del Año Internacional de
la Mujer (1975)49, para terminar con la redacción de un Plan de Acción
Mundial para la consecución de los objetivos del año internacional de
la mujer y la Declaración de México sobre la Igualdad de la Mujer y su
contribución al desarrollo y a la Paz. En esta última, se promulgan 30
principios tendientes a proteger la igualdad entre los sexos; al mismo
tiempo, se establece un mínimo de metas para alcanzar, exhortando a los
gobiernos a que formularan estrategias nacionales y establezcan como
prioridades los esfuerzos por fomentar la participación equitativa de la
mujer.
49
Se proclama el año Internacional de la Mujer por resolución Nº 3010 de 18 de
diciembre de 1972.
114 . Derecho en Libertad
Cinco años más tarde se llevó a cabo la Segunda Conferencia Mundial en Copenhague entre el 14 y el 30 de julio de 1980, ésta tuvo por
objeto examinar y evaluar el plan de acción mundial de 1975 y en ella se
reconoce que pese a los avances, las mujeres al momento de ejercer los
derechos consagrados se encuentra fuertemente limitada.
Para examinar los avances al término del Decenio de las Naciones
Unidas para la Mujer (1976–1980)50 se convocó en Nairobi la Tercera Conferencia Mundial sobre la mujer: Conferencia Mundial para el Examen
y la Evaluación de los Logros del Decenio de las Naciones Unidas para
la Mujer: Igualdad, Desarrollo y Paz (realizada entre el 15 y 26 de julio
de 1985), en ella se da cuenta de que los logros alcanzados resultaban
bastante deficientes y marginados de la realidad de facto vivida en los
distintos países, con lo que se establece un nuevo desafío: un nuevo
enfoque orientado hacia el futuro del desarrollo de los pueblos, en que
se concibe que la participación de la mujer reviste los caracteres de
esencialidad a la hora de cualificar y cuantificar la evolución no sólo en
la consagración de sus derechos, sino que en el plano de la operatividad
de los mismos. Conjuntamente, se establece que los distintos ámbitos en
que se desenvuelven los seres humanos se encuentran relacionadas con
la mujer, de ahí la necesidad de ver y analizar todos éstos. En consecuencia, la Conferencia de Nairobi instó a los gobiernos a que delegaran
responsabilidades con relación a las cuestiones relativas a la mujer en
todos los programas y oficinas institucionales.
A partir de la década de los ‘90 se avanza de manera vertiginosa
en materia de derechos humanos de las mujeres. Un gran paso fue dado
en la Cuarta Conferencia realizada en la ciudad de Beijing entre los días
04 y 15 de Septiembre de 1995; ésta es considerada un hito dentro de la
historia de Naciones Unidas, ya que se pasa de meras declaraciones a
la toma de acuerdos internacionales concretos para al acción de igualdad, desarrollo y paz. Una de las medidas adoptadas fue la Declaración
de Beijing, en la cual se reconoce que la situación de la mujer había
avanzado en aspectos importantes, mas los progresos no habían sido
homogéneos, continuando las desigualdades entre hombres y mujeres,
en el que se comprometen a defender los derechos y la dignidad humana
intrínseca de las mujeres y los hombres y garantizar la plena aplicación
50
Por resolución Nº 3520 la Asamblea General de Naciones Unidas proclama el
período de 1976 a 1985 como el Decenio de las Naciones Unidas para las Mujeres: Igualdad,
Desarrollo y Paz, “que estará dedicado a una acción eficaz y sostenida en los planos
regional, nacional e internacional para aplicar el Plan de Acción Mundial y las resoluciones
conexas de la conferencia” (Resolución Nº 3520 de 15 de diciembre de 1995 en la 2441ª.
Sesión Plenaria, [En línea] www.onu.org).
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 115
de los derechos humanos de las mujeres y las niñas como parte inalienable, integral e indivisible de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales51.
Conjuntamente expresaron que los “derechos de la mujer son derechos humanos”52, reafirmando solemnemente el compromiso de todos
los Estados de cumplir con la obligación promover el respeto universal,
así como la observancia y protección de todos los derechos humanos y
libertades y que el carácter universal de éstos no admite cuestionamiento.
A juicio de la Conferencia, la distancia existente entre la declaración formal de derechos y la posibilidad de ejercerlos efectivamente
por las mujeres es diametralmente opuesta; ello depende, entre otros
factores, de que los gobiernos no están “verdaderamente empeñados en
promover y proteger esos derechos y no informan por igual a las mujeres y a las hombres acerca de ellos (…) Los derechos humanos de la
mujer, tal como han sido definidos por los instrumentos internacionales
de derechos humanos, sólo serán letra muerta si no se reconocen plenamente y se protegen, aplican realizan y hacen cumplir efectivamente,
tanto en el Derecho como en la práctica nacional, en los códigos de familia, civiles, penales, laborales y comerciales y en las reglamentaciones
administrativas”53.
En el año 2000 en la ciudad de Nueva York se llevó a cabo un período de sesión extraordinario de la Asamblea General titulado “Mujeres
2000: Igualdad de género, desarrollo y paz para el siglo XXI”, que se
celebró del 5 al 9 de junio y en la cual participaron no sólo los Estados,
sino también importantes organizaciones no gubernamentales. En la
Declaración Política que se aprobó se reafirmaron las metas y objetivos
contenidos en la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing y las
estrategias de Nairobi, superando los obstáculos surgidos en la aplicación
de éstas y comprometiéndose a la promoción y protección de todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales; la incorporación de
la perspectiva de género en todas las políticas y los programas; la promoción de la plena participación de la mujer, potenciar su papel en la
sociedad54.
51
Puntos Nº 8 y 9 de la Declaración de Beijing, [En línea] http://www.onu.org/
documentos/confmujer.htm.
52
Punto 14 de la Declaración de Beijing [En línea]. Ibíd.
53
CAR, op.cit., p. 145. haciendo referencia a lo declarado en la Conferencia.
54
Punto Nº 8 de la Declaración Política contenida en el Informe del Comité Especial
Plenario del vigésimo tercer periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General,
p. 11. [En línea] http://www.onu.org/temas/mujer/Beijing5/decbeijing5.Pdf
116 . Derecho en Libertad
IV. Conclusión
Aunque la mujer fue por muchos siglos, como lo afirmamos en innumerables ocasiones, espectadora de la construcción de las legislaciones
nacionales, objeto de protección y marginada de la conceptualización de
sujeto de derecho y del parámetro en la configuración de los derechos
fundamentales, hoy la nueva revolución del colectivo mujeres exige que
éstos le pertenezcan como titular. No es sino la reivindicación de la legitimación de éstos como pertenecientes a todos los seres humanos, con
base al reconocimiento de la diversidad como una de las virtudes más
importantes que permiten la reconstrucción necesarias en pos de una
mundo más justo y más libre.
Profundizar sobre la discusión de los derechos fundamentales que
incluya a las mujeres desde su diversidad, pero también como parte de lo
humano, resulta de interés a la hora de replantearnos la visión de mundo y de sociedad, y del derecho, como fenómeno que estructura y que se
estructura en base a las concepciones sociales y los patrones culturales,
con lo cual, es necesario tanto textos específicos en materia de derechos
fundamentales de las mujeres, de ahí la importancia de referirse a los
avances en esta materia, con el fin de salvar las desigualdades miradas
como deficiencias, tanto jurídicas como de facto, y normas realmente
universales, en que los titulares no sean unos sino que todos y todas.
Los desafíos a la hora de pensar el camino que falta por cimentar en
el desarrollo de los pueblos bajo el convencimiento y la fe de que el bien de
unos implica y redunda en el bien de todos es plantearnos: ¿Cómo mantener un compromiso con el movimiento de las mujeres?, ¿Cómo transformamos la sociedad en pos de un mundo más justo y solidario?. Desde mi
punto de vista, los replanteamientos trascendentales y elementales acerca
de la relación de los géneros, implica nuevas estructuras culturales que se
reflejarán en un derecho humano realmente universal. Se plantea ir más
allá de mociones parlamentarias o de que los Estados ratifiquen Tratados
Internacionales, creando un sistema con perfectas leyes formales, sino que
éste debe ser configurado por un parlamento con perspectiva de género,
en que la ideología patriarcal sea desestimada en pos de un visión más
solidaria de las instituciones en que los hombres y mujeres se relacionan,
entendiendo la igualdad intrínseca de los seres humanos y atendiendo al
mismo tiempo que las diferencias son parte de nuestra grandiosidad para
crear un mundo mejor. Se busca dejar de lado la visión de que ver lo
humano como exclusivamente del sexo masculino y que éstos definan sus
necesidades como las de “todos”(ellos y ellas) y también determinen las
exclusivas de sus madres, esposas e hijas. He ahí el gran desafío, que se
plantea; es la lucha que debemos emprender.
Los derechos humanos de las mujeres. Su construcción y sus avances . 117
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de Investigación en Historia de la Mujer, LOM Ediciones, Santiago
de Chile, 2000.
Los derechos de las personas con discapacidad
psicosocial o intelectual declaradas inimputables
en un proceso penal. Una mirada a la luz de la
Convención Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad
Carolina VILLANUEVA 1
Resumen
El presente trabajo es una reflexión sobre la necesaria adecuación normativa y fáctica a las que se ven obligados los Estados Partes de la
CDPD en relación a las personas con discapacidad psicosocial o intelectual declaradas inimputables en un proceso penal. La respuesta normativa y de gestión pública deberá abordar la problemática desde una
perspectiva de derechos humanos, respetuosa de los nuevos estándares
internacionales en la materia.
1
Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires.
Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual . 121
Sumario:
I. Introducción II. Adecuación normativa. Armonización de la
normativa interna a los estándares internacionales. III. Adecuación Fáctica.
La necesaria implementación de Políticas Públicas efectivas. La importancia de
mecanismos de control y vigilancia en la CDPD. IV. Bibliografía.
"Sin perfeccionar las leyes perfeccionan el rigor. Sospecho que el inventor habrá
sido algún maldito: por grande que sea un delito aquella pena es mayor.
Eso es para quebrantar el corazón más altivo. Los llaveros son pasivos, pero
más secos y duros tal vez que los mesmos muros en que uno gime cautivo.”
La vuelta del Martín Fierro, José Hernández.
I. Introducción
La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, en adelante CDPD o la Convención, representa una revolución en el modo de atender a la problemática de las personas con discapacidad, ya que introduce el reconocimiento de su capacidad jurídica
y busca lograr la igualdad de esas personas en la titularidad y ejercicio
de sus derechos y libertades, así como su inserción y participación en la
sociedad2. Su vigencia, ha puesto en mora a los Estados Partes en la revisión de sus ordenamientos jurídicos a fin de adaptarlos a la normativa
internacional y los compromete a la implementación de políticas públicas que haga a la protección efectiva y real de los derechos humanos de
las personas con discapacidad.
En este trabajo se hará un reflexión sobre cuál debería ser la respuesta normativa ante la comisión de un ilícito penal por parte de una
personas con discapacidad psicosocial o intelectual declaradas inimputables, que se adecue a los estándares internacionales, especialmente de
los que emanan de la CDPD. Asimismo, se compartirá la historia de
David y Nahuel, quienes murieron como consecuencia de un incendio
en una Unidad Psiquiátrica Penal n° 20, en la Ciudad Autónoma de
2
En el sistema universal de protección de los derechos humanos, la Asamblea General
de Naciones Unidas aprobó el 13 de diciembre de 2006 la Convención Internacional sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, en vigor desde mayo de 2008, cuyo
objeto, según el Art. 1, es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones
de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las
personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.”
122 . Derecho en Libertad
Buenos Aires, Argentina. Por último, se resaltará la importancia de una
gestión pública respetuosa de los derechos humanos de las personas con
padecimiento mentales en los contextos de encierro, haciendo especial
referencia en las obligaciones en materia de mecanismos de control y
vigilancia que impone la Convención.
II. Adecuación normativa. Armonización de la normativa interna a
los estándares internacionales
Las medidas de seguridad postdelictuales, han sido descritas como “penas que se imponen en razón de características del autor que no guardan relación con la culpabilidad del acto ni con el contenido del injusto
del delito, sino que guardan su fundamento en la peligrosidad del autor”.
Dichas medidas constituyen una reacción ante la comisión de un ilícito
penal por una persona declarada inimputable por su discapacidad pisco
social o intelectual y su regulación en los ordenamientos jurídicos locales debe adecuarse a las directrices de la CDPD.
1. ¿La privación de la libertad por aplicación de una medida de seguridad es
contraria a la CDPD?
Puede analizarse en primer lugar si existe conflicto entre las normas locales que prevén una medida de reclusión de las personas declaradas inimputables y el artículo 14.1.b) de la Convención que establece
que la existencia de una discapacidad no puede justificar en ningún caso
una privación de libertad.
Al respecto, el Relator Especial del Consejo de Derechos Humanos
sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes ha manifestado que la aceptación del encierro involuntario, tal como fue regulada en los Principios para la protección de los
enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental,
adoptados por la Asamblea General en su resolución 46/119, de 17 de
diciembre de 1991, contravienen lo dispuesto en la Convención3.
En este sentido, debe decirse que si bien el principio nº 16 regula
la admisión involuntaria de un paciente en una institución psiquiátrica, restringiendo los supuestos en los que procede, y atendiendo a la
3
Informe provisional del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, presentado por el Secretario General, ONU
Doc. A/63/175 (2008), pág. 11 y 12.
Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual . 123
literalidad de la norma, no podría sostenerse sin más que la medida de
seguridad es contraria a la Convención4. Se ha observado que la redacción del principio nº 16 indica claramente que son factores externos a
la discapacidad de la persona los que determinan la conveniencia de un
internamiento involuntario5.
El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no
ha determinado a la fecha el alcance exacto del inciso b) del artículo
14.1 de la Convención, con lo cual no puede darse una respuesta concluyente, aunque pareciera que la expresión “que la existencia de una
discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad”
no prohíbe cualquier internamiento involuntario de una persona con
discapacidad o enfermedad mental.
Las medidas de seguridad impuestas a los inimputables no resultan
por sí mismas contrarias a la Convención, sino que la prohibición del
artículo 14.1 viene más bien a restringir los internamientos forzados que
tengan como única justificación la discapacidad sin otros factores externos a ella; como es la comisión de delito previo en el caso de la medida
de seguridad post delictual.
4
Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la
atención de la salud mental nº 16: “Admisión involuntaria: 1. Una persona sólo podrá ser
admitida como paciente involuntario en una institución psiquiátrica o ser retenida como
paciente involuntario en una institución psiquiátrica a la que ya hubiera sido admitida
como paciente voluntario cuando un médico calificado y autorizado por ley a esos
efectos determine, de conformidad con el principio 4 supra, que esa persona padece una
enfermedad mental y considere:
a) Que debido a esa enfermedad mental existe un riesgo grave de daño inmediato o
inminente para esa persona o para terceros; o b) Que, en el caso de una persona cuya
enfermedad mental sea grave y cuya capacidad de juicio esté afectada, el hecho de que
no se la admita o retenga puede llevar a un deterioro considerable de su condición o
impedir que se le proporcione un tratamiento adecuado que sólo puede aplicarse si se
admite al paciente en una institución psiquiátrica de conformidad con el principio de la
opción menos restrictiva. En el caso a que se refiere el apartado b) del presente párrafo,
se debe consultar en lo posible a un segundo profesional de salud mental, independiente
del primero. De realizarse esa consulta, la admisión o la retención involuntaria no tendrá
lugar a menos que el segundo profesional convenga en ello. 2. Inicialmente la admisión
o la retención involuntaria se hará por un período breve determinado por la legislación
nacional, con fines de observación y tratamiento preliminar del paciente, mientras el
órgano de revisión considera la admisión o retención. Los motivos para la admisión
o retención se comunicarán sin demora al paciente y la admisión o retención misma,
así como sus motivos, se comunicarán también sin tardanza y en detalle al órgano
de revisión, al representante personal del paciente, cuando sea el caso, y, salvo que el
paciente se oponga a ello, a sus familiares. 3. Una institución psiquiátrica sólo podrá
admitir pacientes involuntarios cuando haya sido facultada a ese efecto por la autoridad
competente prescrita por la legislación nacional.”
5
Israel Biel Portero, De la sustitución al apoyo de capacidades: ¿el fin de los internamientos
forzosos? Perspectiva internacional y europea, I Congreso Internacional sobre Discapacidad y
Derechos Humanos, Buenos Aires, 10 y 11 de junio de 2010; pp.10.
124 . Derecho en Libertad
Al respecto, se ha señalado que durante el proceso negociador de
la Convención de 2006 diversos Estados mostraron su intención de prohibir cualquier supuesto de internamiento forzoso en instituciones, de
acuerdo a las últimas tendencias en la materia, pero no puede afirmarse
que existiese un consenso general al respecto. Algunos Estados se opusieron a la inclusión de dicha restricción argumentando que en ciertas
situaciones resulta aconsejable la institucionalización de determinadas
personas. La mayoría de los Estados eran partidarios de limitar los supuestos de internamiento de una persona a los casos en que concurran
una serie de circunstancias excepcionales6.
Con ello, podría sostenerse que el artículo 14.1 de la CDPD no prohíbe sin más cualquier privación de libertad. Tal posición no importa
pronunciarse sobre la conveniencia de una reacción penal frente a la
comisión de un ilícito por una persona con discapacidad psicosocial o
intelectual, lo cual, como veremos, es discutido.
2. La peligrosidad como fundamento de la medida de seguridad
Uno de los principales cuestionamientos que se hace respecto a
la aplicación de medidas de seguridad en los casos bajo análisis, se encuentra en que su fundamentación reside en la peligrosidad del autor.
Esto es, en definitiva, un juicio de probabilidad futura, un pronóstico,
un peligro potencial.
Con esta visión crítica, cierta doctrina aboga por la eliminación de
una reacción penal para la persona declarada inimputable en un proceso
penal, sosteniendo que el tratamiento normativo debe quedar en el ámbito de actuación del Derecho Civil, sin poder validarse el aislamiento
social que importa la medida de seguridad en la protección de la comunidad, con fundamento en la peligrosidad criminal. Así, se propone
que ante la comisión de un ilícito por parte de un sujeto inimputable
por discapacidad piscó social o intelectual, el juez penal debe agotar su
competencia, procediendo a dar intervención del juez civil7.
Según esta posición el juicio de probabilidad de comisión de delitos
futuros que importa el concepto de peligrosidad post delictual, resultaría contrario al principio de legalidad y supone vestigios de un derecho
penal de autor.
6
Israel Biel Portero, Op. Cit.,pp.11.
Luciana Irigoyen Testa; “Problemas constitucionales a partir de la indeterminación
temporal en la medida de seguridad de reclusión manicomial prevista en el Art. 34 inc.
1º del Código Penal Argentino.”; en Revista Pensamiento Penal, Argentina, núm. 4, marzo
de 2005, pp.69. Disponible en línea: <http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/
problemas-constitucionales-partir-indeterminacion-temporal-medida-reclusion-manicomial>
7
Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual . 125
Tomarnos en serio los problemas apuntados sobre la peligrosidad
como justificación de la intervención del Estado frente al ilícito cometido por una persona declarada inimputable, podría llevarnos a su
eliminación, por dejar a las medidas de seguridad sin fundamento y, en
consecuencia, debiera sustraerse la problemática delimitada de la órbita
del derecho penal y penitenciario8.
No obstante las dificultades señaladas en relación al concepto de
peligrosidad como fundamento de la medida de seguridad, son muchos
los ordenamientos jurídicos que optan por su aplicación en el caso de comisión de un delito por una persona declarada inimputable, estableciendo la reclusión de la persona hasta el cese de su estado de peligrosidad.
En este escenario, deben adoptarse medidas y recaudos para compatibilizar dicho tratamiento normativo a los estándares internacionales
en la materia, especialmente a los que emanan de la CDPD.
En primer lugar, resulta de aplicación el artículo 14.2 de la Convención que exige a los Estados asegurar un tratamiento de las personas
con discapacidad privada de su libertad en iguales condiciones que las
demás, “incluidas la realización de ajustes razonables”; asimismo, deberá
observarse los principios que proclama el artículo nº 3, que pueden resumirse en dos: la dignidad y la igualdad9 y el artículo nº 5 de la Convención que prohíbe la discriminación por motivos de discapacidad y que
se articula de modo amplio abarcando cualquier tipo de discriminación.
