1. Educación

SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL: QUÉ ES, CÓMO SE APLICA Y
ALCANCES DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE O PÓLIZAS DE
RECLAMACIÓN EN COLOMBIA - DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 4 DE LA
LEY 389 DE 1997
ALEXANDRA JIMENA ZAMBRANO ENRÍQUEZ
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
MEDELLÍN – ANTIOQUIA
2008
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL: QUÉ ES, CÓMO SE APLICA Y
ALCANCES DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE O PÓLIZAS DE
RECLAMACIÓN EN COLOMBIA - DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 4 DE LA
LEY 389 DE 1997
ALEXANDRA JIMENA ZAMBRANO ENRÍQUEZ
Monografía para optar al título de abogada
UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
MEDELLÍN – ANTIOQUIA
2008
NOTAS DE ACEPTACIÓN
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JURADO:
__________________________________
JURADO:
__________________________________
Ciudad, fecha
DEDICATORIA
AL PADRE ETERNO JUNTO CON SU SÉQUITO DE ÁNGELES Y
ARCÁNGELES,
A JUAN DAVID ECHEVERRI, mi esposo, que sin su apoyo no se
hubiera realizado mi sueño de niña: ser abogada.
A AURORA Y ELISA (mis hijas)
A SONIA ENRÍQUEZ (mi madre)
Por toda la paciencia, el amor y la compresión que me brindaron
durante todos estos cuatro años de ardua labor académica, tan sólo
me queda decir GRACIAS.
AGRADECIMIENTOS
Al doctor Carlos Humberto Montoya Ortega porque dejó en mí la semilla
para estudiar y profundizar este tema base de mi trabajo de grado.
A mis amigos Esteban Ospina, Yolmara Polanco, Dilam Gámez que, a
través del debate, fueron los faros en momentos de oscuridad.
A todos mis profesores que de una u otra manera participaron en este
trabajo a través de sus enseñanzas y de enseñarme a mirar el derecho no
como una hoja de papel sino como una herramienta para buscar un orden
social justo.
A todos aquellos que prestaron interés en el tema de mi monografía y me
alentaron con sus cariñosas palabras.
TABLA DE CONTENIDO
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
1.
NOCIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL
CONTRATO DE SEGURO
1.1
ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.2
ASPECTOS GENERALES DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD
1.3
EL CONTRATO DE SEGURO
1.3.1 El riesgo asegurable
1.3.2 El daño
1.3.3 El siniestro en la responsabilidad civil
1.3.4 Delimitación temporal vs. cláusula limitativa de cubrimiento
1.3.5 La prescripción
CAPÍTULO II
2.
CLÁUSULA CLAIM MADE
2.1
ORIGEN DE LA CLÁUSULA CLAIM MADE
2.1.1 Origen de la Cláusula Clam made en otros países
2.1.1.1
Inglaterra
2.1.1.2
Argentina
2.1.1.3
Estados Unidos
2.1.1.4
Alemania
2.1.1.5
Francia
2.1.1.7
España
2.1.1.8
Bélgica
2.2
DEFINICIÓN DE LA CLÁUSULA CLAIM MADE
2.3
EL SINIESTRO EN LA CLÁUSULA CLAIM MADE
2.4
DELIMITACIÓN
TEMPORAL
Vs.
CLÁUSULA
CUBRIMIENTO EN LA CLÁUSULA CLAIM MADE
LIMITATIVA
DE
2.5
CÓMO OPERA LA PRESCRIPCIÓN EN LA CLÁUSULA CLAIM MADE
2.5.1 Ejemplos de cómo opera la prescripción
2.5.1.1
Prescripción civil que no opera en los contratos de
seguros, pero sí frente al directo responsable
2.5.1.2
La prescripción en los contratos de seguro
2.5.1.3
Cómo opera la cláusula claim made cuando el reclamo se
hace dentro de la vigencia del contrato de seguro con
base en la Ley y en la Jurisprudencia donde establece
que el siniestro es la realización del riesgo asegurable
2.5.1.4
Cómo opera la cláusula claim made cuando el reclamo se
hace dentro de la vigencia del contrato de seguro con
base en la teoría de las aseguradoras quienes establecen
que el siniestro es la reclamación
2.5.1.5
Cómo opera la cláusula claim made cuando el reclamo se
hace por fuera de la vigencia del contrato de seguro
2.5.2. ¿PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD?
2.6
MODALIDADES DE LA CLÁUSULA CLAIM MADE
2.6.1 Ejemplo con las distintas modalidades
2.6.1.1
Modalidad Base Ocurrencia
2.6.1.2
Modalidad con cláusula de cobertura retroactiva
2.6.1.3
Modalidad Claim Made dentro de la vigencia del
contrato
2.6.1.4
Modalidad Claim Made por fuera de la vigencia del
contrato
2.6.1.5
Modalidades Cláusula de Cobertura Retroactiva más
Cláusula Claim Made (con reclamo dentro de la
vigencia del contrato)
2.6.1.6
Modalidades Cláusula de Cobertura Retroactiva más
Cláusula Claim Made (con reclamo por fuera de la
vigencia del contrato)
2.6.1.7
Modalidades Cláusula de Cobertura Retroactiva más
Base Ocurrencia
2.7
¿CLÁUSULA CLAIM MADE = CLÁUSULA ABUSIVA?
2.8
ALCANCES DE LA CLÁUSULA CLAIM MADE EN COLOMBIA
CAPÍTULO III
3.
LA CLÁUSULA CLAIM MADE EN EL DERECHO INTERNACIONAL
3.1.1 España
3.1.2
3.1.3
3.1.4
3.1.5
3.1.6
3.1.7
3.1.8
3.2
Francia
Estados Unidos
Bélgica
Argentina
Chile
México
Colombia
CUADRO COMPARATIVO DE LEGISLACIONES INTERNACIONALES
CAPÍTULO IV
4. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE EN
COLOMBIA
4.1
EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA PÓLIZA DE RECLAMACIÓN
4.2
JURISPRUDENCIA COLOMBIANA SOBRE LA CLÁUSULA CLAIMS
MADE
4.3
ANÁLISIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PÓLIZA DE
RECLAMACIÓN
5.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE
ANEXOS
“Qué tiempos serán los que vivimos,
que hay que defender lo obvio”
Bertold Brecht
RESUMEN
Cuando se adquiere una póliza de seguro, lo normal es que una vez ocurrido el
siniestro, la víctima puede reclamar a la aseguradora en cualquier momento aún
cuando haya vencido el término del contrato. Obviamente, dicho reclamo debe
hacerse dentro de los términos de prescripción del contrato de seguro. Lo anterior
es lo que se conoce como póliza de base ocurrencia.
Sin embargo, con la cláusula claims made –que significa reclamo hecho-, la
aseguradora exige que el reclamo se haga dentro de la vigencia del contrato de
seguro o, en su defecto, dentro del plazo fijado por la Ley que es de dos años
contados a partir de la terminación del contrato de seguro. De no efectuarse dicho
reclamo dentro del plazo convenido, la aseguradora se sustraerá de su obligación
aduciendo vencimiento del plazo para reclamar y el término de prescripción dejará
de contarse en contra de él. En este caso, el asegurado tendrá que responder con
todo su patrimonio e indemnizar a la víctima por los daños causados.
Hasta el momento dichas cláusulas operan sólo en las pólizas de responsabilidad
civil, en responsabilidad médica y hospitalaria, en las pólizas de directores y
administradores, pólizas de responsabilidad fiscal y, hoy en día, se está
estableciendo en las pólizas de automóviles.
Esta figura se encuentra consagrada en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997. En
ella se puede apreciar las diferentes modalidades que puede optar las pólizas de
reclamación:
1.
Que el hecho ocurra dentro de la vigencia de la póliza.
2.
Que el reclamo sea presentado durante la vigencia de la misma póliza.
3.
También puede ampararse los hechos anteriores a la vigencia de la póliza,
pero la reclamación será durante la vigencia de la póliza.
4.
Que el hecho ocurra durante la vigencia y que el reclamo se presente dos
años después de la terminación del contrato siempre y cuando se paguen
primas extras.
Esta última modalidad se encuentra en los seguros de responsabilidad médica y
hospitalaria.
La tercera modalidad se presenta en las pólizas de directores y
administradores o en pólizas de responsabilidad fiscal.
¿Qué pasa si a los tres años de terminada la vigencia de la póliza, el tercero
reclama? La aseguradora se abstendrá de indemnizar a la víctima y, por ende,
ésta tendrá que cobrarle directamente al responsable (asegurado). Lo grave del
caso es que aún está corriendo los términos de prescripción del contrato de
seguro. ¡Qué dilema para ciertas profesiones, como la medicina, cuyos resultados
son posteriores a los dos años de haberse terminado el plazo de gracia para
reclamar! El profesional de la salud después de haber pagado mensualmente las
primas del seguro, ahora se enfrenta a que el tercero lo demande puesto que la
acción, para él, le prescribe a los 10 años. ¿Sería entonces un enriquecimiento
sin causa por parte de la aseguradora? ¿Es esta cláusula es la forma más eficaz
para salvaguardar la economía de las aseguradoras?
¿Qué pasa con la manifestación del daño que se presenta con posterioridad? ¿A
partir de cuándo empieza a correr el término de prescripción? ¿Qué pasa con las
pólizas de seguros de manejo puesto que el hecho puede ocurrir durante la
vigencia de la póliza, pero se descubre después de terminada la vigencia de la
misma?
¿Dichas Cláusulas no estarían violentando algunos principios
constitucionales como el Preámbulo mismo de la Constitución Colombiana? En
fin, el propósito de este trabajo, por una parte, es explicar qué es y cómo se aplica
la cláusula claims made; de igual forma, la monografía es un pretexto para
recopilar las diferentes posiciones teóricas frente al tema escogido; por último, se
realizó un análisis crítico teniendo en cuenta los bemoles que dicha cláusula
conlleva en un contrato de seguro, además, de hacer un rastreo jurisprudencial
para conocer la posición imperante en la actualidad colombiana.
INTRODUCCIÓN
TITULO:
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL: QUÉ ES, CÓMO SE APLICA Y
ALCANCES DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE O PÓLIZAS DE RECLAMACIÓN
EN COLOMBIA - DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 389 DE 1997
TEMA:
SEGUROS
PRESENTACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO Y DELIMITACIÓN DEL TEMA
El presente escrito se basa en las cláusulas claim made en los seguros de
responsabilidad civil que se implementaron en Colombia a partir de la Ley 389 de
1997.
El propósito es analizar, de manera sucinta, las implicaciones que tienen las
Cláusulas claims made en los contratos de seguros en Colombia. Para ello se
realizó un manual en el que explique, de manera concisa y clara, el tema de las
Cláusulas Claims Made.
Lo que motivó a realizar este trabajo es el
desconocimiento que tiene la gente, tanto de algunos abogados, como de
estudiantes y personas del común frente a las Cláusulas Claims Made en los
contratos de seguros. Este desconocimiento permite inferir que el tema, si bien es
abordado por diferentes teóricos, no ha tenido el suficiente impacto y la publicidad
que debería tener.
Es más, es poco lo que se encuentra en la literatura de
contratos de seguros y apenas la Corte Suprema de Justicia se está pronunciando
al respecto.
En consecuencia, realizar un manual permitiría, a generaciones futuras, servir de
guía o referencia con la cual trabajar. Además es la mejor manera de recopilar la
teoría emitida tanto por los estudiosos del tema como los conceptos emitidos por
la Corte Suprema de Justicia con respecto al tema que nos convoca.
Sin embargo, este trabajo no sólo comprende una recopilación del tema sino que
tiene un análisis crítico frente a las Cláusulas Claims Made y sus implicaciones en
Colombia.
PLAN OPERATIVO
Según lo estipulado en el Acuerdo del Consejo De Facultad Nº 004 del 2 de
agosto de 2006, por medio del cual se regulan los trabajos de grado en el
Programa de Derecho, este trabajo se efectuará bajo la modalidad de monografía
jurídica o socio jurídica.
Recordemos que una monografía (mono: uno; grapho: escribir) “es un trabajo
científico escrito, producto de la investigación bibliográfica, que estudia en forma
exhaustiva un tema (problema) claramente delimitado, que lo desarrolla en forma
lógica, y cuyo objetivo final es transmitir el resultado de la citada investigación. El
informe constituye un documento, resultado de esta investigación exploratoria,
seria y amplia, que emplea como fuente la bibliografía y como método la búsqueda
y el análisis bibliográfico”1.
1
Como diría el profesor Carlos Sabino: las
http://www.sac.org.ar/cep/monografia.pdf.
investigaciones exploratorias son las “que pretenden darnos una visión general, de
tipo aproximativo, respecto a una determinada realidad”2.
Como se expresó líneas adelante, el desarrollo de la presente monografía se hizo
a través de la sistematización y el análisis de bibliografía encontrada tanto en los
libros como en la web. De igual forma se realizó un análisis de las sentencias
emitidas por la Corte Suprema de Justicia referente al tema. El instrumento que
se usó para recolectar la información fue la ficha bibliográfica.
También se utilizó material apoyo como las entrevistas a diferentes compañías
aseguradoras para establecer la incidencia que tiene la cláusula claims made en
Colombia. Sin embargo, lo anterior no será lo que determine la monografía.
Por último, se elaborara un informe final que demuestre el desarrollo tanto de la
Doctrina como de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia frente al tema
de las cláusulas claims made en los contratos de seguros, mostrando su posición
actual, y el análisis crítico frente al tema.
Dicho trabajo se empezó a partir del mes de junio de 2008:
Se da cinco meses para la recolección de bibiliografía
Se da dos meses sistematizar la información
Se da mes y medio para redactar el texto
2
SABINO, Carlos A. El proceso de investigación. Bogotá: El Cid Editor, 1989. P.61.
CAPÍTULO PRIMERO
1. NOCIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL
CONTRATO DE SEGURO
1.1
ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Nadie está exento de un accidente, nadie está exento de provocarlo. Cualquiera
que sea el supuesto siempre habrá lamentos por la poca prevención. De ahí, para
salvaguardar el patrimonio (y actualmente por la tendencia mundial de proteger a
la víctima), surge el seguro de responsabilidad civil.
Empero, antes de hablar del Seguro de Responsabilidad Civil es menester repasar
la institución de la Responsabilidad Civil. Según la Academia Real de la Lengua,
la palabra responsabilidad significa en derecho: la “capacidad existente en todo
sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho
realizado libremente”3. Aquí se aduce la capacidad de ejercicio que tiene cada
persona cuando ha alcanzado una madurez tal que es capaz de determinarse por
sí misma. Y al determinarse por sí misma conlleva a asumir todos y cada uno de
sus actos, sobre todo, aquellos por los cuales causan daños a terceras personas.
Es lo que el profesor Reglero estableció como la imputación del daño, en otras
palabras, “la responsabilidad es imputación”4. Consecuentemente, al hablar de
responsabilidad civil inmediatamente tenemos que remitirnos a sus elementos ya
que si falta alguno de ellos no puede existir imputación. Recordemos que son: la
3
www.rae.es
REGLERO CAMPOS, Luis Fernando y otros. Tratado de responsabilidad civil. Parte General.
Tomo I. España: Aranzadi, 2002. P.48
4
conducta, el nexo causal y el daño5. Empero, no toda conducta, no todo nexo
causal, ni todo daño generan responsabilidad6 puesto que ésta busca resarcir los
daños causados a los terceros y, por ende, son los hechos culposos la fuente
obligacional de la responsabilidad civil.
Con lo anterior se puede afirmar tres puntos básicos de la responsabilidad civil:
1. Es un principio puesto que es una consecuencia jurídica a causa del daño ilícito.
2. Su función es la reparación del daño causado.
3. Y, ante todo, es un derecho constitucional7.
Ante el tercer punto, se dice que es un derecho constitucional puesto que
establece una relación directa de las responsabilidades de los particulares frente a
sus acciones.
Veamos, pues, dicho artículo: “Los particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. (…)”.
Tal artículo no sólo encierra los hechos ilícitos sino, también, aquellos que por su
naturaleza tienen como origen la culpa. He ahí la sutil diferencia entre el derecho
penal y el derecho civil.
Ea, pues, que el profesor Reglero lo comenta: “las
conductas dolosas dan lugar a responsabilidad por actos ilícitos, cuya solución
civil se remite al orden penal. El civil se ocupa sólo de las culpables”8. Ergo, el
artículo constitucional no se puede interpretar sólo en las acciones ilícitas y, por
ende, enmarcarse en el derecho penal sino que también incluyen las acciones de
los
particulares
que
generan
daño
y,
a
renglón
seguido,
constituyen
responsabilidad de éstos y cuya competencia jurídica está tanto en el derecho civil
como en el comercial. En este orden de ideas y como se puede analizar, si la
5
El daño es uno de los elementos más importantes ya que de éste nace la responsabilidad de
resarcir a la víctima. Es más, de una conducta culposa no suele generar daños, por ejemplo, “Una
gasa en la cabidad abdominal es posible que no genere ninguna secuela puesto que el cuerpo
envuelve la gasa y queda totalmente aislada, es lo que se llama gasoma. Pero existen casos en
que una gasa puede causar abceso y puede entrar en un estado de peritonitis severo por un
involucro. Involucro es cuando el cuerpo abraza la gasa y ésta entra en una viscera hueca donde
produce una obstrucción” por: ACEVEDO RÍOS, Jorge Fernando. Notas de clase personales de
Medicina Legal. Universidad de Antioquia. Semestre 1, Año 2008.
