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A 40 años del RCT y tres pasos adelante
Rodolfo Capón Filas
Abogado (UNL), Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UNL), Miembro del Equipo
Federal del Trabajo, Miembro Honorario de la ABRAT (Asociación Brasilera de Abogados
Laboralistas), Profesor Emérito de Derecho del Trabajo (UNLomas de Zamora Universidad
Mayor de Lima).
Indice
I.El Derecho como energía
II. Participación de los trabajadores
A. Situación doctrinaria
B. Elementos sistémicos de la participación de los trabajadores en las empresas
a. Realidad (r)
a.1. Compensación sinalagmática de la prestación laboral
b. Valores (v)
b.1. Recomendación 94 de la OIT sobre colaboración y consulta de empleadores y
trabajadores en las empresas
b.2. Recomendación 129 de la OIT sobre comunicaciones en las empresas
c. Normas (n)
c.1. Normas constitucionales
c.1.1. Constitución Nacional
c.1.2. Ciudad Autónoma de Buenos Aires
c.1.3. Córdoba
c.1.4. San Juan
c.1.5. Santiago del Estero
c.1.6. San Luis
c.1.7. La Rioja
c.2. Régimen de contrato de trabajo (RCT)
c.2.1. Definición del trabajo
c.2.2. Funciones de la empresa y conjunto normativo regulador
c.2.3. Consejo de Empresa y derecho laboral comparado
d. Conducta transformadora (t)
d.1. Concientización
d.2. Posibilidades jurídicas
d.3. Etapas de concreción
d.3.1. Constitución del Consejo
d.3.2. Funciones del Consejo
III. Participación y mercado
IV.Estabilidad
a.Autores tradicionales y despido sin causa
b.Teoría sistémica y despido sin causa
c. In-estabilidad
d. Daños causados
e.Discusión abierta
f. Propuesta necesaria
g.Sentido del convenio 158 de la OIT
g.1.Alcances
g.2. Objetividad y extinción de la relación laboral
g.3.Descripción de las razones objetivas de extinción
g.3.1.Capacidad del trabajador
g.3.1.1. Entropía de la capacidad de los trabajadores.
g.3.2. In-conducta del trabajador
g.3.2.1.Dis-cualidad de la in-conducta
g.3.3. Necesidades operativas del empleador
h. Consecuencias de la extinción
h.1.Nulidad en caso de extinción in-justificada
h.2. Re-instalación del trabajador
h.3. Solución subsidiaria
i. Procedimiento en caso de extinción justificada
i.1. Aviso previo
i.2. Compensación económica
1.Una suma a cargo del empleador o de un fondo formado por cotizaciones de los
empleadores.
2. Prestaciones de la seguridad social, entre ellas:
3. Una combinación de las variables anteriores
j.Protocolo de San Salvador
j.1. Texto
j.2.Estabilidad pautada
V. Pleno empleo como u-topía posible
a. Imperio de los valores
b.Posición de la OIT
c. Acciones a seguir
d. Conclusión
VI. Depreciación monetaria y tasa de interés
a.Estado de la cuestión
b.Ajuste por depreciación monetaria y tasa de interés
VII. Propuesta
Notas
Bibliografía
Sueñan las pulgas con comprarse un perro y sueñan los nadies con salir de pobres, que algún mágico día llueva de pronto la buena suerte, que llueva a cántaros la
buena suerte; pero la buena suerte no llueve ayer, ni hoy ni mañana, ni nunca, ni en lloviznita cae del cielo la buena suerte, por mucho que las nadies la llamen y
aunque les pique la mano izquierda, o se levanten con el pie derecho, o empiecen el año cambiando de escoba.
Los nadies: los hijos de nadie, los dueños de nada.
Los nadie: los ningunos, los ninguneados, corriendo la liebre, muriendo la vida, jodidos, rejodidos.
Que no son, aunque sean.
Que no hablan idiomas, sino dialectos.
Que no profesan religiones, sino supersticiones.
Que no hacen arte, sino artesanía.
Que no practican cultura, sino folklore.
Que no son seres humanos, sino recursos humanos.
Que no tienen cara, sino brazos.
Que no tienen nombre, sino número.
Que no figuran en la historia universal, sino en la crónica roja de la prensa local.
Los nadies, que cuestan menos que la bala que los mata.
EDUARDO GALEANO, Los nadies, en El libro de los abrazos
Resumen
A los 40 años de sancionado el Régimen de Contrato (en adelante, RCT), corresponde:
1.Establecer la participación de los trabajadores en las decisiones y en la gestión de la
empresa, no sólo en las utilidades.
2.Estructurar la estabilidad en el empleo.
3.Sancionar la depreciación monetaria.
I.El Derecho como energía
1.El Big Bang, o teoría de la gran explosión, es un modelo científico que trata de explicar el
origen del Universo y su desarrollo posterior a partir de una singularidad espaciotemporal. El
término se utiliza tanto para referirse específicamente al momento en el que se inició la
expansión observable del universo, como en un sentido más general para referirse al
paradigma cosmológico que explica el origen y la evolución del mismo. El 17.03.2014,
astrónomos en el Harvard-Smithsonian Center for Astrophysics anunciaron la detección de
ondas gravitacionales primordiales, proporcionando una fuerte evidencia para la explosión
cósmica y el Big Bang.
Del eco-sistema, la energía penetró en el socio-sistema y especialmente se manifiesta en la
Etica, la Moral, y, dentro de la primera, en el Derecho.
El Derecho del Trabajo, como energía societal, dialectiza diversos elementos que, a su vez,
retro-alimentan el sistema para impedir o, al menos, dificultar la entropía.
El cuadro es el siguiente:
Realidad
Valores
Normas
Condicionamientos
del Bien Común
Justicia Social
Solidaridad
Co-operación
Hipo-suficiencia
del trabajador
Internacionales
sobre Derechos
Humanos
Convenios de la
OIT
Declaraciones de la
OIT
Proyecto
constitucional
Carta Internacional
de Derechos
Humanos
Principios generales Normas
del Derecho
estructurales
Autonomía
sectorial
Conducta
Transformadora
Actores sociales
Decisores jurídicos
Decisores estatales
Cuadros de la
Administración del
Trabajo
Normas
coyunturales
Normas estatales
Normas sectoriales
Normas integrales
Orden público
Activadores
energéticos
Agentes de la
Justicia del Trabajo
Decisores
sectoriales:
Delegado de los
trabajadores
Comisiones internas
Asesores jurídicos
Responsables de las
comisiones internas
Estado de Derecho
Orden Social Justo
Orden Social
Fraterno
Juicio y Fin de la
Historia
Medios
transformadores
2.Sentado ello, RCT desde la ley 20744 (BO 27.09.1974) con sus mutilaciones, hasta los
agregados y correcciones posteriores, semeja un herido de guerra, un superviviente del
combate desatado por quienes tienen en el mercado y en el Estado la posición dominante (ley
25156 (BO 20.09.1999) art.4. No es un ejercicio vano conocer cuántas demandas se tramitan
en el Fuero del Trabajo por accidentes de trabajo, por malos tratos en las empresas públicas,
por soluciones arbitrarias del Ministerio de Trabajo, para concluir que a la derecha de tántas
normas laborales y de la mencionada posición solamente está la pared.
3. En ese marco, hasta que no se resuelva preparar una nueva norma y someter el proyecto a
la discusión científica y práctica con los actores sociales, archivando en los museos las
banderías separatistas, la propuesta que se presenta en homenaje a NORBERTO O.CENTENO, es
incentivar RCT con tres elementos:
+ Diagramar el Consejo de Empresa (RCT art.68)
+ Sancionar la estabilidad y la inmediata reincorporación del despedido arbitrariamente. La
indemnización funcionará como alternativa a su voluntad (RCT art. 245)
+ Establecer la depreciación monetaria (RCT art.301) para recuperar a valores reales el
capital adeudado, adicionando el interés como precio del tiempo transcurrido desde el dies
a quo hasta el dies ad quem.
II. Participación de los trabajadores
A. Situación doctrinaria
4. La doctrina tradicional descuida la participación de los trabajadores en las empresas:
encasillándola en el Derecho Político, la hace depender de la presión de los trabajadores para
que se sancione una ley al respecto. Siendo así, el resultado es in-cierto y condicionado a las
circunstancias políticas del momento.
Al contrario, la Teoría Sistémica considera que la participación de los trabajadores en las
empresas surge del trabajo como hecho social-personal. Su in-existencia cosifica al trabajador
y des-merece la relación laboral.
Ubica el tema en una problemática mayor, propia del Estado Social de Derecho: la
participación de los sectores en las decisiones de la sociedad civil Así ubicada
contextualmente, carece de sentido que el trabajador, ciudadano en la sociedad civil, cuelgue
la ciudadanía en un perchero cuando ingresa a trabajar.