El alcance de la prohibición de discriminación prevista en el articulo nº
5 ha sido definida como la proscripción de “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivo de discapacidad” que tenga el propósito
o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o
ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos
y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social,
cultural, civil o de otro tipo10.
8
Diego Falcone Salas, Una mirada crítica a la regulación de las medidas de seguridad
en chile; Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXIX; Chile, 2007;
pp.242.
9
Patricia Cuenca Gómez, “Hacia la armonización de la legislación latinoamericana en
materia de capacidad jurídica con la Convención Internacional sobre los derechos de las
personas con discapacidad, Reflexiones a la luz de la observación general del comité para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”,
en Revista Electrónica Iberoamericana, Vol.5, nº 2, 2011, pp. 4. Disponible en línea: <http://
www.urjc.es/ceib>problemas-constitucionales-partir-indeterminacion-temporal-medidareclusion-manicomial>
10
Palacios, Agustina, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en
la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, Colección CERMI,
Ediciones Cinca, Madrid, 2008, pp. 325-330.
126 . Derecho en Libertad
A la luz de esa normativa, adoptar una solución legislativa que se
adecue a esos parámetros exige, en primer lugar, que la situación de la
persona declarada inimputable no resulte más gravosa que la de quien
resulta penalmente condenada por la comisión del mismo ilícito penal.
Ello resultaría una distinción no justificada en el disfrute del derecho
a la libertad por razones de la discapacidad, violatoria de la igualdad
y prohibición de discriminación proclamada en la CDPD. Por eso, las
medidas de seguridad no deben resultar de mayor duración que la pena
estrictamente aplicable al hecho cometido.
Autorizada doctrina sostiene en relación a los ordenamientos donde no se prevé la determinación en el tiempo de duración de la medidas
de seguridad, que estas últimas “implican una privación de libertad por
tiempo indeterminado, que no difiere de una pena más que en su carencia de límite máximo y, por ende, por la total desproporción con la
magnitud de la lesión jurídica causada (...) Debe concluirse en su inconstitucionalidad por constituir expresión de una desigualdad intolerable,
fundada en el azar”11.
El Código Penal Argentino prevé en su art. 34, inc. 1° la aplicación
de la medida de seguridad para los inimputables por tiempo indeterminado y hace depender su cesación exclusivamente de la desaparición
de ese peligro genérico de daños que motivara el internamiento; esto
es, hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le
hicieren peligroso.
En España el artículo 102 del Código Penal prevé que a los exentos
de responsabilidad penal se les aplicará, si fuere necesaria, la medida de
internamiento en centro de deshabituación público, o privado debidamente acreditado u homologado. El internamiento no podrá exceder del
tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si el sujeto hubiere sido declarado responsable, y a tal efecto, el Juez o Tribunal fijará
ese límite máximo en la sentencia.
Aun considerando, como el caso de España, que la pena aplicable
al hecho cometido constituye un tope máximo para la duración de la
medida de seguridad, deberá establecerse otros recaudos que resultan de
fundamentar este instituto en la peligrosidad del sujeto. Esto es, la gravedad y duración de la intromisión en la esfera de derechos individuales
de los declarados inimputables deberá ser proporcional a la peligrosidad
del sujeto. De ello se deduce por lo menos dos conclusiones. En primer
11
Zaffaroni, Eugenio Raúl et. al., Derecho Penal. Parte General, Argentina, Ediar, 2000,
pp. 67.
Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual . 127
lugar, que la imposición de la medida de seguridad penal debería ser de
aplicación facultativa para el órgano judicial, solo resultando de aplicación en él supuesto en que resulte acreditada la peligrosidad del autor.
En segundo lugar, la medida de seguridad no podrá exceder el límite
de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor. Este último es el
temperamento adoptado por España, que impuso el criterio de proporcionalidad de acuerdo a la peligrosidad del sujeto, pero sin que además
se pueda superar el límite de la pena que se habría impuesto por el delito particular que reveló la peligrosidad. Por el contrario el Código Penal
de Panamá prevé la aplicación de la medida de seguridad obligatoria, sin
atender a la acreditación de la peligrosidad del autor12.
Derivado de la fundamentación de las medidas de seguridad en
la peligrosidad del sujeto declarado inimputable también resulta la necesidad de corroborar por parte del juez penal la efectiva comisión del
ilícito penal, en el marco de un proceso. Caso contrario, estaríamos ante
una medida de seguridad impuesta por un estado de peligrosidad pre
delictual, lo que si se presenta a todas luces contrario a la CDPD en su
artículo 14.1.b), en tanto establece que la existencia de una discapacidad
no puede justificar en ningún caso una privación de libertad13.
Ocurre en Argentina que en oportunidades cuando el juez constata
en el sujeto sometido a proceso la falta de comprensión de sus actos o
la posibilidad de dirigirlos conforme a sentido, dicta un auto con el que
finaliza la investigación penal, y dispone la medida de seguridad de internamiento por tiempo indeterminado. Ante tal situación, el declarado
inimputable se ve impedido de discutir en juicio la comisión del ilícito14.
Al respecto se pronunció el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, en relación a la situación en Argentina y
manifestó su preocupación por el hecho de que cuando una persona
con discapacidad psicosocial o intelectual es declarada inimputable en
12
Código Penal de Panamá, Artículo nº 98.”Obligatoriamente el juez impondrá la
correspondiente medida de seguridad: Cuando el autor de un delito haya sido declarado
inimputable o tuviere disminuida su imputabilidad”.
13
En su estudio para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad, la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos sostuvo que “constituye detención ilegal la
privación de libertad fundada en la combinación de una discapacidad mental o intelectual y
otros elementos como la peligrosidad o la atención y el tratamiento. Dado que esas medidas
se justifican en parte por la discapacidad de la persona, deben considerarse discriminatorias
y contrarias a la prohibición de privación de libertad por motivos de discapacidad y del
derecho a la libertad en igualdad de condiciones con los demás previstos en el artículo.”
ONU Doc. A/HRC/10/48, 26 de enero de 2009.
14
Luciana Irigoyen Testa, Op. Cit, pp.17.
128 . Derecho en Libertad
un proceso penal, no se aplica procedimiento alguno en el que se respeten las garantías del debido proceso y se le priva inmediatamente de la
libertad sin que siquiera se acredite su vinculación con el hecho15.
3. La necesaria observancia del debido proceso legal
La acreditación de la vinculación de las persona declarada inimputable con el hecho delictivo a la que se hizo referencia en el punto
anterior, debe, necesariamente, estar precedida de un procedimiento
en el que se respeten las garantías del debido proceso, la garantías de
defensa y asistencia letrada, incluidos los ajustes de procedimiento que
puedan llegar a necesitarse para garantizar el ejercicio de los derechos
de las personas con discapacidad. Esto último en función de la previsión del artículo 14.2 de la CDPD que prevé el derecho a la realización
de los ajustes razonables oportunos durante el periodo de privación de
libertad.
En su informe sobre Salud Mental y Derecho a la Salud, el Relator
Especial sobre el Derecho a la Salud de la ONU, Paul Hunt, afirma
enfáticamente que las personas “deberán poder recurrir a un órgano
de revisión independiente encargado de examinar periódicamente los
casos de admisión y tratamiento involuntarios”, el cual deberá tener la
facultad de revocar una internación involuntaria en caso de que juzgue
“inapropiado o innecesario” continuar con la internación16.
Asimismo, deberán observarse la aplicación de los Principios de
Naciones Unidas para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, en los que se establecen
el estatuto básico de los derechos y garantías procesales de las personas
presuntamente afectadas por trastornos con discapacidad en el ámbito
de la salud mental, y prevén que las Personas que están sujetas a una internación psiquiátrica involuntaria deben tener derecho a que un órgano
de revisión los examine periódicamente (principio nº 17.3) y determine
en cada caso si se siguen cumpliendo los requisitos para la internación
involuntaria (principio nº17.5), a “apelar ante un tribunal superior” (principio nº 17.7), derecho a “designar un defensor” y, en su caso, a que este
sea puesto a su disposición sin cargo alguno “en la medida en que el
paciente carezca de medios suficientes para pagar” (principio 18.1).
15
Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad. sobre el informe inicial de Argentina, 8º período de sesiones, ONU Doc.
CRPD/C/ARG/CO/1 (2012), párr. 25.
16
Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental, Sr. Paul Hunt, Comisión de Derechos Humanos,
61º período de sesiones, Tema 10, ONU Doc. E/CN.4/2005/51 (2005), párr. 71.
Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual . 129
Caso contrario, mediante un simple cambio de denominación, y
bajo el ropaje de “medidas de seguridad”, se estarían eludiendo todas las
garantías y límites del derecho penal, incurriendo en lo que se ha dado
a llamar “embuste de las etiquetas”17.
III. Adecuación Fáctica. La necesaria implementación de Políticas
Públicas efectivas. La importancia de mecanismos de control y
vigilancia en la CDPD
Durante la madrugada del 31 de mayo de 2011, Nahuel Leandro Muñoz,
de 23 años, y David Díaz Ríos, de 19 años, murieron como consecuencia
de un incendio en las celdas de aislamiento de la Unidad Psiquiátrica
Penal Nº 20 (U.20), ubicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Argentina.
Según fuentes, David era español, estaba detenido desde hacía setenta y dos horas, y aún no le habían tomado declaración indagatoria.
Fue trasladado a la U.20 la misma noche del incendio, como una medida
transitoria hasta que tuviera la evaluación de los peritos psiquiatras, y
se encontraba en una celda de aislamiento porque la unidad carecía de
lugar en el pabellón para jóvenes adultos. Nahuel había sido derivado
a la celda de aislamiento cuarenta y ocho horas antes del incendio, por
un cuadro de descompensación psíquica. Las celdas de aislamiento en
la que murieron incendiados no contaban con los requisitos básicos de
seguridad; estaban recubiertas por completo con material inflamable y
tóxico, no contaban con un tratamiento ignifugo. No había alarmas antihumo o antillamas. El fuego se propagó en pocos minutos. La puerta
de acceso de una de las celdas se hinchó por las altas temperaturas y no
pudo ser abierta. Si bien las celdas estaban equipadas con cámaras de
video, no se cuenta con la filmación de los hechos18.
Las malas condiciones estructurales en las unidades psiquiátricas
en el ámbito penitenciario en la Argentina son un problema que no es
nuevo. El 13 de junio de 2004, en el marco de una investigación realizada
en Argentina Mental Disabilities Rigths, en conjunto con el Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS), se observó en la Unidad Psiquiátrica
Penal Nº 27 de la ciudad de Buenos Aires (Unidad 27) a hombres ence17
Zaffaroni, et al.; Op. Cit., pág. 67.
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Derechos Humanos en Argentina, Informe
Anual 2012. Siglo XXI Editores, Argentina, 2012, pp. 238/239.
18
130 . Derecho en Libertad
rrados en celdas minúsculas y oscuras, en las que no había inodoros y
las personas tenían que orinar y defecar en pequeñas ollas, sobre el piso.
Las celdas estaban sucias e infestadas con cucarachas. El único contacto
con el mundo exterior era a través de una pequeña mirilla en la puerta19.
Resulta evidente que los desafíos que deben asumirse en materia de
tratamiento penitenciario a personas con discapacidad psicosocial o intelectual excede la mera adecuación del marco normativo a los nuevos estándares internacionales. La obligación de los Estados no es solo de adecuación normativa sino fáctica y de dirigir políticas públicas al cumplimiento
efectivo de los derechos humanos de las personas con discapacidad.
Como es sabido, el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos genera obligaciones internacionales a cargo del Estado
y estos no pueden eximirse de las obligaciones que les imponen los
tratados que ellos mismos han suscrito. Es hora que los estados partes
adopten políticas públicas que se tracen en función de las obligaciones
asumidas internacionalmente.
El artículo 4 de la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad define el alcance de las obligaciones de carácter general
contraídas por los Estados partes al establecer que los Estados deben
"asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos
y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin
discriminación alguna por motivos de discapacidad". Asimismo, los Estados deben "abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles" con
la Convención, "adoptar todas las medidas legislativas, administrativas
y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos
reconocidos en la. Convención" y "tomar todas las medidas pertinentes,
incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación
contra las personas con discapacidad".
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos ha dicho en relación a las medidas jurídicas
necesarias para la ratificación y la aplicación efectiva de la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad, que “Las medidas
legislativas no son suficientes para garantizar la igualdad efectiva de las
personas con discapacidad en todos los ámbitos de la vida, por lo que
19
CELS y Mental Disabilities Rights International (MDRI), Vidas arrasadas. La segregación
de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008, pp. V.
Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual . 131
deberán ir acompañadas de medidas en los planos judicial, administrativo, educativo, financiero y social, entre otros”20.
La CDPD parece distinguir entre la aplicación de sus disposiciones
y la protección, promoción y supervisión de su aplicación. Mientras la
aplicación es responsabilidad del gobierno, las actividades de protección,
promoción y supervisión requieren el liderazgo de entidades nacionales
a las que refiere el artículo nº 33 de la CDPD.
Más que en la implementación de la Convención, interesa detenerse
en la protección, promoción y supervisión de los derechos de la persona
con discapacidad por parte del mecanismo al que refiere el artículo 33
de la Convención.
1. Artículo 33 de la CDPD: La trascendencia de un mecanismo de vigilancia
para reforzar la aplicación de la Convención
El artículo 33 de la Convención introduce una verdadera novedad
en materia de implementación de garantía para la aplicación de las normas de derecho internacional. La Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad es así el primer tratado que contiene requisitos específicos sobre su aplicación y supervisión a nivel nacional, en
busca de reforzar la aplicación de la Convención.
El artículo 33 de la CDPD al disponer la implementación de mecanismos de vigilancia, supone la obligación de los estados partes de
instaurar un mecanismo de garantía de los Derechos de la Convención.
Específicamente, una garantía de Control y fiscalización21.
La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de
las Naciones Unidas , en adelante OACDH, elaboró en el año 2009 un
informe temático sobre el artículo 33 de la CDPD que incluye una serie
de recomendaciones sobre las acciones y medidas que deben adoptar los
países para la adecuada aplicación del artículo referido. Brevemente, y
sin intención de agotar el análisis de los puntos incluidos en el informe,
interesa señalar que según la OACDH, la aplicación de la Convención
es responsabilidad del gobierno, pero las actividades de protección, pro20
Estudio temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensión de la
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ONU Doc. A/HRC/10/48
26 (2009), Párr. 73.
21
Se ha definido las garantías de Control y fiscalización como consistente en
“instrumentos parlamentarios encaminados a supervisar la incidencia que, en la esfera
de los derechos fundamentales y las libertades públicas, tiene la actividad de los entes
administrativos.” Oliver Araujo J, El recurso de amparo, facultad de derecho de Palma de
Mallorca, 1986. pp. 26.
132 . Derecho en Libertad
moción y supervisión requieren el liderazgo de entidades nacionales
establecidas con arreglo a los Principios de París y la participación de las
personas con discapacidad y de las organizaciones que las representan.
Según la Convención, no deberían asignarse ambas funciones a una sola
entidad.
Resumidamente, según los principios de Paris, los requisitos esenciales de un marco de supervisión eficaz son un mandato amplio, independencia, composición pluralista y recursos adecuados.
La OACDH, culmino el referido informe precisando las obligaciones de los Estados Partes a la luz del Artículo 33 de la CDPD, y
concluyó “En el proceso de aplicación del artículo 33 de la Convención,
los Estados deben aprovechar la oportunidad de establecer entidades
que se ajusten a los Principios de París. Cuando ya se dispone de esas
entidades, la aplicación del artículo 33 podría exigir que se fortalecieran
su mandato y su capacidad.”
Por su parte, además de las obligaciones que surgen de la convención, la conformación del estándar internacional que deberá guiar a los
Estados partes en el diseño de sus políticas públicas, requiere observar
los elementos básicos de cada derecho desarrollados esencialmente por
los Comités de las Naciones Unidas en sus observaciones generales.
Sin pretensión de agotar ese análisis, y en relación a la protección
de las personas privadas de su libertad en el Derecho Internacional, es
de interés la Observación General n° 21 del Comité de Derechos Humanos que ha precisado el alcance del artículo 10.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos en tanto establece que “toda persona
privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.” Al respecto ha señalado el
Comité que los Estados Partes deben asegurarse que el principio en él
estipulado se observe en todas las instituciones y establecimientos bajo
su jurisdicción en donde las personas están internadas.”; asimismo, observó que el párrafo 1 del artículo 10 impone a los Estados Partes una
obligación positiva en favor de las personas especialmente vulnerables
por su condición de personas privadas de libertad y, en consecuencia,
“las personas privadas de libertad no pueden ser sometidas a penurias o
a restricciones que no sean los que resulten de la privación de la libertad
(…) gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto, sin perjuicio de
las restricciones inevitables en condiciones de reclusión”22.
22
Comité de Derechos Humanos, Observación general N° 21, Trato humano de las
personas privadas de libertad (artículo 10), 44° período de sesiones, (1992) ONU Doc HRI/
GEN/1/Rev.9 (Vol.I), pp. 242.
Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual . 133
Por su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha sostenido en relación a las obligaciones generales de los Estados que: “la obligación de los Estados Partes en el Pacto de promover
la realización progresiva de los derechos correspondientes en toda la
medida que lo permitan los recursos disponibles exige claramente de
los gobiernos que hagan mucho más que abstenerse sencillamente de
adoptar ciertas medidas que pudieran tener repercusiones negativas para
las personas con discapacidad. En el caso de este grupo tan vulnerable y
desfavorecido, la obligación consiste en adoptar medidas positivas para
reducir las desventajas estructurales y para dar trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la
plena participación a igualdad dentro de la sociedad para todas ellas”23.
En particular referencia a las personas privadas de libertad que padecen alguna discapacidad, el artículo 14.2 CDPD refiere a la obligación
de realizar ajustes razonables. El Relator Especial contra la tortura ha
observado que el incumplimiento de ese deber puede constituir Malos
Tratos y Tortura, en los términos de las Convención contra la Tortura y
otras Tratos Crueles inhumanos y degradantes, al señalar que:
En virtud del párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad, los Estados tienen la obligación de asegurar que las personas que se vean privadas de su libertad tengan derecho a
la “realización de ajustes razonables”, lo cual implica conlleva la obligación
de hacer las modificaciones convenientes en los procedimientos y las instalaciones físicas de los centros de detención, incluidos los centros de atención y
los hospitales, para que las personas con discapacidad gocen de los mismos
derechos y libertades fundamentales que los demás, siempre que esos ajustes
no supongan un carga desproporcionada o excesiva. La denegación o la
falta de ajustes razonables para las personas con discapacidad pueden crear
condiciones de detención y de vida que constituyan malos tratos y tortura24.
Por último, la integración de una perspectiva de derechos humanos
en el diseño e implementación de políticas públicas en materia de discapacidad, además de atender a los tratados internacionales y las observaciones generales de los Comités de las Naciones Unidas, deberá observar
23
Observaciones Generales nº 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 11º período de sesiones, (1994), ONU Doc HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), pp. 31.
24
Informe provisional del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ONU Doc. A/63/175, (2008), párr. 54
134 . Derecho en Libertad
de forma transversal en la elaboración e implementación de Políticas
Públicas los informes y jurisprudencia de los órganos de protección de
Derechos Humanos a nivel regional e internacional.
Cierto es que en el ámbito internacional, la CDPD es un instrumento reciente, con lo que habrá de estar atentos a la evolución que
desarrolle los órganos de protección, para identificar y precisar el contenido de las obligaciones internacionales en materia de discapacidad
en general, y en relación a las personas con discapacidad psicosocial en
contextos de encierro, en particular. No obstante ello, los compromisos
asumidos por los Estados miembros de la CDPD no son una ficción,
una catalogo de deseos o un ideal. Son obligaciones.