6
VILLEGAS GARCÍA, Andrés Felipe. Notas de clase personales de Responsabilidad Civil.
Universidad de Antioquia. Semestre 1, Año 2006.
7
Colombia, Constitución Política, art.6.
8
REGLERO, op.cit., p.186
responsabilidad deviene de una conducta que condujo a un daño y que entre la
primera y el segundo existe un nexo de causalidad, y que, por tanto, le es
imputable al generador, esto conlleva a una infracción de una norma ya sea
Constitucional o legal que generará, a los particulares productores del daño,
responsabilidad por sus acciones culposas.
Es por lo anterior que la responsabilidad por las acciones u omisiones que los
particulares realicen deben ser indemnizados a favor de la víctima.
En
consecuencia, la indemnización entraría a ser un efecto de la responsabilidad y,
por ende, hace parte de este derecho constitucional.
En fin, toda cláusula legal que atente contra la obligación constitucional de
responder por los daños a terceros será, indefectiblemente, inconstitucional.
Ahora bien, la idea central es, entonces, que la responsabilidad civil obliga al
promotor del daño a resarcir todos y cada uno de los perjuicios ocasionados a un
tercero. Frente a esta situación emergen los seguros como el medio más idóneo
para reparar los daños causados a esos terceros sin detrimento del patrimonio del
promotor del daño y cuya consecuencia es la obligación incondicional de pagar la
indemnización9 una vez realizado el siniestro. Dejemos que el profesor Stiglitz sea
quien defina el Seguro de Responsabilidad Civil: es “aquél que poseemos
abogados, contadores, médicos e instituciones de salud, que, a pesar de no ser
obligatorio por ley nos cubre ante errores que se cometan en el desempeño de
nuestra profesión”10.
Entonces, cuando una persona contrata con una aseguradora para proteger su
patrimonio por una posible demanda por responsabilidad civil, aquella adquiere la
calidad de asegurada. En Colombia, con la Ley 45 de 1990, la víctima, en el
9
Colombia, Código de Comercio, art.1054.
STIGLITZ, Rubén S. y COMPIANI, María Fabiana. La Cláusula „Claims Made‟, por siempre
ilícita.
2007.
En: www.http://es.shvoong.com/law-and-politics/law/contract-law/480794-lacl%C3%A1usula-claims-made-por/
10
contrato de seguros, es la beneficiaria puesto que mediante la acción directa la
habilita para cobrar la indemnización del daño ya sea al asegurado o a la
aseguradora. Veamos, pues, el artículo 84 de la Ley 45 de 1990 que modifica el
artículo 1127 del Código de Comercio: “El seguro de responsabilidad impone a
cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que
cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de
acuerdo con la Ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual,
en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de
las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.” Contrario a lo que expresa
el profesor Reglero, el contrato de seguro no debe considerarse a favor de tercero
ya que: “La voluntad de las partes no se halla dirigida a favorecer al tercero ni a
concederle una acción directa (fundamentalmente por parte del asegurador). El
asegurado busca la protección de su patrimonio contra el eventual nacimiento de
una deuda indemnizatoria (con independencia de lo que haga o no obligado por la
Ley) (…), mientras que el asegurador lo que persigue es, obviamente, la prima del
seguro y, si por él fuera, suprimiría la acción directa. Por consiguiente, ni los
efectos favorables al perjudicado derivados del contrato ni la acción directa
proveniente directamente de la voluntad de las partes, sino de la propia Ley”11. Si
bien la teoría planteada por el Profesor es acertada, en Colombia, a través de la
Ley ya nombrada, constituye a la víctima como beneficiaria en el seguro de
responsabilidad civil y, en consecuencia, el seguro de responsabilidad civil se
constituye para salvaguardar el patrimonio del asegurado y para el resarcimiento
de los daños causados a la víctima-beneficiaria.
El profesor Waldo Sobrino, en su libro Seguros y Responsabilidad Civil, nos dice
que “el interés social (de las empresas) jamás puede estar en contradicción con la
función social (de la propiedad), sino que debe tender hacia el bien común de la
sociedad”. En Colombia, lo anterior se sustenta en dos pilares fundamentales: la
Constitución Política y la Ley 45 de 1990. En el Preámbulo de la Constitución no
sólo se habla del principio básico de la “justicia” sino también de la garantía de un
11
REGLERO, op.cit., p.607-608
“orden social justo”: “En ejercicio de su poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de
Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes
la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la
libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la
integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la
siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”. La palabra Justicia, para
efectos de este trabajo, será entendida según una frase célebre de Cicerón: “El
propósito de la justicia es dar a cada quien lo debido”. Sin embargo, esto no es
suficiente ya que nos tenemos que remitir, indiscutiblemente, a la Honorable Corte
Constitucional. En sentencia C-228 de 2002 nos habla que el derecho a que se
haga justicia es precisamente que no quede en la impunidad. Por tanto, justicia no
es sólo la capacidad de accionar el aparato jurisdiccional sino que es dar a cada
quien lo que se merece tratando al máximo que los conflictos jurídicos no queden
en la impunidad.
Ahora bien, con relación al Orden Social Justo, que nos habla la Constitución,
hace referencia al equilibrio existente entre los derechos de cada individuo frente a
los derechos fundamentales de los mismos. Si bien la Corte Constitucional poca
referencia ha realizado frente a este principio constitucional, existe una sentencia
que aduce a dicho principio: “La función jurisdiccional- concluye- tiene por fin
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo como lo establece
el artículo segundo de la Constitución Nacional; este orden no puede darse si no
se sigue un procedimiento debido, si no hay equidad en las decisiones, si las
partes no son oídas, si el derecho se deja a un lado y se usa el procedimiento para
el cumplimiento no de los deberes sociales del Estado sino para la protección de
un interés estrictamente particular como sucede en este caso”12.
12
Colombia, Corte Constitucional, T-336 de 1995. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
Es más, existe otra sentencia, la T-517 de 2006, donde establece “que la libertad
contractual en materia de seguros, por ser de interés público se restringe cuando
están de por medio valores y principios constitucionales, así como la protección de
derechos fundamentales, o consideraciones de interés general. Hay que tener en
cuenta que la prevalencia del interés general o público es uno de los principios
que fundamentan el Estado Social de Derecho conforme al artículo 1° de la
Constitución Política. La Constitución no ha calificado la actividad financiera como
un “servicio público sino como de “interés público”. Según la Corte Constitucional
decir que la actividad financiera es de “interés público” significa que “esta actividad
debe buscar el bienestar general. Si bien no hay definición constitucional ni legal
sobre “interés público” es un concepto que conlleva atender el interés general o el
bien común, y no solo tener en cuenta consideraciones de interés patrimonial.”
Por tanto, la justicia y el orden social van de la mano para obtener el mayor
beneficio entre aquellos que son víctimas de la irresponsabilidad tanto de los
particulares como de las autoridades públicas. Y, por tanto, volvemos al inicio de
nuestro trabajo: al ser la responsabilidad de las acciones y omisiones un derecho
constitucional, la víctima-beneficiaria y el asegurado están amparados bajo un
precepto constitucional y cualquier cambio en las leyes que esté en contravía con
lo anterior podría ser declarado inconstitucional.
1.2
ASPECTOS GENERALES DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD
El seguro de responsabilidad civil surge de la necesidad de los profesionales de
proteger su patrimonio a causa de posibles daños que pueda generar su ejercicio
profesional y, además, tratar de enmendar de alguna manera los perjuicios
causados.
El problema radica cuando el profesional cree tener asegurada su responsabilidad
contra cualquier eventualidad que surja en el ejercicio de su profesión. Empero, la
falta de entendimiento de la póliza hace que las expectativas por las cuales
contrató un seguro se desvanezcan ya que delimitan temporalmente la cobertura
del seguro. Esto quiere decir que la cobertura de seguro dependerá siempre del
tiempo durante el cual producirá sus efectos y ahí deviene la obligación de la
aseguradora de asumir los riesgos amparados por la póliza. Cuando un contrato
de seguro se delimita temporalmente tiene implicaciones catastróficas para el
asegurado tal cual pasa con las Cláusulas Claims Made y que miraremos sus
consecuencias en su respectivo momento.
Lo importante es saber que el
profesional sólo quiere proteger su patrimonio por los posibles daños que pueda
causar, a través del contrato de seguro de responsabilidad civil. Sin embargo,
existe cierto clausulado en los contratos de seguros que eximen a la aseguradora
de la obligación de responder por los pagos de indemnización a las víctimas. La
causa de pactar este tipo de clausulado es, por lo general, desconocimiento y/o
falta de entendimiento de las mismas. Todo lo anterior genera impotencia y rabia
por parte del profesional que trató de prever un posible daño en su actuar.
Para un profesional de la salud, por ejemplo, piensa que al estar respaldado por
un contrato de seguro, éste le cubrirá todos los eventos en los cuales pueda
causar daño a sus pacientes.
No obstante, hay que tener en cuenta que la
manifestación del daño a causa del hecho dañoso puede darse en tiempos
totalmente diferentes, es decir, hoy es la operación pero la manifestación del daño
a causa de la misma puede tardar meses e incluso años. Luego, es precisamente
lo que quiere evitar la aseguradora: la incertidumbre a través del tiempo entre el
hecho dañoso y la manifestación del daño puesto que ella no quiere mantener
unas reservas por tanto tiempo; y, para ello, necesita readecuar las coberturas y
delimitar el tiempo de reclamo.
En Colombia la norma es clara en cuanto al objeto del seguro de responsabilidad
civil: “impone al asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios
patrimoniales que cause el asegurado (…) y tiene como propósito el resarcimiento
de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la
indemnización (…)13” (subraya fuera del texto). Entonces, al firmar el contrato de
seguro, las partes se comprometen a: el asegurado a actuar con diligencia y
cuidado en el ejercicio de su actividad profesional; frente a esto, el asegurado
traslada la obligación al asegurador de resarcir a la víctima por los daños
causados para evitar un perjuicio patrimonial en cabeza del asegurado.
Obviamente, como diría el profesor Reglero: “como consecuencia de la
verificación de un hecho previsto en el contrato”14 de seguro. Hay que destacar
que mientras en algunos países europeos, el seguro de responsabilidad civil se
establece para mantener indemne el patrimonio del asegurado; la ley colombiana,
y en algunos países latinoamericanos15, se añade otra directriz: el resarcimiento
de la víctima constituida como beneficiaria de la indemnización. En consecuencia,
la aseguradora tiene como obligación mantener incólume el patrimonio del
asegurado a través del pago indemnizatorio hacia la víctima.
Frente a lo anterior, la doctora María Cristina Isaza nos dice que: “El seguro de
responsabilidad civil tiene entonces una doble finalidad: de un lado, en lo que
respecta al asegurado, tiene una finalidad preventiva, en cuanto busca precaver
que su patrimonio se vea afectado con la aparición de un pasivo en razón de la
deuda resultante de la responsabilidad.
13
Y a su vez, busca la protección y
Art.1127 C.Co.
REGLERO, Op. Cit., p.606.
15
México, Congreso de la Unión, Ley sobre Contratos de Seguros del 31 de agosto de 1935,
art.147: “El seguro contra la responsabilidad atribuye el derecho a la indemnización directamente al
tercero dañado, quien se considerará como beneficiario del seguro desde el momento del
siniestro”.
14
resarcimiento de la víctima del daño, titular del derecho a la indemnización”16; lo
único que faltaría es la obligación del asegurador de indemnizar los perjuicios
patrimoniales.
Cabe anotar que en la práctica, es la aseguradora la que entra a indemnizar a la
víctima por dos circunstancias: la primera es que el asegurado nunca tendrá una
cantidad de dinero tal que entre a pagar totalmente los daños a la víctima; y
segunda porque resulta más engorroso demandar al asegurado y luego éste
demandar a la aseguradora; por economía procesal se entra a demandar a los dos
para que al momento de la condena, la aseguradora responda sin necesidad de
hacer efectivo el perjuicio del asegurado. Es por ello que cuando se demanda al
directamente responsable, éste entra llamando en garantía a la aseguradora para
que al momento de la condena la aseguradora indemnice a la víctima. Todo lo
anterior es porque simplemente nacen dos obligaciones: “una del asegurado
responsable frente al damnificado, y otra, la del asegurador respecto del
asegurado. Correlativamente, a su vez, surgen dos créditos: uno del damnificado
contra el responsable asegurado, y otro, de este último contra su asegurador”17.
Pero si bien son sujetos, objetos y causas diferentes, es el mismo contrato de
seguro la clave para que la aseguradora entre como obligada principal a
indemnizar los daños causados por el asegurado y cuando coloca a la víctima
como beneficiaria del seguro. “En suma, en virtud de este seguro el asegurador
asume las consecuencias económicas que para el asegurado se deriven de las
reclamaciones de responsabilidad civil realizadas por terceros.”18
No se puede negar que existen ciertos riesgos que por su sola actividad
representa un peligro para la sociedad. Es por ello que el Estado se ha visto en la
necesidad de declarar la obligatoriedad de ciertos seguros de responsabilidad civil
16
ISAZA POSSE, María Cristina. El seguro de responsabilidad civil extracontractual. Dificultades
que se presentan en el mercado colombiano. En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros.
Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá: No.24 (junio 2006), p.181.
17
FÉLIX MORANDI, Juan Carlos. Seguro de responsabilidad civil. En: Revista IberoLatinoamericana de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá: No.8 (junio 1996), p.9
18
CALZADA CONDE, María Ángeles. El seguro de responsabilidad civil. Navarra: ThomsonAranzadi, 2005. P.18.
como, por ejemplo, el SOAT19. El doctor Juan Carlos Félix Morandi analiza las
siguientes causales para la ampliación de dichos seguros:
“a. Proteger de forma creciente a los perjudicados por las actividades más
peligrosas.
“b. Alcanzar tal finalidad aun cuando el responsable resulte insolvente para
cubrir el resarcimiento de la víctima.
“c. Evita convertir al responsable, por el pago de su deuda de
responsabilidad, en otra víctima.
“d. Facilitar la extensión de la responsabilidad civil por riesgo.
“e. Permitir formar con mayor facilidad el fondo de primas para hacer frente
a los siniestros que sufran los damnificados; es decir, acumular los recursos
económicos necesarios para el oportuno resarcimiento de los eventuales
afectados”20.
Otra de las razones para que algunos seguros de responsabilidad civil sean
obligatorios es que el hecho dañoso se manifiesta con posterioridad al hecho
causado.
En fin, la finalidad de la obligatoriedad de algunos contratos de seguros de
responsabilidad civil es la de proteger a la víctima con el pago de la indemnización
por causa de ciertas acciones u omisiones que puede llegar a realizar el
asegurado. Lastimosamente, los colombianos no tienen la capacidad económica
suficiente para poder asumir los costos tan altos que conllevan indemnizar a las
víctimas. En este orden de ideas, la posibilidad efectiva de indemnizar los daños
causados se encuentra en manos de la aseguradora puesto que el asegurado, en
la mayoría de los casos, sólo cuenta con las cosas mínimas para su subsistencia.
19
20
Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito.
FÉLIX, Op. Cit., p.14
Como conclusión, el seguro de responsabilidad civil tiene como finalidad la
protección de las víctimas y brindar un respaldo efectivo a la responsabilidad de
los particulares especialmente de aquellos sobre los cuales ejercen una actividad
que pueden generar daños eminentes no sólo a la persona sino a la sociedad.
1.3
EL CONTRATO DE SEGURO
El Código de Comercio colombiano no define el contrato de seguros. Empero en
las aulas universitarias se aprende la siguiente definición: “El contrato de seguro
es un contrato por el cual una parte llamada tomador, que puede ser persona
natural o jurídica, trasladan sus riesgos a otra parte llamada compañía
aseguradora, que sólo puede ser persona jurídica: sociedad anónima o
cooperativa, para que mediante el pago de una suma de dinero denominada
prima, la compañía aseguradora proceda a indemnizar los daños producidos por la
ocurrencia del siniestro”21. La clave se encuentra en la palabra indemnizar que
sería la razón de ser del contrato de seguro. Parafraseando al profesor Stiglitz, si
bien el seguro de responsabilidad civil es la reacción jurídica frente al daño puesto
que trata de compensar a la víctima por todos los daños causados y, obviamente,
busca mantener indemne el patrimonio del asegurado22, lo que busca, el contrato
de seguro es precisamente hacer posible dicha indemnización.
Entonces,
mientras el seguro de responsabilidad civil es el fin, el contrato de seguro es el
medio.
En la responsabilidad civil de los profesionales es común que en su ejercicio diario
estén expuestos a producir daños, como por ejemplo los médicos; por ello, en los
contratos de seguro hay que detallar muy bien cuáles son los servicios que
prestan y de qué forma van a quedar amparados, es decir, cuáles son los riesgos
que va a asumir la compañía aseguradora en caso de producirse el siniestro.
Ahora bien, países como Argentina o Chile no conciben, como sí en nuestro
sistema jurídico, que en el contrato de seguro se encuentre como beneficiario el
tercero-víctima. En dichos países, como en otros tantos, el asegurado debe pagar
21
OLAYA, Hilda María. Notas de clase personales de Seguros. Universidad de Antioquia.
Semestre 2, Año 2008.