B. Elementos sistémicos de la participación de los trabajadores en las empresas
a. Realidad (r)
5. El trabajo, como hecho social-personal, es una actividad productiva y creadora. El primer
sentido, objetivo, dentro de las categorías del ser es tipificado como cantidad (c1). El
segundo, subjetivo, como cualidad (c2). Siendo así, los trabajadores entregan en la relación
laboral (RL) dos notas complementarias, pudiendo formularse: RL= (c1 + c2).
a.1. Compensación sinalagmática de la prestación laboral
6.Dado que los trabajadores entregan o ponen a disposición del empleador una prestación
compuesta, ambas notas, ante la justicia conmutativa, deben balancearse con débitos
empresariales que compensen cantidad con cantidad, cualidad con cualidad.
De no ser así, existirá alienación, proceso mediante el cual el productor es alejado de su
producto. El marxismo analizó la plus valía concluyendo que la remuneración alienaba al
trabajador quitándole el resultado de su esfuerzo. Esta conclusión es correcta. Sin embargo,
falta estudiar la lejanía del productor respecto de las decisiones sobre el proceso de
producción.
7. Como se aprecia, la alienación refiere tanto al sentido objetivo como al subjetivo del
trabajo: una excelente y justa remuneración sin participación en las decisiones habrá
disminuido la plus valía pero no la alienación.
8. La doctrina tradicional compensa ambas notas sólo con la remuneración (r), de acuerdo a la
siguiente fórmula:
RL = (c1 + c2) = r.
Dicha construcción es ónticamente in-correcta y éticamente injusta: lo primero, porque la
cualidad no puede compensarse con cantidad y lo segundo, porque queda sin respuesta el
sentido creativo del trabajo.
La ideología subyacente es clara: el trabajador no necesita pensar, debe obedecer, y para eso
recibe una remuneración. “El hombre que piensa demasiado es peligroso” afirma Julio César,
en la inmortal obra de SHAKESPEARE. Henry Ford ordenaba “dejar la cabeza fuera del taller” ya
que se trataba solamente de obedecer. Esta consigna, tal vez más velada, continúa en ciertos
segmentos empresarios. Obsérvese que son todas aristas de un esquema autoritario, del
paradigma “orden-obediencia” que en los cuarteles se traduce como “subordinación y valor” y
en el campo político como “nosotros o el caos”.
9. La Teoría Sistémica, al contrario, considerando el hombre en todas sus dimensiones,
sostiene que el sentido objetivo del trabajo (cantidad) ha de compensarse con remuneración y
participación en las utilidades (cantidad) (r) y que el sentido subjetivo (cualidad) debe
balancearse con estabilidad en el empleo (e) y participación en las decisiones (p).
La tesis puede formularse: RL = (c1 + c2) = [r + (e + p)].
10. La remuneración (dentro suyo la participación en las utilidades), subsumida en las
categorías del ser como cantidad, es el correlato obligacional del aspecto objetivo del trabajo
entregado o puesto a disposición del empleador por los trabajadores.
Su cuantía es derivada a las necesidades básicas, la productividad, las posibilidades macroeconómicas, temas que interesan tanto a la justicia conmutativa como a la social.
11. El aspecto subjetivo (cualidad) exige como correlato obligacional la estabilidad en el
empleo y la participación en la toma de decisiones. La primera, porque el sentido creativo
necesita permanencia para desarrollarse en plenitud. La segunda, porque todo creador expresa
el significado de su obra y el destino que le asigna en un clima de libertad responsable.
Permanencia y responsabilidad constituyen el único modo razonable de compensar
sinalagmáticamente la cualidad entregada por los trabajadores en la relación laboral.
Se tiene, así, la participación de los trabajadores en la toma de decisiones en las empresas
(significado micro-social).
b. Valores (v)
12. El eco-sistema y el socio-sistema evolucionan hacia un Punto Final (Punto Omega), que
es Personal y Comunitario.
Siendo Punto Final es también Punto Inicial (Punto Alfa) TEILHARD DE CHARDIN, Pierre
(1962:20). Desde otra lectura, es posible afirmar que la luz de una memoria fundante es
también una luz que viene del futuro (FRANCISCO, 2013:6).
13. Entre ambos extremos, la participación en la toma de decisiones es el único modo de
concretar, paso a paso, el Proyecto Vital que ha lanzado el cosmos y la Humanidad hacia
“Adelante” (el desarrollo) y “Arriba” (la Trascendencia). En otros términos: la persona, para
desarrollarse como tal, debe participar en la toma de las micro y de las macro decisiones.
b.1. Recomendación 94 de la OIT sobre colaboración y consulta de empleadores y
trabajadores en las empresas
14. “Se deberán tomar medidas apropiadas para promover la consulta y la colaboración entre
empleadores y trabajadores en el ámbito de la empresa sobre las cuestiones de interés común
que no estén comprendidas dentro del campo de acción de los organismos de negociación
colectiva o que normalmente no sean tratadas por otros organismos encargados de determinar
las condiciones de empleo” (art.1).
b.2. Recomendación 129 de la OIT sobre comunicaciones en las empresas
15. “Cada Miembro debería adoptar las medidas necesarias para poner las disposiciones de la
presente Recomendación en conocimiento de las personas, organizaciones y autoridades que
puedan estar interesadas en el establecimiento y aplicación de una política de comunicaciones
entre la dirección y los trabajadores en la empresa” (art.1).
“Tanto los empleadores y sus organizaciones como los trabajadores y sus organizaciones
deberían, en su interés común, reconocer la importancia que tiene, dentro de la empresa, un
clima de comprensión y confianza mutuas favorable tanto para la eficacia de la empresa como
para las aspiraciones de los trabajadores.
Este clima debería ser favorecido por la difusión e intercambio rápidos de informaciones tan
completas y objetivas como sea posible, sobre los diferentes aspectos de la vida de la empresa
y de las condiciones sociales de los trabajadores.
Para promover dicho clima, la dirección de la empresa, previa consulta con los representantes
de los trabajadores, debería adoptar las medidas apropiadas para aplicar una política eficaz de
comunicaciones con los trabajadores y sus representantes” (art. 2).
“Una política eficaz de comunicaciones debería asegurar que se difundan informaciones y que
se efectúen consultas entre las partes interesadas, en la medida en que la revelación de las
informaciones no cause perjuicio a ninguna de las partes, antes de que la dirección adopte
decisiones sobre asuntos de mayor interés” (art. 3).
“Los métodos de comunicación no deberían menoscabar en absoluto la libertad sindical, ni
causar perjuicio alguno a los representantes libremente elegidos de los trabajadores ni a sus
organizaciones, ni limitar las atribuciones de los organismos que, de conformidad con la
legislación y la práctica nacionales, representan al personal” (art. 4).
“Las organizaciones de empleadores y de trabajadores deberían proceder a consultas
recíprocas y a intercambios de opiniones para examinar las medidas que se deberían adoptar
con miras a alentar y fomentar la aceptación y la aplicación efectiva de una política de
comunicaciones” (art. 5).
“Deberían adoptarse medidas para dar a los interesados una formación sobre la utilización de
métodos de comunicación y para darles, dentro de lo posible, los datos necesarios para la
comprensión de todas las cuestiones que deberían ser objeto de comunicaciones” (art. 6).
c. Normas (n)
16. La participación de los trabajadores en las decisiones de la empresa (sentido micro-social)
es expresada en CN art. 14 bis, en varias Constituciones provinciales, en RCT art. 68.
c.1. Normas constitucionales
c.1.1. Constitución Nacional
17. La Constitución Nacional establece la participación de los trabajadores en las utilidades de
la empresa, con control de la producción y colaboración en la dirección (art. 14 bis).
Se respetan, así, los elementos que responden a la prestación compuesta entregada al
empleador por los trabajadores: la participación en las utilidades, con control de la producción
para prevenir conductas fraudulentas, es cantidad, balanceando la actividad productiva (c1); la
colaboración en la dirección es cualidad contraprestando la creatividad (c2).
Las Constituciones modernas no se limitan a establecer sólo las normas básicas de la
organización del Estado y a garantizar derechos civiles y políticos. Han dejado de ser meras
cartas políticas, organizativas del poder, para consagrar en sus textos nuevos y fundamentales
derechos, para promover el bienestar económico, social, cultural, consagrar la paz, la
preservación del medio ambiente, el derecho al desarrollo, entre otros.
Las Constituciones modernas
+ crean nuevas instituciones
+ imponen nuevos mandatos al legislador
+ establecen el régimen económico, de hacienda pública
+ precisan normas para la distribución de recursos, elaboración de presupuestos,
inversiones, régimen agropecuario y planes de desarrollo.
Este nuevo perfil otorga a las Constituciones una función transformadora de la sociedad, ya
que, como “carta de navegación” (ALBERDI dixit) y como “proyecto revolucionario”
(CALAMANDREI dixit), guían el proceso histórico de un país.
18. La teoría sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando una ley
que las reglamente, carecen de operatividad. De esta forma, la Academia entrega un lindo
regalo al “País Jardín de Infantes” descripto por María Elena WALSH. Abierto el regalo, la
sociedad civil lee el siguiente mensaje fileteado: “Hoy no se puede, mañana tal vez”.