En síntesis, debe asegurarse que el impacto de la CDPD a nivel
nacional, y también regional, implique la adecuación de los ordenamientos locales a los nuevos estándares, el diseño e implementación de
políticas de Estado guiadas por los derechos de la Convención y atentas
a la evolución que de los elementos básicos de cada derecho desarrolle
los Comités de las Naciones Unidas en sus observaciones generales y
la jurisprudencia internacional, y el fortalecimiento de mecanismos de
protección, promoción y supervisión ajenos al Gobierno, dotados de
independencia, de un mandato amplio, una composición pluralista y de
recursos adecuados.
Los derechos de las personas con discapacidad psicosocial o intelectual . 135
IV. Bibliografía
Informe provisional del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, presentado
por el Secretario General, ONU Doc. A/63/175 (2008).
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136 . Derecho en Libertad
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Comité de Derechos Humanos, Observación general N° 21, Trato humano
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(1992) ONU Doc HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I).
Observaciones Generales nº 5 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, 11º período de sesiones, (1994), ONU Doc HRI/
GEN/1/Rev.9 (Vol.I).
Informe provisional del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, ONU Doc.
A/63/175, (2008).
Develando lo invisible: La feminización de los
estándares de prueba sobre violencia sexual en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
1
Carlos J. Zelada2 y Diego A. Mauricio Ocampo Acuña3
Para Lara Bommers
Resumen
En el presente esctrito se plantea el establecimiento de un paradigma
novedoso en el sistema interamericano para la protección de las mujeres
frente a la violencia. Distintas sentencias revelan una ruptura frente a los
estándares tradicionalmente requeridos por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos para la acreditación efectiva de los actos de violencia
sexual: Un giro radical frente a las exigencias probatorias y de contexto
previamente establecidas en su propia jurisprudencia contenciosa.
1
Los autores desean agradecer la valiosa colaboración de Elvis Ojeda Huerta,
alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico, quien estuvo a cargo
de la revisión bibliográfica para la edición definitiva de este texto. Asimismo, expresan su
agradecimiento a Juana María Ibáñez, Renata Bregaglio, Belén Gallardo, Nathalie Málaga,
Julissa Mantilla, Pedro Luis Valqui y Pablo Rosales, por los comentarios realizados a las
versiones preliminares de este texto. Los errores e imperfecciones de este trabajo son, por
supuesto, entera responsabilidad de sus autores.
2
Carlos J. Zelada es Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Master
of Laws (LL.M.) por Harvard Law School. Actualmente es profesor e investigador a tiempo
completo en el Departamento Académico de Derecho de la Universidad del Pacífico.
También se desempeña como docente a tiempo parcial en la especialidad de Ciencia Política
del Departamento Académico de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica del
Perú y en la Sección de Postgrado en Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
Ha sido becario de la Fundación Fulbright, de la Academia de Derecho Internacional de
La Haya y del Instituto Internacional de Derechos Humanos de Estrasburgo. Entre 2004
y 2010 residió en Washington D.C. donde fue especialista de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos así como consultor de la Organización Panamericana de la Salud.
3
Diego A. Mauricio Ocampo Acuña es Bachiller en Derecho por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Entre 2010 y 2012 se desempeñó como investigador en el
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 139
Sumario:
I. La feminización del derecho internacional de los derechos humanos y del sistema
interamericano. II. La historia de la prueba de la violencia sexual en el sistema
interamericano. III. Las reglas sobre la prueba de la violencia sexual en el contexto
de otros tribunales internacionales: Comparaciones con el sistema interamericano.
IV. Los retos en materia de prueba en los casos actualmente en litigio ante la Corte
Interamericana. V. Consideraciones finales. VI. Anexo VII. Bibliografía
Advertencia: Algunas de las narraciones plasmadas en este texto pueden herir su
susceptibilidad. Empero, le animamos –muy seriamente– a llegar hasta final de estas
páginas.
México: Noviembre de 2009. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte Interamericana”) determina que los cadáveres
mutilados y semidesnudos de dos niñas y una mujer joven encontrados
en un campo algodonero de Ciudad Juárez revelan severos indicios de
violencia sexual. La sentencia del tribunal afirma la responsabilidad internacional de México por el incumplimiento de su deber de garantía de
los derechos a la libertad personal, integridad personal y vida de Claudia
Ivette González Banda y de las niñas Laura Berenice Ramos Monárrez
y Esmeralda Herrera Monreal4.
Guatemala: Noviembre de 2009. El tribunal interamericano reconoce
que en el contexto de la masacre de las Dos Erres, miembros de las
fuerzas armadas de Guatemala violaron sexualmente a dos niñas para
luego degollarlas. Asimismo, establece que como parte de dicho marco
fáctico, la crueldad de los agentes militares llegó a tal punto que perpetraron abortos forzados luego de saltar sobre el vientre de las mujeres
embarazadas de la aldea Las Cruces5.
México: Agosto de 2010. La Corte Interamericana resuelve que México
es responsable internacionalmente por los actos de violencia sexual cometidos en el estado de Guerrero contra las mujeres indígenas me’phaa
Inés Fernández Ortega y Valentina Rosendo Cantú. Inés Fernández Ortega fue violada sexualmente durante un operativo oficial por un grupo
4
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.
5
Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211.
140 . Derecho en Libertad
de agentes militares que ingresó a su domicilio mientras ella cuidaba a
sus cuatro menores hijos6. Valentina Rosendo Cantú tenía 17 años cuando fue violentada sexualmente a orillas de un río por miembros de una
patrulla militar que perseguía a unos delincuentes7.
El Salvador: Agosto de 2011. En su decisión en el caso Contreras y otros,
el tribunal interamericano declara como hecho probado que un militar
salvadoreño sometió a la niña Gregoria Herminia Contreras a una serie
de actos de violencia sexual. Una muestra: En su relato, la víctima señaló
que luego de ser separada de su familia su raptor la violó utilizando un
cuchillo8.
Guatemala: Septiembre de 2012. La Corte Interamericana concluye que
miembros del ejército y de un grupo de patrulleros guatemaltecos que
arribaron al cerro Pacoxom abusaron sexualmente –y en varias ocasiones– de la niña María Eustaquia Ucap Ivoy. El tribunal reconoce que la
dimensión de los hechos ocurridos en las masacres perpetradas en los
caseríos de Río Negro llegó al punto de incluir episodios masivos de
violencia sexual contra mujeres y niñas de la comunidad maya9.
El Salvador: Octubre de 2012. En su sentencia del caso Masacres del Mozote y lugares aledaños, el tribunal interamericano admite que, pese a las
dificultades para la obtención de evidencia, un grupo indeterminado de
mujeres fueron violadas sexualmente en el caserío El Mozote antes de
ser ejecutadas extrajudicialmente por miembros del batallón Atlacatl10.
Nuestra hipótesis en esta investigación considera que las decisiones que hemos reseñado, inter alia, responden al establecimiento de un
paradigma novedoso en el sistema interamericano para la protección de
las mujeres frente a la violencia, con un especial énfasis en los actos de
violencia sexual.
En nuestra opinión, estas sentencias revelan una ruptura frente a
los estándares tradicionalmente requeridos por la Corte Interamericana
para la acreditación efectiva de los actos de violencia sexual: Un giro
6
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No. 215.
7
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216.
8
Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 31 de agosto de 2011. Serie C No. 232.
9
Corte IDH. Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012. Serie C. No. 250.
10
Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de octubre de 2012. Serie C No. 252.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 141
radical frente a las exigencias probatorias y de contexto previamente establecidas en su propia jurisprudencia contenciosa. En 1997, por ejemplo,
en su sentencia de fondo en el caso Loayza Tamayo11, el tribunal consideró
probatoriamente insuficiente el testimonio de una víctima sobre el asalto
sexual que habría padecido de mano de agentes estatales.
Este texto se encuentra dividido en cinco secciones. En la primera
parte haremos un recuento sucinto del fenómeno de feminización del
derecho internacional de los derechos humanos en el que se encuentra
inmerso el sistema interamericano, y que sirve de contexto para el desarrollo de los nuevos estándares de prueba sobre la violencia sexual. Esta
sección nos servirá además de presupuesto hipotético para el esbozo de
los nuevos estándares a los que haremos referencia en la segunda sección de este trabajo. La segunda parte de esta investigación sintetiza los
estándares de prueba emanados de la jurisprudencia contenciosa de la
Corte Interamericana a lo largo de tres períodos, todos tejidos alrededor
de la sentencia del caso del Penal Miguel Castro Castro12 . Dicha decisión
constituye una suerte de piedra angular para la acreditación de episodios
de violencia sexual, cuyos estándares han sido reafirmados en casos
posteriores sobre la temática conocidos por el mismo tribunal. En la
tercera sección diferenciaremos los estándares de prueba de la Corte Interamericana en relación con otros tribunales internacionales en materia
de violencia sexual (el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, algunos tribunales penales internacionales y la Comisión de Reclamaciones
entre Etiopía y Eritrea). En la cuarta parte especularemos sobre los retos
de algunos de los casos actualmente en litigio que ponen a prueba los
nuevos estándares de prueba construidos en la jurisprudencia reciente
de la Corte Interamericana. Finalmente, el texto cierra con una serie de
consideraciones a manera de conclusión y un anexo que sistematiza la
evolución de la jurisprudencia del tribunal interamericano en el tratamiento de la evidencia de la violencia sexual contra las mujeres.
A lo largo de este texto hemos preferido explicitar los nombres
completos de quienes alegaron la ocurrencia de actos de violencia sexual con el fin de prevenir al lector de que estos estándares se vienen
construyendo sobre el sufrimiento de niñas y mujeres específicas en
escenarios concretos habitualmente plagados de una realidad chocante y
conmovedora. En buena parte de estos casos, fueron las propias mujeres
11
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997.
Serie C No. 33.
12
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160.
142 . Derecho en Libertad
quienes relataron los sucesos que padecieron. En otros, ante la imposibilidad de declarar por el deceso de las víctimas o por razones tales como
la estigmatización social de esta forma de violencia, los familiares u otras
organizaciones hicieron suya dicha narración. Todos estos actores han
buscado que, de alguna manera, el derecho internacional interamericano
reconozca la verdad personal de aquellos relatos de horror rechazados
inicialmente en el fuero nacional.
Sordo al inicio, hoy el sistema interamericano parece adoptar una
posición de dignificación y de rehabilitación de las víctimas de la violencia sexual. Nuestra conclusión es que, en el sistema interamericano, los
estándares de prueba de la violencia sexual se encuentran, precisamente,
en un franco proceso de feminización hacia esos objetivos.
I. La feminización del derecho internacional de los derechos humanos
y del sistema interamericano
La violencia sexual contra las mujeres no fue parte de las ansiedades
y desvelos del derecho internacional clásico. Es cierto que las mujeres
formaron parte de las preocupaciones iniciales tanto en el marco de la
Organización de los Estados Americanos (en adelante, “OEA”)13 como
de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, “Naciones Unidas”)14, y que ambos entes internacionales adoptaron tratados referidos
13
En 1928, en el marco de la Sexta Conferencia Internacional Americana, se crea
la Comisión Interamericana de Mujeres (en adelante, “CIM”). La Séptima Conferencia
Internacional Americana adopta el 26 de diciembre de 1933 la Convención sobre la
Nacionalidad de la Mujer, tratado que permitía a la mujer mantener su propia nacionalidad
en caso de matrimonio con un hombre de otra nacionalidad. Fue el primer instrumento
internacional suscrito en el mundo relativo a los derechos de la mujer. Este tratado sirvió
de catalizador para que la Sociedad de Naciones reconociera posteriormente la existencia
y validez de los movimientos sobre derechos de la mujer en el globo. En 1948, con la
adopción de su Estatuto Orgánico, la CIM fue asimilada al sistema de la OEA. El detalle
de la historia de la creación del CIM se encuentra disponible en: http://www.oas.org/es/
cim/docs/BriefHistory[SP].pdf.
14
En el caso de las Naciones Unidas, el Consejo Económico Social (en adelante,
“ECOSOC”) creó la Comisión sobre el Estatus de la Mujer o Comisión de la Condición
Jurídica y Social de la Mujer mediante Resolución 11 (II) de 21 de junio de 1946. El texto
original de la resolución del ECOSOC (en inglés) se encuentra disponible en: http://
www.un.org/womenwatch/daw/csw/pdf/CSW_founding_resolution_1946.pdf. Una breve
historia en inglés de los orígenes de la Comisión de la Condición Jurídica y Social de
la Mujer se encuentra disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/CSW60YRS/
CSWbriefhistory.pdf.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 143
a los derechos civiles15, los derechos políticos16 y la nacionalidad de las
mujeres casadas17, inclusive antes de la negociación y la entrada en vigor
de los principales instrumentos de derechos humanos en ambos sistemas. Sin embargo, la lectura de estos tratados nos permite apreciar que
la violencia contra la mujer (incluyendo la violencia sexual) no fue parte
del elenco de preocupaciones explícitas del derecho internacional de la
época.
El movimiento feminista concentraba así sus esfuerzos iniciales en
la extensión del derecho al voto para las mujeres y la búsqueda de soluciones a la apatridia de las cónyuges de los nacionales de otros países18.
No obstante, con el paso del tiempo (y la progresiva identificación de
las brechas de género), estas iniciativas en el marco de la OEA y de las
Naciones Unidas dieron lugar a la configuración de instancias especiales
de discusión que años después adoptarían novedosos enfoques en torno
a los problemas que afectaban la vida cotidiana de las mujeres, tales
como la violencia doméstica, la situación laboral o los efectos de los
conflictos armados.
Como se sabe, en un inicio se adoptaron tratados de derechos
humanos con la intención de proteger “neutralmente” a todos los individuos (tanto hombres como mujeres) frente a los poderes públicos y
privados. Sin embargo, en la práctica los tratados de derechos humanos
presentaban una “brecha de género”19 para la protección de las mujeres
15
En el sistema interamericano, la Convención Interamericana Sobre Concesión de los Derechos
Civiles a la Mujer es adoptada el 5 de febrero de 1948.
16
En la misma fecha de celebración de la Convención Interamericana sobre Concesión de los
Derechos Civiles a la Mujer, los Estados americanos adoptaron la Convención sobre Concesión de los
Derechos Políticos a la Mujer. Por su parte, en el sistema universal, la Convención sobre los Derechos
Políticos de la Mujer es adoptada el 31 de marzo de 1953.
17
Como ya se mencionó, el 26 de diciembre de 1933, en el seno de la Séptima Conferencia
Internacional Americana se adopta la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer. En el marco
de las Naciones Unidas, la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada es adoptada el
20 de febrero de 1957.
18
Irónicamente, ambas preocupaciones todavía constituyen obstáculos no superados
para el derecho internacional de nuestros días.
19
En cuanto al concepto y al análisis de género, Julissa Mantilla señala con precisión
que: “En primer lugar, el género se define como una construcción social elaborada en base
a las diferencias de sexo, esto es, ‘el sexo socialmente construido’. En otras palabras, se debe
entender que las funciones, valores y relaciones entre hombres y mujeres, se construyen
en base a las diferencias biológicas (sexo), asignando roles e identidades diferentes para
ambos sexos (género). Estas construcciones de género han tenido como efecto, entre otros,
la subordinación de mujeres y niñas en sociedades en las cuales la predominancia de
lo masculino ha causado efectos en desmedro del ejercicio de los derechos y libertades
fundamentales de aquéllas. En este sentido, un enfoque de género reconoce que la situación
de desventaja en la que se ubican las mujeres se fundamenta y se perpetúa en las estructuras
144 . Derecho en Libertad
frente a la violencia: Si bien tales instrumentos protegían formalmente
los derechos humanos de las mujeres (desde la generalidad), en realidad
éstos no respondían a las violaciones específicas que ellas padecían20. Por
ejemplo, a tenor de los tratados clásicos de derechos humanos, las mujeres ya se encontraban protegidas frente a la tortura; pero la violencia
familiar y algunas formas de violencia sexual eran consideradas situaciones que, si bien afectaban a las mujeres, no activaban la aplicación de los
tratados de derechos humanos ni de sus órganos supervisores.
En nuestra visión, ante esta “brecha de género” entre la protección
abstracta de los derechos y la realidad de la victimización femenina,
los sistemas internacionales de derechos humanos fueron adquiriendo
consciencia de la necesidad de generar respuestas innovadoras para la
protección de la mujer. Podemos así distinguir cronológicamente dos
facetas. En la primera faceta, por ejemplo, los Estados revitalizaron la
interpretación de las normas clásicas identificando las brechas y adoptando perspectivas sensibles al género21. En la segunda faceta, en cambio,
se buscó cerrar la “brecha de género” mediante la adopción de normas
internacionales de protección específica de las mujeres frente a fenómenos de violencia y de discriminación22.
Estas facetas se interrelacionan. Así, los órganos supervisores de los
tratados clásicos se han valido de las definiciones de los nuevos instrumentos desarrollados en la segunda faceta para proteger a las mujeres
utilizando el marco clásico de derechos. Por su parte, los nuevos instrumentos aprobados en la segunda faceta se han nutrido de los avances
de inequidad y discriminación que causan las violaciones de derechos humanos de tipo
específico. […] Cuando hablamos de un análisis de género, entonces, de lo que se trata es
de evidenciar las diferentes circunstancias en las que viven hombres y mujeres, los roles que
las sociedades les asignan; cuestionar los conceptos tradicionales que asignan determinados
espacios a unos y a otras (el trabajo productivo frente al reproductivo, por ejemplo); la
neutralidad aparente de las normas jurídicas y de las definiciones de derechos humanos que
no reconocen las diferencias de las personas y que inciden sobre la desigualdad”. Mantilla,
Julissa. La perspectiva de género en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos:
El caso Castro Castro. En: El Estado contra los Derechos: Pena de muerte, violencia de género y
autoamnistía. Palestra del Tribunal Constitucional Vol. 2 (Cuadernos de análisis y crítica a la
jurisprudencia constitucional) (2007), pp. 39-40. El resaltado es nuestro.
20
Chinkin, Christine. Violence against Women: The International Legal Response. En: Gender
and Development Vol. 3, No. 2 (1995), p. 23.
21
Mantilla, Julissa. Ob. cit., pp. 39-46.
22
Así, el sistema universal adoptó el 18 de diciembre de 1979 la Convención para la
eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer. Por su parte, el 11 de julio de 2011
el sistema africano adopta el Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
sobre los Derechos de las Mujeres. En el marco del Consejo de Europa, el 11 de mayo de 2011
se adopta la Convención Europea en la Prevención y Eliminación de la Violencia contra la Mujer y la
Violencia Doméstica.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 145
del primer período: La inclusión de variables sociales en el análisis ha
permitido visibilizar, por ejemplo, que la violencia contra la mujer (especialmente la violencia sexual) puede también generar la responsabilidad
internacional de los Estados.
Explicaremos lo anterior con algunos ejemplos. En materia de cuotas electorales, las mujeres eran beneficiarias del derecho a la participación consagrado en el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos23 . Y si bien la adopción del artículo 7 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer redunda en reconocer este derecho, éste lo visibiliza desde una perspectiva de género antes
no existente. Otro ejemplo de la feminización del derecho internacional
de los derechos humanos se encuentra en cómo la violencia sexual contra las mujeres se ha litigado como un acto de tortura en el marco de
los tribunales penales internacionales para los crímenes cometidos en en
la antigua Yugoslavia y Ruanda, o ante la Corte Penal Internacional y
los sistemas regionales de protección de derechos humanos. En el caso
del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, por ejemplo, se
releyeron los clásicos Convenios de Ginebra de 1949 a fin de satisfacer
las demandas contra la violencia sexual en el marco de los diferentes
conflictos armados surgidos con posterioridad a la desintegración de la
antigua Yugoslavia24. Asimismo, la Corte Interamericana y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos adoptaron las definiciones sobre violencia sexual de los tribunales penales internacionales en la aplicación
concreta de las disposiciones de los tratados de derechos humanos para
supuestos (no previstos) de vulneración de la libertad sexual.
A la fecha, con la adopción de distintas normas internacionales,
podemos sugerir que existe una suerte de nuevo código jurídico destinado a la protección de las mujeres frente a la violencia dentro del
régimen internacional de la protección de los derechos humanos: Una
suerte de corpus iuris para las mujeres. Este código jurídico se encuentra
comprendido tanto por tratados generales y específicos así como por las
interpretaciones de los órganos encargados de la supervisión de tales instrumentos, los acuerdos no convencionales sobre la materia, las normas
internacionales de protección de la mujer en el derecho internacional
humanitario y en el derecho penal internacional, además de la jurispru23
El texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado el 16 de
diciembre de 1966.