22
El artículo 84 de la Ley 45 de 1990 modifica el artículo 1127 del Código de Comercio donde se
establece que “tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se
constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le
reconozcan al asegurado”.
al tercero para proceder a cobrar directamente la indemnización a la aseguradora.
Independientemente de quién pague, sí es claro que el asegurado debe resarcir
los daños a la víctima, pero, al tener un contrato de seguro, éste traslada dicha
obligación a la aseguradora para que sea ella la que indemnice. Obviamente, la
aseguradora sólo lo hará de acuerdo al monto estipulado en el contrato de seguro.
Es decir, que entre más alta sea la prima, el pago de la indemnización estará de
acuerdo al monto estipulado. Por lo tanto, si la indemnización excede su valor, el
asegurado tendrá que responder por el faltante.
La definición dada por la profesora Hilda Olaya encontramos establecidas las
partes del contrato y sus elementos esenciales. Como partes tenemos: el tomador
y la compañía aseguradora. Y como elementos esenciales, que se encuentra
estipulados en el artículo 1045 C.Co., son: el interés asegurable, el riesgo
asegurable, la prima o precio del seguro y la obligación condicional del
asegurador. No nos detendremos en explicaciones, se trae a colación dichos
elementos porque son indispensables para el entendimiento de nuestro tema; para
el caso que nos compete, nos interesa centrarnos en el riesgo asegurable puesto
que la obligación del asegurador está plasmada en todo el desarrollo del presente
trabajo.
1.3.1 El riesgo asegurable
El riesgo es uno de los elementos esenciales del contrato de seguro y sin el cual
no existiría tal contrato. El Código de Comercio, en su artículo 1054, lo establece
expresamente. Para Manuel Casas y Daniela López son claros al hablar de riesgo
como un hecho eventual susceptible de causar consecuencias dañosas 23.
El
artículo 1054 del Código de Comercio plantea el riesgo como un suceso incierto y
que no depende de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario
puesto que los riesgos ciertos ya han producido el daño. Es por ello que como los
23
CASAS, Manuel Gonzalo y LÓPEZ TESTA, Daniela. “Claims Made” Empresa Vs. Consumidor.
En: Revista Persona. Argentina. www.revistapersona.com.ar/Persona70/70Casas.htm
riesgos son inciertos estarán siempre en la posibilidad que sucedan o no (están
sometidos al azar) y dichos sucesos pueden ser tan extensos que pueden ir de lo
factible a lo imposible.
Entonces todo lo que se encuentre entre los riesgos
factibles y los imposibles son asegurables siempre y cuando sean lícitos. Por lo
tanto, no es asegurable lo ilícito, la culpa grave, el dolo y los actos meramente
potestativos. Esto es supremamente importante puesto que como lo diremos más
adelante, con la cláusula claims made se pretende que el asegurado informe
sobre el posible hecho dañoso, y como éste actúa de buena fe, estaría cayendo
en la trampa de aceptar una culpa grave.
En fin, el riesgo es incierto y siempre estará en la posibilidad que suceda o no. Es
por ello que el contrato de seguros es aleatorio porque el riesgo puede suceder.
En este orden de ideas, cuando sucede el riesgo genera el cumplimiento de la
obligación del asegurador.
El doctor Eduardo Pavelek Zamora24 determina los riesgos como accidentales y a
largo plazo. Entre los riesgos accidentales se hallan en la industria, infraestructura
y transporte, los peligros naturales y los riesgos políticos; mientras que entre los
riesgos a largo plazo se encuentran los generados en la industria, infraestructura y
transporte, los peligros naturales los tecnológicos, productos y servicios, los
procesos climáticos, geológicos o hidrológicos y los asociados a la esclavitud, al
nacismo, a la discriminación racial, etc.
Pero existen otra clase de riesgos que se basan en la incertidumbre acerca de la
ocurrencia de un hecho pasado, a ello es lo que se llama Riesgo Putativo. La
doctora Mónica Fernández Muñoz25 nos explica que tradicionalmente dicho riesgo
está enmarcado en los seguros marítimos pero hoy en día existe la posibilidad que
las compañías aseguradoras cubran riesgos putativos, tal como lo establece el
24
PAVELEK ZAMORA, Eduardo. “Class actions”, responsabilidad civil y seguro. En: Gerencia de
riesgos y seguros. Fundación MAPFRE estudios. Madrid: Vol.20, No.79 (julio 2002), p.37.
25
FERNÁNDEZ MUÑOZ, Mónica Lucía. Las cláusulas claims made en el contrato de seguro de
responsabilidad civil. En: Revista Estudios Socio-Jurídicos. Universidad del Rosario. Bogotá,
D.C.: Vol.4, Número 2 (Octubre 2002), p. 224-225.
artículo 4 de la Ley 389 de 1997: “En el seguro de manejo y riesgos financieros y
en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de
pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por
el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo,
así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación” (subrayado fuera
de texto). Como se verá más adelante, si bien el riesgo putativo se encuentra
estipulado en dicho artículo, para las aseguradoras no les es conveniente, sobre
todo en las actividades profesionales, asumir dichos riesgos puesto que la
posibilidad de error es alta y las indemnizaciones bastante onerosas, además, no
están dispuestas a mantener sus reservas por equis cantidad de tiempo26.
Concluyendo, cuando sucede el riesgo genera la obligación del asegurador de
indemnizar.
Sin embargo, hay que tener presente que la palabra riesgo está
enmarcada bajo el amparo y la cobertura. ¿Cuáles son los amparos que otorgan
las compañías aseguradoras para determinados riesgos y cuántos de esos riesgos
tienen cobertura de acuerdo a las circunstancias en las que sucede el siniestro?
No todos los riesgos están cubiertos, ni todos los amparos tienen todo tipo de
cobertura. La cobertura se refiere a la causa del siniestro; mientras que el amparo
son todos los riesgos susceptibles de ser asegurados. El ejemplo típico es el
seguro contra incendio ya que no toda llama es incendio, ni todo incendio es
amparado. En estos casos, las aseguradoras tienen la potestad de decidir qué
cubren y qué no; es decir, tienen la elección de los amparos27. “De ahí que no se
le pueda imponer al asegurador la obligación de asumir todos y algunos de los
riesgos que menciona el art.1056, porque cada uno de los riesgos asegurables
deben tener los límites precisos que señalen las condiciones de cada póliza, a fin
que las pretensiones del contrato de seguro guarden el equilibrio adecuado”28.
26
Este tema lo trataremos más a fondo el tema del siniestro.
Artículo 1056 C.Co.
28
BUSTAMANTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Inés. Principios Jurídicos del Seguro.
3ra edición. Bogotá: Editorial Temis. 1996. P.77
27
1.3.2 El daño
De igual forma no nos extenderemos en este tema tan sólo diremos que una vez
amparado el riesgo y éste acaece, es porque ha surgido el hecho dañoso. Como
bien lo explica la doctora María Ángeles Calzada Conde el daño es una lesión a
un interés o el mero surgimiento de un pasivo. La esencia de dicho daño es la
relación que surge por el carácter económico puesto que de ahí nace la deuda que
grava el patrimonio de quien lo causa. Dice la doctora Diana Lucía Barrientos, “el
daño sólo se puede componer o enmendar cuando se restablece o se paga con
una cosa de la misma especie o se pueda componer con dinero, pero deben ser
bienes que estén en el tráfico jurídico. Sin embargo hay bienes que no están en
ese tráfico jurídico, entonces aquí no se enmienda o se compone sólo es un acto
de desagravio para la persona ofendida; aquí estamos hablando de los perjuicios
morales y los perjuicios a la vida de relación porque el precio del dolor no existe”29.
Un artículo de internet llamado: “Seguro de responsabilidad civil por mala praxis
médica. Delimitación de la cobertura del seguro. Cláusulas Claims Made”30 nos
dice que el doctrinante español Claudio López-Cobo habla de que los daños
tienen su clasificación de acuerdo al momento de la manifestación del mismo. Los
ha clasificado en:
Inmediatos
Progresivos o continuos
Iniciales o sobrevenidos
Diferidos o de manifestación diferida
Son estos últimos los que generan más problemas en el ámbito profesional
médico, puesto que, como ya se dijo anteriormente, el momento en que se
produce el hecho dañoso es diferente al momento en que se manifiesta el daño.
El doctor Jorge Acevedo, médico forense, abogado y docente de la Universidad de
29
BARRIENTOS, Diana Lucía. Notas de clase del Diplomado de Responsabilidad Civil. Director:
Dr. Carlos Humberto Montoya Ortega. Organizado por la Universidad de Antioquia. Semestre 2,
Año 2006.
30
www.medilex.cl/articulo4.htm
Antioquia, nos comenta acerca de las secuelas que más se demoran en
manifestarse después de una intervención quirúrgica, entre las más comunes,
tenemos: los cuerpos extraños; el encapsulamiento de las prótesis mamarias que
pueden deformar los senos y sólo se detecta en un periodo entre 1 ó 2 años; o las
enfermedades como el SIDA o la hepatitis C que su incubación es de 3 a 6 meses,
pero la manifestación de la enfermedad puede ocurrir durante 1 ó 2 años más
adelante.
Las manifestaciones varían en cada persona puesto que cada
organismo reacciona de manera diferente.
Son estos daños diferidos o de
manifestación diferida que las aseguradoras y reaseguradoras quieren evitar
puesto que ellas generan incertidumbre y cuya consecuencia producen
desequilibrios económicos de estas entidades por el tiempo que deben dejar pasar
hasta que el daño surja.
Por ende, las entidades aseguradoras tuvieron que
replantear sus coberturas ya que esto generaba pérdidas económicas.
En definitiva, el daño es la lesión física al bien corporal material o inmaterial
cuando es causado por alguien diferente a la víctima puesto que nadie está
obligado a indemnizar su propio daño.
1.3.3 El siniestro en la responsabilidad civil
Cuando las partes en el contrato de seguro convienen en que una asume pagar
los daños causados por la otra parte a razón del pago de una prima, estamos
afirmando que la primera está asumiendo la responsabilidad por los daños
causados por el asegurado hacia terceros.
Este es, pues, el negocio de las
aseguradoras: asumir los daños causados por el asegurado para que éste no
entre a pagar con todo su patrimonio.
Por regla general, las aseguradoras
estipulan ciertos daños que van a asumir y a éstos los llaman Riesgos. El riesgo
es un evento asegurado que posiblemente llegue a ocurrir; y cuando ocurre, el
riesgo se transforma en siniestro puesto que el evento asegurado efectivamente
sucedió. En palabras de la doctora Ángela María Díaz Ceballos: “El riesgo puede
consistir en la mera posibilidad de un hecho adverso, en la causa de un evento, en
la magnitud de la consecuencia, en alguien o algo considerado como peligro y
también en la conceptualización de un procedimiento para la estimación de una
cantidad”31.
Para esta autora existen tres factores de riesgo:
1. Factor riesgo temido donde encontramos una catástrofe potencial, falta de
control, etc.
2. Factor de riesgo desconocido se encuentra los peligros nuevos, no
detectables o desconocidos.
3. Factor cantidad de los expuestos al riesgo.
Para efectos de este trabajo, nos centraremos en los riesgos desconocidos ya que
son ellos los causantes de los llamados Siniestros Tardíos.
En todo caso, el
riesgo asegurado está determinado por una posible deuda de responsabilidad que
se encuentra estipulada en el contrato de seguro.
Ahora bien, como ya dijimos, cuando el evento asegurado acaece, surge lo que se
llama el siniestro. Es decir, hablamos de riesgo en aquellos eventos que no han
acaecido pero puede realizarse; hablamos de siniestro aquellos riesgos
asegurados que se logran concretar. Por ejemplo: cuando compramos un seguro
contra incendio para nuestra vivienda, el riesgo asegurado es la posibilidad de un
incendio en la casa; pero cuando se incendia, ya no se habla de riesgo sino de
siniestro.
El profesor Stiglitz nos habla que el siniestro se constituye por el suceso ilícito
debidamente asegurado más el surgimiento de una deuda de responsabilidad por
parte del asegurado. Lo anterior es importante ya que la falta de algún elemento
del siniestro no configura el mismo. Es decir, un riesgo asegurado puede acaecer
pero si no hay deuda de responsabilidad, no se configura el siniestro. Lo anterior
es importante ya que al existir una deuda de responsabilidad automáticamente
31
DÍAZ CEBALLOS, Angela María. Incidencia de la percepción del riesgo sobre los niveles de
aceptabilidad. En: Gerencia de riesgos y seguros. Fundación MAPFRE estudios. Madrid: Vol.20,
No.79 (julio 2002), p.44.
disminuirá el patrimonio del asegurado y es ahí donde ingresa la aseguradora a
cumplir con la parte de su contrato: indemnizar al beneficiario por el daño
causado.
En palabras del doctor Stiglitz: “es precisamente el suceso ilícito
dañoso, el que indica el momento en que nace a favor del damnificado el derecho
al crédito resarcitorio”32.
Cabe añadir que en la obligación de indemnizar a cargo de la aseguradora es
necesario que se encuentren establecidos dos elementos: el primero es que dicha
responsabilidad esté especificada en la póliza; y el segundo es el reconocimiento
o la declaración de dicha responsabilidad al asegurado33.
Sin estos dos
elementos no se podría imputar dicha obligación a la aseguradora de indemnizar
los perjuicios.
Otro punto fundamental para tener en cuenta es que el siniestro debe acontecer
durante la vigencia material del contrato. Sobre este punto no ahondaremos más
puesto que es de conocimiento común. El problema radica no en la producción
del siniestro sino en la aparición del daño como tal. Para ello el doctor Stiglitz
distingue dos clases de siniestros dependiendo del momento en que se genera el
daño:
a. Daños instantáneos.
b. Daños prolongados o que recién se manifiestan una vez extinguido el
contrato.
Lo normal en un contrato de seguro es que una vez configurado el siniestro, es
decir, que el daño aparezca, el tercero efectúe el reclamo a la aseguradora
independientemente que el contrato de seguro haya finiquitado (obviamente, el
reclamo debe hacerse dentro del límite de la prescripción). En palabras del doctor
32
STIGLITZ, Ruben S. “El seguro contra la responsabilidad civil y la limitación temporal de la
garantía asegurativa. Especial referencia al seguro de responsabilidad profesional de médicos y
centros asistenciales de salud”. Teoría y práctica del derecho de seguros. Buenos Aires: La Ley,
2004. P.66.
33
REGLERO, Op. Cit., p.609.
Stiglitz: “El asegurador asume su compromiso de indemnidad hasta el límite de la
garantía prevista en el contrato, con total independencia de que el reclamo
efectuado por el tercero, se deduzca durante la duración material del contrato o
ulteriormente, siempre que lo sea en el marco de una pretensión que no se halle
extinguida por prescripción”34. Empero, como lo veremos en el capítulo específico,
la cláusula claims made cambia todos los anteriores paradigmas35.
Sin embargo, existen otros tratadistas que opinan que el siniestro se configura por
otras circunstancias. El profesor Andrés Ordoñez36 recopila las siguientes teorías
de cuándo surge el siniestro:
1. La que comentamos páginas atrás: El siniestro se produce una vez se
produzca el daño; es por ello que se habla del siniestro tardío: que el daño
se manifiesta en diferentes momentos a partir de acaecido el hecho
dañoso.
La regla general es que una vez surja el hecho dañoso y
debidamente asegurado, el siniestro se hace evidente por la manifestación
del daño. “(…) el siniestro sólo puede darse por realizado en el momento
en que los daños se manifiestan, ya que solamente entonces este elemento
de la responsabilidad, el daño, puede considerarse existente y, por lo
mismo, configurada aquella”37.
2. La siguiente es con la que se basa la cláusula claims made: la reclamación
de la víctima. Los defensores de esta teoría dicen que si bien existe un
hecho dañoso, la no reclamación del mismo no configura el siniestro puesto
que se necesita la anuencia del asegurador para el pago al tercero. En
otras palabras, con el hecho dañoso existe responsabilidad pero no implica
la configuración del siniestro sin el respectivo reclamo a la aseguradora.
34
Ibíd., p.66.
En la cláusula claims made no basta que el hecho acaezca y que el daño surja sino que el
reclamo del beneficiario sea dentro de la vigencia del contrato de seguro; de igual manera, no le
importa la prescripción legal.
36
ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E. El contrato de seguro. Ley 389 de 1997 y otros estudios.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. P.88
37
Ibíd., p.88.
35
Sus contradictores dicen que “la deuda de responsabilidad pesa sobre el
patrimonio que es objeto del seguro sin necesidad de que exista una
reclamación por parte de las víctimas”38.
3. La liquidación del daño: cuando la deuda de responsabilidad se configura
en una suma determinada de dinero se puede hablar de siniestro puesto
que al no determinarse de forma dineral no se puede establecer el costo del
daño. Dado que existen daños que no generan perjuicios patrimoniales al
asegurado.
4. Otros dicen que el siniestro se producen cuando el asegurado paga la
indemnización a la víctima. Es decir, cuando el asegurado ve disminuido su
patrimonio y el cual es el objeto del contrato de seguro.
5. La siguiente teoría es el hecho complejo39 y este comprende desde la
realización del hecho hasta la materialización del daño; “(…) siendo el daño
un elemento necesario para que se integre el fenómeno de la
responsabilidad civil, puede hablarse de dicha responsabilidad”40.
6. La tesis del no siniestro, cuyo defensor es el teórico Fernando Sánchez
Calero, plantea que al no existir daño para el asegurado no puede
plantearse un siniestro.