“Estamos en contra de esta calificación porque es una estrategia de no vigencia de cláusulas
constitucionales mal expresada, ya que para justificar una orientación de política legislativa se
pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento
-la cláusula sólo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto- que es violatorio de principios
jurídicos básicos y, en última instancia, que implica conceder cierto grado de poder
constituyente al Poder Legislativo (...) El concepto de cláusula constitucional programática no
sólo vulnera los principios constitucionales elaborados por la Corte desde su origen; atenta
contra la jerarquía de normas constitucionales (...)” (PINA, Rolando E., 1973:10).
c.1.2. Ciudad Autónoma de Buenos Aires
19. La de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires intenta la participación de los trabajadores en
las empresas, procurando que se observe el derecho de información y consulta (art. 43).
c.1.3. Córdoba
20. La Constitución de Córdoba garantiza a los trabajadores de empresas públicas la
participación en la gestión, a través de leyes posteriores que armonicen “la elevación
económica y social del trabajador con las exigencias de la producción” (art. 23, inc. 8).
c.1.4. San Juan
21. La Constitución de San Juan alienta la autogestión y la cogestión en las empresas, con un
régimen general de garantías (art. 63).
c.1.5. Santiago del Estero
22. La Constitución de Santiago del Estero reconoce el derecho de los trabajadores a
participar en las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración o
cogestión en la dirección (art. 27), dentro de un marco general con un específico régimen de
garantía.
Dado el mismo, las leyes (nacionales o provinciales) o convenios colectivos que mantuviesen
el esquema autoritario de “orden-obediencia” no tendrán efectividad normativa en territorio
santiagueño. Se estructura, así, la operatividad inmediata de la norma constitucional.
c.1.6. San Luis
23. La Constitución de San Luis promueve y facilita la colaboración entre empresas y
trabajadores (art. 58) en un régimen de pleno empleo.
c.1.7. La Rioja
24. La Constitución de La Rioja reconoce el derecho de los trabajadores a la participación en
las ganancias de las empresas con control de su producción, cogestión o autogestión en la
dirección (art.33), dentro de un marco de garantías. Otras Constituciones obran en la nota 1.
c.2. Régimen de contrato de trabajo (RCT)
c.2.1. Definición del trabajo
25. RCT art. 4 define el trabajo como actividad productiva y creadora del hombre en sí (art.
4), expresando la cantidad y cualidad analizadas. Califica las mismas como estructurales
porque “sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio
y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley”.
Los artículos 21 y 22 parecieran detenerse en la remuneración como única contraprestación
del empleador. Estudiando los mismos en el contexto normativo (art. 4), se concluye que
describen el elemento económico de la contraprestación pero no toda ella, ya que falta
responder a la cualidad entregada o puesta a disposición del empleador por los trabadores.
c.2.2. Funciones de la empresa y conjunto normativo regulador
26. El art. 68 ordena que las funciones organizativas y decisoras de la empresa (FODE), en la
esfera del empleador, se cumplimenten técnicamente bien dentro del marco regulador
establecido en las leyes (a), convenios colectivos (b), Consejos de Empresa (c) y, si los
hubiere, en los reglamentos (d) que éstos dictaren.
Desde el ángulo lógico formal, los consejos de empresa se encuentran en la misma línea que
las demás fuentes de derecho, lo que puede graficarse:
FODE = (a + b + c)
Tales fuentes constituyen un conjunto normativo mientras los reglamentos dictados por el
Consejo de Empresa funcionan en una oración subordinada (“si los hubiere”).
La norma describe un conjunto regulador, compuesto de tres elementos estructurales: las
leyes, los convenios colectivos, los Consejos de Empresa y otro, subordinado, los
reglamentos dictados por aquéllos.
Puede graficarse: FODE = (a + b + c) + d
Tal conjunto es anterior al ejercicio de las funciones de la empresa ya que el empleador, en
cuya esfera se encuentran las facultades para ejercer las funciones, debe adecuarse a él.
La norma determina que los reglamentos, al ser dictados por el Consejo, se encuentran fuera
de la libre disponibilidad del empleador, pero no describe la composición del Consejo, tema
que debe ser analizado y resuelto jurídicamente para que la empresa, como institución social
de producción, cumpla adecuadamente sus funciones, siendo eficiente en el mercado y en la
cultura.
RCT art. 68 sanciona el control de las decisiones del empleador, estructurando diversas
disposiciones. De acuerdo a ello, el Consejo es un órgano empresarial destinado a impedir la
pre-potencia del empleador quien ha de cumplimentar sus facultades dentro y no fuera del
marco regulador, de acuerdo a la fórmula estudiada. El Consejo, además, genera normas: los
reglamentos de empresa.
c.2.3. Consejo de Empresa y derecho laboral comparado
27. En el régimen normativo laboral in-existe la definición del Consejo de Empresa, por lo
que debe acudirse “a las leyes análogas” (directiva de RCT art. 11).
Respecto de tales leyes, la doctrina tradicional busca el derecho civil. La variable progresista
matiza su aplicación de acuerdo a los principios generales del ordenamiento laboral.
No es éste el camino lógico. Recurrir al derecho civil sólo es posible cuando se requieren los
elementos estructurales de todo el sistema jurídico (edad, capacidad, estado civil, cómputo del
tiempo, prescripción, caducidad, domicilio, patrimonio, bienes, y similares) porque, dada su
aparición histórica en época temprana, aquéllos se encuentran definidos en dicha rama del
Derecho. No se aplica el Derecho Civil como análogo al Laboral sino por ser el único que
modela la situación.
Sistémicamente debe buscarse la solución en las normas laborales del Derecho Comparado
porque funcionan en base al análogo principal: el trabajo.
El Derecho Comparado deja, entonces, de ser un juego académico para mostrarse como
herramienta conceptual.
Si dicho ordenamiento no emite respuesta, el decisor utiliza los restantes elementos
establecidos en RCT art. 11: principios generales del Derecho y valores en juego. Al respecto,
cabe reiterar que dichos principios y valores también deben orientar la solución cuando la
directiva normativa es dis-valiosa.
28. En el Derecho Comparado se advierten diversos regímenes de Consejos de empresa, con
una estructura similar: constituir órganos participativos de los trabajadores en las decisiones.
Tales Consejos avanzan desde el derecho de información y consulta (Directiva Europea 9445, 22.09.1994)) hasta la co-gestión conformando, en todos los supuestos, espacios de
participación en la toma de decisiones (p) y estabilidad en el empleo (e). La in-determinación
del plazo es la regla del ordenamiento laboral (RCT art. 90, Ley de Empleo 24.013, art. 27),
de la que se desprenden la continuidad de la relación (RCT art. 10) y la solución de la duda
en favor de la permanencia (Ley de Empleo 24.013 art. 27).
De acuerdo a ello, RCT art. 68 ha de leerse:
Las funciones de la empresa deben realizarse técnicamente bien dentro del marco regulador
estructurado por las leyes, los convenios colectivos y la participación de los trabajadores en
la toma de decisiones, para la cual es necesario el Consejo de Empresa, que puede sancionar
reglamentos obligatorios. Dado que el derecho comparado muestra diversidad de regímenes
respecto del consejo de empresa, su composición ha de derivarse al acuerdo de los sujetos
interesados o a la decisión arbitral o judicial basada en la realidad argentina.
RCT normatiza la fórmula expresada:
RL = (c1 + c2) = [ r + (e + p) ]
d. Conducta transformadora (t)
29. La participación de los trabajadores en la toma de decisiones de la empresa puede lograrse
mediante convenio colectivo, acuerdo de empresa, laudo arbitral, sentencia judicial.
d.1. Concientización
30. Los componentes de toda sociedad activa son tres: conciencia, compromiso, poder
ETZIONI, Amitai (1980:450). Dado que no todos los empleadores se resisten a la participación
ni todos los trabajadores la pretenden, la primera tarea transformadora consiste en
concientizar la sociedad civil y dentro suyo a los sectores sociales respecto de su sentido y
finalidad, derribando los obstáculos que a ella se oponen: individualismo, pre-potencia, desánimo.
Si los trabajadores o empleadores deciden implementar la participación en la empresa tienen
ante sí la negociación mediante convenios colectivos y acuerdos de empresa. Los
trabajadores, además, la confrontación a través de medidas de fuerza o accionando
judicialmente.
d.2. Posibilidades jurídicas
31. Dos negocios jurídicos sectoriales pueden celebrarse: el convenio colectivo o el acuerdo
de empresa. El primero comprende múltiples empresas, el segundo solamente algunas. La
diferencia es sustancial porque, partiendo del acuerdo, se trasladan al convenio las
experiencias acumuladas por trabajadores y empleadores.