24
International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious
Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former
Yugoslavia since 1991. Prosecutor v. Anton Furundzija (Lasva Valley). Case No. IT-95-17/1-T.
Judgement of 10 December 1998 (Trial Chamber), paras. 170-171.
146 . Derecho en Libertad
dencia de los tribunales penales internacionales (de notoria importancia
para la calificación de la violencia sexual). Este código jurídico proporciona herramientas metodológicas inclusivas que permiten visibilizar los
episodios de violencia contra la mujer de un modo no tradicional.
En líneas anteriores hemos señalado que la violencia sexual no fue
una de las preocupaciones iniciales del derecho internacional, salvo la
regulación de los derechos de la mujer casada o de los derechos políticos
adoptados en el marco de la OEA y las Naciones Unidas. Esta afirmación debe matizarse con la presencia paralela e inicial de los instrumentos clásicos del sistema interamericano como la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, Declaración Americana)25 y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, Convención
Americana)26, que también contienen disposiciones destinadas a resolver
aspectos puntuales de la problemática femenina tales como la protección
de la maternidad (artículo VII de la Declaración Americana), la restricción
de la pena de muerte para las mujeres embarazadas (artículo 4.5 de la
Convención Americana), la trata de mujeres (artículo 6 de la Convención
Americana) y el derecho al matrimonio en condición de igualdad (artículo 17.2 de la Convención Americana).
De otro lado, tampoco puede perderse de vista que a lo largo del IV
Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo
de guerra27 se adoptaron una serie de medidas de salvaguarda al “honor”
y al “pudor” de las mujeres así como para el trato preferente de quienes
se encuentren embarazadas.
Pese a todo lo anterior, la violencia sexual fue también una preocupación invisible del derecho internacional interamericano en la medida
que se asumía que ya se encontraba cubierta por los derechos generales
consagrados tanto en la Declaración Americana como en la Convención
Americana. No obstante, el sistema interamericano fue el primer sistema
regional en adoptar un tratado específicamente destinado a la protección
de las mujeres frente a toda forma de violencia, incluyendo la violencia
sexual, colaborando de esta manera con el código jurídico de protección
de la mujer frente a la violencia. Así, el 9 de junio de 1994, los Estados
americanos adoptaron la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la denominada Convención de Belém
Do Pará, contribuyendo a la feminización del derecho internacional y, en
25
La Declaración Americana fue adoptada en la Novena Conferencia Internacional
Americana el 2 de mayo de 1948.
26
El texto de la Convención Americana fue adoptado el 22 de noviembre de 1969.
27
El texto del IV Convenio de Ginebra fue adoptado el 12 de agosto de 1949.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 147
particular, a la feminización del sistema interamericano de protección de
los derechos humanos. La Convención de Belém Do Pará reconoce en sus
artículos 1 y 2 que la violencia sexual es en realidad un tipo de violencia
contra la mujer.
La Corte Interamericana ha venido interpretando progresivamente
el contenido de este tratado, en especial como parte de las obligaciones
que surgen del derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia consagrado en el artículo 7 de dicho instrumento. El sistema interamericano se ha nutrido también de otras normas internacionales de
protección de la mujer provenientes de otros sistemas para contribuir al
movimiento de feminización que ya hemos indicado. En el ejercicio de
sus competencias, por ejemplo, la Corte Interamericana ha establecido
–con base ajena– reglas de prueba para la acreditación de la violencia sexual y la tutela de los derechos de las mujeres víctimas de violencia que
pasaremos a estudiar en las secciones siguientes. En suma, la Convención
de Belém do Pará ha actuado como una suerte de lex specialis complementaria a la Convención Americana que ha permitido visibilizar la violencia
sexual contra las mujeres como una violación a sus derechos humanos.
Ya fortalecido para entonces, el régimen de protección de los derechos
humanos apostaba así por erigir un sub régimen para la protección de
los derechos de las mujeres: Una apuesta, con baches al inicio, que parece haber superado con creces las expectativas del movimiento feminista.
II. La historia de la prueba de la violencia sexual en el sistema
interamericano
La Corte Interamericana no se pronunció sobre las disposiciones de la
Convención de Belém Do Pará hasta el caso del Penal Miguel Castro Castro. Sin
embargo, con anterioridad a dicha sentencia el tribunal conoció varios
casos en los que fueron alegados diversos actos de violencia sexual contra mujeres. Es por lo menos curioso que, con la salvedad de dos casos
venezolanos sobre libertad de expresión28 y un caso de desaparición
forzada29, la Corte Interamericana haya aplicado la Convención de Belém
28
Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párrs. 274-276;
Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párrs. 288-290.
29
Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de
febrero de 2011. Serie C No. 221, párrs. 97-101, con especial atención en la nota de pie de
página 110.
148 . Derecho en Libertad
do Pará solamente para los episodios de violencia sexual. En tales casos,
el tribunal ha construido una serie de estándares de prueba para la
acreditación de la existencia de violencia sexual ya sea como hecho de
contextoo como hecho particular.
Esta sección la dedicaremos al análisis cronológico de los casos sobre
violencia sexual que sugieren que la Corte Interamericana ha feminizado
progresivamente los estándares de prueba sobre violencia sexual como
un mecanismo de cierre a las “brechas de género” que han existido en
la protección de los derechos de las mujeres.
2. Los estándares de prueba en las sentencias anteriores al caso del Penal Miguel
Castro Castro
Hasta antes del caso del Penal Miguel Castro Castro, el panorama en la
Corte Interamericana era bastante desalentador: En los tres casos previos
en los que se alegó la violencia sexual contra mujeres, el tribunal sólo
declaró probada su ocurrencia en uno de ellos (y de manera bastante
precaria). A continuación, va su relato.
A. El desnudo forzado de María del Carmen Santana
En 1995, con ocasión de la sentencia en el caso Caballero Delgado y
Santana, la primera decisión sobre desaparición forzada de un hombre y
una mujer colombianos conocida por el tribunal, la testigo Elida González Vergel alegó que María del Carmen Santana, una de las víctimas desaparecidas, había sido encontrada “totalmente desnuda y con las manos
amarradas hacia atrás”30. La Corte Interamericana consideró como hecho
probado la desaparición forzada de ambas personas31. Sin embargo, el
tribunal no consideró demostrado que ambas víctimas hubieran sido
objeto de torturas y de malos tratos, desacreditando así la declaración
de la testigo sobre el desnudo forzado –y la posible vulneración sexual–
de María del Carmen Santana. En opinión de la Corte Interamericana,
“este hecho se apoya[ba] sólo en los testimonios imprecisos […] de Elida
González Vergel [...], que no se confirman con las declaraciones de los
restantes testigos”32.
Este caso resulta uno de los ejemplos característicos de la “brecha
de género” existente para entonces en el derecho internacional interamericano: Una aparente víctima de violencia sexual no fue tutelada por
30
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana Vs. Colombia. Fondo. Sentencia de 8 de
diciembre de 1995. Serie C No. 22, párr. 36.
31
Ibídem, párr. 53.b.
32
Ibídem, párr. 38.f.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 149
el tribunal que ni siquiera ordenó la investigación posterior de dicho
episodio. Quizás esto pueda explicarse en el hecho que, en aquellos
días –la sentencia es de 8 de diciembre de 1995–, recién se había aprobado el texto de la Convención de Belém do Pará, lo que habría dificultado la
visibilización de la violencia sexual en el caso, pese a la autosuficiencia
potencial de la Convención Americana para la protección de las mujeres33.
Asimismo, la decisión del caso también resultaba inmediatamente posterior a la puesta en marcha de los tribunales penales internacionales para
la ex Yugoslavia –establecido en 1993–34 y para Ruanda –establecido en
1994–35, los cuales visibilizaron novedosamente la violencia sexual para
los supuestos de conflicto armado y de crisis generalizada.
Para entonces, ya se encontraba en vigor la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, tratado del sistema de las Naciones Unidas que no señala explícitamente que la violencia
sexual sea una forma de discriminación contra la mujer. Sin embargo, en
la interpretación de las disposiciones de dicho tratado, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (en adelante, “Comité
CEDAW”), visibilizó la violencia sexual como un problema para los
derechos humanos de las mujeres en sus recomendaciones generales No.
12 (1989)36 y No. 19 (1992)37, ambas ya públicas para el tiempo del litigio
de dicho caso.
Se podría especular que la composición exclusivamente masculina
del tribunal en dicho período también pudo haber influido en el establecimiento de dicho criterio.
En suma, en el contexto de la sentencia Caballero Delgado y Santana
el sistema no habría utilizado el todavía precario código jurídico de
protección de las mujeres dado que algunos de sus componentes o no
estaban en vigor o eran muy escasos y poco conocidos para el tribunal
interamericano.
33
A ello debe añadirse que Colombia recién se adhirió a la Convención de Belém do Pará
el 10 de marzo de 1996.
34
El sitio oficial del tribunal se encuentra disponible en: http://www.icty.org/.
35
El sitio oficial del tribunal se encuentra disponible en: http://www.unictr.org/.
36
El texto de la Recomendación General No. 12 del Comité CEDAW: Violencia contra
la mujer (1989), se encuentra disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/
recommendations/recomm-sp.htm#recom12.
37
El texto de la Recomendación General No. 19 del Comité CEDAW: La violencia
contra la mujer (1992), se encuentra disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/
cedaw/recommendations/recomm-sp.htm#recom19.
150 . Derecho en Libertad
B. El caso Loayza Tamayo y el criterio de la insuficiencia de la declaración de
la víctima
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante,
“Comisión Interamericana” o “CIDH”) alegó que cuando María Elena
Loayza Tamayo fue detenida por miembros de la Dirección Nacional
Contra el Terrorismo (en adelante, “DINCOTE”), ésta fue conducida
durante la noche a orillas del mar donde fue violada sexualmente38. El
Estado peruano negó tales afirmaciones indicando que la presunta víctima no había declarado sobre este acto cuando rindió su manifestación
ante las autoridades policiales. Además, el Estado señaló que en los exámenes médicos practicados no se registraron actos de violación sexual39.
Loayza Tamayo se encontraba sindicada como terrorista. Durante
el proceso contencioso ante la Corte Interamericana, el tribunal escuchó
el testimonio de Víctor Álvarez Pérez, quien confirmó las alegaciones
de la CIDH además de detallar la existencia de una práctica de tortura
y violación sexual de aquellas mujeres conducidas a las playas de Lima
por agentes policiales en estado de ebriedad40.
En un desafortunado párrafo, la Corte Interamericana desestimó
–ab initio y sin mayor aspaviento– las alegaciones de la CIDH y de la
víctima así como el testimonio de Álvarez Reyes, concluyendo que no
se había acreditado la violación sexual:
58. Aun cuando la Comisión alegó en su demanda que la víctima
fue violada durante su detención, la Corte, después de analizar
el expediente y, dada la naturaleza del hecho, no está en condiciones de darlo por probado41.
Podemos considerar que este caso termina siendo uno en el que
el sistema de derechos humanos parecía el indicado para tutelar a la
presunta víctima de violencia sexual, pero que en la práctica resultó
absolutamente inadecuado. En el caso concreto, la Corte Interamericana
omitió tomar como indicio que la víctima se encontraba en estado de
sujeción continuo frente a los policías que la detuvieron y doblegaron
su voluntad42. Si se aplicara el estándar actual, y justamente en virtud
38
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Ob. cit., párr. 3.b.
Ibídem, párr. 38.f.
40
Ibídem, párr. 45.f.
41
Ibídem, párr. 58. El resaltado es nuestro.
42
Mantilla, Julissa. Ob. cit., pp. 49-50.
39
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 151
de la naturaleza del hecho, le habría correspondido al Estado la carga
de la prueba en cuanto a que Loayza Tamayo no había sido violentada
sexualmente.
Como señalan Karla Quintana Osuna43 y Patricia Palacios Zuloa44
ga , en su decisión la Corte Interamericana determinó que Loayza Tamayo recibió tratos crueles, inhumanos o degradantes tomando en cuenta, precisamente, las declaraciones de la víctima y que el Estado no había
podido desvirtuar tales alegaciones, pero el mismo tribunal colocó un
“estándar superior” para la prueba de la violencia sexual. La carga de la
prueba recaía así en la supuesta víctima que no podía vencer el estándar
probatorio exigido ni con sus declaraciones ni con las declaraciones a
favor de ella por parte de terceros “dada la naturaleza del hecho”. De
este modo, el segundo caso conocido por la Corte Interamericana sobre
violencia sexual fue desestimado ante la insuficiencia de la declaración
de la víctima y de otras declaraciones concurrentes.
Quizás este razonamiento puede explicarse en el hecho que la Convención de Belém do Pará recién entraba en vigor para el Perú45. Además,
en el momento de los hechos, la Comisión de la Verdad y Reconciliación
peruana (en adelante, “CVR”) todavía no había iniciado sus labores.
Como se conoce, la CVR reveló en su informe final la ocurrencia de
una serie de actos de violencia sexual ocurridos en el conflicto armado
interno46.
La Corte Interamericana trató de remediar de alguna forma la “brecha de género” en este caso. En la etapa de supervisión de cumplimiento
de la sentencia, el tribunal examinó las investigaciones del Estado respecto de los malos tratos que recibió la víctima (incluyendo la violencia
sexual), inclusive pese a no haber encontrado probado este hecho en su
sentencia de fondo.
Así, a nivel interno se iniciaron dos procesos penales: El primero
por lesiones graves contra los cinco miembros de la Policía que la tuvieron bajo su custodia y el segundo por violación sexual respecto de los
43
Quintana Osuna, Karla. Recognition of Women’s Rights before the Inter-American Court of
Human Rights. En: Harvard Human Rights Journal Issue 2, Vol. 21 (2008), pp.302 -303.
44
Palacios Zuloaga, Patricia. The Path to Gender Justice in the Inter-American Court of Human
Rights. L.L.M Paper, Harvard Law School (2007), pp. 13-14.
45
El Perú se adhirió a la Convención de Belém Do Pará el 4 de febrero de 1996.
46
Comisión de la Verdad y Reconciliación del Perú. Informe Final. Tomo VI. Sección
cuarta: Los crímenes y violaciones de los derechos humanos. Cap. 1: Patrones en la
perpetración de los crímenes y de las violaciones de los derechos humanos. 1.5. La violencia
sexual contra la mujer.
152 . Derecho en Libertad
dos oficiales de la DINCOTE que la habrían conducido a la playa. El Estado argumentó que los hechos del caso habían prescrito con el paso del
tiempo impidiendo la investigación de todo lo ocurrido. Ante tales alegatos, la Corte Interamericana reconoció que, aunque la prescripción debía ser observada, ésta no resultaría aplicable cuando existen omisiones
destinadas a perpetuar la impunidad47, supuesto en el cual la prescripción penal produciría, en nuestra opinión, una cosa juzgada fraudulenta.
De alguna forma, estas medidas de supervisión de sentencia buscaron otorgar justicia a la víctima pese a los tropiezos ocurridos cuando su
caso fue examinado inicialmente dada “la naturaleza del hecho”.
En palabras de la Corte Interamericana, para realizar adecuadamente una investigación era:
[…] imprescindible que el Estado presente información ordenada,
detallada, completa y actualizada sobre las causas que originaron
la oposición y aplicación del plazo de prescripción en las dos
acciones penales referidas, remitiendo, de ser el caso, copias de
las partes relevantes de los respectivos expedientes48.
[Y] […] si bien la prescripción debe ser observada debidamente
por el juzgador para todo imputado de un delito, la invocación
y aplicación de la misma es inaceptable cuando ha quedado
claramente probado que el transcurso del tiempo ha sido determinado por actuaciones u omisiones procesales dirigidas, con
clara mala fe o negligencia, a propiciar o permitir la impunidad49.
C. El caso Masacre Plan de Sánchez y la incorporación de la violencia sexual
como hecho de contexto
En su Informe de Admisibilidad No. 31/99, la Comisión Interamericana consideró acreditado que aproximadamente veinte mujeres y niñas,
en su mayoría de la etnia maya quiché, fueron violadas por agentes
estatales guatemaltecos50. Llegado el caso a la Corte Interamericana, las
víctimas51 y la CIDH presentaron varios alegatos destinados a probar ta47
Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Supervisión de cumplimiento de sentencia.
Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, párr. 42.
48
Ibídem, párr. 42
49
Ibídem, considerando 40.
50
CIDH. Informe N° 31/99. Caso 11.763. Masacre de Plan de Sánchez (Guatemala). 11 de
marzo de 1999, párr. 13.
51
Expediente del caso de la Masacre de Plan de Sánchez. Escrito de solicitudes, argumentos
y pruebas presentado por los representantes de la presunta víctima y sus familiares;
considerandos 152, 208 y 348.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 153
les hechos. El Estado se allanó a las consideraciones de las demás partes,
por lo que el tribunal no tuvo que analizar alegaciones contradictorias
en torno a la existencia de agresiones sexuales. Por ello, la Corte Interamericana estableció que en el contexto del conflicto armado guatemalteco, la masacre de Plan de Sánchez incluyó actos de violencia sexual. En
palabras del tribunal,
42.18. las niñas y las mujeres jóvenes fueron llevadas a un lugar,
mientras que las mujeres mayores, los hombres y los niños fueron reunidos en otro. Aproximadamente veinte niñas de entre
12 y 20 años de edad fueron llevadas a una casa donde fueron
maltratadas, violadas y asesinadas52.
En este caso resulta relevante examinar qué elementos, además de
los alegatos de las partes, persuadieron a la Corte Interamericana para
reconocer la existencia “contextual” de violencia sexual durante la masacre de Plan de Sánchez en julio de 1982.
En principio, la Corte Interamericana se valió de las propias referencias de la CIDH en torno al conflicto armado en Guatemala tomando
como base el informe “Memoria del Silencio” (elaborado por la Comisión
de Establecimiento Histórico, en adelante, “CEH”) además de los descubrimientos específicos de violencia contra las mujeres que emanaban
del propio caso53.
Por otra parte, el reconocimiento de la violencia sexual fue acreditado por las declaraciones de algunos testigos varones que señalaron
que, en efecto, algunas mujeres habían sido violadas sexualmente. Así,
la Corte Interamericana recibió la declaración de Benjamín Manuel Jerónimo, testigo presencial de la masacre, quien declaró sobre la violación
sexual sufrida por su hermana Rosa Manuel Jerónimo. El testigo presencial declaró además sobre la ocurrencia de otras violaciones sexuales54.
Eulalio Grave Ramírez, otro testigo presencial de la masacre, reveló que
durante ésta los militares separaron a las niñas y mujeres para luego
agredirlas sexualmente55.
52
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 29 de abril
de 2004. Serie C No. 105, párr. 42.18.
53
Expediente del caso de la Masacre Plan de Sánchez. Escrito de demanda presentada por
la Comisión Interamericana, considerandos 56, 64, 93, 98 y 117.
54
Expediente del caso de la Masacre Plan de Sánchez. Declaración jurada de testigo
Benjamín Manuel Jerónimo, respuesta a la pregunta número 32.
55
Expediente del caso de la Masacre Plan de Sánchez. Declaración jurada de testigo
Eulalio Grave Ramírez, respuesta a la pregunta número 26.
154 . Derecho en Libertad
Por último, la Corte Interamericana recibió las declaraciones de
los peritos Luis Rodolfo Ramírez García y José Fernando Moscoso Moller. Ambos peritos declararon sobre las diversas denuncias de actos de
violencia sexual inmersas en el caso. El perito Ramírez García declaró
que, con posterioridad a la masacre, la señora Hermelinda Morales García denunció haber sido violada por miembros del ejército56; mientras
que el perito Moscoso Moller hizo una declaración más general de las
denuncias sobre violencia sexual evaluando la evidencia forense que se
había obtenido57. Tampoco podemos dejar de mencionar el peritaje de la
psicóloga Nieves Gómez Dupuis que, al desarrollar algunas consideraciones en torno a la violencia sexual durante el conflicto armado, solicitó
medidas de rehabilitación especiales para las mujeres58.