Pese a las tantas y diferentes teorías, la que más está arraigada en el ámbito de
seguros y, obviamente, en el Código de Comercio colombiano, en el artículo 1072,
es aquella que nos dice que el siniestro sólo es la realización del riesgo
asegurado. Por lo tanto y para concluir, el siniestro emana del asegurado por la
responsabilidad de indemnizar a causa de los daños causados puesto que desde
la ocurrencia del hecho dañoso surge para el asegurado el deber de reparar los
38
Ibid., p.90.
Defensores: doctor Tamayo Jaramillo y el doctor Viterbo.
40
ORDOÑEZ, Op. Cit., p.94.
39
daños. El profesor Reglero lo definió claramente: “El siniestro no es otra cosa
que la materialización de un daño de una situación de riesgo (el evento cuyo
riesgo es el objeto de cobertura)”41 (negrillas fuera de texto).
RESUMEN DEL SINIESTRO EN FÓRMULA
SINIESTRO
=
suceso + deuda de responsabilidad
DEUDA
=
daño – patrimonio
SUCESO ILÍCITO DAÑOSO
=
crédito resarcitorio
1.3.4 Delimitación temporal vs. cláusula limitativa de cubrimiento
Antes de iniciar con el siguiente tema es menester hacer alusión a la delimitación
temporal puesto que muchos autores confunden la delimitación temporal con la
cláusula limitativa de cubrimiento.
Lo anterior es importante dejarlo en claro
puesto que es una pieza fundamental para entender las cláusulas claims made y
cómo operan.
El profesor Reglero hace una diferencia entre las cláusulas de delimitación del
riesgo y las cláusulas limitativas de cubrimiento. “Las cláusulas de delimitación del
riesgo son las que sirven para definir el objeto del contrato de seguro de que se
trate, de manera que todo acontecimiento o evento acaecido por fuera de esa
delimitación (o que se constituya una circunstancia de exclusión de cobertura) no
tendrá la consideración de siniestro cubierto por la póliza.
Por su parte las
cláusulas limitativas operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del
41
REGLERO, Op. Cit., p.612.
asegurado a la indemnización una vez que se ha verificado el riesgo objeto del
seguro”42.
Cabe resaltar que para las cláusulas de delimitación sólo basta el
consentimiento del tomador; mientras que para las cláusulas limitativas es
menester su aceptación expresa.
En otras palabras, con la delimitación del riesgo, la víctima-beneficiaria sólo podrá
reclamar su derecho a la indemnización a la aseguradora en la medida en que se
encuentre estipulado en el contrato de seguro. Se puede decir que en el seguro
de responsabilidad civil, las cláusulas delimitadoras son todos aquellos riesgos
amparados de forma expresa incluyendo las cláusulas de exclusión. Mientras que
las cláusulas limitativas son aquellas que condicionan los riesgos amparados (se
cubre equis daño, pero con la siguiente condición, por ejemplo la cláusula claims
made).
En materia de responsabilidad civil existen algunas actividades
profesionales que una misma acción puede general diferentes tipos de riesgos –
como se dijo renglones arriba: “No todos los riesgos están cubiertos, no todos los
amparos tienen todo tipo de cobertura”.
Como lo veremos más adelante, el
problema se presenta con la cláusula claims made ya que incluye la reclamación
de la víctima dentro de la vigencia del contrato de seguro para que se haga
efectiva la „configuración del siniestro‟.
Existen, también, cláusulas de delimitación temporal y son las que limitan el
periodo de cobertura de la póliza dentro del cual debe acaecer el siniestro43. Sólo
se trae a colación puesto que varios autores44 incurren en el error de colocar a las
cláusulas claims made en esta delimitación ya que no tiene nada que ver con el
periodo de cobertura. Dichos autores sostienen que al condicionarse el pago a la
reclamación dentro de la vigencia de la póliza es lo que configura la limitación
temporal. Este tema lo volveremos a retomar en el capítulo de las Cláusulas
claims made.
42
Ibíd, p.615
Ibíd., p.622.
44
Mónica Lucía Fernández Muñoz, Gonzalo Herranz Rodríguez, Juan Carlos Félix Morandi.
43
1.3.5 La prescripción
Este tema será abordado grosso modo puesto que será parte del debate para las
cláusulas claims made. Aquí sólo se darán algunas bases para tener en cuenta
no sólo la inconstitucionalidad sino la ilegalidad del artículo 4 de la Ley 389 de
1997.
Tal cual como reza el artículo 2512 del Código Civil, la prescripción es el modo de
adquirir las cosas ajenas o de extinguir acciones o derechos. La Ley 791 de 2002
estableció en reducir los términos de prescripción así:
La extraordinaria pasó de veinte años a diez años
La ordinaria pasó de diez años a cinco años
Empero, el Código de Comercio establece que para los contratos de seguro, la
prescripción ordinaria será de dos años; mientras que la extraordinaria será de
cinco años.
En Colombia, por ser el Código de Comercio una ley especial, se aplica de forma
preferencial ésta que la prescripción del Código Civil (que es ley general). En
consecuencia, la compañía aseguradora y el asegurado (mientras tenga esta
figura) les correrán la prescripción de cinco años desde el momento que nace el
respectivo derecho. Obviamente, una vez pasados los cinco años sin haberse
presentado algún reclamo, la obligación de indemnizar los daños pasan a cabeza
del asegurado (llamado ya responsable) y le correrán, por ende, el tiempo de la
prescripción civil.
La compañía aseguradora ya no tendrá la obligación de
indemnizar los daños.
En este orden de ideas, resulta vana la discusión suscitada por los términos de
prescripción puesto que en Colombia no existe el problema de unos términos de
prescripción tan altos como en Argentina o Chile que son de diez años para la
extraordinaria y cinco para la ordinaria. Lo anterior es importante puesto que para
sostener la viabilidad del artículo 4 de la Ley 389 de 1997, en lo que respecta a la
cláusula claims made, se apoyan en que la prescripción es muy alta (de diez años)
y que, por ende, las aseguradoras no están dispuestas a guardar reservas por
tanto tiempo. De tal guisa, nos apoyaremos para plantear que las cláusulas claims
made atenta no sólo contra los derechos del asegurado y de la víctima sino que
traspasa los límites de una norma imperativa, taxativa y de orden público.
Lo importante aquí es establecer que existe una norma específica donde los
términos de prescripción en el contrato de seguros no pueden ser modificados ni
mucho menos aplicarles la norma civil para este caso. En adelante veremos cómo
la cláusula claims made perjudica la prescripción del contrato de seguro.
CAPÍTULO SEGUNDO
2.
CLÁUSULA CLAIMS MADE
2.1
ORIGEN DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
“Claims made” traduce como “Reclamo hecho”. Dicha cláusula nace –en el año
de 1984- como consecuencia de dos figuras jurídicas: la prescripción y los
llamados siniestros tardíos. Estos últimos son aquellos daños que se manifiestan
en cualquier época independientemente del momento del hecho dañoso y que
pueden ser reclamados con posterioridad a la terminación del contrato de seguro;
“pues en el campo de la responsabilidad es común que hechos ocurridos en una
época puedan llegar a tener reclamos después de pasado bastante tiempo, a
consecuencia de que los daños sólo se manifiestan tardíamente”45. Así pues que
en Estados Unidos, los casos del Agente Naranja o de la Asbestosis 46, entre otros,
causaron grandes problemas económicos a las compañías aseguradoras puesto
que la ocurrencia del daño databa 30 años o más contados hacia atrás a partir del
inicio de la demanda ya que las personas afectadas demandaron y las
aseguradoras tuvieron que pagar la indemnización correspondiente.
El doctor
Juan Manuel Díaz-Granados cita un artículo del señor Charles Kingdollar
publicado en la Revista Temas y que es menester traerlo a colación para
45
FERNÁNDEZ, Op.Cit, p. 221.
“El asbesto fue un material comúnmente utilizado años atrás en instalaciones y revestimientos
que, con el tiempo se iba „degradando‟, convirtiéndose entonces en un agresivo agente
cancerígeno. Como el proceso de degradación y el de desarrollo de la enfermedad eran largos, los
reclamos se iniciaron diez, quince o veinte años después que había concluido la vigencia de una
póliza, sin que las aseguradoras tuvieran hechas las reservas para hacer frente a los mismos. Esta
situación, frente a una tremenda litigiosidad, colocó a muchos aseguradores al borde la catástrofe
–el Lloyd‟s de Londres entre ellos- y ésta fue la razón que generó la búsqueda de formas
alternativas de cobertura y que culminó con la aparición de las cláusulas claims made. La
denominación de long tail –cola larga- estaba relacionada con el largo tiempo que transcurría entre
el evento siniestral y el reclamo de la víctima.” (LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo M. Seguros de
responsabilidad civil bajo condiciones “claims made”. En: Derecho privado y comunitario.
Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires: No.19 (enero 1999), p.102-103)
46
dimensionar el problema de las aseguradoras: “Para tener presente la magnitud
del problema, en el 2001 se presentaron en los Estados Unidos más de 75.000
nuevas demandas por daños causados por asbesto y, según informe de firmas
especializadas de calificación, el valor que deberán pagar las aseguradoras de
ese país por las reclamaciones por lesión corporal causada por asbesto oscilan
entre US$55.000 y US$65.000 millones”47. En este orden de ideas, las compañías
aseguradoras tuvieron que limitar dichos riesgos a través de la protección de los
asegurados.
Es decir, limitar el tiempo de prescripción para pagar las
indemnizaciones correspondientes.
Ahora bien, en cuanto a la prescripción podemos decir que en Estados Unidos
existe la dificultad ya que ésta puede ser ilimitada, es decir, mientras en Colombia
la prescripción extraordinaria en civil es de diez años, en el país del norte no
existe un límite para reclamar, en este caso, a las compañías aseguradoras.
Veamos el siguiente caso para entender la razón de ser de las cláusulas claims
made. El periódico La Nación, el 31 de enero de 200148, publicó la insólita nota
donde las deudas indemnizatorias de más de cien años renacen para las
aseguradoras.
En Sacramento (California), los herederos de terratenientes,
quienes eran propietarios de esclavos, pretenden que se les indemnicen por los
esclavos asegurados y que nunca se hizo efectivo el respectivo reclamo ante la
aseguradora. “Documentos exhumados revelan, por ejemplo, que en 1856 Aetna
Life Insurance extendió una póliza de 600 dólares por Sabrina, joven de
veinticuatro años, esclava de un tal Thomas P. Allen. (…) Aetna, que no es
precisamente famosa por la prontitud o generosidad con que paga a sus clientes,
se disculpó por haber asegurado esclavos, pero señaló que es una compañía muy
distinta de la Aetna Life Insurance de aquellos tiempos”49. Es decir, en Estados
Unidos puede existir que el pago de algunas indemnizaciones, como
consecuencia de un contrato de seguro, quede suspendido a través del tiempo.
47
DÍAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. El seguro de responsabilidad. Bogotá, D.C.: Centro
Editorial Universidad del Rosario, 2006. p.200
48
Herederos de la esclavitud. En: www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=50523
49
Ídem.
El ejemplo anterior es un buen caso para dimensionar la magnitud del problema
que tienen las compañías aseguradoras y, en consecuencia, idearon la forma de
limitar el periodo de prescripción a través de la reclamación. Efectivamente, la
reclamación, durante la vigencia del contrato de seguro, es lo que caracteriza a la
cláusula claims made; además de trasladar los riesgos asegurados y pagados al
asegurado.
La razón de ser de la cláusula claims made es el alto costo que significa mantener,
durante el lapso que dura la prescripción, las reservas técnicas inmovilizadas y,
también, el de mantener una única prima por el posible daño asegurado que
emerge.
En conclusión, la cláusula claims made nace en los Estados Unidos donde existe
un sistema jurídico llamado common law y cuyos fallos judiciales establecen
indemnizaciones exageradamente onerosas y donde, además, la prescripción es
bastante amplia.
2.1.1 Origen de la cláusula claims made en otros países
En este ítem sólo se establecerá su origen mas no su aplicación ya que éste se
hablará en otro aparte.
La cláusula claims made nace por el miedo de las
aseguradoras a los siniestros de cola larga (long tail).
Observemos, pues, la
inclusión de esta cláusula en algunos países del mundo:
2.1.1.1
Inglaterra: fue el primer país en implantar esta cláusula a través de
la compañía de seguros Lloyd‟s, en los años sesenta; quien empieza a ofrecer
pólizas para asegurar la mala praxis médica.
2.1.1.2
Argentina: surge en los años noventa como consecuencia de la
disolución de la reaseguradora nacional INDER (Instituto Nacional Reasegurador);
por ende, las compañías aseguradoras tuvieron la imperiosa necesidad de buscar
reaseguradores extranjeros que obligaron a aquellas a implantar dicha cláusula
con el argumento de no aceptar el plazo de prescripción establecida por la ley
argentina.
2.1.1.3
Estados Unidos: si bien este tipo de cláusulas están permitidas en
este país, sólo están estipuladas para los seguros referidos a operaciones
comerciales.
2.1.1.4
Alemania: sólo es posible contratar estos seguros en coberturas de
directores de sociedades anónimas.
2.1.1.5
Francia: las cláusulas claims made son restrictivas y se anexan por
ley.
2.1.1.6
España: antes de la Ley 30 de 1995 de Ordenación y Supervisión de
los Seguros Privados, la jurisprudencia estableció la ineficacia de la cláusula
claims made; sin embargo, con esta Ley reconoce la validez de dicha cláusula si y
sólo si las pólizas que no tengan periodos retroactivos, deberán otorgan un
periodo extensivo de un año para realizar los reclamos.
2.1.1.7
Bélgica: a través de una ley modificatoria, en 1994, ingresa la
cláusula claims made al mercado sólo para determinados riesgos de
responsabilidad civil.
2.2
DEFINICIÓN DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
Para entender la Cláusula Claims Made es menester comprender la cláusula base
ocurrencia y, por ende, los siniestros de cola larga o siniestros tardíos. Lo normal
es que el asegurado o tomador firme un contrato de seguro para que la
aseguradora asuma los siniestros acontecidos durante la vigencia de la póliza. Es
decir, la base ocurrencia cubre todos aquellos siniestros acaecidos al momento de
la vigencia de la póliza de seguro. Lo importante de esta cláusula, y que hace la
diferencia a la cláusula claims made, es que la reclamación se puede realizar por
fuera de la vigencia de la póliza. Por ejemplo, la persona contrata un seguro de
responsabilidad civil el día 17 de noviembre de 2008, con vigencia de un año; el
15 de noviembre de 2009 ocurre el hecho dañoso. El tercero o beneficiario realiza
el reclamo el día 17 de noviembre de 2010. En estos casos la aseguradora, por
estar enmarcado el contrato en una cláusula base ocurrencia, procederá a pagar
el siniestro puesto que se encuentra dentro del plazo de prescripción. Como se
puede observar: el tiempo de reclamación es diferente al momento del hecho
dañoso. El asegurado quedará protegido así la reclamación del hecho dañoso se
haga por fuera de la vigencia de la póliza.
Concadenando los casos del Agente Naranja o de la Asbestosis ocurridos en los
Estados Unidos (siniestros tardíos), y cuyos seguros de responsabilidad civil eran
con base a las cláusulas de ocurrencia50, junto con los millones de dólares que se
pagaron como consecuencia de dichos siniestros, las aseguradoras inventaron
una fórmula para que sea el asegurado el que asuma los riesgos del siniestro y
evitar, así, la incertidumbre económica que conlleva los siniestros tardíos.
50
Es propio establecer que los siniestros tardíos y la cláusula de ocurrencia son diferentes. En las
diferentes lecturas se percibe que estos dos conceptos se confunden. Bien, los siniestros tardíos
son aquellos cuya materialización se percibe varios años después de acontecido el riesgo
asegurado; mientras que la cláusula de ocurrencia permite asegurar siniestros tardíos, es decir, el
riesgo asegurado y consecuentemente acaecido durante la vigencia del contrato pero que son
reclamados por fuera del mismo.
En este orden de ideas, los siniestros tardíos son aquellos hechos ocurridos
durante la vigencia del contrato de seguro, pero cuyos daños se manifiestan
después de pasar un gran tiempo; es por ello que los reclamos pueden hacerse
después de la terminación del contrato.
Con base en lo anterior se puede definir la cláusula claims made. Dicha cláusula,
base de estudio, se puede establecer como el hecho dañoso acaecido durante la
vigencia del contrato de seguro de responsabilidad civil que serán pagados
siempre y cuando se reclamen durante la vigencia del mismo o durante los dos
años siguientes a la terminación del contrato, obviamente si se ha pactado con
anterioridad y pagada la respectiva prima. Es más, se determina que el siniestro
no es sólo la realización del riesgo asegurado sino que debe contener la
reclamación del tercero afectado durante la vigencia del contrato de seguro.
El profesor Reglero Campos nos dice que: “se entiende por claims made aquella
cláusula del contrato de seguro RC por la que se estipula que el asegurador sólo
está obligado a indemnizar cuando la reclamación por el perjudicado se haga
dentro del periodo de vigencia de póliza, o dentro de un determinado plazo
posterior a su extinción (reclamaciones post contractum). Pero ésta es una idea
que debe ser precisada. En realidad, la cláusula o, en ocasiones, la póliza claims
made, hace referencia a una modalidad del seguro de responsabilidad civil en la
que el objeto de la cobertura no es el hecho dañoso sino una reclamación
indemnizatoria hecha por quien ha experimentado un daño a causa de una
conducta o el desarrollo de una actividad por el asegurado”51.