La negociación concientiza a trabajadores y empleadores respecto de la problemática,
incentivándolos a buscar mecanismos idóneos al objetivo. La participación no se improvisa,
máxime en un país culturalmente autoritario: de allí que aquélla, previendo etapas
participativas y capacitación específica, luce razonable.
Los trabajadores pueden utilizar medidas de acción directa para vencer la resistencia de los
empleadores a la participación. El acuerdo conciliatorio o el laudo arbitral sancionan las
normas pertinentes.
Otra vía es el juicio laboral, mediante el cual los trabajadores, sin disolver la relación, intiman
al empleador la estructuración del Consejo de empresa (RCT art. 68). A falta de acuerdo, la
sentencia determina la constitución del Consejo, utilizando para ello el Derecho Laboral
Comparado o, como medida para mejor proveer, manteniendo reuniones con los interesados.
d.3. Etapas de concreción
32. Dado que los trabajadores pueden, sin renunciar a su derecho a la participación, adecuar
sus pretensiones a los tiempos y a la experiencia acumulada, un sendero lógico pareciera ser
el siguiente:
d.3.1. Constitución del Consejo
33. Los trabajadores han de elegir sus representantes en una proporción razonable, que
contemple las diferentes posiciones laborales dentro de la empresa.
En diversos cursos sindicales se ha manifestado la pretensión de que los Delegados del
personal constituyan el Consejo. Tal postura tiende al control sindical de la empresa, tesis
sostenida en el proyecto legislativo del senador Pennisi (1975).
Ante la realidad no pareciera ser el mejor camino, ya que el Consejo es un órgano de la
empresa como institución social y el Delegado debe confrontar contra el empleador, incluso
contra el mismo Consejo, siendo irreconciliables ambas posiciones.
Nada impide que los activistas sindicales sean designados representantes de los trabajadores
en el Consejo, asegurándose así la influencia de la asociación sindical y poniendo a prueba su
representatividad en las empresas concretas.
d.3.2. Funciones del Consejo
34. RCT art. 68 establece el Consejo de Empresa como control interno de las decisiones del
empleador y como generador de normas.
La función de control puede graduarse de acuerdo a los temas o según los tiempos, buscando
comprender todos los aspectos de la relación y de la empresa en un horizonte temporal
cercano, capitalizándose las experiencias adquiridas.
La función normativa adecua las normas legales y convencionales a la situación concreta.
Se expresa en sentido unilateral y bilateral. El primero comprende las auto-reglamentaciones
que el Consejo dicte para los trabajadores de la empresa. El segundo surge de la decisión
negociada entre el empleador y el Consejo.
III. Participación y mercado
35. El experimento neo-liberal y el siguiente populismo “progre” en América Latina y
especialmente en Argentina, además de sus contradicciones internas entre libertad económica
y dirigismo en lo social, deja una lección importante: la participación de los trabajadores en
las decisiones de la empresa constituye la mejor garantía de eficiencia en el mercado.
Los trabajadores pueden potenciar la empresa como institución social de producción y como
actor económico porque vivencian la realidad carenciada del mercado, sufren en carne propia
las deficiencias ecológicas, saben que lo único que les permite vivir es el trabajo.
El taylorismo-fordismo es inviable: “un puesto de trabajo, un tiempo, una remuneración” ya
no conduce a la eficiencia sino a la repetición monótona de tareas y de productos.
La participación en la toma de decisiones y en las utilidades, por el contrario, constituyen
herramientas de cambio social y de transformación de las estructuras de la empresa, desde
luego, pero también aseguran su presencia e imagen en el mercado.
Nuevamente aparecen los dos sentidos del trabajo: el objetivo (c1), el subjetivo (c2) y el
hombre como centro referencial del sistema global, obviamente incluido el mercado.
El desafío del mercado es importante, sin duda.
Sólo con conciencia, compromiso, poder, es posible superarlo:
+ Conciencia de que la empresa es una institución y no un mero objeto de dominio de
acuerdo a los derechos reales.
+ Compromiso de integrar esfuerzos entre empleadores y trabajadores.
+ Poder para llevar adelante la experiencia hominizadora.
Sólo así, el mercado se mostrará como lo que es: un objeto, y no como el neo-liberalismo lo
presenta: un daemon, regulador de los destinos de los pueblos y de los hombres.
IV.Estabilidad
a.Autores tradicionales y despido sin causa
36. Los autores tradicionales consideran que el empleador tiene derecho a despedir sin causa.
Se basan en la propiedad de los bienes de producción que, a su vez, se expresa en la
titularidad de la empresa y de sus componentes, entre ellos los trabajadores, considerados
cuasi muebles-por-accesión, desplazados de un lugar a otro, en este caso ubicados en la
intemperie del des-empleo y la marginalidad.
b.Teoría sistémica y despido sin causa
37. El ordenamiento normativo, al utilizar el vocablo indemnización (RCT art. 245), indica
que el despido sin causa es una conducta anti-jurídica a la que responde, objetivamente,
aquélla.
De ahí que la tarifa indemnizatoria no refiera a la actitud personal del empleador ni a los
daños causados, por lo que, si ha existido dolo o culpa en aquél y se han causado daños, la
reparación integral es la solución. Se complementan, de este modo, anti-juridicidad e i-licitud,
la primera con la tarifa indemnizatoria, la segunda con la reparación integral.
La permanencia receptada en la Constitución muestra su importancia práctica porque los
trabajadores estables, con garantía de permanencia, pueden programar su futuro y desarrollar
una conducta laboral seria y eficiente, aspectos ambos que se les ha escapado por completo a
los autores tradicionales. Nadie puede olvidar que el juego de resultado positivo es el que
suma esfuerzos y en el que todos ganan (1+1= 2) mientras que en el de resultado negativo (11 = 0) uno gana lo que el otro pierde. De ahí que la posición tradicional, ampliamente
receptada en la jurisprudencia, atente no sólo contra la Constitución sino también contra el
Mercado.
c. In-estabilidad
38. En materia de despido, el régimen laboral, ingenuamente denominado por todos como de
estabilidad im-propia, permite al empleador despedir sin causa aunque, valorando tal conducta
como anti-jurídica, sanciona una indemnización tarifada.
Describiendo una lisa y llana in-estabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora
contra el despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garantía que sólo se cumple con la nulidad del
despido in-causado.
La indemnización responde a la anti-juridicidad del despido in-causado y no refiere a daño
alguno, tema que se le escapa a la doctrina tradicional. Sentado ello, la tarifa indemnizatoria
no protege contra el despido, precisamente porque lo supone y lo valida. Quien con un matafuego apaga un incendio impide que ocurra, quien camina bajo la lluvia con un im-permeable,
no se moja. Al contrario, quien, en vez de usar mata-fuegos, contrata seguros, simplemente
recibe una indemnización por el incendio sufrido. Quien sale a la calle sin piloto se moja
aunque logre descuento en un Laverrap para secar el abrigo. Por tal razón, la contrariedad de
la tarifa con la Constitución no refiere a la mayor o menor cuantía económica sino,
precisamente, a la validez del despido in-causado que impide la estabilidad del trabajador,
único modo de protegerlo contra el mencionado despido.
Casi la totalidad de los autores sostienen que la indemnización tarifada es suficiente
protección contra el mencionado despido, sin advertir que dicha indemnización es la
consecuencia de la antijuricidad, no la defensa para que ésta no logre sus efectos. La
"protección contra el despido arbitrario" (C.N. art. 14 bis) únicamente se concreta con la
nulidad del mismo.
La tarifa indemnizatoria no protege contra el despido, precisamente porque lo supone y lo
valida.
El despido incausado es antijurídico por ser sancionado legalmente con una indemnización.
Esta simple referencia desactiva la tesis de autores y jueces de que el sistema argentino se
estructura sobre la "libertad del despido" porque nadie es sancionado negativamente por
utilizar su libertad. Por otra parte, la realidad demuestra que el temor al despido y al
consiguiente desempleo es un gran disciplinador social. Por ello, cada tanto, un despido, de tal
modo que siempre pese sobre los trabajadores la advertencia: "el silencio o la expulsión" que
repite intramuros de la empresa el eslogan "nosotros o el caos". Tal vez ese temor explique
que durante la relación el trabajador no reclame sus derechos y acompañe con poco
entusiasmo las huelgas, cuando existiesen o no las acompañe.
Sentado ello, el reclamo individual, generalmente por salarios deficientemente satisfechos, se
produce extinguida la relación, junto con las indemnizaciones por despido mal liquidadas o
directamente no pagadas. Miles de expedientes circulan por los carriles kafkianos de la
conciliación previa, de las medidas de prueba, de las sentencias ligeras y con poco o ningún
fundamento serio, hasta llegar a la etapa del cobro, en la cual nuevamente la discusión y la
transa bajo la amenaza: "acepte esta suma o vamos a la quiebra", mientras el dinero
empresario se refugia mediante la nueva coordenada de "espacio-velocidad" en alguna cuenta
bancaria en el extranjero. De ahí que numerosas sentencias sean meras máscaras formales,
útiles tal vez para enmarcar y colocar en el comedor como pronóstico frustrado de lo que
hubiera podido ser.