Ahora bien, es cierto que la sentencia de fondo de la Corte Interamericana no se pronunció sobre los actos concretos de violencia sexual
del caso debido a que éste carecía de competencia ratione temporis sobre
los hechos de las masacres. Sin embargo, el tribunal realizó importantes precisiones sobre sus consecuencias terminado el conflicto armado.
Así, a partir de la acreditación de la violencia sexual, la sentencia de
reparaciones del caso señaló cuáles fueron las motivaciones de los perpetradores de los actos de violencia sexual de las mujeres así como las
consecuencias de estos hechos en las vidas de estas mujeres durante el
período posterior al conflicto:
49.19 Las mujeres que fueron objeto de violencia sexual por
parte de agentes del Estado el día de la masacre y que sobrevivieron a la misma, continúan padeciendo sufrimientos por dicha
agresión. La violación sexual de las mujeres fue una práctica
del Estado, ejecutada en el contexto de las masacres, dirigida a
destruir la dignidad de la mujer a nivel cultural, social, familiar
e individual. Estas mujeres se perciben como estigmatizadas en
sus comunidades y han sufrido por la presencia de los victimarios en las áreas comunes del municipio. Además, la impunidad
en la que permanecen estos hechos ha impedido que las mujeres
participen en los procesos de justicia59.
56
Expediente del caso de la Masacre Plan de Sánchez. Declaración jurada de perito Luis
Rodolfo Ramírez García, pp. 40-41.
57
Expediente del caso de la Masacre Plan de Sánchez. Declaración jurada de perito José
Fernando Moscoso Moller, pp. 516-517.
58
Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia de 19
de noviembre 2004. Serie C No. 116.
59
Ibídem, párr. 49.19.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 155
De este modo, el caso Masacre Plan de Sánchez resulta el primero en el
cual la Corte Interamericana reconoce (aunque como hecho de contexto)
la violencia sexual en un conflicto armado por agentes estatales, basándose en el informe de la CEH (un mecanismo desde la justicia transicional) además de las narraciones de testigos y de algunos peritajes60.
Si bien las reparaciones mantuvieron la “brecha de género” en tanto no se dictaron medidas destinadas específicamente a las violaciones
que sufrieron cada una de las mujeres víctimas de la masacre, la Corte
Interamericana ordenó en su lugar medidas colectivas –de contexto–
como el establecimiento de servicios de salud o planes de desarrollo
que subsumieron las violaciones sexuales en el conjunto de violaciones
acreditadas61. Empezaba así, formalmente, la feminización del sistema
interamericano.
2. El caso del Penal Miguel Castro Castro y el cambio en los estándares de
prueba de la violencia sexual
La sentencia del Penal Miguel Castro Castro fue la primera decisión
de la Corte Interamericana que aplicó la Convención de Belém Do Pará. La
decisión es particularmente importante además porque en ella el tribunal señala explícitamente que analizará lo ocurrido desde el género. La
Corte Interamericana afirma así que:
[…] tomará en cuenta que las mujeres se vieron afectadas por
los actos de violencia de manera diferente a los hombres, que
algunos actos de violencia se encontraron dirigidos específicamente a ellas y otros les afectaron en mayor proporción que a
los hombres. Ha sido reconocido por diversos órganos peruanos
e internacionales que durante los conflictos armados las mujeres
enfrentan situaciones específicas de afectación a sus derechos
humanos, como lo son los actos de violencia sexual, la cual en
muchas ocasiones es utilizada como “un medio simbólico para
humillar a la parte contraria”62.
Curiosamente, en este caso la violencia sexual no fue un aspecto
litigado por la CIDH, sino más bien por Mónica Feria Tinta, la representante de las víctimas63.
60
61
62
63
Ibídem, párr. 38.
Ibídem
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Ob. cit., párr. 223.
Ver la sección 4.1 de este mismo texto.
156 . Derecho en Libertad
Al igual que en el caso Masacre Plan de Sánchez, el Estado demandado se allanó respecto de las alegaciones de hecho. Ante la ausencia de
controversia en este extremo, la Corte Interamericana consideró probada
la violación sexual caracterizando los actos de violencia con base en
los hallazgos previos de la CVR64, la Relatoría Especial de las Naciones
Unidas sobre la Violencia contra la Mujer y la Defensoría del Pueblo65.
Sin embargo, las diferencias de este caso respecto de Masacre Plan
de Sánchez son saltantes en tanto la violencia sexual fue declarada no sólo
como un hecho de contexto66, sino que fue caracterizada como un aspecto puntual y concreto respecto de determinadas víctimas. Asimismo,
a diferencia de la sentencia en Masacre Plan de Sánchez, la Corte Interamericana se nutrió de las declaraciones de las propias víctimas o de terceros
así como de la información emanada de reportes forenses: Un escenario
más similar al del caso Loayza Tamayo.
Esta vez, las declaraciones de las víctimas mujeres sirvieron para
acreditar los hechos de violencia sexual y para determinar la gravedad
de los actos ocurridos en mayo de 1992 en el establecimiento penitenciario. Pasemos entonces a recordar sucintamente las alegaciones que
fueron acreditadas:
La violación sexual de Juliana Marlene Peña Olivos.
La representante de las víctimas alegó que Juliana Marlene Peña
Olivos fue abusada sexualmente como consecuencia de las heridas causadas por las puntas de bayonetas encontradas en su cuerpo, incluyendo
el área vaginal67.
La Corte Interamericana acreditó que Peña Olivos fue separada del
resto del grupo, para luego ser torturada y ejecutada extrajudicialmente
con bayonetas68. Para lograr determinar los hechos, el tribunal consideró
el reporte forense así como la declaración de la madre de la víctima
que relató que encontró el cuerpo desnudo y mutilado de su hija en un
depósito de cadáveres69.
64
65
66
67
68
69
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Ob. cit., párrs. 206 y 225.
Ibídem, párr. 223.
Ibídem, párrs. 221-225.
Ibídem, párr. 260.x.
Ibídem, párr. 197.38.
Ibídem, párr. 187.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 157
Las formas de violencia sexual de las mujeres detenidas: Gaby Balcázar Medina, Miriam Rodríguez Peralta, Margot Lourdes Liendo Gil, Victoria Trujillo Agurto,
Mercedes Ríos Rivera y Ana María Berríos Yenque.
La Corte Interamericana se valió de la definición abierta sobre violencia sexual utilizada por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda
en el caso Prosecutor v. Akayesu para encuadrar la desnudez forzada de seis
mujeres como actos de violencia sexual70. También utilizó los conceptos
de violencia sexual emanados del artículo 7 del Estatuto de Roma que
crea la Corte Penal Internacional. Estábamos así ante un planteamiento
que no había sido utilizado antes por el tribunal interamericano, por
ejemplo, en los casos Caballero Delgado y Santana y Loayza Tamayo71. De
acuerdo con la Corte Interamericana:
197.49. Algunas internas e internos heridas fueron trasladados al
Hospital de la Sanidad de la Policía. Allí fueron desnudados y obligados a permanecer sin ropa durante casi todo el tiempo que estuvieron
en el hospital, que en algunos casos se prolongó durante varios días y
en otros durante semanas. En algunos casos les dieron una bata luego
de quince días, al momento de trasladarlas a los penales donde fueron
reubicadas. En el Hospital se encontraban rodeadas de individuos armados, quienes aparentemente eran miembros de las fuerzas de seguridad
del Estado. A las internas no se les permitió asearse, estaban cubiertas
con tan solo una sábana, y en algunos casos para utilizar los servicios
sanitarios debían hacerlo acompañadas de un guardia armado, quien no
les permitía cerrar la puerta y las apuntaba con el arma mientras hacían
sus necesidades fisiológicas72.
Asimismo, en el caso particular de Ana María Berríos Yenque,
la Corte Interamericana consideró que la inspección vaginal dactilar
realizada por varios hombres en el Hospital de Sanidad de la Policía
resultaba igualmente un acto de violación sexual73.
Aquí, por ejemplo, el tribunal se valió principalmente de las declaraciones de las víctimas74.
La importancia de la sentencia del Penal Miguel Castro Castro radica
en que ella el tribunal interamericano valoró extensamente las declaraciones de las víctimas como prueba necesaria y suficiente para la acre70
Ibídem, nota 161. La Corte Interamericana hace referencia también al caso Prosecutor v.
Kunarac del Tribunal Especial Internacional para la ex Yugoslavia. Ibídem, nota 206.
71
Ibídem, párrs. 305-311.
72
Ibídem, párr. 197.49
73
Ibídem, párrs 197.49 a 197.52. Véase especialmente las notas 86 y 87.
74
Ibídem, párrs. 197.50 y 309-313.
158 . Derecho en Libertad
ditación de determinados hechos de violencia sexual: Un rompimiento
“definitivo” con el criterio establecido en las sentencias previas.
La Corte Interamericana tomó en consideración la situación de
sujeción continua de las mujeres en tanto personas privadas de libertad
y, por otro lado, la sujeción en el marco del ataque a la población civil
que devino producto del operativo en el penal.
La decisión resulta especialmente importante además porque allí
el tribunal interamericano reconoce la violencia sexual como un hecho
de contexto (como lo había señalado en el caso Masacre Plan de Sánchez)
que generaba en realidad la responsabilidad internacional respecto de
víctimas “concretas” en el conflicto armado interno peruano.
La Corte Interamericana daba así un golpe letal a la “brecha de
género” del pasado al reconocer el impacto diferenciado de la violencia
sexual en los derechos de las mujeres. De la mano de los nuevos estándares adoptados desde el derecho internacional comparado y de la Convención de Belém do Pará, se hacía visible la violencia sexual contra aquellas
mujeres privadas de libertad o en sujeción de agentes estatales: Una de
las prácticas más odiosas de abuso contra la mujer.
3. Los nuevos criterios para la prueba de la violencia sexual con posterioridad
al caso del Penal Miguel Castro Castro
Las sentencias posteriores al Penal Miguel Castro Castro han narrado
episodios de violencia sexual tanto en el marco contextual de conflictos
armados como en específicos eventos de abuso. Estas decisiones han
permitido realizar un progresivo reexamen y renovación de los estándares de prueba tradicionales en la materia. Las secciones que siguen en
este acápite analizan las decisiones del tribunal interamericano en dicho
período.
A. Los indicios en los cadáveres de las mujeres en Ciudad Juárez
La sentencia en el caso “Campo Algodonero” es la piedra angular del
sistema interamericano para la acreditación de la violencia de género: Es
una decisión fundamental que identifica con claridad los patrones y los
estereotipos que pueden constituir situaciones de discriminación contra
la mujer atribuibles al Estado. La sentencia es además particularmente
importante porque es en este caso donde por primera vez la Corte
Interamericana se pronuncia sobre actos de violencia sexual cometidos
por particulares, esta vez valiéndose de los indicios encontrados en los
cadáveres y de una serie de hallazgos de contexto.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 159
Luego de analizar las diversas piezas procesales75, la Corte Interamericana determinó que, para el momento de la desaparición de Claudia
Ivette González Banda y de las niñas Laura Berenice Ramos Monárrez y
Esmeralda Herrera Monreal, ya estaba acreditado que en Ciudad Juárez
se presentaba un aumento del número de homicidios de mujeres así
como de las tasas de impunidad de los crímenes con aparentes móviles
sexuales76.
Ante la imposibilidad de documentar exactamente cómo murieron
las víctimas del caso, el tribunal se valió de los indicios forenses que sugerían que los cadáveres encontrados fueron el resultado de la comisión
de “delitos de índole sexual”77. Por ejemplo, la Corte Interamericana encontró que la niña Esmeralda Herrera Monreal se encontraba maniatada
por la espalda, desnuda y mutilada en sus senos. A partir de lo anterior,
el tribunal determinó que la niña “sufrió un ensañamiento tal que le
debió causar severos sufrimientos físicos y psíquicos en forma previa a
su muerte” con fines sexuales78.
Respecto de las otras víctimas, la niña Laura Berenice Ramos Monárrez y la joven Claudia Ivette Gonzáles Banda, la Corte Interamericana se encontraba en el dilema de no poder distinguir entre cuáles eran
los daños directamente causados por los agresores y qué afectaciones
resultaban del deterioro natural de los cadáveres con el paso del tiempo.
El tribunal estimó que, de modo similar a la niña Esmeralda Herrera
Monreal, las otras dos muertes del caso “muy posiblemente [...] tuvieron
un móvil sexual, pues las jóvenes fueron encontradas semi desnudas en
la parte inferior del cuerpo y Laura Berenice Ramos Monárrez con la
blusa y el brassier levantadas por encima de los senos”79.
La Corte Interamericana contextualizó además tales indicios señalando que con anterioridad en Ciudad Juárez ya existían casos similares
de mujeres que presentaban los mismos signos de “violencia sexual”80, si75
En el caso “Campo Algodonero”, la Corte Interamericana tuvo que examinar
diferentes peritajes presentados por las partes del proceso, los informes presentados por
el Estado, así como los documentos producidos en el marco del sistema universal de
protección de los derechos humanos. Sobre la base de estos pronunciamientos, el tribunal
determinó la existencia de patrones de violaciones de los derechos de las mujeres que
servirían para caracterizar posteriormente los indicios de violencia sexual de las víctimas
del caso.
76
Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Ob. cit., párr. 164.
77
Ibídem, párr. 214.
78
Ibídem, párr. 219.
79
Ibídem, párr. 220.
80
Ibídem, párr. 220.
160 . Derecho en Libertad
tuación que había sido acreditada sobre la base de documentos de fuente
diversa generados en dicho sentido a lo largo de muchos años81. Así, el
trabajo de la Corte Interamericana en “Campo Algodonero” recubrió como
verdad judicial los padecimientos de otras decenas de mujeres en Ciudad
Juárez que habían sido alegados por familiares y activistas de derechos
humanos durante varios años, otorgándoles legitimidad a partir de un
caso concreto. El reconocimiento del tribunal reiteró así los pronunciamientos planteados por otros órganos de supervisión internacional en
el mismo sentido: Ante la ausencia de declaración de las víctimas asesinadas, el tribunal estableció que los cuerpos desnudos y mutilados de
las mujeres esclarecían todavía más los hechos de violencia sexual que
venían sucediendo en Ciudad Juárez en un contexto de discriminación
contra la mujer.
Ahora bien, en ”Campo Algodonero” la Corte Interamericana se valió
de indicios para determinar la existencia de actos de violencia sexual
cometidos presuntamente por actores particulares pero igualmente atribuibles al Estado en el marco de su obligación de garantía. La gravedad
de la violencia sexual contra estas tres víctimas llevó a que el tribunal
adoptara, por ejemplo, “reparaciones en función del género con vocación
transformadora”82 para prevenir y remediar la violencia sexual frente a
la que todavía permanecen amenazadas las mujeres de Ciudad Juárez.
B. El caso de la Masacre de las Dos Erres y la violación de mujeres y niñas en
Guatemala
Al igual que en Masacre Plan de Sánchez, cuando la CIDH presentó
su escrito de demanda en el caso de la Masacre de las Dos Erres, ésta basó
sus alegatos fácticos en el relato de los episodios de violencia sexual
contra niñas y mujeres contenidos en el informe “Memoria del Silencio”
de la CEH83.
El tribunal tomó en cuenta los alegatos de la Comisión Interamericana otorgándole al informe “Memoria del Silencio” el valor de contexto84 y determinando que, en el caso concreto y como parte de dicho
marco fáctico, varias niñas fueron violadas sexualmente (siendo dos de
ellas degolladas) por miembros de las fuerzas armadas que llevaron a
81
Ibídem, párrs. 116 y 117.
Reparaciones a las mujeres que han sido sometidas a la violencia. Informe de la
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Rashida
Manjoo, A/HRC/14/22, 23 de abril de 2010, párr. 77. El resaltado es nuestro.
83
Escrito de demanda presentada por la Comisión Interamericana, considerando 87.
84
Corte IDH. Caso de la Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala. Ob. cit, párr. 58.
82
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 161
cabo además una serie de abortos forzados. En palabras de la Corte Interamericana, el aterrador relato del contexto es el que sigue:
79. Alrededor de las 4:30 p.m. [del 7 de diciembre de 1982] los
Kaibiles sacaron a los hombres de la escuela y los llevaron vendados y
maniatados a un pozo de agua inconcluso donde los fusilaron. Después
sacaron a las mujeres y los niños para llevarlos al mismo lugar. En el
camino muchas niñas fueron violadas por los Kaibiles, particularmente
por los subinstructores. […] En los hechos de la masacre perdieron la
vida por lo menos 216 personas.
80. Cerca de las 6:00 p.m. llegaron al Parcelamiento dos niñas, las
cuales fueron violadas por dos instructores militares. Al día siguiente,
cuando los Kaibiles se marcharon se llevaron a las dos niñas y las violaron nuevamente para luego degollarlas. […].
81. El día 9 de diciembre de 1982, vecinos de la aldea Las Cruces
se acercaron a Las Dos Erres y descubrieron trastos tirados por todas
partes, los animales sueltos, también vieron sangre, cordones umbilicales
y placentas en el suelo, ya que la crueldad desplegada por los soldados
alcanzó tal punto que a las mujeres embarazadas les causaron abortos
producto de los golpes que les propinaban, incluso saltando sobre el
vientre de dichas mujeres hasta que salía el feto malogrado. […]85.
Las determinaciones sobre el contexto eran de particular importancia para el caso porque, al igual que en Masacre Plan de Sánchez, el tribunal carecía de competencia temporal para pronunciarse sobre los hechos
mismos de la masacre. Es así que en la decisión, el tribunal parte por
recordar sus hallazgos sobre la violencia sexual establecidos en Masacre
Plan de Sánchez86 para examinar “en dicho contexto” las declaraciones de
uno de los sobrevivientes de dicha masacre87. Luego de ello, la Corte
Interamericana determinó que el Estado resultaba responsable internacionalmente al no haber investigado de manera diligente la comisión de
actos de violencia sexual por parte de sus agentes militares88.
Es por ello que el tribunal –sin pronunciarse sobre la responsabilidad directa de los agentes estatales– ordenó al Estado que, como parte
de la reparación, investigue especialmente los episodios de violencia
sexual narrados en el expediente y cometidos contra las niñas y las
mujeres del caso89.
85
86
87
88
89
Ibídem,
Ibídem,
Ibídem,
Ibídem,
Ibídem,
párrs. 79-81.
párr. 139.
párr. 138.
párr. 141.
párrs. 233.b y 233.c.
162 . Derecho en Libertad
De nuevo, resulta particularmente importante señalar que en esta
decisión la Corte Interamericana no determinó la existencia de las víctimas concretas de la violencia sexual, sino que subsumió en las violaciones colectivas los padecimientos alegados de niñas y mujeres anónimas
que de hecho padecieron vulneraciones que no habían sido diligentemente investigadas por el Estado.
El ejercicio de subsunción frente al contexto colectivo parecía vencer así la condición de anonimato de las narraciones de las víctimas de
violencia sexual del conflicto armado guatemalteco.
C. Las violaciones sexuales contra Valentina Rosendo Cantú e Inés Fernández
Ortega en el estado de Guerrero
En los casos de Inés Fernández Ortega y de Valentina Rosendo Cantú, la
Corte Interamericana debía establecer si México era responsable internacionalmente por los actos de violación sexual presuntamente cometidos
contra dos mujeres indígenas en el contexto de una serie de operativos
militares en el estado de Guerrero. El tribunal contaba básicamente con
los testimonios de las víctimas y de terceros allegados a ellas. Pese a
haber realizado un reconocimiento de responsabilidad internacional, el
Estado mexicano cuestionaba la credibilidad de las narraciones de los
episodios de violencia sexual ante la imprecisión de las circunstancias
específicas de los relatos de lo ocurrido90.
En este escenario, la Corte Interamericana reiteró la importancia
de la declaración de las víctimas de violencia sexual, reafirmando así
las consideraciones de la sentencia del Penal Castro Castro y abandonando,
una vez más, el estándar establecido en las decisiones de los casos Caballero Delgado y Santana y Loayza Tamayo:
En primer lugar, a la Corte le resulta evidente que la violación
sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas más allá de
la víctima y el agresor o los agresores. Dada la naturaleza de esta
forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas
gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima
constituye una prueba fundamental sobre el hecho91.
90
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Ob. cit., párr. 50.