Para dimensionar el tema en cuestión veámoslo con un ejemplo:
Lo normal que es que en el contrato de seguros se pacte a través de la cláusula
base ocurrencia (tal como es estableció líneas adelante), lo que cambia es el
momento de la reclamación. Se contrata hoy un seguro de responsabilidad civil
que tiene vigencia de un año. Dentro de seis meses ocurre el hecho dañoso
51
REGLERO, Op. Cit., p.643.
profesional, pero el tercero perjudicado reclama después de la vigencia del
contrato (después de un año), la compañía aseguradora se negará al pago del
siniestro porque dicho reclamo se hizo a destiempo. Si bien en un contrato con
base ocurrencia se puede reclamar en cualquier momento y cuyo límite es la
prescripción, con la cláusula claims made la aseguradora sólo respondería de los
daños del siniestro siempre y cuando el reclamo del tercero se haga dentro de la
vigencia del contrato.
Base ocurrencia:
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Siniestro
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
Reclamación
del tercero
beneficiado
Siniestro
Reclamación
del tercero
beneficiado
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
Claims made:
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Lo anterior indica que si el asegurado realiza un contrato con base a la cláusula
claims made y el tercero perjudicado hace el reclamo después de terminada la
vigencia del contrato de seguro, la aseguradora se eximirá del pago de la
indemnización porque el reclamo no se realizó durante la vigencia del mismo. Por
ende, el asegurado asumirá el pago de la indemnización por el siniestro junto con
todo su patrimonio. “… las empresas reaseguradoras (y consecuentemente las
compañías de seguros) no quieren tener latente el riesgo por una demanda judicial
durante todo el tiempo de la prescripción”52. Entonces, ¿cuál es la razón de ser de
un contrato de seguro de responsabilidad civil si no es la protección del patrimonio
del asegurado?53
En palabras de la doctora Vanesa Di Cataldo nos dice que “en cambio la cláusula
de ocurrencia, permite asegurar el hecho acontecido durante la vigencia de la
póliza, aun cuando esta reclamación ocurra fuera de la vigencia de la misma, pero
claro, para las compañías esto es más costoso, dadas las condiciones del
mercado y la prescripción existente”54.
En conclusión, la cláusula claims made o póliza de reclamación es una forma de
evitar aquellos siniestros tardíos.
Por ende, dichas cláusulas afectan
sustancialmente el concepto de siniestro puesto que éste ya no es, en este tipo de
cláusulas, el hecho acaecido sino la reclamación que haga el beneficiario (o
víctima para otros países) dentro de los términos estipulados en el contrato de
seguro. Ahora bien, si dicha reclamación se realiza por fuera de dichos términos,
el asegurado ya no está cubierto y, en consecuencia, tendrá que responder con
todo su patrimonio.
52
SOBRINO, Waldo Augusto. Seguro y responsabilidad civil. Buenos Aires: Universidad, 2003.
P.63.
53
Pregunta que se tratará de contestar en “Alcances de la cláusula claims made en Colombia”
54
DI CATALDO, Vanesa. Cláusulas “claims made” y “de ocurrencia” en las pólizas de seguro.
2005. www.legalmania.com/derecho/derecho_civil.htm
2.3
EL SINIESTRO EN LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
Es normal que el siniestro nace cuando ocurre el hecho asegurado y, al mismo
tiempo, el daño. Empero, en el seguro de responsabilidad civil no es tan fácil
dicha distinción puesto que el daño puede surgir con mucha posterioridad a la
ocurrencia del hecho. Por ejemplo, los daños neurológicos donde comprometen
trauma de cráneo. En este caso, las convulsiones postraumáticas pueden hacer
su aparición dos años después del trauma.
Entonces, el tercero perjudicado
conoce del daño muchos años después de ocurrido el hecho.
La cláusula claims made o sistema de reclamación afecta directamente el
concepto de siniestro puesto que el siniestro se configura si y sólo sí se dan los
siguientes aspectos: que el hecho acaezca dentro de la vigencia del seguro y que
la reclamación se haga dentro del término convenido en el contrato de seguro (en
Colombia no debe ser inferior a dos años). Por tanto, si la reclamación se realiza
por fuera del tiempo establecido, el asegurado estará desamparado y tendrá que
asumir todos los daños sufridos por la víctima.
Como podemos observar, en la teoría en que se encuentra enmarcada la cláusula
claims made encontramos que además del hecho dañoso es menester presentar
la reclamación durante la vigencia del seguro. Como bien lo explica el profesor
Ordoñez, la idea de trasladar el siniestro a la reclamación y no al hecho acaecido
es una forma de legitimar dichas cláusulas que a nuestra forma de ver la hace
más ilegítima e ilegal por cuanto tergiversan el sentido real que quería el legislador
al definir el siniestro (art.1072 C.Co). En palabras del señor Stiglitz: “la cláusula
claims made equipara la noción de siniestro con el reclamo deducido por el
damnificado”55. Es decir, para la cláusula claims made se necesita dos requisitos
para configurarse el siniestro: para resarcir el daño éste debe ser cierto y que la
55
STIGLITZ, Rubén S. Limitación temporal de la garantía asegurativa en el seguro contra la
responsabilidad civil: visión comparativa.
En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros.
Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá: No.16 (junio 2001), p.163.
reclamación que haga el damnificado sea dentro de la vigencia del contrato de
seguro.
De igual forma, el profesor Stiglitz nos dice que existen ciertos conceptos, como el
del siniestro, que son universales e inalterables.
Si el objeto del contrato de
seguro es la obligación del asegurador de mantener indemne el patrimonio del
asegurado, ¿por qué razón se estipula que el reclamo debe hacerse dentro de la
vigencia del contrato de seguro?, ¿cuál es la razón para que un asegurado pague
sus primas si al finalizar el contrato no estará asegurado por daños causados
durante la vigencia del mismo?, por último, ¡cuál sería entonces la nueva razón de
ser del contrato de seguro? Sólo existe una respuesta: la imperiosa necesidad de
las aseguradoras y reaseguradoras de preservar sus reservas.
Para apoyar la anterior afirmación, el doctrinante Stiglitz nos presenta los
argumentos de las aseguradoras y reaseguradoras para la reformulación del
siniestro56:
1. La necesidad de preservar „una mejor evaluación y constitución de sus
reservas‟.
2. El miedo de que sus reservas no se constituyeran adecuadamente en sus
balances.
3. La extensión de los plazos que deben mantener sus reservas.
4. El compromiso de amparar los siniestros tardíos.
5. Los plazos de prescripción.
6. Es más certero el reclamo que la incertidumbre del hecho generador.
7. El alto monto de las indemnizaciones.
8. La obligación que le impone las reaseguradoras a las aseguradoras de
contratar con cláusula claims made.
56
Íbid., págs.161-163.
Además de lo anterior, las compañías aseguradoras se basan en la teoría de los
doctores Maurice Picard y André Besson quienes aseguran que para darse la
realización del riesgo es menester pasar por las siguientes fases:
1. El hecho asegurado seguido de un daño.
2. El reclamo de la víctima al asegurado.
3. La configuración de la deuda ya sea por la vía de la conciliación o por vía
judicial.
4. El pago de la indemnización a la víctima.
Es decir, para algunos doctrinantes franceses57 sostienen que para configurarse el
siniestro, no basta con la reclamación de la víctima sino que efectivamente se la
indemnice. En este orden de ideas, es ahí donde el asegurado, cuando indemniza
a la víctima, ve afectado su patrimonio. Grosso modo es cierto, pero el hecho de
ingresar la compañía aseguradora, hace que la obligación de indemnizar a la
víctima sea de ésta y no del asegurado puesto que al firmar el contrato de seguro
se traslada dicha obligación. Lo anterior se encuentra establecido en el Código de
Comercio colombiano en su artículo 1037 donde establece que el asegurador es el
que asume los riesgos causados por el asegurado. Es más, el artículo 1083 nos
dice que el asegurado es aquel cuyo patrimonio puede resultar afectado por la
realización de un riesgo. De estos dos artículos deviene que sólo basta con el
daño para que la aseguradora, como parte dentro del contrato de seguro, asuma
su obligación de indemnizar a la víctima sin necesidad que el asegurado
disminuya a priori su patrimonio. Así las cosas, en nuestra legislación, el siniestro
ocurre cuando se materializa el daño y al existir un contrato de seguro es la
aseguradora la que asume el riego y, por lo tanto, tiene que indemnizar a la
víctima.
Ahora bien, como las aseguradoras tienen, por ley, que asumir el pago de la
indemnización como consecuencia de la efectivización del riesgo, éstas buscan
otros mecanismos, como la cláusula claims made, para evitar a toda costa el pago
57
Como Picard, Besson y Hémard.
efectivo de la indemnización, colocando al asegurado en una posición
desventajosa y a la víctima-beneficiaria sin el pago total de los perjuicios
ocasionados.
Empero, doctrinantes como Andrés Ordoñez sustentan que esta nueva ley no
modifica la definición de siniestro sino que “permite cubrir la incertidumbre”, es
decir, la ley busca cubrir siniestros pasados siempre y cuando el asegurado los
desconozca58.
Posición muy respetable pero poco convincente ya que la
aseguradora no está obligada a cubrir siniestros pasados, pero si lo quiere
convenir en el contrato de seguro, lo puede hacer. El meollo del asunto radica es
en la reclamación de dicho siniestro que en principio versa sobre el contrato
vigente y dos años más después de su expiración (dos años que son pagados
adicionalmente). Ahora, que la aseguradora quiera cubrir siniestros pasados, es
discrecional; es más, en Colombia –de acuerdo a nuestra investigación- no existe
un contrato de seguro que ampare siniestros pasados y que la aseguradora lo
cubra siempre y cuando la reclamación se haga durante la vigencia del nuevo
contrato. Por tanto, lo estipulado por el doctor Ordoñez es sólo una mera utopía
puesto que las aseguradoras no estarían dispuestas a constituir reservas por
equis cantidad de tiempo; la verdad es que si las mismas aseguradoras
constituyeron la cláusula claims made para evitar constituir reservas por largo
tiempo, no tiene sentido que ellas se den una estocada en el corazón de sus
reservas para cubrir siniestros pasados y que pueden ser reclamados en un futuro.
Asímismo, el doctor Ordoñez plantea que el siniestro sí se deriva del hecho
dañoso y éstas son sus consecuencias59:
a. Aviso del siniestro.
Él plantea que si la Ley 389 modificara la noción del
siniestro estaríamos ante una posición antiética frente al contrato de seguro
puesto que no habría necesidad de informar a la aseguradora sobre situaciones
58
59
ORDOÑEZ, Op. Cit., p.126.
Ibíd., p.127-129.
que generarían responsabilidad civil. Lo anterior no es del todo cierto por las
siguientes apreciaciones: primero, no todo riesgo configura un siniestro; segundo,
el lapso para la manifestación del hecho dañoso puede prolongarse (siniestros
tardíos); tercero, el hecho de que el asegurado contrate un seguro de
responsabilidad civil no se está dando por hecho que al ejercer su profesión se dé
por sentado el hecho dañoso puesto que se estaría jugando con el principio de la
buena fe60 donde todos los actos del asegurado quedarían en entredicho. Es más,
se supone que el asegurado debe obrar con diligencia y cuidado en el ejercicio de
su profesión y es por ello que éste desconoce el hecho dañoso. En este orden de
ideas, sería casi imposible informar a la aseguradora de todos los hechos dañosos
que podría suponer el asegurado ya que cada acto profesional conllevaría de una
o de otra manera a un potencial siniestro y es, por lo tanto, el objeto del seguro:
“proteger al asegurado por la indemnización de un potencial riesgo”.
b. Comienzo y fin del siniestro. Para el doctor Ordoñez es “una inadvertencia del
legislador o una redacción defectuosa de la norma” el darle cabida a la
reclamación por fuera de la vigencia del contrato de seguro. Es decir, darle los
dos años de gracia para reclamar después de la vigencia. Para nosotros no es
sólo una vana equivocación sino, como diría coloquialmente el pueblo colombiano:
“le metieron mico a la Ley” puesto que el término establecido para que la víctima
reclame después de la vigencia del contrato de seguro afecta directamente a la
prescripción61 no al siniestro. Dicho de otra manera, una vez terminado el plazo
de gracia establecido por la Ley y que el asegurado haya pagado las primas extras
para dicho cubrimiento, la aparición del hecho dañoso puede ocurrir después de
tres o más años de la vigencia del contrato; y es ahí donde la víctima se da cuenta
que se le ha vencido el plazo para reclamar ante la aseguradora y que sólo le
queda la prescripción civil (10 años) para reclamar directamente al asegurado; y
éste tendrá que asumir los costos de la indemnización a pesar de haber pagado
60
61
Principio consagrado en la Constitución Colombiana de 1991, en su artículo 83.
El tema de la prescripción lo tocaremos en el siguiente aparte.
no sólo las primas normales sino aquellas primas extras que tuvo que pagar
después del vencimiento del contrato de seguro.
c. El comienzo del término de la prescripción. Finaliza diciendo que en ningún
sentido dicha Ley ha cambiado las reglas de prescripción y que ésta comenzará a
regir para el asegurado a partir de la fecha de reclamo de la víctima; además, que
dicha responsabilidad no estará cubierta si la víctima reclama después de la
vigencia del contrato o posterior al término de cubrimiento a dicha vigencia. Cabe
preguntarse: ¿y cómo obra la prescripción frente a la aseguradora?, ¿lo que
quiere decir es que el término que estipula la Ley sólo obra para el asegurado y no
para la aseguradora?, ¿Dónde queda el término de prescripción de cinco años
para el contrato de seguro de responsabilidad civil? Todas estas preguntas se
tratará de resolverlas en el siguiente acápite donde hablaremos de la prescripción.
Por el momento sólo queremos establecer que los términos de prescripción son de
orden público y que, por ende, son de estricto cumplimiento. El hecho de cambiar
soslayadamente dichos términos, hace que se pueda tergiversar por completo el
sentido de la Ley Específica y que, por tanto, se estaría elevando de estatus un
artículo de Ley que modifica y añade a la Específica.
2.4
DELIMITACIÓN
TEMPORAL
Vs.
CLÁUSULA
LIMITATIVA
DE
CUBRIMIENTO EN LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
Para el profesor Waldo Augusto Sobrino es claro que la institución del seguro no
sólo protege el patrimonio del asegurado sino que ampara a la sociedad
indemnizando a la víctima del daño.
Recordemos que en el anterior capítulo establecimos la diferencia entre la
delimitación temporal y la cláusula limitativa de cubrimiento.
La primera hace
referencia a la limitación del periodo de cobertura de la póliza dentro de la cual
acaece el siniestro; mientras que la segunda condiciona los riesgos amparados.
De acuerdo con el doctor Joaquín Alarcón que considera que la cláusula claims
made es una delimitación temporal del riesgo puesto que si bien el tercero tiene la
potestad de accionar de manera directa contra la aseguradora, ésta puede
oponerse porque la pretensión queda excluida de la cobertura del seguro. Como
consecuencia sería ridículo demandar por un daño aun no causado pero que se
sabe que el riesgo existe –por ejemplo, en los implantes de silicona-. Con la
cláusula claims made se entraría en la paradoja de demandar porque el riesgo
existe y porque la reclamación debe hacerse dentro de los términos de la póliza,
pero el juez podría declarar improcedente la demanda por no existir un daño
efectivo –que son uno de los tres presupuesto base de la responsabilidad-. Es
más, tampoco el tercero como el asegurado podrían alegar que la prescripción
aún no ha terminado porque en el contrato de seguro tácitamente se renuncia a
ella.
El profesor Reglero62 es claro en explicar que la cláusula claims made no hace
parte de la delimitación temporal por la siguiente razón: si el reclamo se constituye
como siniestro y es menester que se reclame dentro de la vigencia del contrato,
debe considerarse más como un plazo de caducidad convencional del derecho del
62
REGLERO, Op. Cit., p.643.
tercero frente al asegurador. En otras palabras, el riesgo es el hecho dañoso,
además, de tener una limitación convencional del tiempo al exigir el reclamo del
tercero.
Lo que busca es disminuir la responsabilidad de la aseguradora
generando beneficio exclusivo a ésta, pero priva de los beneficios tanto al
asegurado como al beneficiario.
De igual manera, el profesor Stiglitz hace
referencia al asunto: “Lo que queremos significar es que el tema que nos hallamos
examinando, no integra el capítulo de la delimitación causal temporal del riesgo,
sino el de la limitación temporal de la garantía asegurativa. Se trata de cuestiones
diversas ya que, el primer caso, está referido a la duración (límites temporales) del
contrato, que presupone la garantía por las consecuencias dañosas de los hechos
acaecidos durante su vigencia material sin consideración a la fecha en que sean
demandados y, por tanto, atañe al objeto del contrato. El segundo restringe en el
tiempo la cobertura asegurativa por lo que incide sobre los efectos (obligaciones)
„acordados‟, limitando abusiva e inequitativamente los de una de las partes”63
Tomemos el ejemplo del doctor Gonzalo Herranz quien asevera que la cláusula
claims made es de delimitación temporal, empero le demostramos que es de
limitación de cobertura. De todas maneras, sea lo uno o lo otro, el asegurado es
quien tiene que pagar los altos costos de dicha póliza. Un médico recién egresado
toma una póliza y permanece con ella durante toda su carrera profesional
(digamos 20 años de ejercicio).