Quien es despedido sin causa, siente rota en su perjuicio la buena fe, estándar de
comportamiento mutuo, en que se basa la relación laboral. A partir de esa experiencia
traumática, las próximas relaciones laborales, en su espíritu y en su ethos, tal vez se deslicen
de otro modo. Años de esa cultura de frustración tal vez expliquen en parte la ola de
inseguridad que asola nuestras ciudades.
Quienes vieron en sus familias el dolor de sus padres mal tratados en su trabajo, expulsados
sin indemnización alguna o con sumas insuficientes, que sufrieron la necesidad de recibir
migajas antes de perderlo todo, ¿no estarán tentados a emprender otro camino, distinto? Como
la "buena" sociedad denomina "trabajo" a lo que es una especie sublimada de esclavitud, que
llame "delito" a dicho camino tal vez no moleste demasiado a quienes lo emprenden porque
pueden considerarlo otra máscara formal.
Los tres datos señalan un dato cierto: la irracionalidad de un régimen normativo que permite
imponer en la sociedad la decisión del más fuerte.
39. Mucho debemos aprender del despido incausado si queremos realmente una sociedad ética
en la que todos seamos ciudadanos y no meros objetos manipulados y si queremos archivar en
los museos de la historia la dicotomía:
“El fuero para el gran ladrón
La cárcel al que roba un pan.
París, París, para los señoritos,
el pobre, a la mina, al desierto" NERUDA, PABLO (1999:475)
En esta línea real, el despido sin causa contradice el Convenio 158 de la OIT. parte integrante
del paradigma del Trabajo Decente lanzado por dicha organización, receptado en el art. 7 de
la ley 25.877 (B.O.19.03.2004), porque no es digno que una relación destinada a perdurar en
el tiempo pueda ser extinguida, sin elemento objetivo alguno, por la mera voluntad del
empleador.
40.La Corte Suprema en "Vizzoti, Carlos A. C/AMSA S.A. s/despido”,
26.08.2008, si bien aumenta la tarifa indemnizatoria, insinúa el derecho al empleo afirmando:
“Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
23.1), enuncia el "derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no
verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge, por
otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Matthew, The International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, págs. 197 y
223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado
"inalienable de todo ser humano" en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)”
Como se aprecia, nadie debe sorprenderse demasiado si el Alto Tribunal en algún fallo
próximo sostenga que la protección constitucional contra el despido arbitrario es su nulidad
salvo que el trabajador prefiera la indemnización.
d. Daños causados
41. Si con motivo del despido, el empleador, actuando con dolo o culpa, daña al trabajador,
puede ser demandado para que satisfaga la correspondiente indemnización de los daños
causados, que se adiciona a la tarifa indemnizatoria.
Nada impide, en ese contexto, que el despedido reclame por daño moral.
e.Discusión abierta
42. Reiterando como verdad de Pero Grullo que la Corte Suprema no es tribunal de casación y
ante sus decisiones no existe ningún "deber moral de acatamiento", la discusión científica
respecto del sentido de la tarifa indemnizatoria, de su monto y de la nulidad del despido
incausado no está cerrada.
Por ello, en este "horizonte de sentido" LÉVINAS, EMMANUEL, (1995:14) se muestra la
responsabilidad del decisor respecto de la satisfacción y del dolor de quienes serán alcanzados
por la misma. Por ello, debe alejar del corazón y de la mente toda sensación caínesca (de
desinterés por la suerte de los hermanos comprometidos en la misma), ya que "la relación de
un pasado al margen de todo presente está incluida en el acontecimiento, extraordinario y
cotidiano, de mi responsabilidad por las faltas o las desdichas de los otros" LÉVINAS,
EMMANUEL (op.cit.)
Siendo así, en la construcción diaria de la Democracia como espacio de justicia y libertad,
cada uno debe aportar su granito de esfuerzo y su cuota de trabajo personal, para lograr el
resultado con el menor dolor posible. Toca a los Jueces asegurar que los derechos se cumplan,
en este caso, garantizar la protección constitucional contra el despido arbitrario.
Esta visión "no es una utopía, es una esperanza, y, sobre todo, un deber. Los juristas habrán de
cumplir con lo suyo desde el lugar que su responsabilidad les otorga" BIDART CAMPOS,
GERMÁN (2004: 17)
f. Propuesta necesaria
43. Ya en el terreno normativo, urgen dos medidas:
+ Ratificar el convenio 158 de la OIT (infra, 44)
+ Modificar el art. 245 del Régimen de Contrato de Trabajo (RCT), ley 20.744 y
modificatorias, disponiendo que la consecuencia jurídica del despido sin causa es su nulidad y
la inmediata reincorporación del trabajador despedido salvo que éste lo valide y reciba una
adecuada indemnización calculada en base a una tarifa razonable.
g.Sentido del convenio 158 de la OIT
g.1.Alcances
44. Ante el des-empleo creciente y los proyectos de flexibilizar aun más las relaciones
laborales, leer el convenio 158 sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del
empleador (1982) con el lente de la Cumbre Social (Copenhague, 1995) brinda una
perspectiva interesante. El convenio ha sido ratificado por Australia, Bosnia y Herzegovina,
Brasil, Camerún, Chipre, Eslovenia, España, Etiopía, Finlandia, Francia, Gabón, Letonia,
Malawi, Marruecos, Nigeria, Suecia, Ucrania, Uganda, Venezuela, Yemen, Yugoslavia, Zaire,
Zambia.
Emite una directiva terminante: "no se pondrá fin a la relación de trabajo de un trabajador, a
menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o
basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio" (art.
4). Se deduce que la objetividad es la única causa de extinción fundamentando la estabilidad
laboral, entendida como permanencia en el empleo. Dado que la directiva refiere a las
decisiones del empleador ("no se pondrá fin a la relación de trabajo de un trabajador...") no
alcanza a éste, quien siempre puede renunciar al empleo.
Los trabajadores con contrato de plazo determinado, eventual, para realizar una tarea
determinada, a prueba, o si carecen de un tiempo mínimo de servicios pueden ser excluidos de
todas o de algunas de las normas del convenio (art. 2.2) previendo respuestas enérgicas en
caso de intentos fraudulentos por parte de los empleadores (art. 2.3).
g.2. Objetividad y extinción de la relación laboral
45.Las razones objetivas que extinguen la relación funcionan de acuerdo al siguiente
esquema:
1 Capacidad del trabajador.
2 In-conducta del trabajador.
3 Necesidades operativas del empleador.
g.3.Descripción de las razones objetivas de extinción
g.3.1.Capacidad del trabajador
46.
El término "capacidad" refiere a la im-posibilidad psico-física del trabajador para
continuar realizando las tareas comprometidas.
Si bien las normas nacionales, sectoriales o estatales, definirán el tema, la directiva del art. 6
es clara: la im-posibilidad temporal no es suficiente para considerar extinguida la relación.
Tales normas, además, deben definir la ausencia temporal al trabajo por motivos de salud y la
necesidad o no de certificado médico al respecto (recomendación 166, art. 6).
Dentro del concepto está incluida también la insuficiencia profesional del trabajador. En estos
casos, cabe que el empleador le ofrezca posibilidades serias de educación re-currente o de reconversión profesional, antes de considerar extinguida la relación por dicha razón.
g.3.1.1. Entropía de la capacidad de los trabajadores
47. La Administración del Trabajo, dentro del lineamiento del Programa Internacional para
mejorar las Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo
(PIACT) y de los convenios de OIT relacionados con la salud de los trabajadores, ha de
impedir comportamientos cuasi esclavistas de empleadores que exigen el rendimiento
máximo a los jóvenes trabajadores, quienes suelen agotarse al llegar a la edad madura
precisamente por dicha conducta.
No se piense sólo en los trabajos tradicionalmente rudos (rurales y mineros, entre otros).
También existe cuasi esclavitud en el ejercicio laboral de médicos residentes, de jóvenes
abogados, contadores, informáticos, sometidos a horarios y tensiones im-pensables en los
países centrales.
En la década del 70 los jóvenes de entonces, con amargura ilusionada y convencidos de que la
"única salida del país es Ezeiza", silenciaban las protestas laborales para costearse el pasaje de
ida (nunca el de regreso) hacia la "tierra prometida" de alguno de los países centrales. En la
década de los 90, en cambio, la implosión de la Unión Soviética, la presencia arrolladora de la
Mutación conservadora, los leprosarios sociales cada vez más numerosos, muestran la
dureza de las condiciones económicas en la Aldea Global, en la que, incluso los "paraísos
soñados", expulsan permanentemente extranjeros. Todo ello les impide protestar contra ese
trato in-humano, convencidos de la in-existencia de posibilidades fuera del país, ante lo cual
los empleadores aumentan la presión, convirtiendo las empresas en nuevas cabañas del Tío
Tom, muchas veces sin jergones y con escasa alimentación.
g.3.2. In-conducta del trabajador
48. Ninguna relación humana puede continuar si los sujetos resisten seriamente brindar los
comportamientos exigibles. La resistencia puede ser paulatina o súbita, leve o severa: ante
una resistencia obligacional severa, el sujeto perjudicado puede extinguir la relación ya que a
nadie se le debe exigir sufrir una situación sumamente dificultosa. Esta tesis se aplica
perfectamente a la relación laboral, se la considere resultado del denominado contrato de
trabajo (como sostiene la doctrina tradicional) o consecuencia de la incorporación de los
trabajadores a la empresa como institución social de producción (tal cual la describe la teoría
sistémica).