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Ob. cit., párr. 100; Corte IDH. Caso
Rosendo Cantú y otra Vs. México. Ob. cit., párr. 89. El resaltado es nuestro.
91
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 163
La Corte Interamericana reconoció así que es común que las víctimas revelen imprecisiones en sus relatos, pero que tales imprecisiones
no pueden conducir inexorablemente a la descalificación de la verdad
de lo ocurrido92.
El tribunal tomó así en consideración la condición particular de
cada una de las víctimas. En el caso Inés Fernández Ortega, por ejemplo, se
trataba de una mujer indígena que no hablaba con solvencia en español,
el cual no era su idioma materno93. Por otra parte, en el caso Valentina
Rosendo Cantú, se trataba de una niña afectada por los hechos y obligada
a relatarlos sucesivamente desde 200294.
La Corte Interamericana complementó las declaraciones de las víctimas con determinados indicios como la presencia militar en la zona
el día de los hechos95, además de las pruebas periciales deterioradas,
las deficiencias en las investigaciones y el desconocimiento estatal de lo
ocurrido: Todos eventos que no le alcanzaban al Estado mexicano para
desvirtuar las alegaciones de las víctimas96.
Teniendo en consideración tales elementos, el tribunal señaló contundentemente que ambas mujeres fueron violadas por agentes militares.
En el caso de Inés Fernández Ortega estableció que:
116. Después de más de ocho años de ocurridos los hechos, el
Estado no ha aportado evidencia en el procedimiento del presente caso que permita contradecir la existencia de la violación
sexual de la señora Fernández Ortega. Al respecto, este Tribunal
considera que el Estado no puede justificarse con base, exclusivamente, en el desconocimiento de si la violación había existido
y su autoría, cuando ello es consecuencia de sus propios errores
o falencias, al destruir una prueba que estaba bajo su custodia.
Concluir lo contrario implicaría permitir al Estado ampararse
en la negligencia e inefectividad de la investigación penal para
sustraerse de su responsabilidad por la violación de derechos
reconocidos por la Convención Americana. Por todo lo anterior,
la Corte encuentra probado que la señora Fernández Ortega fue
92
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Ob. cit., párr. 104; Corte IDH. Caso
Rosendo Cantú y otra Vs. México. Ob. cit., párr. 91.
93
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Ob. cit., párr. 105.
94
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Ob. cit., párr. 91.
95
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Ob. cit., párrs. 109-110; Corte IDH.
Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Ob. cit., párrs. 97-98.
96
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Ob. cit., párrs. 111-112.
164 . Derecho en Libertad
víctima de una violación sexual cometida por un militar ante
la presencia de otros dos militares que observaban su ejecución,
cuando ella se encontraba en su casa97.
Mientras que en el caso de Rosenda Cantú señaló que:
106. Con base en lo expuesto, la Corte encuentra probado que
la señora Rosendo Cantú fue víctima de actos constitutivos de
violación sexual, cometidos por dos militares en presencia de
otros seis mientras se encontraba en un arroyo al que acudió a
lavar ropa en las cercanías de su casa98.
En realidad, el tratamiento de los eventos del estado de Guerrero
por parte del tribunal interamericano revela un radical cambio respecto
de la sentencia Loayza Tamayo, en el cual la declaración fue desestimada
dada la “naturaleza del hecho”. La Corte Interamericana entendía –finalmente– que era precisamente “la naturaleza de esta forma de violencia”99
la que obligaba a que se tomen en cuenta los relatos de las víctimas los
cuales, en suma, eran lo único que terminaba acompañando a las víctimas de la violencia sexual.
De este modo, el tribunal estableció que la declaración de la víctima resultaba entonces un elemento decisivo para la acreditación de la
violencia sexual, correspondiéndole al Estado la carga de la prueba de
que estos hechos no ocurrieron, por ejemplo, mediante el suministro de
prueba indiciaria (por ejemplo, de exámenes médicos así como de investigaciones administrativas, policiales, fiscales o judiciales): Su ausencia
colaboraba a hacer más verosímiles las alegaciones de las víctimas.
Podemos señalar entonces que con estos dos casos se dibuja más
claramente la feminización del derecho interamericano, pues se establecen claramente reglas especiales para el procesamiento de la evidencia
referida a la violencia sexual reconociéndola ya sea como acto concreto
o como cuadro de contexto.
Hasta la fecha, para la elaboración de estos estándares de prueba,
tuvieron que alegarse actos de violencia sexual de aproximadamente
cuarenta niñas o mujeres. Así, en términos de Julieta Lemaitre, la Corte
97
Ibídem, párr. 116.
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Ob. cit., párrs. 97-98; Corte IDH.
Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Ob. cit., párr. 106.
99
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. Vs. México. Ob. cit., párr. 100; Corte IDH. Caso
Rosendo Cantú y otra Vs. México. Ob. cit., párr. 89.
98
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 165
Interamericana ha permitido que los derechos humanos develen lo invisible “creando realidades sociales” y “profundos significados morales”100
destinados a reconocer la violencia contra la mujer.
Ahora bien, el Estado demandado no quedó satisfecho con las dos
decisiones bajo este nuevo estándar. Por ello, con posterioridad a ambas
sentencias, solicitó interpretaciones a la Corte Interamericana con el objetivo de cuestionar la prueba de la violencia sexual. Los argumentos de
México se sustentaban en que la prueba acreditada en el caso concreto
podría prejuzgar el establecimiento de la responsabilidad individual por
violencia sexual, afectando de esta manera el principio de presunción de
inocencia de los presuntos involucrados101. La Corte Interamericana respondió así en su sentencia de interpretación para el caso Rosendo Cantú:
La Corte Interamericana arribó a esa conclusión con base, entre
otros, en los siguientes elementos de convicción: a) el testimonio
de la víctima; b) la presencia militar en la zona el día de los
hechos; c) las pruebas periciales oficiales del estudio de espermatobioscopia y de fosfata ácida; d) la valoración psicológica de
la señora Fernández Ortega; e) la declaración de la hija de la
víctima, presente el día de los hechos; f) la declaración de otros
testigos que presenciaron los momentos posteriores y socorrieron a la víctima después de la agresión y g) el hecho de que
después de más de ocho años de ocurrida la agresión, el Estado
no aportó evidencia que permitiera contradecir la existencia de
la violación sexual. La Corte indicó que el Estado no podía
justificarse exclusivamente con base en el desconocimiento de si
la violación había existido y su autoría, cuando ello era consecuencia de sus propios errores o falencias, al destruir una prueba
que estaba bajo su custodia. Concluir lo contrario implicaría
permitir al Estado ampararse en la negligencia e inefectividad
de la investigación penal para sustraerse de su responsabilidad
por la violación del derecho reconocido en el artículo 5 de la
Convención Americana102.
100
Lemaitre, Julieta. El derecho como conjuro : fetichismo legal, violencia y movimientos sociales.
Bogotá: Siglo del Hombre Editores y Universidad de los Andes, 2009, pp. 198-199.
101
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Interpretación de la Sentencia de
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de mayo de 2011. Serie
C No. 224, párrs. 14-20; Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y Otras Vs. México. Interpretación de la
Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de mayo
de 2011. Serie C No. 225, párrs. 14-20.
102
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Interpretación de la Sentencia de
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Ob. cit., párr. 27.
166 . Derecho en Libertad
Mientras que para el caso Fernández Ortega afirmó lo que sigue:
La Corte Interamericana arribó a esa conclusión con base, entre
otros, en los siguientes elementos de convicción: a) el testimonio
de la víctima; b) la presencia militar en la zona el día de los
hechos; c) el dictamen médico psiquiátrico realizado a la señora
Rosendo Cantú; d) la declaración de testigos que presenciaron
los momentos posteriores a la agresión; e) la información que se
desprende de determinadas exploraciones físicas de las que fue
objeto la señora Rosendo Cantú con posterioridad a la violación
sexual, y f) el hecho de que después de más de ocho años de
ocurrida la agresión, el Estado no aportó evidencia que permitiera contradecir la existencia de la violación sexual. La Corte indicó que el Estado no presentó ante ella avances en la investigación iniciada por las autoridades que permitieran desvirtuar los
indicios que apuntaban a la existencia de la violación sexual por
parte de militares, y advirtió que, por el contrario, la defensa del
Estado se apoyó en el desconocimiento de si la violación había
existido y su autoría, lo cual es atribuible a sus propias autoridades. Concluir lo contrario implicaría permitir al Estado ampararse en la negligencia e inefectividad de la investigación penal
para sustraerse de su responsabilidad por la violación del derecho reconocido en el artículo 5 de la Convención Americana103.
En suma, ambos casos establecen que, en adelante, la carga de la
prueba frente a los actos de violencia sexual la tiene el Estado, el mismo
que puede aportar evidencia que desmienta tales alegaciones. En este
sentido, resulta fundamental para la defensa estatal la exhibición de investigaciones diligentes en el fuero interno sobre tales eventos.
D. La prueba de la violación sexual de una niña desaparecida en El Salvador
En Contreras y otros, la Corte Interamericana examinó su segundo
caso de menores desaparecidos en El Salvador en el marco de una serie
de operativos militares en los cuales se atacaba a la población civil con
el propósito de capturar insurgentes.
En dicho caso, Gloria Herminia Contreras, una de las niñas desaparecidas sobrevivientes relató que durante la “Invasión Anillo” a cargo
103
Corte IDH. Caso Rosendo Cantú y Otras Vs. México. Interpretación de la Sentencia de
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Ob. cit., párr. 27.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 167
del batallón Atlacatl, ella fue separada de sus padres y luego secuestrada
por un agente estatal. Entre lágrimas, Gregoria Herminia declaró que
cuando tenía 10 años el militar a cargo de ella la violó con un cuchillo
para posteriormente abusarla sexualmente con tocamientos indebidos de
manera sistemática104. La víctima relató que se encontraba en un entorno
de convivencia y amenaza con su agresor y que además había informado
de estos hechos a otra persona a cargo de su cuidado, pero que ésta le
restó credibilidad a sus narraciones.
Acto seguido, la representación del Estado emitió una declaración
respecto los hechos relatados por la víctima reconociendo su responsabilidad, sin cuestionar la veracidad de los hechos105.
En la sentencia, el tribunal se valió de la declaración de la víctima
para determinar la responsabilidad internacional del Estado. En palabras
de la Corte Interamericana:
[…] el Tribunal constata que Gregoria Herminia Contreras fue
sometida a varias formas de violencia física, psicológica y sexual,
incluyendo maltratos físicos, explotación laboral, humillaciones y
amenazas por parte de su agresor, quien también la violó con un
cuchillo, en circunstancias en que se hallaba en una situación de
indefensión y desvalimiento absoluto, así como sujeta a la custodia, autoridad y completo control del poder del militar Molina.
Además, el Tribunal resalta que la violación sexual constituye
una experiencia sumamente traumática que puede tener severas
consecuencias y causa gran daño físico y psicológico106.
Siguiendo la línea de sus decisiones previas sobre México, la Corte
Interamericana reiteró así la importancia de la declaración de la víctima para el establecimiento de la ocurrencia de la violencia sexual. La
“brecha de género” existente en las primeras sentencias del tribunal
continuaba así cerrándose.
104
Corte IDH. XLIII Período Extraordinario de Sesiones en Panamá. Audiencia pública
del caso Contreras y otros. Vs. El Salvador del 17 de mayo de 2011. Declaración de la víctima
Gregoria Herminia Contreras. Disponible en: http://vimeo.com/album/1663770 (parte 1).
105
Corte IDH. XLIII Período Extraordinario de Sesiones en Panamá. Audiencia
pública del caso Contreras y otros. Vs. El Salvador del 17 de mayo de 2011. Declaración de la
representación del Estado por el agente Arnoldo Bernal Chávez. Disponible en: http://
vimeo.com/album/1663770 (parte 1).
106
Corte IDH. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Ob. cit., párr. 100.
168 . Derecho en Libertad
E. La violencia sexual contra las mujeres maya de Río Negro
El 13 de marzo de 1982 fue un día fúnebre para María Eustaquia
Uscap Ivoy. Ese día ella fue abusada sexualmente y sus familiares fueron asesinados en el marco de un ataque contra la población maya de
Pacoxom por parte de miembros del ejército de Guatemala y de las
Patrullas de Autodefensa Civil. Posteriormente, la niña María Eustaquia
fue conducida a Xococ donde fue nuevamente violada.
En su análisis del caso, la Corte Interamericana valoró las repetidas declaraciones de la víctima a nivel interno así como ante el propio
tribunal para dar por acreditado que ella había sido violada107. Así por
ejemplo, ante el fedatario público, María Eustaquia declaró el 15 de junio
de 2012 que: “Lo que [le] hicieron no es una mentira, eso duele[,] y [que]
por eso [se] involucr[ó] en buscar la justicia en Guatemala”108.
La CIDH no sólo alegó la violación de María Eustaquia sino que
añadió la violación de tres personas en el anonimato (las mujeres J.O.S.,
V.C., y la niña M.T.) así como de un número indefinido de mujeres. La
Corte Interamericana no analizó las particularidades de los actos de
violencia padecidos por las tres mujeres anónimas ni utilizó sus declaraciones para establecer el contexto de los hechos. Pese a ello, el tribunal
se valió de los hallazgos sobre violencia sexual en el conflicto armado
guatemalteco en Masacre Plan de Sánchez y en la Masacre de las Dos Erres
reconociendo esta realidad en el contexto de lo ocurrido. Además, la
Corte Interamericana valoró nuevamente los hallazgos de la CEH y el
peritaje de Rosalina Tuyuk para establecer los impactos diferenciados de
la violencia sobre el pueblo indígena maya.
A partir de ello, el tribunal consideró que en el curso de la masacre
en “Los Encuentros”, ocurrida el 14 de mayo de 1982, se cometieron actos
de violencia sexual contra las mujeres mayas.
La Corte Interamericana fue más allá de reconocer la situación de
vulnerabilidad frente a la violencia armada, puesto que se valió de una
serie de testimonios, además de los hallazgos de la CEH sobre el caso de
las Masacres del Río Negro, para acreditar que, culminado el conflicto
armado, la violencia sexual contra algunas mujeres maya bajo el control
de agentes estatales o de particulares no se detuvo. El tribunal determinó así que algunas mujeres fueron violadas sexualmente y que, en el
marco sus obligaciones convencionales en el sistema interamericano, le
correspondía al Estado guatemalteco atender diligentemente las denun107
108
Corte IDH. Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Ob. cit., párr. 77.
Ibídem, párr. 134.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 169
cias presentadas a lo largo de las décadas posteriores a las masacres de
Río Negro109.
F. La prueba de la violación sexual de un número indeterminado de mujeres
en El Salvador
En el caso de la Masacre de El Mozote y alrededores, la Corte Interamericana se enfrentaba a un nuevo episodio sobre graves violaciones
cometidas por el batallón Atlacatl en el que se alegaba la ocurrencia de
actos de violencia sexual contra mujeres jóvenes conducidas antes de sus
ejecuciones extrajudiciales a las afueras de un caserío110.
Como medios de prueba, la Corte Interamericana recibió la declaración de una de las víctimas sobrevivientes de la masacre, Rufina
Amaya, que no padeció ni presenció directamente los actos de violencia
sexual y que murió antes de la remisión del caso al tribunal. Sin embargo, desde la realización de la masacre en 1981, Rufina Amaya había
venido declarando en torno a los detalles de lo ocurrido.
Asimismo, la Corte Interamericana examinó la validez de varios
testimonios de los militares perpetradores suministrados por el peticionario del caso, la Oficina de Tutela Legal del Arzobispado, en el informe
“Las ejecuciones masivas en el caserío El Mozote y otros sitios aledaños”111.
En el trámite del caso, la Comisión Interamericana había considerado
probada la violación sexual de un número indeterminado de víctimas
teniendo en cuenta “la naturaleza de las mismas y la falta absoluta de actividad estatal durante más de una década para investigar lo sucedido”112.
Es interesante destacar que la CIDH admitió los desafíos que presentaba la acreditación de la violencia sexual en este caso:
258. La Comisión observa las dificultades en la obtención de
prueba en un caso como el presente. A esto se suma que las
violaciones sexuales se perpetraron precisamente en el único
caserío en el cual sólo una persona logró sobrevivir la masacre.
Además, pasaron largos años desde las masacres hasta que se
diera inicio a una investigación –aproximadamente 12 años– y
cuando se dio inicio a la misma, no se contó con métodos
adecuados y sostenibles de exhumación de restos de víctimas
109
Ibídem, párrs. 226-228.
CIDH. Informe No. 177/10. Caso 10.720. Masacre de “El Mozote” y lugares aledaños
(El Salvador), 3 de noviembre de 2010, párr. 64.
111
CIDH. Informe No. 177/10. Caso 10.720. Ob. cit., párrs. 64 y 256.
112
Ibídem, párr. 214.
110
170 . Derecho en Libertad
y práctica de exámenes forenses respecto de estos temas. Ante
este panorama, la Comisión considera que en estas circunstancias, las declaraciones recabadas por la Oficina de Tutela Legal
del Arzobispado constituyen la prueba, no controvertida por el
Estado mediante investigaciones serias y diligentes, de que un
grupo indeterminado de mujeres fueron violadas sexualmente en
el caserío El Mozote, el 11 de diciembre de 1981, de manera previa
a su ejecución extrajudicial113.
Este caso resulta novedoso para los estándares de prueba de la
violencia sexual: A diferencia de la mayor parte de casos “nuevos” conocidos por la Corte Interamericana donde se acreditaba la ocurrencia
de violencia sexual mediante declaraciones (Penal Miguel Castro Castro,
Fernández Ortega y otros, Rosendo Cantú y otra, y Contreras y otros), las víctimas
del presente caso no podían declarar sobre las vulneraciones sexuales
que padecieron ya que habían sido ejecutadas.
¿Cómo venía configurándose el estándar probatorio de la violencia
sexual para este caso? Es importante recordar que, hasta este momento,
en los casos en los que no se habían recabado declaraciones de todas las
víctimas, la Corte Interamericana había aceptado admitir las declaraciones de terceros (como en las masacres Plan de Sánchez y Dos Erres) para
acreditar la violación sexual como hecho general o los exámenes forenses
(casos Campo Algodonero y Penal Castro Castro (respecto de Juliana Marlene
Peña Olivos)) para determinar actos específicos de violencia sexual. Además, en los casos sobre violación de la libertad sexual ocurridos en contextos de conflicto armado, el tribunal se había valido de los hallazgos
contenidos en los informes de las “comisiones de la verdad” locales. Por
último, la Corte Interamericana ya consideraba que la falta de diligencia
por parte del Estado en la investigación de los episodios de violencia
sexual y la no obtención de evidencia relevante para contradecir los
testimonios de las víctimas (por ejemplo, la presentación de informes
médicos forenses) resultaban en desmérito del Estado, tal como se puede
apreciar en los sentencias de los casos Fernández Ortega y Rosendo Cantú.
Sin embargo, lo que diferencia el caso de la Masacre de El Mozote
de las anteriores decisiones, es que allí resultaba imposible recabar las
declaraciones de las principales víctimas pues ya todas habían fallecido
u obtener sus registros de nacimiento o defunción puesto que durante
el conflicto armado tales documentos habían sido destruidos. Por otro
113
Ibídem, párr. 258. El resaltado es nuestro.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 171
lado, la posibilidad de obtención de peritajes forenses era inexistente en
tanto el Estado salvadoreño no había investigado oportunamente los
hechos.
Asimismo, en este último caso existía un problema para la calificación del contexto puesto que la Comisión de la Verdad salvadoreña
no reportó extensivamente los actos de violencia sexual de la masacre114
como sí lo habían realizado los mecanismos de justicia transicional de
Perú y de Guatemala. Sin embargo, pese a la desatención de la perspectiva de género, la Comisión de la Verdad salvadoreña sí había logrado revelar los patrones de violencia desarrollados por los actores armados así
como por el Estado para ejercitar la violencia contra la población civil.
La Corte Interamericana encontró así que las principales fuentes
de prueba de la violencia sexual del caso se encontraban en realidad en
la declaración de Rufina Amaya, quien murió sin dar sus declaraciones ante el tribunal, en las declaraciones rendidas por testigos ante la
Oficina de Tutela Legal del Arzobispado y en la ausencia misma de la
investigación estatal.