Una vez pensionado decide terminar con su
seguro. Es posible que pague prima extra por reclamos que se hagan durante dos
años contados a partir de la terminación del contrato de seguro (igual es posible
que no). Acontece un reclamo por fuera del término, tanto del contrato de seguro
como de los dos años de „gracia‟, sin importar su fidelidad, el tiempo invertido,
todas las primas pagadas, el veterano médico tendrá que asumir todos los costos
de su responsabilidad ya que la aseguradora se verá protegida por la restricción
impuesta a la cobertura del riesgo: la reclamación.
63
STIGLITZ, Ruben S.
“Objeto del contrato: el riesgo asegurable.
Seguro contra la
responsabilidad civil y limitación temporal de la garantía asegurativa”. Teoría y práctica del
derecho de seguros. Buenos Aires: La Ley, 2004. P.58.
Desde cualquier perspectiva ya sea por delimitación temporal o por limitativa de
cubrimiento, la cláusula claims made juega a hacerle el quite a los términos de
prescripción transladando la obligación inicial al asegurado. Es decir, la póliza de
reclamación se transforma en una muralla donde se produce el eco: el asegurado
y la aseguradora firman un contrato de seguro de responsabilidad civil donde esta
última asume la obligación de indemnizar a la víctima en caso de emerger una
responsabilidad por parte del primero; pero la aseguradora al colocar entre su
clausulado la obligación que tiene el beneficiario de realizar el reclamo dentro de
la vigencia del contrato o en los dos años de gracia y no se presenta, el asegurado
asume la obligación de indemnizar su responsabilidad así haya pagado
cumplidamente sus primas y haya actuado de buena fe; la aseguradora sale
avante del problema objetando falta de requisitos para configurarse el siniestro.
“Si bien la realización de un contrato de seguro, en ciertos casos, se puede regir
por el principio de la autonomía de la voluntad, no debe perderse de vista que
existen varios „límites‟ que deben ser respetados y mantenidos con la finalidad de
que el seguro cumpla con su cometido”64
64
SOBRINO, Op. Cit., p.57.
2.5
CÓMO OPERA LA PRESCRIPCIÓN EN LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
Como dijimos en el anterior capítulo, la prescripción en el contrato de seguros se
debe aplicar lo establecido en el Código de Comercio ya que éste es una ley
específica. Ahí se encuentra estipulado que la prescripción ordinaria será de dos
años; mientras que la extraordinaria será de cinco años. El profesor Hernán Fabio
López Blanco dice: “En su parte inicial, el artículo citado dice que la prescripción
ordinaria o la extraordinaria se refiere a las acciones „que se derivan del contrato
de seguro o de las disposiciones que lo rigen‟, con lo cual se establece con
claridad que toda acción que se encuentre su fuente directa en una disposición
relativa al contrato de seguro, se rige por el art.1081, norma que, por lo tanto,
cobija la acción ejecutiva y la ordinaria, sin que las diferencias de plazos
establecidas para ellas por el Código Civil u otras normas especiales tengan
aplicaciones dentro de ese campo”65.
Con lo anterior, sentimos discernir con el doctor Juan Manuel Díaz-Granados66
cuando expone: “en el caso colombiano, la víctima puede demandar hasta el final
del año 9 desde la ocurrencia del hecho y a partir de la demanda se cuentan los
términos de prescripción de la acción del asegurado contra el asegurador (2 ó 5
años según el caso). Lo anterior tiene como consecuencia que el asegurador se
encuentre expuesto por muchos años luego de terminar el período de vigencia del
contrato.
Esta situación puede presentarse o bien cuando se trata de daños
tardíos (período de latencia) o bien cuando la víctima simplemente espera hasta
las postrimerías del término de prescripción de la responsabilidad civil para
demandar”67. Es cierto que la víctima puede demandar hasta el final del año
nueve pero sólo opera frente al responsable del daño, no frente a la aseguradora.
Con ésta, la prescripción comercial en los contratos de seguro se extingue a los
cinco años contados a partir de la realización del siniestro, no se cuenta a partir de
65
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al contrato de seguro. 4ª ed. Bogotá: Dupre
Editores, 2004. P.288.
66
Igual forma piensa el doctor Domingo López Saavedra.
67
DÍAZ-GRANADOS, Op.Cit., p.198.
la demanda68. Por lo tanto es falso que la aseguradora se encuentre expuesta a
diez años para que la víctima entre a demandar ya que este lapso sólo opera
frente al directo responsable puesto que la prescripción en el contrato de seguros
se extinguió. Lo anterior es ventajoso para la aseguradora ya que ella podrá
disponer de sus reservas dentro de cinco años y no en diez años. Alguien podría
argumentar que el asegurado de igual forma quedará desprotegido por cinco años;
sólo se puede decir que es verdad, ¿pero qué se prefiere: quedar desprotegido
por cinco años o por diez años? Bueno, lo anterior sería otro tema de discusión
que no viene al caso desarrollar en este estudio.
Retomando el objeto de estudio, la cláusula claims made nace en principio, como
ya vimos, porque las empresas aseguradoras no podían mantener reservados los
fondos por más de diez años; su pretensión era, por tanto, limitar la cobertura a
través de las reclamaciones por los siniestros tardíos. En Colombia, antes de
promulgarse la Ley 791 de 2002, regía la prescripción ordinaria de diez años y la
extraordinaria de veinte años; hoy en día, el Código de Comercio establece otros
términos de prescripción para el contrato de seguro, luego, el argumento de las
aseguradoras de no poder mantener sus reservas por tanto tiempo cae sobre su
68
“En primer término, que una y otra clase de prescripción ostentan diferente naturaleza, pues en
tanto la ordinaria se estructura como subjetiva, la extraordinaria, por el contrario, se muestra
netamente objetiva, como quiera que, in toto, se torna refractaria a cualquier consideración de otro
tipo. Ello es así, en la medida en que la comentada disposición hizo depender, la primera, del
“conocimiento” “que el interesado haya tenido o debido tener del hecho que da base a la acción” y la
segunda, del “momento en que nace el respectivo derecho”. En tal virtud, la operancia de aquélla
implica el “conocimiento” real o presunto por parte del titular de la respectiva acción, en concreto, de la
ocurrencia del hecho que la genera, cuestión que dependerá, por tanto, no del acaecimiento del
mismo, desde una perspectiva ontológica y, por ende, material, sino del instante en que el interesado
se informó de dicho acontecer o debió saber de su realización, vale decir desde que se volvió
cognoscible, o por lo menos pudo volverse (enteramiento efectivo o presuntivo, respectivamente). En
cambio, el precitado precepto señaló que la prescripción extraordinaria irrumpirá a partir del
surgimiento, en el cosmos jurídico, del respectivo derecho, independientemente de cualquier
enteramiento que sobre su existencia tenga o no el titular; basta pues su floración, como tal, para que
la prescripción extraordinaria empiece a correr. De ahí su caracterizada y anunciada objetividad, que
se contrapone, por completo, a la más mínima subjetividad. En esta materia, en consecuencia, no hay
pues términos medios, ni ningún hibridismo o mixtura, en un todo de acuerdo con la conocida y aludida
voluntas legislatoris.” (Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del
29 de junio de 2007, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Expediente 11001-3103-009-1998-04690-01).
propio peso y la reclamación sólo pasa a ser la antítesis de la buena fe contractual
y de un enriquecimiento sin causa.
Para redondear el tema, quisiéramos remitirnos a conceptos emitidos tanto por la
Superfinanciera como por la Corte Suprema de Justicia quienes son enfáticos al
afirmar a quién y cómo se le aplica la prescripción en los contratos de seguro. La
Superfinanciera establece que la norma es clara al determinar el momento en que
empieza a correr los términos de prescripción: “distingue entre el momento en que
el interesado, quien deriva un derecho del contrato de seguro, ha tenido o debido
tener conocimiento del hecho que da base a la acción, en la prescripción ordinaria
y, el momento del nacimiento del derecho, independientemente de cualquier
circunstancia y aún cuando no se pueda establecer si el interesado tuvo o no
conocimiento de tal hecho, en la extraordinaria. Se destaca entonces, el
conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción, como rasgo que
diferencia la prescripción ordinaria de la extraordinaria, pues en tanto en la primera
exige la presencia de este elemento subjetivo, en la segunda no”69. De igual
manera remite a una sentencia de la Corte Suprema de Justica del 4 de julio de
1977 cuyo Magistrado Ponente fue el doctor José María Esguerra Samper y
explica que la prescripción ordinaria comienza a correr a partir del siniestro, es
decir, a partir de la realización del riesgo asegurado; mientras que la prescripción
extraordinaria, desde el momento en que nace el respectivo derecho. “El derecho
a la indemnización nace para el asegurado o el beneficiario, en su caso, en el
momento en que ocurre el hecho futuro e incierto a que estaba suspensivamente
condicionado, o lo que es lo mismo, cuando se produce el siniestro" 70. De igual
forma sustentan su concepto con el tratadista Hernán Fabio López Blanco quien
afirma que el término empieza a correr “independientemente de la presentación o
no de la reclamación desde que se conoció, o debió conocerse, el siniestro
69
Colombia, Superfinanciera, Seguro de responsabilidad civil, concepto 2002042135-1 del 24 de
enero de 2003. http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/doctrinas2003/soat103.htm
70
Ibíd.
(prescripción ordinaria) o desde el momento mismo del siniestro (prescripción
extraordinaria)”71.
Otro tanto nos dice la Corte Suprema de Justicia cuando habla de la prescripción
en los contratos de seguros: la prescripción extraordinaria (cinco años) correrá
contra toda clase de personas, incluso frente a todos aquellos que no han tenido ni
han podido tener conocimiento del siniestro, es decir, opera frente a cualquier
enteramiento que haya debido tener el beneficiario o el asegurado puesto que se
inicia a partir de cuando nace el derecho y se consolidará siempre y cuando no
haya surgido antes la prescripción ordinaria. “En realidad el legislador nacional, al
sujetar la prescripción de la acción de la víctima contra el asegurador a la ocurrencia
del hecho provocante del daño irrogado, y no al enteramiento por parte de aquella
del acaecimiento del mismo, previó que el fenecimiento de dicha acción sólo podía
producirse por aplicación de la mencionada prescripción extraordinaria, contemplada
en el artículo 1081 del Código de Comercio”72. Resulta indispensable transcribir la
Exposición de Motivos de la Ley 45 de 1990 que la misma Corte cita: “El
incremento de actividades industriales, comerciales y profesionales, con su
correlativo aumento de capacidad de generación de daño, hacen que el seguro de
responsabilidad civil cumpla una función preventiva y reparadora que evita la lesión
patrimonial del asegurado causante del hecho dañoso y protege a los damnificados.
Acogiendo tendencias del derecho comparado, el proyecto introduce dos enmiendas
fundamentales: de una parte, la conversión del damnificado en el beneficiario de la
indemnización que tenga como fuente un seguro de responsabilidad civil, con
ocasión de determinada responsabilidad en que incurra el asegurado, y por la otra, la
consagración legal de que dicho seguro es un contrato a favor de terceros y que, en
tal virtud, los damnificados tienen acción directa contra el asegurador” (Se subraya)”.
71
Ibíd.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de junio de
2007, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Expediente 11001-31-03-009-199804690-01.
72
Sin embargo, esta misma sentencia hace la diferencia entre la prescripción del
contrato de seguros frente a la prescripción del seguro de responsabilidad civil.
Dado que para el seguro de responsabilidad civil, la prescripción es sólo de cinco
años dado que el artículo 1131 C.Co. no deja umbral de duda cuando estipula el
momento exacto en que empieza a correr dicha prescripción: “El seguro de
responsabilidad se extenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca
el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la
prescripción respecto a la víctima”.
El magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo considera en su sentencia que:
“En realidad el legislador nacional, al sujetar la prescripción de la acción de la víctima
contra el asegurador a la ocurrencia del hecho provocante del daño irrogado, y no al
enteramiento por parte de aquella del acaecimiento del mismo, previó que el
fenecimiento de dicha acción sólo podía producirse por aplicación de la mencionada
prescripción extraordinaria, contemplada en el artículo 1081 del Código de Comercio.
La elocuencia del artículo 1131 no deja espacio para la duda o hesitación, tanto que,
expressis verbis, aludió a la expresión “…fecha a partir”, lo que denota un comienzo,
o sea el inicio del decurso prescriptivo, para nada ligado a consideraciones
subjetivas, el cual es exclusivo para gobernar la prescripción de las acciones de la
víctima, queriendo significar con ello que no es conducente adicionarle otro, esto es
el asignado para el régimen ordinario (art. 1081 del C. de Co.)”73. Con lo anterior,
eliminó el elemento subjetivo y establece el elemento objetivo, donde el hecho
externo imputable al asegurado tiene un momento preciso en el tiempo. En este
orden de ideas, la prescripción en el seguro de responsabilidad civil es de 5 años a
partir del hecho externo y correrá respecto a la víctima-beneficiaria.
Sin más preámbulo, podemos decir que la cláusula claims made, al estar adscrita
al seguro de responsabilidad, no tiene más que una prescripción de cinco años a
partir del hecho externo imputable al asegurado. En consecuencia, es claro que
73
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de junio de 2007,
magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente 11001-31-03-009-1998-0469001.
esta cláusula somete a la prescripción porque no da cabida a los cinco años para
demandar.
Las aseguradoras no pueden excusarse con que se tiene la
prescripción civil para demandar al responsable por el daño causado. La norma
es clara, la prescripción opera en los contratos de seguros y esto incluye
directamente a las aseguradoras. Además, el hecho de cobrar por dos años más
después de la vigencia del contrato no hay razón de peso para hacerlo; ¿por qué
esos dos años no estarían formulados para cuando se extinga la prescripción, es
decir, después de los cinco años de haber ocurrido el siniestro?
Es lógico
pensarlo puesto que al cobrar por los dos años después de vencido el término de
contrato, nos atrevemos a decir que existe un enriquecimiento sin causa puesto
que el asegurado ha pagado sus primas cumplidamente y sólo espera que se
hagan efectivas en el momento de presentarse el reclamo por el siniestro
acaecido, pero con la cláusula claims made quedará protegido dos años más si y
sólo sí paga una prima extra. ¿Cuál es la razón, el motivo o la causa por la que el
asegurado tenga que pagar primas extras?
Ahora bien, al contratar este tipo de seguros con dichas cláusulas implica que el
asegurado no estará protegido durante el tiempo que corre la prescripción
comercial de cinco años ya que al entrar a demandar a la aseguradora, ésta le
objetará porque el reclamo no se hizo dentro de la vigencia del contrato de seguro.
Esto conlleva a que al impedir que se haga efectivo el derecho a la indemnización
por fuera de los términos del contrato, pero dentro de los términos de la
prescripción, hace que la cláusula claims made no sólo sea abusiva sino que
modifica sustancialmente el derecho que tiene la víctima de ser indemnizada y del
asegurado de estar protegido. Es decir, al denunciar el siniestro, por parte de la
víctima, fuera de la vigencia del contrato nada obsta para que el periodo de
prescripción siga corriendo tanto para la aseguradora como para el asegurado. Es
por ello que en Colombia una vez realizado el reclamo se interrumpe los términos
de la prescripción. Por ejemplo: Cuando ocurre el siniestro, la víctima tiene 5 años
para reclamar ante la aseguradora. Entonces, si ocurre el siniestro y la víctima se
da cuenta de ello tres años después de vencido el término del contrato más los
dos años de gracia, lo normal es que ella tenga dos años más para denunciar y
demandar tanto a la aseguradora como al asegurado. Pero con la cláusula claims
made impide que la víctima pueda ejercer su derecho a la indemnización frente a
la aseguradora puesto que establece que el reclamo debe hacerse dentro de la
vigencia del contrato y, entonces, ¿dónde quedan los términos de prescripción?
Pero tampoco el asegurado no puede exigir a la víctima la reclamación, antes de
que se venza en contrato de seguro74, a manera de previsión para el caso en que
en realidad reclame puesto que el reclamo está afirmando que hubo un siniestro y,
además, se señala la responsabilidad del asegurado; es más, el reclamo no puede
ni debe configurar el siniestro ya que el artículo 1131 C.Co. es claro al establecer
que el siniestro surgirá desde “el momento en que acaezca el hecho externo
imputable al asegurado”75. Parafraseando al doctor Stiglitz decimos que el seguro
de responsabilidad civil no existe limitación temporal porque, como ya lo dijimos,
las pólizas de reclamación tienen que ver con cláusula limitativa de cubrimiento,
por tanto la responsabilidad de la aseguradora se extiende más allá de la vigencia
material del contrato de seguro y culmina una vez se extinga la prescripción.
Recordemos que actionis nondm natae, non praescribitur (la acción que no ha
nacido, no puede prescribir).
¿Qué pasa cuando una persona queda infectada por SIDA o por Hepatitis C
puesto que la aguja estaba infectada? Los síntomas no son inmediatos, pero que
puede darse cuenta cuatro años después. Entonces, la víctima queda sometida, a
través de la cláusula claims made, a una reclamación que no se hizo a tiempo por
desconocimiento de la enfermedad; de igual manera, queda sometido el médico
tratante que, actuando de buena fe, desconoce que aconteció tal siniestro.