La relación laboral no puede ser extinguida por razones vinculadas a referencias personales,
situación familiar, defensa de derechos, actividad sindical.
g.3.2.1.Dis-cualidad de la in-conducta
49. La in-conducta del trabajador debe ser grave (resolución 166, art. 7). En el supuesto de
rendimiento defectuoso, la razón surge solamente después que el trabajador sigue incumpliendo pese a las instruccciones recibidas y la intimación fehaciente por parte del
empleador (resolución 166, art. 8).
g.3.3. Necesidades operativas del empleador
50. Pueden referir a la empresa como tal, a un establecimiento o a un servicio dentro de éste.
Ni el convenio ni la resolución detallan las razones económicas, tecnológicas, estructurales o
análogas para que el empleador pueda extinguir la relación. Del art.4 como regla general se
deduce que la mera afirmación de aquél respecto de las necesidades operativas no constituye
una razón objetiva: la realidad, como entrada del sistema jurídico, marca las fronteras ya que
ningún capricho se equipara a un motivo económico, tecnológico o estructural.
h. Consecuencias de la extinción
h.1.Nulidad en caso de extinción in-justificada
51. La directiva del convenio es clara: si no existiese causa objetiva para ella, la extinción es
nula (art.4). Este es el sentido de la estabilidad como permanencia en el empleo.
De ahí que el convenio sea un alegato en favor de la estabilidad, como por otra parte la
reconocen los ordenamientos de numerosos países. La extinción del vínculo laboral incide
negativamente en el trabajador afectado quien no sólo pierde su fuente de ingresos sino
también experimenta problemas personales de difícil solución ya que si el des-empleo
continúa o crece puede, incluso, llegar a la marginalidad social.
h.2. Re-instalación del trabajador
52. Declarada nula la extinción, cabe re-instalar al trabajador afectado, aspecto silenciado por
el convenio y que debe resolverse por las legislaciones nacionales. Para doblegar la voluntad
del empleador renuente a tal re-instalación, son válidos los astreintes e incluso el uso de la
fuerza pública.
h.3. Solución subsidiaria
53. El convenio 158 habilita reemplazar mediante la legislación o la práctica nacionales la
estabilidad por una indemnización adecuada o apropiada reparación (art. 10), vocablos ambos
que refieren a una conducta anti-jurídica del empleador, precisamente haber extinguido la
relación laboral sin causa justificada. Si se resuelve la indemnización adecuada o la apropiada
reparación, importa indicar que las mismas no son tarifadas como en el caso del art. 12, por lo
que cabe aplicar el régimen general que en materia de reparación de daños rige en el país.
Sin perjuicio de estas consecuencias, el trabajador tiene derecho a la compensación
establecida en el art. 12.
Siendo así, la norma debe leerse:
1. decidida la nulidad, cabe la re-instalación.
2. decidida la validez, cabe la indemnización (a) además de la compensación económica (b)
general.
i. Procedimiento en caso de extinción justificada
54. Si existen causas justificadas para extinguir la relación, surgen dos consecuencias: el aviso
previo, la compensación económica.
i.1. Aviso previo
55. Cabe que el empleador informe la decisión al trabajador con tiempo, librando el previo
aviso o en su defecto responda con la debida indemnización. Se halla exento de este deber en
el caso de falta grave del trabajador (art. 11).
i.2. Compensación económica
56. En cualquier caso de extinción, salvo la consecuencia de falta grave, el trabajador debe ser
compensado por la misma.
Dicha compensación funciona en tres variables:
1.Una suma a cargo del empleador o de un fondo formado por cotizaciones de los
empleadores.
La misma responde al tiempo de servicio y al salario.
En caso de falta grave del trabajador es posible liberar al empleador de esta posibilidad.
Si bien la suma es denominada "indemnización", no reviste ese carácter porque, existiendo
razones objetivas para extinguir la relación, in-existe anti-juridicidad.
Puede satisfacerse una "prestación análoga", bajo diferentes formas, entre ellas la
gratificación graciable o convenida.
2. Prestaciones de la seguridad social, entre ellas:
. seguro de des-empleo
. asistencia al des-empleado
. prestación por in-validez
. jubilación
3. Una combinación de las variables anteriores
Si el trabajador afectado carece de las condiciones necesarias para acceder al seguro de desempleo o a la asistencia al des-empleado, por ese solo hecho no puede exigir la compensación
económica al empleador o al fondo de los empleadores (art. 12.2), salvo que las legislaciones
nacionales establezcan la primera variable sin tener en cuenta la segunda, como, por su parte,
interpreta la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
distinguiendo las fuentes: la indemnización por fin de servicios desempeña un papel
importante en la protección de los ingresos en los países en los que el sistema de seguridad
social no prevé, o prevé de modo insuficiente, esta protección.
j.Protocolo de San Salvador
j.1. Texto
57. “Artículo 7 Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se
refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas,
equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones
nacionales, de manera particular:
a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de
subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por
trabajo igual, sin ninguna distinción;
b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor
responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación
nacional respectiva;
c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se
tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio;
d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las
industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido
injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo
o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional….”
j.2.Estabilidad pautada
58. El Protocolo se vincula con el Pacto de San José de Costa Rica.
La línea fundamental refiere a la estabilidad en el empleo pero permite su in-existencia,
relacionada con las actividades que no la hagan posible.
De acuerdo a esa variable, el despido sin causa genera una indemnización o la re-admisión en
el empleo pero permite otra solución normativa.
59. El art.6 del Protocolo establece:
“Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de este Protocolo las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos”.
Ante esta norma, cabe revisar RCT art.245 porque se aparta de la misma (1)
V. Pleno empleo como u-topía posible
a. Imperio de los valores
60. Sin ellos, el mercado sólo atropella a los débiles, entre ellos los des-empleados y los
trabajadores precarios. Por imperio de los valores, sobre todo la justicia social, la solidaridad
y la co-operación, cabe plantear el Pleno Empleo como posible porque, bueno es recordarlo,
todo ser humano tiene derecho al trabajo, a la libre elección del mismo, a condiciones dignas
de labor, a la protección contra el des-empleo.
Cabe recordar con TEILHARD DE CHARDIN (1966:139) que sólo los utópicos tienen razón
porque aunque sus anticipaciones hagan sonreír a los des-creídos, "ellos tienen el sentido del
Espíritu Humano".
b.Posición de la OIT
61.La OIT vuelve a plantear el tema.
La Comisión de Políticas de Empleo recalca en 1996: "Lograr el pleno empleo productivo y
libremente elegido, mediante un crecimiento económico más alto y sostenido, deberá seguir
siendo una meta fundamental de las políticas económicas, sociales y de empleo, de los
gobiernos, organizaciones de empleadores y de trabajadores a medida que éstos se van
adaptando a la rápida evolución del mercado mundial" (2).
Pese a que las legislaciones nacionales pueden exceptuar trabajadores de la aplicación del
convenio, la directiva respecto de la estabilidad es clara, sobre todo entendida en un contexto
de amplio des-empleo en el que ha de procurarse no sólo no aumentarlo sino,
fundamentalmente, tender al pleno empleo: de ahí que conservar el empleo existente,
mediante aquélla, sea fundamental.
c. Acciones a seguir
62. Si bien no existen recetas para el Pleno Empleo, no cabe dudas de que el des-empleo no se
soluciona con la flexibilidad laboral, como se ha comprobado en Argentina y en los demás
países.
A partir de allí, caben dos acciones simultáneas:
c.1. Discutir inter-disciplinariamente y con activa participación de los sectores sociales un
nuevo modelo de desarrollo, basado en el hombre, para construir una democracia cultural,
social, económica y política, sin exclusión alguna.
c.2. Explorar instrumentos desde una óptica inter-disciplinaria:
. lanzamiento de obras públicas, entre ellas carreteras, puertos, escuelas, hospitales, con
utilización intensa de trabajadores.
. promoción de sectores productivos privados intensivos en utilización de trabajadores.
. incentivar medidas financieras destinadas a promover empleo.
. implementar una adecuada apertura económica sin fáciles adjetivos que ocultan la verdadera
apropiación de las riquezas de los países sub-desarrollados por empresas trans-nacionales.
. lograr que las Naciones Unidas sancionen y apliquen el Código de Conducta de las
Empresas Trans-nacionales para que se integren al proceso mundial sin aprovecharse del
mismo a su exclusivo o preferente beneficio.