En este caso, la CIDH se vio en la necesidad de considerar la verosimilitud de las alegaciones de los hechos ante la falta de diligencia
estatal por un período de 12 años para desvirtuar las alegaciones sobre
violencia sexual existentes.
Durante el litigio, la Corte Interamericana tuvo la tarea de determinar quiénes eran las víctimas de violencia sexual en los siete lugares
donde el batallón Atlacatl desplegó sus maquinarias de violencia contra
la población civil. A partir de dicha discusión, el tribunal interamericano acreditó un número de víctimas indeterminado inferior al planteado por la CIDH así como por los representantes de las víctimas, con
la condición de que el Estado sea flexible en la acreditación posterior
para las reparaciones115. Para acreditar la violación sexual de un número
indeterminado de mujeres, la Corte Interamericana tomó en cuenta el
reconocimiento de responsabilidad realizado por el Estado en la audiencia pública del caso contencioso así como el pedido de desagravio
realizado por el Presidente salvadoreño en el caso concreto116. A partir
114
Comisión de la Verdad de El Salvador. De la Locura a la Esperanza: La guerra de
los Doce Años en El Salvador: Reporte de la Comisión de la Verdad para El Salvador, Parte
IV, Casos y patrones de la violencia, Sección C: Masacres de campesinos por parte de las
Fuerzas Armadas, pp. 118-125.
115
Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador. Ob. cit., párrs.
52-57.
116
Ibídem, párr. 77.
172 . Derecho en Libertad
de estos hechos, el tribunal ratificó las declaraciones de Rufina Amaya
y dio por probada la violación de las mujeres en un episodio concreto
de la violencia armada:
Según fue reconocido por el Estado y establecido por Tutela Legal del Arzobispado en sus informes, a las mujeres más jóvenes
las llevaron a los alrededores del caserío, especialmente a los
cerros “El Chingo” y “La Cruz”, donde miembros del ejército las
violaron sexualmente previo a asesinarlas117.
A partir de este razonamiento, la Corte Interamericana declaró por
probada la violación sexual de las mujeres durante el conflicto armado
en El Salvador en un conmovedor párrafo:
Por otra parte, en base a la aceptación de hechos realizada por
el Estado, el Tribunal considera razonable otorgar valor en el
presente caso a la serie de indicios que surgen del expediente,
los cuales permiten inferir la veracidad de la perpetración de
violaciones sexuales por parte de militares en contra de mujeres
en el caserío El Mozote. Primeramente, a raíz de sus investigaciones, los informes de Tutela Legal del Arzobispado indican
que, durante la conducción del operativo en El Mozote, habrían
violado a muchas mujeres jóvenes antes de matarlas, principalmente en los cerros “La Cruz” y “El Chingo”. Por otra parte, la
declaración de Rufina Amaya refiere que previo a las masacres
los efectivos militares se habían asentado en los cerros “La Cruz”
y “El Chingo”, lo cual se ve corroborado por los resultados de
las inspecciones judiciales en dichos lugares que demostraron la
existencia de trincheras en los mismos. Además, la señora Rufina
Amaya declaró que el 12 de diciembre de 1981 escuchó gritos de
algunas mujeres desde el cerro “El Chingo” que decían “Hay,
hay, no nos maten”. Asimismo, durante su participación en la
inspección judicial que se realizó en El Mozote indicó que, una
vez que se logró esconder tras unos matorrales, logró ver que en
la casa del señor Israel Márquez “los soldados estaban violando y
dando muertes a un grupo de mujeres”. Las exhumaciones en dicho sitio indicaron que los restos en su gran mayoría pertenecían
a individuos de sexo femenino. Adicionalmente, al denunciar los
117
Ibídem, párr. 93.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 173
hechos el señor Pedro Chicas señaló que “los mismos soldados,
se llevaron a las jóvenes [a los cerros] El Chingo y La Cruz, del
mismo Caserío El Mozote, en donde las violaron, asesinándolas
posteriormente”. Por otra parte, aun cuando no fue incluido en
los hechos probados del informe de fondo, según fue establecido
por Tutela Legal del Arzobispado en su informe, también habrían sido cometidas violaciones sexuales en el cantón La Joya,
lo cual corresponde al Estado investigar118.
De este modo, el tribunal interamericano desenterró los hechos de
violencia sexual del olvido histórico y la duda colectiva. Luego de acreditar estos hechos, el tribunal interamericano reiteró su posicionamiento
en los casos mexicanos sobre las violaciones sexuales contra las mujeres
indígenas me’phaa dictando el siguiente estándar de prueba que nuevamente recuerda la invisibilidad de los primeros casos que llevaron a la
impunidad frente a las alegaciones de violencia sexual:
[…] la Corte reitera que resulta evidente que la violación sexual
es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza
por producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores. En esta línea, el Tribunal hace
notar el contexto en el que fueron perpetradas las violaciones
sexuales reconocidas por el Estado, esto es, en el transcurso de
un operativo militar en el cual las mujeres se hallaban sujetas
al completo control del poder de agentes del Estado y en una
situación de absoluta indefensión119.
Como se puede apreciar, entre Caballero Delgado y Santana y el caso
de las Masacres de El Mozote y lugares aledaños existe un cambio bastante
radical de los criterios de apreciación de la prueba por parte de la Corte
Interamericana. Veamos ahora lo que venía ocurriendo paralelamente en
los sistemas internacionales de protección comparados. Como veremos,
somos tributarios de los estímulos jurisprudenciales y decisorios producidos bajo dichos marcos.
118
119
Ibídem, párr.163.
Corte IDH. Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador. Ob. cit., párr. 164.
174 . Derecho en Libertad
III. Las reglas sobre la prueba de la violencia sexual en el contexto
de otros tribunales internacionales: Comparaciones con el sistema
interamericano
En esta sección analizaremos sucintamente las aproximaciones a la prueba por parte de otros tribunales internacionales en los cuáles se han
alegado actos de violencia sexual. Haremos entonces referencia a algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los
tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda, la
Corte Penal Internacional y la Comisión de Reclamaciones entre Eritrea
y Etiopía, que nos permitirán contextualizar las reglas de prueba en el
sistema interamericano en el marco de la feminización del derecho internacional de los derechos humanos.
1. La prueba de la violencia sexual en el sistema europeo de protección de los
derechos humanos
En el caso Aydin v. Turquía120, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (en adelante, “Tribunal Europeo”) tuvo que examinar las alegaciones de violación sexual de Sükran Aydin, una mujer de origen
kurdo detenida en circunstancias similares a las del caso Loayza Tamayo
y menor de edad como Valentina Rosendo Cantú. En el proceso ante
el tribunal, el Estado cuestionó la validez de las declaraciones y la consistencia de las declaraciones de las víctimas121. Y de igual modo a los
casos de las violaciones sexuales en el estado de Guerrero, en Aydin v.
Turquía el médico examinador carecía de experiencia para el tratamiento
de supuestos de violencia sexual122. Así, la corte consideró que los actos
de violencia sexual fueron acreditados “más allá de toda duda razonable”
y que éstos no fueron desvirtuados consistentemente por el Estado123.
Es importante señalar que, para este caso, el Tribunal Europeo celebró
varias audiencias de determinación de los hechos para así acreditar fehacientemente los actos denunciados124.
120
Aydin v. Turkey, no. 23178/94 57/1996/676/866, para. 20, ECHR 1997.
Ibídem, para. 21.
122
Ibídem, para. 25.
123
Ibídem, para. 73.
124
Leach, Philip, Costas Paraskeva y Gordana Uzelac. International human rights & factfinding: An analysis of the fact-finding missions conducted by the European Commission and Court of
Human Rights. Londres: Human Rights and Social Justice Research e Institute at London
Metropolitan University, 2009, pp. 84-85.
121
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 175
En el caso Maslova y Nalbandov v. Rusia, el Tribunal Europeo examinó
los alegatos en torno a los episodios de violencia sexual padecidos por
Olga Maslova cuando los agentes estatales Kh., Zh., S. y M. le tomaban
una declaración125. La corte consideró que las declaraciones de la víctima así como la evidencia presentada por las autoridades a cargo de la
investigación del caso le otorgaban verosimilitud a las alegaciones sobre
violencia sexual–126 El Tribunal Europeo mantuvo la regla de la exigencia
de la suficiencia de prueba “más allá de toda duda razonable”127, pero
señaló que en condiciones de control estatal era evidente que la carga de
la prueba residía en el Estado128.
De estos casos129 puede desprenderse que el sistema europeo de
protección de los derechos humanos ha acreditado la violencia sexual
cuando ha recibido evidencia sustancial “más allá de toda duda razonable”. A diferencia del sistema interamericano, el Tribunal Europeo no
ha desarrollado “reglas especiales” en materia de prueba dirigidas a la
acreditación de la violencia sexual de mujeres. Sin embargo, el Tribunal
Europeo sí ha asumido el estándar que exige al Estado desvirtuar los
hechos cuando las víctimas acrediten estos hechos. Un ejemplo es precisamente el caso de Olga Maslova en el que, además de la declaración de
la víctima, se presentaron rastros de células vaginales, pañuelos y ropa
de la víctima con restos de esperma, además de las declaraciones de
terceros, la ropa de uno de los perpetradores y certificados médicos130.
En este caso, sin embargo, el Tribunal Europeo no adoptó una regla de
prueba tan explícita sobre la valoración de las declaraciones de las víctimas al estilo de los estándares interamericanos en los casos Fernández
Ortega y Rosendo Cantú, reafirmada por casos posteriores.
A pesar de ello, debemos reconocer que en los casos mexicanos,
la declaración de la violencia sexual no fue el único instrumento de
prueba sometido a consideración. Por el contrario, las declaraciones se
complementaron con los testimonios de terceros así como con los indi125
Maslova and Nalbandov v. Russia, no. 839/02, paras. 14 and 31, 24 January 2008.
Ibídem, para. 90.
127
Ibídem, para. 99.
128
Ibídem, para. 100.
129
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha conocido otros casos sobre violencia
sexual en las sentencias X e Y v. Holanda, MC v. Bulgaria, D. P. Y J. C. v. Reino Unido, E. y otros
v. Reino Unido, Kopylov v. Rusia, Zontul v. Grecia, C.A.S y C.S. v. Rumania, D.J. v. Croacia, L.Z. v.
Rumania, I. G. v. Moldavia, entre otros. Sin embargo, no realizaremos un análisis de estos
casos puesto que en los mismos no se discuten los estándares de prueba de la violencia
sexual ante el sistema europeo.
130
Maslova and Nalbandov v. Russia, no. 839/02, para. 101, 24 January 2008.
126
176 . Derecho en Libertad
cios generados por la falta de prueba estatal, los peritajes en el proceso,
entre otros elementos.
Entonces, podemos diferenciar los criterios de prueba en ambos
sistemas. Para la Corte Interamericana, la declaración de las víctimas
constituye una “prueba fundamental”131 para la acreditación de la violencia sexual tanto como hecho concreto como de contexto; mientras que
para el Tribunal Europeo la declaración de las víctimas es uno de tantos
medios idóneos para probar la violencia sexual pero sólo respecto de
víctimas concretas, no como hecho de contexto. Si recordamos los casos
sobre violencia sexual presentados durante los conflictos armados peruano y guatemalteco, en ellos la Corte Interamericana reconoció como
hecho de contexto que en tales escenarios ambos Estados realizaron
actos de violencia sexual.
2. La prueba de la violencia sexual en los sistemas de derecho penal internacional
En la prueba de la violencia sexual como un crimen internacional
generador de responsabilidad del individuo, los tribunales penales internacionales han adoptado criterios que toman en cuenta la declaración de
las víctimas. Así, la Corte Penal Internacional viene procesando a varios
presuntos responsables de cometer actos de violencia sexual y ha adoptado ciertas reglas de procedimiento de la prueba que presentan similitudes con las existentes en los tribunales penales internacionales para la
ex Yugoslavia y Ruanda. Sin embargo, existe un cambio sustancial en el
sistema de la Corte Penal Internacional que otorga mayores formas de
participación a las víctimas y mejores posibilidades de presentar evidencia y argumentos en las diferentes fases del procedimiento.
Los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y
Ruanda establecieron en la Regla 96 el principio de la importancia de la
declaración de las víctimas para la acreditación de la violencia sexual132.
Sin embargo, la armonización de este principio con las garantías del
debido proceso también los ha obligado a contextualizar la declaración
de las víctimas con los derechos de los acusados.
131
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros. vs. México. Ob. cit., párr. 100; Corte IDH. Caso
Rosendo Cantú y otra vs. México. Ob. cit., párr. 89.
132
International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious
Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former
Yugoslavia since 1991. Rules of procedure and evidence. Rule 96: “In cases of sexual assault:
(i) no corroboration of the victim's testimony shall be required”; International Criminal
Tribunal for Rwanda. Rules of procedure and evidence. Rule 96: “Rules of Evidence in
Cases of Sexual Assault. In cases of sexual assault: (i) Notwithstanding Rule 90(C), no
corroboration of the victim’s testimony shall be required”.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 177
La Corte Penal Internacional ha recogido el criterio de que no resulta necesario corroborar la prueba para los casos de violencia sexual en
la Regla 63.4: “la Sala no requerirá corroborar la prueba para demostrar
ninguno de los crímenes de la competencia de la Corte, en particular los
de violencia sexual”133. De este modo, en dicho tribunal el testimonio de
las víctimas de violencia sexual no necesitaría ser corroborado.
En varios de los procesos penales actualmente en curso, la Corte
Penal Internacional viene examinando actos de violencia sexual a gran
escala. Por ejemplo, en el procesamiento de Jean–Pierre Bemba Gombo
se han venido presentando varios testimonios sobre actos de violencia
sexual que involucraban a la totalidad de la población civil. La Corte
Penal Internacional ha sido consciente de los problemas que presenta el
recojo de los testimonios de las víctimas de actos violencia sexual cometidos en gran escala, por lo que les ha otorgado verosimilitud suficiente
con el fin de no dejar fuera a quien –sin decirlo explícitamente– también
es víctima de violencia sexual:
57. However, in relation to the allegation of "sexual violence", the
Chamber notes the VPRS report in which it explains that in
some instances, it is possible to infer that an applicant who refers
to "sexual violence" committed against him or her has suffered a
rape. This approach is alleged to reflect their experience in the
field, demonstrating that many victims of rape are reluctant to
discuss the crimes suffered in explicit terms in their applications.
Accordingly, the Chamber will assess the application as a whole
and provided that, from the context and the applicant's account
of the events, it can be inferred on a prima facie basis that the
applicant was a victim of rape […]134.
Por ejemplo, una de las víctimas participantes identificada como
WITNESS 22 relató los hechos de violencia sexual que padeció por parte de tres soldados del Movimiento Congolés de la Liberación. Luego de
pedirle dinero, seis soldados entraron a su domicilio donde tres de ellos
abusaron sexualmente de ella en turnos135 amenazándola con un arma
133
Corte Penal Internacional. Reglas de Procedimiento y Prueba de 9 de setiembre de
2002. ICC-ASP/1/3 (Sección A de la segunda parte).
134
International Criminal Court. Case No. ICC-01/05-01/08. Situation in the Central
African Republic in the case of the Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo. Judgement of 18
November 2010 in the Trial Chamber III, para. 57.
135
International Criminal Court. Case No. ICC-01/05-01/08. Situation in the Central
African Republic in the case of the Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo. Transcript of 30
178 . Derecho en Libertad
mientras que los demás soldados buscaban objetos de menor valor que
pillar. La Corte Penal Internacional le otorgó valor a las declaraciones de
la víctima en esta etapa del procedimiento, además de establecer condiciones para el recabo de la prueba y la presentación de cuestionamientos
por parte de la defensa del procesado136. Posteriormente, la Corte Penal
Internacional recabó los testimonios de WITNESS 29 y WITNESS 68,
quienes declararon que fueron igualmente violadas por subalternos de
Bemba137 y que contrajeron el VIH producto de esa violación sexual.
Otra testigo, WITNESS 119, declaró además que dos niñas fueron violadas pública y grupalmente hasta desangrarse138.
La declaración de las víctimas es trascendental para la determinación de la violencia sexual tanto en los sistemas penales internacionales
como en la Corte Interamericana: En realidad, para estos sistemas es allí
donde radica el sustrato de la determinación de la eventual responsabilidad internacional. En ambos marcos, las víctimas de violencia sexual
no tienen la obligación de acreditar detalladamente los sufrimientos padecidos cuando no se poseen medios de prueba idóneos –teóricamente
en poder del Estado– que complementen sus alegaciones. Además, en
ambos sistemas la acreditación de los hechos tiene como propósito implementar posteriormente mecanismos de justicia transicional a favor
de las víctimas como el reconocimiento de la verdad de los hechos, el
establecimiento de la memoria histórica y la reparación integral de las
víctimas.
Asimismo, en ambos sistemas se puede acreditar la violencia sexual
como hecho de contexto: En el caso de los tribunales penales internacionales, para determinar la existencia de los elementos contextuales de los
crímenes internacionales; mientras que en el caso del sistema interamericano, para determinar la verdad histórica que trasciende a la resolución
del caso concreto.
November 2011. ICC-01/05-01/08-T-40-Red-ENG WT 30-11-2010 1-26, p. 19.; International
Criminal Court. Case No. ICC-01/05-01/08. Situation in the Central African Republic in
the case of the Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo. Transcript of 1 December 2011. ICC-01/0501/08-T-41-Red-ENG CT2 WT 01-12-2010 1-47 NBT, p. 19
136
International Criminal Court. Case No. ICC-01/05-01/08. Situation in the Central
African Republic in the case of the Prosecutor v. Jean-Pierre Bemba Gombo. Transcript of 30
November 2011. ICC-01/05-01/08-T-40-Red-ENG WT 30-11-2010 1-26, p. 5: “In case the witness
is questioned about sexual violence, the parties should be reminded that they are deemed
to formulate their questions in the least intimidating and embarrassing manner possible
and avoid unnecessarily intrusive questions”. El resaltado es nuestro.
137
Wairaga, Wakabi. The Bemba Trial. Witness Recounts Rape by MLC Soldiers. 18 March
2011. Disponible en: http://www.bembatrial.org.
138
Ibídem.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 179
La principal diferencia de la prueba de la violencia sexual entre
los sistemas radica en los propósitos de los testimonios, ya sea para
determinar la responsabilidad internacional estatal en la Corte Interamericana o la responsabilidad individual en la Corte Penal Internacional.
Por ejemplo, en el caso Fernández Ortega, la Corte Interamericana fue
categórica al señalar que la prueba de la violación sexual difiere de los
tribunales penales:
103. Como punto de partida, la Corte estima conveniente destacar que a efectos de la responsabilidad internacional del Estado,
el hecho de si fue uno o fueron varios los agentes estatales que
violaron sexualmente a la señora Fernández Ortega no resulta
relevante. Este Tribunal recuerda que no le corresponde determinar responsabilidades individuales, cuya definición compete a
los tribunales penales internos, sino conocer los hechos traídos a
su conocimiento y calificarlos en el ejercicio de su competencia
contenciosa, según la prueba presentada por las partes139.
De este modo, si realizamos un análisis comparativo de los estándares de prueba en el sistema interamericano y en los tribunales penales
internacionales encontraremos que, si bien ambos le otorgan relevancia
a las declaraciones de las víctimas, cada uno lo hace en realidad con un
énfasis distinto.
3. La prueba de la violencia sexual en la Comisión de Reclamaciones de Eritrea
y Etiopía
El 12 de diciembre de 2000, bajo los auspicios de la Organización
por la Unidad Africana y las Naciones Unidas, los Estados de Etiopía y
Eritrea cesaron temporalmente sus hostilidades y adoptaron los “Acuerdos de Diciembre” mediante los cuales restringieron el uso de la fuerza
para la solución de disputas territoriales. De esta forma, ambos Estados
se comprometieron a respetar el derecho internacional humanitario, y a
realizar actos de investigación de los hechos que originaron en el conflicto armado y las violaciones cometidas durante el conflicto armado.
139
Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Ob. cit., párr. 103. El resaltado
es nuestro. Posteriormente, la Corte Interamericana señaló en el caso Vera Vera que los
criterios de prueba del sistema interamericano se diferenciaban tanto de los estándares de
prueba de los sistemas penales internos como de los internacionales. Corte IDH. Caso Vera
Vera y otra vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19
de mayo de 2011. Serie C No. 226, párr. 93.