74
En este caso recordemos que la prescripción se empieza a contar a partir del momento en que la
obligación se hace exigible. Si no hay reclamo dentro del término establecido, no le asiste el
derecho al asegurado a invocarlo. Pero, ¿qué pasa cuando el conocimiento y el reclamo se hace
por fuera del término establecido? En este momento la prescripción se hace exigible, pero frente al
asegurado mas no frente a la aseguradora.
75
“De esta forma, el siniestro se produce con el hecho generador del cual nace para el asegurado
la obligación de reparar el daño que ha producido, sin importar si se efectúa o no el pertinente
reclamo” (SOBRINO, Waldo Augusto. Seguro y Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Universidad,
2003. P.80.)
Entonces, ¿Por qué el asegurado tiene que pagar primas extras si está corriendo
el término de prescripción de cinco años?
Para finalizar es menester realizar un esquema para que el tema quede mejor
planteado.
2.5.1. Ejemplos de cómo opera la prescripción:
2.5.1.1
Prescripción civil que no opera en los contratos de seguros, pero
sí frente al directo responsable:
Prescripción ordinaria
Daño
6 de enero 2009
Conocimiento
del daño
1 de febrero 2011
Prescribe
5 años
31 de enero
2016
Prescripción extraordinaria
daño
6 de enero 2009
2.5.1.2
Prescribe
10 años
5 de enero
de 2019
La prescripción en los contratos de seguro:
Prescripción ordinaria
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Conocimiento
y Reclamo
del siniestro
1 de febrero de 2011
Prescribe
2 años
31 de enero
de 2013
Prescripción extraordinaria
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Prescribe
5 años
5 de enero
de 2014
2.5.1.3
Cómo opera la cláusula claims made cuando el reclamo se hace
dentro de la vigencia del contrato de seguro de responsabilidad civil:
(Este esquema se realiza con base en la Ley y en la Jurisprudencia donde establece
que el siniestro es el hecho externo imputable al asegurado)
5 años
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Conocimiento
y reclamo
del siniestro
29 de enero
de 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Prescribe
5 años
5 de enero
de 2014
2.5.1.4
Cómo opera la cláusula claims made cuando el reclamo se hace
dentro de la vigencia del contrato de seguro de responsabilidad civil:
(Este esquema se realiza con base en la teoría de las aseguradoras quienes
establecen que el siniestro es la reclamación)
2 años
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Conocimiento
y reclamo
del siniestro
29 de enero
de 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Prescribe
2 años
28 de enero
de 2011
2.5.1.5
Cómo opera la cláusula claims made cuando el reclamo se hace
por fuera de la vigencia del contrato de seguro de responsabilidad civil:
5 años
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Terminación
de la
2 años más
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
La aseguradora no se obliga
Por no realizar el reclamo
Dentro del término del contrato
Prescribe
5 años
5 de enero
de 2014
Frente a este último esquema, doctrinantes, como Domingo López Saavedra 76,
afirman que la cláusula claims made no altera la prescripción sino que es un caso
de no seguro donde la aseguradora podrá declinar su responsabilidad puesto que
dicho riesgo no estaba cubierto por la póliza. Ergo, si no altera la prescripción,
¿por qué la prescripción se vuelve civil y no aplica la prescripción de los contratos
de seguros?
Miremos el anterior esquema, la aseguradora al declinar su
responsabilidad, el contrato de seguro pierde vigencia y entre el asegurado y el
beneficiario sólo queda una responsabilidad civil de índole ordinario puesto que no
media entre ellos el contrato de seguros, en consecuencia, el proceso se vuelve
un ordinario civil e impera, por tanto, la prescripción civil de 5 años contados a
partir del conocimiento de la víctima.
Nos preguntamos: ¡dónde queda la
prescripción de los contratos de seguros?, es más, ¡dónde queda la acción directa
de la víctima-beneficiaria? Por otro lado, como se puede observar y reafirmar, la
póliza de reclamación tiene que ver más con una cláusula limitativa de cubrimiento
y no, como dice el nombrado autor, una cláusula de delimitación temporal.
76
LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo M. Seguros de responsabilidad civil bajo condiciones “claims
made”. En: Derecho privado y comunitario. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires: No.19
(enero 1999), p.112.
“(…) preciso es distinguir entre el „uso‟ y el „abuso‟ en dicho ejercicio, puesto que
aun cuando „…procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su
reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud
de su dimensión personal (…) no es posible dejar que los derechos subjetivos se
desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido consagrados,
y se utilicen en cambio como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los
demás…‟ …debe decirse en consonancia con las consideraciones precedentes,
que es la moral social predominante en una comunidad que reconoce en la
„solidaridad de las personas‟ una de las directrices medulares de su organización
política (Art. 1º de la Carta) e inspirada, por lo tanto, en los postulados de la buena
fe y respeto por la buenas costumbres, todo ello en aras de hacer efectiva „…la
prevalencia del interés general‟ según lo propugna también el mismo texto
superior recién citado. Son estas, sin duda, las bases más claras que hoy en día, a
la luz de estos postulados constitucionales, le suministran vigoroso sustento a la
doctrina en cuestión, entendido como queda que la ética colectiva, aquella que la
sociedad ampara y procura hacer efectiva con su aprobación o con su rechazo, le
dispensa holgada cobertura al ordenamiento positivo el cual, sin las ataduras
impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recoge las normas de
comportamiento individual exigibles para asegurar una convivencia social
justa;…”77.
2.5.2 ¿Prescripción o caducidad?
El doctor Juan Manuel Díaz-Granados plantea que la cláusula claims made no es
una regla de prescripción extintiva puesto que al presentarse el reclamo dentro de
la vigencia del contrato de seguro se empezaría a contar los términos de
prescripción. Pero cabe la pregunta: ¿qué pasaría cuando el reclamo se hace por
fuera de dicha vigencia? Como se pudo comprobar, al vencerse el contrato de
seguro inmediatamente la aseguradora sale de esa relación tripartita (aseguradorasegurado-beneficiario) y, por consiguiente, la relación dejaría de ser comercial
77
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-550 de 2 de diciembre de 1994.
para transformarse en civil. En este orden de ideas, al efectuarse el reclamo por
fuera de ella, la prescripción comercial queda inoperante a pesar de que la
obligación se hizo exigible. Empero, sí opera la prescripción civil y el asegurado
entra a responder con todo su patrimonio así haya firmado un contrato de seguro
donde traslada los riesgos a la aseguradora.
Ahora en cuanto a la caducidad, se dice de ésta como la forma de afectar un
derecho, extinguiéndolo.
Caducidad viene del latín caducus que significa:
decrépito o muy anciano, por lo tanto, con ésta hace que la acción pierda sus
efectos. Para Alessandri y Somarriva, la caducidad “es la extinción ipso jure de la
facultad de ejercer un derecho o celebrar un acto, por no haberse ejercido o
realizado dentro de un plazo de carácter fatal que la ley establece”78. Por ende, la
caducidad impide que la correspondiente acción se ejerza.
Para la Corte Constitucional, existe caducidad de la acción, cuando ha expirado el
plazo fijo señalado por la ley para ejercerla, lo cual ocurre fatalmente, sin
suspensión, sin interrupción, sin proposición y sin necesidad de investigar
negligencia79.
De igual forma, la caducidad es siempre una sanción para quien, por negligencia o
por culpa, no ejecutó, en un plazo determinado, cierta acción u omisión. Es por
ello que es una excepción y como tal sólo es “invocable cuando ha sido admitido
por ley o predispuesto en la póliza”80. Dicha sanción es aplicable al asegurado por
su incumplimiento en sus obligaciones. Lo que busca la caducidad es sancionar el
fraude o la mala fe del asegurado.
78
Alessandri, Arturo y Somarriva, Manuel. “Curso de derecho civil”, tomo III. Ed. Nascimiento.
Santiago de Chile, 1941.
79
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-433, Sala Sexta de Revisión, 24 de junio de 1992.
Magistrado Ponente, Simón Rodríguez Rodríguez.
80
STIGLITZ, Ruben S. Cláusulas abusivas en el contrato de Seguros. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1994. P.111.
Con todo lo anterior, ¿se podría plantear que opera la caducidad en la cláusula
claims made en vez de la prescripción? La Ley 389, en su artículo 4, plantea la
efectividad del contrato cuando se hace la reclamación dentro de su vigencia; es
más, da dos años de gracia después de terminado el contrato para que el
beneficiario del seguro haga el respectivo reclamo. Con lo anterior, se podría
decir que la Ley plantea una caducidad de la acción en tanto que se necesita una
acción para que se haga efectiva la obligación, en este caso, el reclamo.
Al
expirar dicho término y no ejercer dicha acción, se pierde el derecho de accionar
contra la aseguradora. Por consiguiente, el asegurado pierde el derecho a que la
aseguradora entre como garante de la obligación. “Es a título de pena privativa
que el asegurado es castigado con la caducidad; el asegurador desligado de su
obligación de garantía, se aprovecha así de la sanción sufrida por el asegurado”81.
Ahora bien, ¿será que al no realizar el reclamo dentro de la vigencia del contrato,
obra ahí la mala fe del asegurado? Es, a todas luces, inaudito pensar que la
cláusula claims made opera la caducidad de la obligación puesto que si bien la
Ley le da un plazo perentorio para realizar la reclamación, es de igual manera
cierto que dicho plazo resulte un perjuicio para la aseguradora.
Es más, la
caducidad está pensada en las cargas que tiene el asegurado para realizar una
acción u omisión; en las pólizas de reclamación, la carga la tiene el beneficiario
que no tiene idea que sobre él pesa una acción de hacer. Como ya se ha dicho
anteriormente, no es posible que el asegurado, por evitarse un perjuicio, haga el
reclamo sin que haya surgido el daño que configure el siniestro. Por ende, no se
le puede indilgar al asegurado una carga que es imposible cumplir (a lo imposible
nadie está obligado).
Por último, ¿será que al no realizar el reclamo dentro de la vigencia del contrato,
obra ahí la mala fe del asegurado? Nuestra Constitución claramente estable que
siempre se presume la buena fe82. Por esta razón quien alega mala fe deberá
probarla83. En este caso de la cláusula claims made cómo se le puede indilgar al
81
STIGLITZ, Seguro contra la responsabilidad civil, Op. Cit., p.337
Colombia, Constitución Política de 1991, art.83.
83
Colombia, Código Civil, art.769.
82
asegurado o al beneficiario mala fe por no presentar la reclamación a tiempo, sería
inaudito pensarlo siquiera.
Con todo lo expuesto anteriormente, es claro que las pólizas de reclamación no
están hechas para producir caducidad ya que al hacerlo entraría a vulnerar los
derechos tanto del asegurado como del beneficiario por el sólo desconocimiento
del daño. Es más, si la cláusula claims made opera la caducidad, ésta no le es
oponible a la víctima y, por lo tanto, puede entrar a demandar a la aseguradora;
pero, como ya hemos visto, la víctima no lo puede hacer porque el reclamo debe
hacerse dentro de la vigencia del contrato.
“La reclamación funciona también
como causa de interrupción de la prescripción de la acción directa”84.
84
REGLERO, Op. Cit., p.643.
2.6
MODALIDADES DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
El profesor Reglero nos habla de diferentes modalidades de la cláusula claims
made. Pero aquí las miraremos a la luz del art.4 de la Ley 389.
1. Las reclamaciones hechas, por hechos ocurridos durante la vigencia, una
vez vencido el contrato de seguro (post contractum).
Aquí se cubre el
siniestro acaecido pero con la cláusula limitativa de la reclamación de la
víctima. Por ello, la cláusula limitativa de los derechos del asegurado está
sujeta al cumplimiento de la reclamación. De igual manera, resulta para el
beneficiado un plazo para ejercer la acción directa. De cualquier forma, si
la reclamación se hace por fuera de la vigencia del contrato, termina la
prescripción del contrato de seguro frente a la aseguradora y sólo queda la
prescripción civil frente al responsable del daño.
Además, la Ley 389
establece que la reclamación puede realizarse por fuera de la vigencia del
contrato dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior
a dos años; obviamente, las aseguradoras cobran primas extras a causa de
esos dos años de más.
El doctor Díaz-Granados cita al doctor Pavelek Zamora donde dice que: “El
periodo „post contractum‟ no es propiamente dicho una cobertura, sino un
plazo convencional pactado entre las partes, durante el cual se estima que
podrán
razonablemente
emerger
las
reclamaciones
derivadas
de
actividades profesionales negligentes realizadas durante la vigencia del
contrato, evitando así la desprotección en que teóricamente podría
encontrarse el asegurado al cese de los efectos de la cobertura, con
respecto a actividades profesionales, productoras de daños realizados
durante la vigencia de ésta.”
(p.202. López Cobos, Claudio y Pavelek
Zamora, Eduardo. “La delimitación temporal de la cobertura”, en: Revista
Gerencial de Riesgos. Núm.44, Fundación MAPFRE Estudios, 1993,
p.20)”85. Esta afirmación no es cierta puesto que, como lo vimos en el
anterior párrafo, la Ley establece un término no menor a dos años; por lo
tanto, no lo establecen las partes. Lo único que podrían establecer sería un
término mayor a dos años, pero, por lo general, las compañías
aseguradoras no estarán dispuestas a tal carga.
2. Las reclamaciones hechas durante la vigencia del contrato por hechos
ocurridos con anterioridad al inicio del contrato de seguro (cláusula de
cobertura retroactiva). Para el profesor Reglero, esta modalidad tiene de
especial que la reclamación se configura con el riesgo cubierto ya que lo
relevante no es el siniestro sino tan sólo el reclamo de la víctima. Por tanto,
la aseguradora entra a responder por los siniestros acaecidos por fuera del
contrato de seguro siempre y cuando el reclamo se haga dentro de la
vigencia de la misma y que el asegurado desconozca del siniestro. Para tal
caso, no hay necesidad de postularlo en la Ley 389 porque esto entraría
dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad, es decir, puede plantearla
a discreción tanto de la aseguradora como del asegurado. Ahora bien,
respecto a la prescripción opera normalmente puesto que la condición
esencial del contrato es la reclamación dentro de la vigencia del mismo y
sin esta condición es imposible que la prescripción sea haga exigible. En
Colombia no existe, según se tenga conocimiento, una póliza de estas
condiciones y de ser así, sería beneficioso tanto para el asegurado como
para el beneficiado. Además, para esta modalidad, ya no se hablaría de
cláusula limitativa de derechos sino una cláusula de cobertura retroactiva.
Esta modalidad es lo que se conoce como riesgo putativo.
Por tanto, las pólizas de reclamación están determinadas por las modalidades
antes señaladas. Lo anterior nada obsta para que ellas se mezclen en una póliza
de responsabilidad civil. Sin embargo, la mejor mezcla, a nuestro pensar, es la de
base ocurrencia con la cláusula de cobertura retroactiva puesto que estaría el
85
DÍAZ-GRANADOS, Op. Cit., p.202.
asegurado protegido por siniestros acaecidos dentro del contrato de seguros (y se
aplicaría los términos de prescripción) y, también, aquellas reclamaciones que
puedan producirse dentro de la vigencia del contrato de seguro por siniestros
acaecidos antes de la iniciación de dicho contrato.
2.6.1 Ejemplo con las distintas modalidades:
2.6.1.1
Modalidad Base Ocurrencia:
Un médico contrata un seguro el 1 de enero de 2008. Intervino quirúrgicamente y
el hecho dañoso ocurre el 6 de enero de 2009. Se termina el contrato el 31 de
enero de 2009. El conocimiento y el reclamo de la víctima se produce el 1 de
febrero 2011. La aseguradora entra a responder hasta el 31 de enero de 2013, es
decir, hasta la prescripción ordinaria extintiva. Pero si los daños no surgen sino
hasta después de cinco años desde la intervención quirúrgica, la aseguradora sólo
responderá hasta el 5 de enero de 2014 puesto que este día termina la
prescripción extraordinaria.
Inicio
hecho dañoso
Del
6 de enero 2009
Contrato
De
Seguro
1 de enero 2008
2.6.1.2
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Conocimiento
y Reclamo
del siniestro
1 de febrero de 2011
Prescribe
2 años
31 de enero
de 2013 ó
5 años
5/01/2014
Modalidad con cláusula de cobertura retroactiva:
Un médico intervino quirúrgicamente y el hecho dañoso ocurre el 27 de junio de
2007 (no contaba con seguro anterior). Contrata un seguro el 1 de enero de 2008.
El conocimiento y el reclamo de la víctima se producen el 29 de enero de 2009.
Se termina el contrato el 31 de enero de 2009. La aseguradora entra a responder
hasta el 28 de enero de 2011, es decir, hasta la prescripción ordinaria extintiva; en
este caso no opera la extraordinaria puesto que es una obligación condicional,
obviamente, si no surge la condición no se puede hablar de prescripción
extraordinaria. Es decir, prescribe ordinariamente puesto que es a partir de la
reclamación
que
se
empieza
a
contar
los
términos;
no
prescribe
extraordinariamente porque no es el siniestro la base del contrato sino la condición
de que acaezca una reclamación por dicho siniestro ya que dicha prescripción
empieza a contarse a partir del hecho dañoso. Hay que tener en cuenta que la
aseguradora responde siempre y cuando se de la condición: el reclamo y que el
asegurado desconozca el siniestro.