. instalar en la sociedad civil un proceso acelerado de enseñanza-aprendizaje que ayude a la
educación re-currente y a la re-conversión profesional.
d. Conclusión
63. El Pleno Empleo es posible porque es éticamente imperativo. De ahí que resignarse a una
elevada tasa de des-empleo no sólo es in-correcto desde el punto de vista valorativo sino,
incluso, suicida: ¿alguien puede asegurar que los excluidos del sistema se resignarán a su
situación aceptándola como dato im-posible de cambiar? O, más bien, ¿alguien puede dudar
que, más temprano que tarde, nuevamente la marea alta salpicará las playas?
VI. Depreciación monetaria y tasa de interés
a.Estado de la cuestión
64.La disposición del 21.05.2014 de la CNAT que establece como aplicable la tasa nominal
activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales libre destino con
plazo de 49 a 60 meses, los proyectos legislativos al respecto, el orden público económico
receptado por la Corte Suprema en la Acordada 366/99, el silencio judicial respecto de la
emergencia económica establecida por ley 25.561 (B.O.07.01.2002) interrumpido sólo por
algunas sentencias de la CNAT Sala VI, conllevan la necesidad operativa de reforzar lo ya
afirmado respecto de la depreciación monetaria en mi tesis doctoral sobre el tema (U.N.del
Litoral, 1974) CAPÓN FILAS, RODOLFO (2014: Anexos, cap.XV).
Dicha tesis fue aceptada jurisprudencialmente en San Rosa, La Pampa (3), comentada
favorablemente en “Jurisprudencia Argentina”(1974)por la ya entonces respetada AÍDA
KEMELMAJER DE CARLUCCI, receptada en la ley 20695 (BO 11.07.1974) y en RCT art.301La ley 20.695 sancionaba:
Art.1º: Los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, demandados
judicialmente, serán actualizados teniendo en cuenta la depreciación monetaria que se opera
desde que cada suma es debida hasta el momento del pago efectivo. A tal fin los jueces de
oficio o a petición de parte, aplicarán los índices oficiales de incremento del costo de vida
Art.2º La presente ley será de aplicación incluso a los juicios actualmente en trámite,
comprendiendo el proceso de ejecución de sentencia y cualquiera sea la etapa en que se
encuentre "
RCT art.301 sancionaba:
"Los créditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, demandados
judicialmente, serán actualizados teniendo en cuenta la depreciación monetaria que se opera
desde que cada suma es debida hasta el momento del efectivo pago. A tal fin, los jueces de
oficio o a petición de parte, aplicarán los índices oficiales de incremento de costo de vida.
65. La Academia aceptó la eficacia normativa de la ley 25.561 (B.O.07.01.2002) que
establecía “la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y
cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente
ley… prorrogada por sucesivas leyes hasta el 31.12.2015” (art.1) y cuyo art.4 modificó el
art.7 de la ley 23.928, que queda establecido del siguiente modo: "El deudor de una
obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su
vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización
monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera
fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley”.
Como se aprecia, “el pasado nunca muere, el pasado aún no pasó”, como enseñaba MARNIO
FORTES DE BARROS
66.Más datos pueden consultarse en los distintos autores enrolados en la Academia que
sostienen dogmáticamente que la tasa activa que cobran las entidades financieras además de
ser “el precio del tiempo” transcurrido entre el inicio de la deuda (dies a quo) y su pago (dies
ad quem), compensa la erosión que el capital adeudado sufre por la inflación.
b.Ajuste por depreciación monetaria y tasa de interés
67. La posición nominalista, restaurada en plena emergencia (que por el tiempo que dura, ya
podría catalogarse como endémica) deja disminuido el capital, deterioro que sólo puede
restaurarse por el mecanismo de la actualización monetaria entre ambos términos temporales.
Rige en nuestro ordenamiento jurídico un principio constitucional operativo y es el de la
suficiencia salarial. La Constitución Nacional, en su Art. 14 bis, normatiza con carácter
operativo que las leyes garantizarán, entre otras condiciones laborales, el salario mínimo-vital
y móvil. Para captar el carácter operativo de este principio conviene compararlo con el Art. 14
CN que a los habitantes les reconoce derechos conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio.
La diferencia verbal entre el art.14 (gozan de sus derechos conforme a las leyes que los
reglamentan) y el art.14 bis (“el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las
leyes, las que asegurarán al trabajador…” es tan tajante que no admite discusión alguna. Esa
movilidad encierra la progresividad económica de acuerdo al incremento de la economía en su
conjunto. Mientras no se entienda esto, seguiremos discutiendo temas sin sentido.
68. Existen mecanismos oficiales para adecuar la deuda a la realidad, más allá del precio del
tiempo y la fatiga de la espera (que se paga con la tasa activa)
La CNAT Sala VI tuvo oportunidad de valorarlos:
En “Alcaraz, Aparicio Miguel c/ Impo Munro S.A. s/ despido” (06.09.2002) la tesis de la
sentencia fue simple:
Ante la inflación desatada a partir de enero del 2002, para mantener el valor del crédito en el
mercado, se debe actualizar su monto desde ese mes hasta su pago.En el sistema establecido
en la Ley 25.561, la prohibición de indexar determina que al momento de la ejecución de la
sentencia, el acreedor laboral vea reducido, por la inflación creciente, el poder adquisitivo de
su indemnización. El capital del crédito laboral, entonces, se reduce en inversa proporción al
índice de indexación y al incremento del precio del dólar estadounidense, que es la variable
que rige el alza de los costos de la economía argentina. Por lo tanto, el sistema instrumentado
por la ley 25.561, de ser aplicado en el presente caso, determinaría que el actor vea reducida
sustancialmente su indemnización y sus créditos laborales, siendo acreedor al momento de la
ejecución de sentencia, de una suma inferior a la reclamada en la demanda. El presente
proceso judicial, entonces, lejos de concretar el acceso a la tutela judicial efectiva (garantía
del art. 18 C.N.), se convierte en un instrumento de transferencia de recursos, desde la parte
actora a la parte demandada.
El demandado, por el mero transcurso del tiempo y la instrumentación del proceso judicial en
su beneficio, ve licuada su deuda laboral y de seguridad social.
Se lesiona, por lo tanto, la garantía de la propiedad privada, por la transferencia de recursos
económicos, de la parte actora a favor de la demandada, todo lo cual lesiona el debido proceso
legal y la igualdad de las partes en el mismo (art. 18 C.N.). El decreto 214/02 y normas
concordantes, autoriza la indexación para los acreedores del sistema financiero con depósitos
originalmente en moneda extranjera que fueron pesificados a razón de 1 peso con cuarenta
centavos ($ 1,40), por cada dólar estadounidense. Este tratamiento legal y reglamentario,
respecto del acreedor laboral es discriminatorio y manifiestamente in-constitucional.El art. 14
bis C.N., garantiza al trabajador reclamante numerosos derechos constitucionales (protección
contra el despido arbitrario, remuneración justa, entre otros). Dichas garantías
constitucionales resultarían lesionadas, si no se adecuaran los créditos a la realidad del
mercado porque la indemnización contra el despido arbitrario, desde ya exigua (como dijera
un paisano surero “casi un chiste político”), quedaría reducida por la inflación y los salarios
adeudados licuarían su valor, contradiciendo así la garantía constitucional de justicia en la
remuneración.
De ello se deduce que si, en eones inflacionarios, una norma obstaculiza la adecuación de la
condena formal a la realidad del mercado, debe ser declarada in-constitucional en el caso
concreto al impedir la relación entre vida digna y propiedad, vinculación resaltada con sentido
prospectivo en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales art.11
(Capón Filas, de la Fuente)
69. En esa misma causa, se indicaron dos esquemas de actualización.
La mayoría (de la Fuente, Fernández Madrid) decidieron utilizar el Indice de Precios al
Consumidor, mientras la minoría (Capón Filas) propuso el camino de la Canasta Básica Total.
Los tres comparaban los términos del tiempo (desde la deuda al pago) y al resultado le
adicionaban la tasa activa.
La Canasta Básica Alimentaria cubre durante un mes los requerimientos calóricos y proteicos
imprescindibles. Y contiene, entre otros, 6 kilos de pan, galletitas, 7 kilos de papa, 6,3 kilos
de carnes, 8 litros de leche, hortalizas y frutas. No incluye el pago de ningún servicio ni la
compra de ningún bien, salvo los mencionados y en las cantidades determinadas. La Canasta
Básica Total incluye bienes o servicios no alimentarios, tales como vestimenta, transporte,
educación y salud.A partir de abril del 2002, el INDEC presentará el costo de ambas canastas
el quinto día hábil de cada mes.
Para actualizar la condena cabe utilizar como referencia los valores de la Canasta Básica Total
elaborada por el INDEC entre ambos puntos del tiempo.