180 . Derecho en Libertad
Asimismo, mediante este acuerdo, ambos Estados crearon comisiones
destinadas a la delimitación de las fronteras y al examen de las violaciones al derecho internacional cometidas entre ambos Estados, además de
las violaciones del derecho internacional humanitario140. Ambas comisiones tuvieron como base institucional a la Corte Permanente de Arbitraje.
La Comisión de Reclamaciones tuvo así que examinar las alegaciones de ambos Estados sobre las violaciones al derecho internacional
humanitario de un conflicto armado que generó cientos de miles de
víctimas. Al respecto, el artículo 32.2 de las Reglas de Procedimiento de
dicha comisión141 establece que pueden desestimarse aquellas reclamaciones infundadas por falta de prueba. La principal prueba aportada por
las partes consistió en declaraciones juradas142 escritas y firmadas por
nacionales de ambos Estados.
En sus laudos parciales, la Comisión de Reclamaciones estableció
que no fue alegado por las partes ni mucho menos acreditado que las
formas de violencia sexual fueran instrumentos de guerra para las partes en conflicto143 a lo largo de las hostilidades en las zonas del Central
Front. La Comisión de Reclamaciones estableció, sin embargo, que los
actos de violencia sexual eran estigmatizados en los entornos culturales de Eritrea y Etiopía, y que pocas veces se reportaban tales hechos.
Al parecer de la Comisión, cuando se reportan episodios de violencia
sexual “la evidencia disponible tiende a ser menos detallada y explícita
que otras ofensas no sexuales”144.
La Comisión de Reclamaciones tomó en cuenta dicho criterio para
evaluar la evidencia presentada. El organismo consideró que hacer lo
contrario llevaría a suscribir el pensamiento, actualmente en erosión, que
la violación es un daño colateral inevitable en los conflictos amados”145.
De este modo, la Comisión de Reclamaciones estableció una excepción146
140
Reed, Lucy. Mixed Private and Public Law Solutions to International Crisis. Recueil des
Cours Vol. 306. La Haya: Martinus Nihoff, 2003, pp. 373-374.
141
Eritrea-Ethiopia Claims Commission. Rules of Procedure. Disponible en:
http://www.pca-cpa.org/showpage.asp?pag_id=1151.
142
Kidane, Won. Civil liability for violations of international humanitarian law: the jurisprudence
of the Eritrea-Ethiopia Claims Commission in The Hague. En: Wisconsin International Law
Journal, Issue 1, Vol. 25, pp. 32 y 77-78.
143
Eritrea-Ethiopia Claims Commission. Partial Award Central Front Eritrea’s Claims 2, 4, 6,
7, 8 & 22 between The State of Eritrea and The Federal Democratic Republic of Ethiopia, The Hague, 28
April 2004, para. 36.
144
Ibídem, para. 39.
145
Ibídem.
146
Kidane, Won. Ob. cit., p. 75.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 181
del estándar de prueba para los actos de violencia sexual establecidos en
el artículo 33.2 de las Reglas de Procedimiento. Como señala Lucy Reed,
la Comisión de Reclamaciones consideró que la severidad de la violencia
sexual y las circunstancias evidenciarias justificaban un quantum menor
para las denuncias de violencia sexual147.
De este modo, la Comisión de Reclamaciones estableció que no
podía determinar la responsabilidad internacional por actos de violencia
sexual a través de “violaciones sexuales individuales aisladas” o de “declaraciones de terceros”, sino que podía encontrar evidencia convincente
de la existencia de “varias violaciones sexuales en áreas geográficas específicas bajo circunstancias específicas”148. Así, la Comisión de Reclamaciones consideró que en zonas de presencia militar próximas a la
población civil existió un riesgo de violencia sexual149 y que los Estados
demandados debieron haber prevenido los actos de violencia sexual en
las ciudades de Senafe e Irob Wereda. Asimismo, la Comisión de Reclamaciones estableció que durante el período entre mayo de 2000 y febrero
de 2001, Etiopía controlaba la ciudad de Senafe donde miembros de sus
fuerzas armadas violaron a mujeres ancianas y a una niña150. Además, la
Comisión de Reclamaciones examinó que en la zona de Irob Wereda,
las fuerzas armadas de Eritrea irrumpían en los diversos domicilios para
violar a las mujeres que allí habitaban151. Por otro lado, estableció que
aunque se acreditaron actos aislados de violencia sexual en otras zonas
no se había demostrado que el Estado era internacionalmente responsable por tales vulneraciones, precisamente por la ausencia de presencia
militar continua en ellas152.
La prueba de la violencia sexual de la Comisión de Reclamaciones
resulta importante de ser analizada por sus similitudes con las reglas
de prueba de la Corte Interamericana. Al igual que el tribunal intera147
Reed, Lucy. Assessing Civil Liability for Harms to Women during Armed Conflict: The Rulings
of the Eritrea-Ethiopia Claims Commission. En: International Criminal Law Review No. 3, Vol.
11, 2011, pp. 594-595.
148
Eritrea-Ethiopia Claims Commission. Partial Award Central Front Eritrea’s Claims 2, 4, 6,
7, 8 & 22 between The State of Eritrea and The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Ob. cit. para.
42.
149
Barnidge, Robert. The Eritrea-Ethiopia Claims Commission: Partial Awards, Central Front.
En: Griffin's View on International and Comparative Law, Issue 1, Vol. 6, p. 15.
150
Ibídem, p.13.
151
Ibídem, p.15
152
Eritrea-Ethiopia Claims Commission. Partial Award Central Front Eritrea’s Claims 2, 4, 6,
7, 8 & 22 between The State of Eritrea and The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Ob. cit., para.
43.
182 . Derecho en Libertad
mericano, la Comisión de Reclamaciones consideró entre sus facultades
probar si la violación sexual resultaba un hecho general de contexto. Sin
embargo, a diferencia de la Corte Interamericana en los casos de Guatemala y de Perú, la Comisión de Reclamaciones no llegó a considerar que
se haya probado que la violencia sexual fuera utilizada como una técnica
de guerra por las partes enfrentadas. Por ello, la Comisión de Reclamaciones estableció que existían algunos actos de violencia sexual que generaban la responsabilidad internacional pero que otros simplemente no.
En ambos sistemas el estándar de la prueba se centró en la declaración de las víctimas, pero la Comisión de Reclamaciones necesitó de
la prueba de “varias violaciones sexuales en áreas geográficas específicas
bajo circunstancias específicas”.
Otra particularidad de la Comisión de Reclamaciones y de la Corte
Interamericana frente a los tribunales penales internacionales reside en
que en los primeros los estándares de prueba se encuentran de alguna
manera “relajados” atendiendo a la naturaleza de otorgar compensación
a las víctimas. En los tribunales penales internacionales reseñados, en
cambio, el eje rector es la determinación de la culpabilidad penal del
Estado o de los directamente responsables.
¿Qué hubiera ocurrido si se hubiese presentado el material probatorio de los casos Rosendo Cantú y Fernández Ortega en el marco de las
reglas de prueba de la Comisión de Reclamaciones? La Comisión de
Reclamaciones podría acreditar que las circunstancias de la violencia
sexual en Guerrero eran el resultado de la presencia militar en la zona,
las mismas que generaron una situación de vulnerabilidad similar a la
ocurrida en las ciudades de Senafe e Irob Wereda. Se hubiera podido
lograr entonces, sin mayores complicaciones, la declaración responsabilidad internacional del Estado mexicano.
IV. Los retos en materia de prueba en los casos actualmente en litigio
ante la Corte Interamericana
La Corte Interamericana actualmente tiene bajo su conocimiento tres
nuevos casos contenciosos presentados por la CIDH en los que le corresponderá determinar si existieron o no actos de violencia sexual.
Estos casos pondrán a prueba los estándares para la acreditación de la
violencia sexual construidos a la fecha.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 183
1. La violación sexual en contra de Gladys Carol Espinoza Gonzáles y de “J”,
Mónica Feria Tinta
Gladys Carol Espinoza González fue condenada penalmente en 1993
acusada de pertenecer al Movimiento Revolucionario Túpac Amaru así
como de haber participado en el secuestro y el asesinato de varios empresarios. Antes de su procesamiento y condena, Espinoza González había
sido detenida por miembros de la División de Investigación de Secuestros (en adelante, “DIVISE”) y de la DINCOTE. La CIDH alega, inter alia,
ante la Corte Interamericana que Espinoza Gonzáles fue violada por los
agentes estatales mientras estuvo detenida en las dependencias policiales.
Este caso guarda cierta similitud con lo ocurrido en Loayza Tamayo.
Le corresponderá a la Corte Interamericana valorar la prueba sometida
por las partes y determinar cómo se conjuga la declaración de la víctima
con los otros factores aportados ante el tribunal. Quizás la Corte Interamericana pueda valerse del informe de la CVR que recalcó que varias
mujeres bajo el control de la DINCOTE fueron víctimas de violencia
sexual como parte de la estrategia antisubversiva estatal153. Por lo pronto,
en su informe de fondo la CIDH se ha valido de la declaración de la
víctima, de las conclusiones del informe de la CVR y de una serie de pericias médicas y psiquiátricas para concluir que Espinoza González fue
víctima de repetidos actos de violación sexual por parte de los agentes
policiales que la detuvieron154.
Por otra parte, la Corte Interamericana también deberá analizar la
alegación sobre violación sexual presentada ante la CIDH por una de
las representantes de las víctimas del caso del Penal Miguel Castro Castro.
De acuerdo con la información disponible en el portal de la CIDH, “J”,
Mónica Feria Tinta, también acusada bajo el delito de terrorismo, fue sometida a una inspección vaginal cuando fue intervenida en su domicilio
por miembros de la policía. Frente a este nuevo alegato, los funcionarios
peruanos encargados del litigio del caso han señalado públicamente que
Feria Tinta utilizó la denuncia de violencia sexual para ser absuelta por
los tribunales internos por lo que tales vulneraciones a sus derechos
terminarían siendo declaraciones con simples propósitos retóricos155.
153
Comisión de la Verdad y Reconciliación del Perú. Ob. cit., pp. 308-310, 319-329, 341,
346-348 y 363-364.
154
La CIDH presentó el caso No. 11.157 (Gladys Carol Espinoza Gonzáles, Perú) ante
la Corte Interamericana el 8 de diciembre de 2011. Mayor información en torno al caso se
encuentra disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2011/136.asp.
155
La CIDH presentó el caso No. 11.769 (J., Perú) ante la Corte Interamericana el 4 de
enero de 2012. La información del nombre real de la presunta víctima se mantuvo en reserva
184 . Derecho en Libertad
En ambos casos, la Corte Interamericana tendrá que dar por probado si el Estado peruano cometió actos de violencia sexual en el marco
de lucha contrasubversiva.
2. El nuevo “Campo Algodonero”, pero en Guatemala
El 17 de diciembre de 2001, Rosa Elvira Franco Sandoval acudió al
Ministerio Público de Guatemala para denunciar la desaparición de su
hija, María Isabel Véliz Franco, de 15 años de edad. Su denuncia no logró
salvar la vida de su hija.
De acuerdo con lo señalado por la CIDH en su informe de fondo
ante la Corte Interamericana, la posibilidad de descubrir la verdad de lo
que había ocurrido se vio afectada severamente cuando los funcionarios
a cargo de la investigación no desarrollaron mayores acciones al momento de conocer la denuncia ni tampoco cuando los restos de María Isabel
fueron encontrados revelando indicios de violencia sexual. La Corte
Interamericana tendrá que examinar si cabe sostener la responsabilidad
estatal de lo ocurrido pese a la falta de identificación de los perpetradores en un contexto de feminicidios generales156. ¿Será esta una nueva
oportunidad para reafirmar lo dicho en el caso del “Campo Algodonero”?
V. Consideraciones finales
Hemos dedicado varias páginas a la narración de una serie de horrendos episodios de violencia sexual que le han ido cambiando el rostro
a los estándares de prueba exigidos por la Corte Interamericana: Hoy
la violencia sexual no es más invisible para nuestro sistema regional de
protección.
En un camino silencioso, la Corte Interamericana (de la mano con
otros actores) ha ido transformando sus estándares de prueba tradicionales sobre la materia para que las víctimas de violencia sexual no estén
obligadas, por ejemplo, a documentar sus sufrimientos más allá de la
propia narración.
hasta que la prensa peruana señaló abiertamente que se trataba en realidad de Mónica Feria
Tinta. Mayor información en torno al caso se encuentra disponible en: http://www.oas.org/
es/cidh/prensa/comunicados/2012/011.asp.
156
La CIDH presentó el caso No. 12.578 (María Isabel Véliz Franco y otros, Guatemala)
ante la Corte Interamericana el 3 de mayo de 2012. Mayor información en torno al caso se
encuentra disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2012/060.asp.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 185
Por el contrario, los nuevos estándares establecidos por el tribunal
(especialmente desde sus sentencias en los casos del Penal Castro y Castro
y el “Campo Algodonero”) colocan la carga probatoria en el Estado exigiéndole una debida diligencia en las investigaciones internas sobre estos
hechos. El cumplimiento oportuno y eficiente de la obligación de debida
diligencia se presenta así como la respuesta que la Corte Interamericana
espera que los Estados presenten como estrategia de defensa cuando se
enfrentan a las alegaciones sobre violencia sexual de la CIDH o de los
representantes de las víctimas.
Desafortunadamente, la experiencia muestra que los Estados demandados no suelen conducir investigaciones serias en torno a estos
acontecimientos, lo que puede explicar quizás –más allá de la falta de
un equipo competente– el resultado adverso que suelen enfrentar en este
tipo de procesos ante el tribunal interamericano.
En todo caso, bastante se ha avanzado en casi dos décadas por la
ruta del cierre de las brechas que enfrentan las mujeres víctimas de violencia sexual en sus demandas de acceso a la justicia y a la reparación.
Se va develando lo que era invisible, se va feminizando así el derecho
interamericano: Estaremos atentos a ver qué pasa con estas nuevas oportunidades que enfrenta el tribunal de San José para consolidar lo avanzado y, si se puede, remediar de alguna forma sus errores del pasado.
186 . Derecho en Libertad
VI. Anexo
La evolución de los estándares de prueba sobre violencia sexual en
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Sentencia de la Corte
Interamericana
Acreditación de la
violencia sexual como
hecho de contexto o
como caso específico
Estándar elaborado
Caballero Santana y
Delgado Vs. Colombia
(1995)
Ninguno
Si la declaración de un testigo es imprecisa, entonces no se podrá acreditar la
ocurrencia de actos de violencia sexual.
Si la declaración de un testigo no es
confirmada por el testimonio de terceros, entonces no se podrá acreditar la
ocurrencia de actos de violencia sexual.
Loayza Tamayo Vs. Perú
(1997)
Ninguno
En casos de violencia sexual contra mujeres privadas de libertad, “dada la naturaleza del hecho”, la carga de la prueba
se encuentra siempre en la presunta
víctima, cuya declaración es insuficiente
inclusive si ésta es acompañada de las
declaraciones concurrentes de terceros.
Masacre Plan de Sánchez
Vs. Guatemala (2004)
Contexto
La violencia sexual puede quedar acreditada, como hecho de contexto, por el
suministro de declaraciones de testigos,
declaraciones de peritos y por el reconocimiento de tales hechos a través de
mecanismos de justicia transcional.
La violencia sexual puede acreditarse
como hecho de contexto inclusive sin
alegarse la aplicación de la Convención
de Belém do Pará.
El reconocimiento de responsabilidad
internacional puede facilitar la prueba
de la violencia sexual.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 187
Penal Miguel Castro
Castro Vs. Perú (2006)
Contexto y casos
específicos
Ante la falta de la declaración de la
víctima, se puede probar la violencia
sexual mediante los reportes forenses
y la declaración de los familiares.
La Convención de Belém do Pará, los
pronunciamientos de los tribunales
penales internacionales y el Estatuto
de Roma pueden ayudar a facilitar la
prueba de la violencia sexual.
El reconocimiento de responsabilidad
internacional estatal facilita la prueba
de la violencia sexual.
El reconocimiento a nivel interno a través de mecanismos de justicia transicional facilita la prueba de la violencia
sexual.
González y otras (“Campo
Algodonero”) Vs. México
(2009)
Contexto y casos
específicos (perpetrados por
actores particulares)
La violencia sexual puede probarse
–y atribuirse al Estado- aún si ha sido
cometida por particulares. Para ello, la
Corte Interamericana puede valerse de
informes forenses, peritajes y pronunciamientos del sistema universal, estableciendo así un contexto que confirme la existencia de violencia sexual.
El reconocimiento de responsabilidad
internacional facilita la prueba de la
violencia sexual.
Masacre de las Dos Erres
Vs. Guatemala (2009)
Contexto
Las declaraciones de las víctimas,
testigos y peritos así como el reconocimiento de responsabilidad internacional y la acreditación a través de
mecanismos de justicia transicional,
permiten probar la violencia sexual.
Puede alegarse como contexto la violencia sexual acreditada en otros casos
bajo el mismo criterio.
188 . Derecho en Libertad
Fernández Ortega y otros
Vs. México y Rosendo
Cantú y otra Vs. México
(2010)
Contexto y casos
específicos
No se puede exigir que las víctimas presenten pruebas gráficas o documentales
para acreditar la ocurrencia de episodios de violencia sexual.
Las declaraciones de las víctimas son
prueba fundamental de la violencia sexual, pese a las imprecisiones que puedan existir en las narraciones.
Las declaraciones de las víctimas pueden reforzarse mediante los reportes
médicos, las declaraciones de peritos y
la acreditación de los hechos por una
entidad estatal. A partir de tales elementos pueden establecerse indicios en
el contexto que le otorguen verosimilitud a las denuncias de las víctimas.
En el caso concreto, la presencia en la
zona de personal militar permite inferir
la violencia sexual contra las víctimas.
La Convención de Belém do Pará visibiliza la violencia sexual como un problema
de derechos humanos.
La prueba de la violencia sexual puede
valerse de la definición de los sistemas
de derecho penal internacional que no
requieren que se acredite la falta de
consentimiento de la víctima, y que toman en cuenta las circunstancias coercitivas del caso (como la presencia militar
en la zona).
Las declaraciones de las víctimas trasladan la carga de la prueba al Estado, el
cual puede contradecir tales hechos.
En caso que el Estado no contribuya con
elementos para rebatir los alegatos, el Estado no podrá vencer la carga de la prueba impuesta por las declaraciones de las
víctimas y los indicios en el contexto.
El reconocimiento de responsabilidad
internacional puede contribuir a la
prueba de la violencia sexual, sin embargo un reconocimiento parcial permite
al Estado cuestionar posteriormente la
ocurrencia de actos de violencia sexual.
Develando lo invisible: La feminización de los estándares de prueba sobre violencia sexual . 189
Contreras y otros Vs. El
Salvador (2011)
Caso específico
La declaración de la víctima resulta
importante para acreditar la violencia
sexual.
El allanamiento estatal facilita la prueba
de la violencia sexual.
La violencia sexual puede acreditarse
inclusive sin alegarse la violación de la
Convención de Belém do Pará.
Masacres del Río Negro
Vs. Guatemala
(2012)
Contexto y casos
específicos
La declaración de la víctima resulta
importante para acreditar la violencia
sexual.
El allanamiento estatal facilita la prueba
de la violencia sexual.
Las declaraciones de las víctimas,
testigos y peritos así como el
reconocimiento de responsabilidad
internacional y la acreditación a través
de mecanismos de justicia transicional,
permiten probar la violencia sexual.
Masacres de El Mozote y
alrededores vs. El Salvador
(2012)
Contexto y número
indeterminado de víctimas
Las declaraciones de las víctimas,
testigos y peritos así como el
reconocimiento de responsabilidad
internacional otorgan indicios para la
prueba de la violencia sexual.
No se requiere la identificación absoluta
de las víctimas para determinar la
existencia de violencia sexual.
La falta de investigación de hechos de
violencia sexual por parte del Estado
demandado afecta las posibilidades de
su defensa frente a los alegatos sobre
dicho extremo.
190 . Derecho en Libertad
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