Cabe este método porque el salario es alimentario y la Canasta Básica Total recepta
claramente los elementos de la vida de los trabajadores mientras el conocido Indice de Precios
al consumidor mira más bien a la sociedad en general.
70.Como se aprecia, dejar de lado la actualización monetaria y seguir la lógica neo-liberal de
la ley 25.561 luce in-constitucional.
La Administración, durante estos 12 años aprovechó la mencionada ley y ni siquiera intentó
derogarla.
No existe duda que la “fiesta” la están pagando y sufriendo quienes menos tienen: los
jubilados, los trabajadores, los excluidos, los “sin nombre” (4). De ahí que, más allá de toda
discusión política, esta década ha sido ganada por el capital.
VII. Propuesta
71. De acuerdo a lo expresado, a los 40 años de sancionado RCT, corresponde:
1.Establecer la participación de los trabajadores en las decisiones y en la gestión de la
empresa, no sólo en las utilidades.
2.Estructurar la estabilidad en el empleo.
3.Sancionar la depreciación monetaria.
Notas
1.Despido sin causa y derecho comparado
1 "La legislación de algunos países dispone que la terminación de la relación de trabajo debe
fundamentarse en una causa justificada, aunque esta exigencia rige únicamente en los casos
de terminación sin preaviso y no en los casos de terminación con preaviso. En otros países, la
noción de abuso de derecho inscrita en el derecho civil puede deparar cierta protección. Esta
noción ha sido aplicada sistemáticamente en Japón, país donde los tribunales civiles
decidieron que, en caso de terminación con preaviso, el empleador debe invocar una razón
imperativa, denominada muchas veces justa causa o motivo razonable de terminación de la
relación de trabajo. Esto significa que toda terminación que no sea objetivamente razonable
ni socialmente apropiada está considerada como un abuso del derecho de poner término a la
relación de trabajo y, por ende, es nula y sin efectos (art. 1, párr. 3 del Código Civil). Lo
mismo sucede en Suiza (art. 2, párr. 2 del Código Civil,la ley no protege el abuso manifiesto
en el ejercicio de un derecho). En los Estados Unidos, la doctrina según la cual se considera
que la relación de trabajo está basada en la voluntad de las partes (at will) se encuentra
debilitada por las excepciones que establecieron el Congreso, los parlamentos de los estados y
los tribunales, al punto que no concierne más que a unos pocos casos de terminación de la
relación de trabajo. Si la terminación está comprendida en una de las excepciones admitidas,
el empleador no puede dar por terminada la relación de trabajo por propia voluntad, y si lo
hace es posible entablar en su contra una acción judicial por terminación injustificada.
Actualmente, unos 20.000 casos están sometidos a examen por los tribunales. A partir de los
años setenta los tribunales fueron restringiendo progresivamente el derecho de los
empleadores de dar por terminada la relación de trabajo (at will), aplicando a tales efectos en
la justicia los principios del common law. En los supuestos "casos de terminación
injustificada" (wrongful dismissal cases), los tribunales establecieron
excepciones
fundamentándose en el orden público (public policy), la teoría del contrato implícito, el
acuerdo implícito de buena fe y la teoría de la responsabilidad civil. Además, en ese país los
convenios colectivos suelen contener cláusulas en virtud de las cuales la relación de trabajo
se podrá dar por terminada únicamente por "justa causa", e instituir procedimientos de
reclamación y arbitraje. Por su lado, a lo largo de los años los árbitros han elaborado también
un conjunto de reglas coherentes sobre la terminación"
2. OIT, Informe III (Parte 4B), Protección contra el despido injustificado, Ginebra, 1995,
párrafos 83, 84, 85).
3. Pérez José Anselmo c- Viniegra Hnos. s- laboral, tramitado por ante el Juzgado de primera
instancia nº UNO por expediente nro. 517-67, dictado por el Juez Stock Capella
Autos “Gonzáles María Angélica c- Olivera, Rubens s- laboral”, tramitado por ante el
Juzgado de primera instancia nº DOS por expediente nro. 998-71, dictado por el Juez
Forastieri.
Autos Rodríguez Pedro c-Argentino Sconfienza s-laboral, tramitado por ante el mismo
juzgado, por expediente nro. 1049-71
4.La caravana de los Sin Nombre
“En nuestro mundo en el que todo está expuesto al sol de la plaza pública a través de Internet,
donde es fácil saberlo todo de cada uno, existe aún la triste caravana de los sin nombre. No
viven en los desiertos ni fuera del mundo. Conviven codo a codo con nosotros. Son los que
realizan los trabajos más humildes. Ellos también son alguien, cultivan sueños y están
escribiendo la historia junto con nosotros.
Llegan hasta la puerta de nuestra casa; bajan a veces desde las suburbios de la violencia,
ayudan a resolver nuestros pequeños problemas del día a día, pero ignoramos sus nombres, ni
nos interesan demasiado: son el mozo del mercado, el cartero, el vendedor de chucherías, el
que nos trae la bombona de gas, o nos limpia la fosa del retrete, el ujier de la oficina. Es el
que nos entrega las plantas que hemos comprado para el jardín, la cajera del supermercado, el
policía de la esquina. Todos ellos, cercanos a nuestra vida y hasta a nuestra piel, de quienes
podemos sentir su respiración, pasan por nuestra vida como sombras, sin identidad.
Es algo que me ayudó a pensar días atrás mi mujer Roseana, cuando me contó que el chico
que había venido a traernos la compra del mercado de al lado, se sorprendió y emocionó
cuando ella le preguntó quién era: "soy el del mercado Yegue", le dijo. Sí, pero quiero saber
como se llama. El chico se quedó extrañado y tras unos segundos se atrevió a pronunciar su
nombre, casi en voz baja, como si estuviera revelando un secreto: "Me llamo Richard".Mi
mujer me contó que tras unos momentos de extrañeza, se le iluminaron los ojos y se atrevió a
decir: "Da gusto venir aquí".Yo llegaba de la calle cuando él salía y sin conocer la historia,
me extrañó que me dijera con voz ya confiada: "Si el señor necesita algo más basta que llame
al mercado y yo le se lo traigo enseguida". Era su forma de agradecernos el haber querido
conocer su nombre.
¿Qué dimensiones tiene esa caravana de los que se identifican sólo con aquello o aquellos
para los que trabajan, los que pueden pasar entre nosotros una vida sin oir pronunciar su
nombre? La anécdota me ha hecho recordar que la palabra caravana deriva etimológicamente
del persa (karawan), que significa fila de animales de carga. Hoy, sin embargo, hasta a los
animales les llamamos por nombre, mientras que esa caravana de trabajadores pobres pasa por
la vida sin que nadie les reconozca como personas.
Las caravanas siguen evocando en nuestro mundo actual los éxodos forzosos, las multitudes
de refugiados, las huidas en masa del infierno de las guerras, los genocidios, las tumbas sin
nombre. Y sin embargo, esas caravanas de hombres y mujeres que pasan a nuestro lado sin
que nos preocupemos de conocer como se llaman, son carne y sangre de nuestra sociedad y
encierran en su soledad interior, esa grandeza que otorga el dolor y el olvido injusto de la
sociedad. A ellos, si les sirviera de consuelo, habría que recordarles, que en la Biblia, Dios es
el "sin nombre". Los judíos no podían ni pronunciar ni escribir el nombre de Dios. Lo
consideraban demasiado importante para pronunciarlo. Y nosotros, a los que nos sobran
nombres y apellidos no deberíamos olvidar que cada ser humano anónimo que pasa a nuestro
lado es tan indispensable en el Universo, como el que aparece cargado de nombres y títulos
gloriosos.
Alguien escribió que nos salvamos o nos perdemos juntos, los bautizados y los sin nombre.
Quizás no sea inútil recordarlo en estos tiempos en que vuelven a ponerse en camino,
huyendo de la violencia, las dolorosas caravanas de gentes sin presente y sin futuro.Cuando
vayamos a colocar nuestro voto en las urnas no estaría de más recordar que debería servir
también y sobre todo a esa caravana de invisibles de una sociedad donde lo que parece contar
es más bien el brillar y aparecer”.ARIAS, JUAN (2014: 8)
Bibliografía
ARIAS, JUAN, La dolorosa caravana de los sin nombre, en “El País” es, 20.08.2014
BIDART CAMPOS, GERMÁN, Derecho al desarrollo", prólogo, La Ley, Bs.As., 2004
CAPÓN FILAS, RODOLFO, Tratado de Derecho del Trabajo, Platense, La PLATA, 2014
ETZIONI, AMITAI , La sociedad activa, Aguilar, Madrid, 1980
LÉVINAS, EMMANUEL, De otro modo que ser, o más allá de la esencia,
Sígueme,
Salamanca, 1995
NERUDA, PABLO, Promulgación de la ley del embudo, en Canto general, en Obras (I),
Emecé, Bs.As. 1999
TEILHARD DE CHARDIN, PIERRE, El porvenir del hombre, Taurus, Madrid, 1996