Hecho dañoso
27 de junio 2007
2.6.1.3
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
1/01/2008
Conocimiento
y reclamo
del siniestro
29 de enero
de 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Prescribe
2 años
28 de enero
de 2011
Modalidad Claims Made dentro de la vigencia del contrato:
Un médico contrata un seguro el 1 de enero de 2008. Intervino quirúrgicamente y
el hecho dañoso ocurre el 6 de enero de 2009. El conocimiento y el reclamo de la
víctima se producen el 29 de enero de 2009. Se termina el contrato el 31 de enero
de 2009. La aseguradora entra a responder hasta el 5 de enero de 2014, después
de cinco años desde la intervención quirúrgica, puesto que este día termina la
prescripción.
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
1/01/2008
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Conocimiento
y reclamo
del siniestro
29 de enero
de 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Prescribe
5 años
5/01/2014
2.6.1.4
Modalidad Claims Made por fuera de la vigencia del contrato:
Un médico contrata un seguro el 1 de enero de 2008. Intervino quirúrgicamente y
surge el hecho dañoso –pero se desconoce el daño- ocurre el 6 de enero de 2009.
Se termina el contrato el 31 de enero de 2009. El conocimiento y el reclamo de la
víctima se producen el 1 de febrero de 2011.
La aseguradora no entra a
responder porque la condición limitativa del riesgo no se produjo dentro del
término establecido. De ahí en adelante el médico asegurado entra a responder
con todo su patrimonio y la prescripción será de 10 años.
Inicio
Hecho dañoso
Del
6 de enero 2009
Contrato
De
Seguro
1 de enero 2008
2.6.1.5
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Conocimiento
y Reclamo
del siniestro
1 de febrero de 2011
Prescribe
civil
10 años al
responsable
5/01/2014
Modalidades Cláusula de Cobertura Retroactiva más Cláusula
Claims Made (con reclamo dentro de la vigencia del contrato):
Un médico intervino quirúrgicamente y el hecho dañoso ocurre el 27 de junio de
2007 (no contaba con seguro anterior). Contrata un seguro el 1 de enero de 2008.
El conocimiento y el reclamo de la víctima se producen el 29 de enero de 2009.
Se termina el contrato el 31 de enero de 2009. La aseguradora entra a responder
hasta el 28 de enero de 2011, es decir, hasta la prescripción ordinaria extintiva.
Pero además, el médico realiza un procedimiento que produce un hecho dañoso el
6 de enero de 2009. El conocimiento y el reclamo de la víctima se producen el 29
de enero de 2009.
Se termina el contrato el 31 de enero de 2009.
La
aseguradora entra a responder hasta el 5 de enero de 2014 por prescripción. Es
decir, entra a responder por los dos siniestros; lo que diferencia son los términos
de prescripción.
Hecho dañoso
27 de junio 2007
Inicio Hecho dañoso
Del
29/01/2009
Contrato
De
Seguro
1/01/2008
Conocimiento
y reclamo
del siniestro
29 de enero
de 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31/01/ 2009
Prescribe
5 años
5/01/2014
2.6.1.6
Modalidades Cláusula de Cobertura Retroactiva más Cláusula
Claims Made (con reclamo por fuera de la vigencia del contrato):
Un médico intervino quirúrgicamente y surge el hecho dañoso (1) ocurre el 27 de
junio de 2007 (no contaba con seguro anterior). Contrata un seguro el 1 de enero
de 2008.
El conocimiento y el reclamo (1) de la víctima se producen el 29 de
enero de 2009. Se termina el contrato el 31 de enero de 2009. La aseguradora
entra a responder hasta el 28 de enero de 2011, es decir, hasta la prescripción
ordinaria extintiva (1).
Pero además, el médico realiza un procedimiento que
produce un hecho dañoso (2) el 29 de enero de 2009. Se termina el contrato el 31
de enero de 2009. El conocimiento y el reclamo (2) de la víctima se producen el 1
de febrero de 2011.
La aseguradora por este segundo siniestro no entra a
responder ni le correrá el término de prescripción. Es decir, entra a responder por
el siniestro acaecido por fuera del contrato ya que la condición del reclamo se dio
dentro de la vigencia del mismo; sin embargo, el siniestro que acaeció dentro del
contrato pero el reclamo se dio por fuera del mismo, no se obliga y los términos de
prescripción correrían, de forma civil, en contra del médico responsable.
Hecho daños (1) Inicio
Hecho daños (2) Conocimiento (1) Terminación
y reclamo
del siniestro
29 de enero
de 2009
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31/01/ 2009
Conocimiento (2)
y reclamo
del siniestro
1/02/2011
Prescribe (1)
2 años
28 de enero
de 2011
27 de junio 2007
Del
29/01/2009
Contrato
De
Seguro
1/01/2008
2.6.1.7
Modalidades Cláusula de Cobertura Retroactiva más Base
Ocurrencia:
Un médico intervino quirúrgicamente y surge el hecho dañoso (1) ocurre el 27 de
junio de 2007 (no contaba con seguro anterior). Contrata un seguro el 1 de enero
de 2008.
El conocimiento y el reclamo (1) de la víctima se producen el 29 de
enero de 2009. Se termina el contrato el 31 de enero de 2009. La aseguradora
entra a responder hasta el 28 de enero de 2011, es decir, hasta la prescripción
ordinaria extintiva (1).
Pero además, el médico realiza un procedimiento que
produce un hecho dañoso (2) el 29 de enero de 2009. Se termina el contrato el 31
de enero de 2009. El conocimiento y el reclamo (2) de la víctima se producen el 1
de febrero de 2011. La aseguradora por este segundo siniestro entra a responder
hasta el 28 de enero de 2014 (prescripción). O sea, entra a responder por los dos
siniestros puesto que si bien el primer siniestro aconteció por fuera del contrato, la
condición del reclamo se dio dentro de la vigencia del mismo; y por el segundo
siniestro puesto que éste se dio dentro de la vigencia del contrato de seguro y el
beneficiario reclamó dentro de los términos de prescripción.
Hecho daños (1) Inicio
27 de junio 2007
Hecho daños (2) Conocimiento (1) Terminación
Del
29/01/2009
Contrato
De
Seguro
1/01/2008
y reclamo
del siniestro
29 de enero
de 2009
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31/01/ 2009
Conocimiento (2)
y reclamo
del siniestro
1/02/2011
Prescribe (1)
2 años
28/01/2011
Prescribe (2)
5 años
28/01/2014
2.7
¿CLÁUSULA CLAIMS MADE = CLÁUSULA ABUSIVA?
Para la Directiva Europea de 5 de abril de 1993, la cláusula abusiva es aquella
negociación que se hace sin tener en cuenta a la otra parte; lo anterior conlleva a
un detrimento de los derechos y obligaciones de la parte más débil. Es por ello
que consideran que un contrato redactado previamente, donde el consumidor no
ha tenido inferencia en él, es considerado abusivo.
Para la doctora Mónica
Fernández Muñoz86 nos dice que las cláusulas abusivas tienen los siguientes
factores: la ausencia de negociación, desequilibrio en las prestaciones, son
contrarias a la buena fe, implican un abuso dominante, predominio de poder.
La cláusula claims made desde sus inicios está diseñado para salvaguardar los
intereses
económicos
de
las
grandes
aseguradoras,
pero,
al
hacerlo,
desnaturalizan el fin del contrato de seguros: indemnizar a la víctima y proteger el
patrimonio del asegurado.
Lo anterior crea desasosiego entre aquellos que
esperanzados en tomar un seguro de responsabilidad resulta pagando primas y
pagando la indemnización.
Por lo anterior, el profesor Waldo Sobrino ha establecido el “Top Ten” 87 de las
cláusulas abusiva en los contratos de seguros y coloca a la cláusula claims made
en el puesto séptimo en una escala de 14 puesto que dicha cláusula mantiene el
cliente cautivo y tiene, por necesidad, que estar renovando las primas.
En Colombia, a través del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el art.98,
establece que las compañías aseguradoras deberán abstenerse de convenir
cláusulas que sean exorbitantes o que den lugar a una posición dominante. Esto
quiere decir que aunque la cláusula sea clara, existe un desequilibrio contractual y
de esta forma estaríamos ante una cláusula abusiva.
86
FERNÁNDEZ, Op. Cit., p.237.
SOBRINO, Waldo. El “top ten” de las “clausulas abusivas” en los seguros y reaseguros. Foro
Adara. Buenos Aires, 2004. www.adara.org.ar/imagenes/ADARA_TOP_TEN.ppt
87
En realidad no es sólo el Estatuto Orgánico88 que establece la protección al
tomador-asegurado como al consumidor final (beneficiario), la Constitución
colombiana ofrece una garantía especial.
El artículo 78 de la Carta Magna89
establece claramente que el Estado tiene la obligación de proteger a los
consumidores de aquellos productores de bienes y servicios que abusan de su
poder dominante.
En estos tiempos modernos, nuestro constituyente primario
sabía que el consumidor se encontraba en un posición de desventaja, de
inferioridad, de inequidad frente a las grandes multinacionales que no sólo arrasan
con pequeñas o grandes empresas en el mundo sino que se llevan a su paso a
sus propios clientes engatusándolos con baratijas y servicios que nunca van a
cumplir. Por lo anterior se vio en la necesidad de darle protección especial, una
protección constitucional; que sea el mismo Estado, un ente igual de poderoso que
las grandes compañías, para darle protección necesaria a todos aquellos que
resulten afectados por las arbitrariedades del que ostenta el poder económico.
Demostrar que la cláusula claims made es nociva implica sólo sentido común.
Para exponer tal aseveración se dará un ejemplo:
Un médico contrata, a lo largo de su carrera (15 años), un seguro con cláusula
claims made. Como ya se ha explicado. Una vez termine el contrato de seguro, la
aseguradora sólo responderá por dos años más siempre y cuando pague una
primas extras (atención: este lapso no es para darle protección es para recibir los
reclamos por los hechos dañosos ocurridos durante la vigencia del contrato);
empero la prescripción del contrato de seguro no se aplica para la aseguradora (5
años), sin embargo, al médico se le aplicará la prescripción civil (10 años). Es
88
“Art.98.- 4.1. (…) Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas
instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan
afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante.”
89
“ARTICULO 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados
a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
“Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de
bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a
consumidores y usuarios.
“El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el
estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones
deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.”
decir, el médico ni siquiera está protegido por los cinco años de gracia que le
concede la ley a través del contrato de seguro.
15 años
Inicia
Labores e
inicia
vigencia
2 años de prima extra
Jubilación
Termina el
Contrato de
Seguro
Termina el
plazo de los
dos años y
aseguradora
termina su
obligación
DESPROTECCIÓN
Prescripción
de 5 años en
ocasión al
contrato
Prescripción
de 10 años
civil
En otras palabras, el galeno termina pagando 17 años de prima, pero con una
desprotección de 10 años. Lo grave del caso es que la aseguradora, a través de
la cláusula claims made, desconoce el derecho que tiene tanto el asegurado como
el beneficiario a los 5 años de prescripción para reclamar por los daños causados.
Los resultados son: profesionales sin seguros, víctimas sin indemnización y
aseguradoras enriquecidas. “La abusividad de la cláusula surge cuando provoca
una renuncia de la denominada libertad de contratar, puesto que una vez
finalizado el contrato, el asegurado tiene que seguir ligado al mismo, puesto que
de lo contrario queda sin seguro”90.
Ahora bien, con otro ejemplo vamos a establecer la teoría del cliente cautivo (que
es otra forma de abuso y atenta ostensiblemente la autonomía de la voluntad):
15 años
Inicia
Labores e
inicia
vigencia
no paga prima extra
Termina el
Contrato de
Seguro
Empieza
nuevo
contrato
Termina el
plazo de los
dos años
Prescripción
de 5 años en
ocasión al
Prescripción
de 10 años
civil
En este ejemplo podemos observar que cuando el asegurado cambia de
compañía aseguradora y no quiere, por resultarle oneroso, pagar las primas extras
90
LORENZETTI, Ricardo Luis.
Contrato de Seguro: la Cláusula “Claims Made”.
En:
Responsabilidad Civil y del Estado. Instituto Antioqueño de responsabilidad civil y del estado.
Medellin: No.9 (septiembre 2000), p.16.
de los “dos años de gracia” una vez terminado el contrato de seguro, ninguna de
las dos aseguradoras entrarán a indemnizar porque en la primera, el reclamo no
se hizo dentro de la vigencia del contrato y como no pagó primas extras, el
asegurado “no está amparado”; en la segunda, si bien el reclamo se hace dentro
de la vigencia del contrato, el siniestro no acaeció por dentro del mismo, por tanto,
tampoco está amparado. Lo paradójico es que pagó y sigue pagando prima de
seguro que no es seguro.
Para la mayoría de los doctrinantes, la cláusula claims made ostenta
indefectiblemente su invalidez.
Para ello, traeremos a colación dos autores
reconocidos a nivel mundial:
Waldo Sobrino: La cláusula claims made va en contravía de la Ley de Defensa
del consumidor y el usuario puesto que si bien la Ley establece ciertas
condiciones para que los contratos de seguros sean equitativos, las pólizas de
reclamación no las tiene en cuenta y desnaturalizan el contrato de seguro. Por
ende, viola el principio de la buena fe contractual, si analizamos las expectativas
razonables por parte del asegurado91.
Rubén S. Stiglitz: toda cláusula claims made es ilícita porque es contraria a la
naturaleza del contrato de seguro. Es abusiva porque limita temporalmente la
garantía y restringe inequitativamente los derechos del asegurado ampliando los
del asegurador. Es más, las obligaciones son más para el asegurado que para la
misma aseguradora que tiene la responsabilidad de indemnizar. En este orden de
ideas se debe entender por no escritas92.
Conclusión, la póliza de reclamación es una cláusula que abusa de la buena fe del
asegurado que pensando en tomar un seguro que le cubre los cinco años de
prescripción, se encuentra que, además de pagar puntualmente las primas, debe
91
Sobrino, Waldo. Cláusulas “Claims made”: Protección de los “consumidores de seguros”. Nota al
Fallo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv) (SalaC) ~ 2006/05/02 ~ Barral
de Keller Sarmiento, Graciela c. G., J. A. y otros.
92
Stiglitz, Las cláusulas claims made, por siempre ilícitas, Op. Cit., http://es.shvoong.com/law-andpolitics/law/contract-law/480794-la-cl%C3%A1usula-claims-made-por/
indemnizar a la víctima a pesar de haber trasladado el riesgo a la aseguradora
puesto que “el único interés de las aseguradoras y reaseguradoras es "captar" a
los tomadores para luego mostrarles la realidad de la limitación de sus
contrataciones que, en caso de haberlas conocido en su total dimensión no las
hubieran contratado”93.
Es tal como lo establece el profesor Stiglitz cuando las aseguradoras equiparan el
reclamo al siniestro, lo que hacen es desentenderse de su obligación de
indemnizar por los daños causados por el asegurado ya que no están dispuestas,
de cierta forma, a asumir el riesgo asegurado; a menos que el reclamo se haga
dentro de la vigencia del contrato o dentro de los dos años siguientes a la
terminación del mismo siempre y cuando se pague las primas correspondientes.
Es por ello que el tomador-asegurado deberá tener vigente la póliza, durante todo
el tiempo de prescripción, para no perder la cobertura del seguro.
Es la misma Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, la que expresa
sus razones cuando el contrato de seguro se torna en una cláusula abusiva.
“Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso
inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del
asegurador, desnaturalizando así la inocultable teleología bienhechora reconocida
universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurídico emana la
obligación condicional de la entidad aseguradora (nral.4 art.1045, en concordancia
con el art. 1054 del C.Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la
realización del referido riesgo asegurado (arts.1054 y 1072 ib.), surge –in actus- la
obligación a cargo de ésta de satisfacer la prestación asegurada (art.1080 ib.). Lo
abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas –que pueden estar presentes en
cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún
más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones
generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones –
de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que se adhiere el tomador sin
93
SOBRINO, Waldo Augusto. Ilegalidad de la cláusula claims made. Argentina. P.13.
posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido
prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio –por
regla general- para su negociación individual”94
Como ya se estableció líneas adelante, la póliza de reclamación, además de ser
abusiva, violenta el principio de la buena fe puesto que si el tomador-asegurado
contrata un seguro de responsabilidad civil que lo ampare de posibles demandas
futuras, pero al final se encuentra que no sólo ha disminuido su patrimonio en
razón de la indemnización que le toca pagar al asegurado (si tiene con qué) sino
que se siente estafado al pagar por equis tiempo las primas correspondiente al
seguro contratado. La parte dominante abusa no sólo del derecho sino de la
buena fe de los consumidores que tratando de aminar un problema se encuentra
con otro mayúsculo. De igual forma atenta contra la buena fe del consumidor
porque éste, por regla general, trata de que algún empleado de la aseguradora lo
asesore adecuadamente de tal forma que la decisión que aquel vaya a tomar sea
la más acertada. Es más, el asegurado espera que las cláusulas del contrato
sean tal cual como se las expresaron verbalmente. Recordemos que los contratos
de seguros son formatos preestablecidos donde el consumidor no tiene
oportunidad de refutarlas. Recordemos que la buena fe es obrar con lealtad, con
honestidad, con rectitud, respetando los derechos del otro y no abusar de los
mismos. Es por ello que la mala fe pretende sacar ventaja o provecho del otro ora
por desconocimiento ora por necesidad.
En Estados Unidos han llamado a lo anterior la expectativa razonable (the doctrine
of reasonable expectations) y nace, precisamente, de la cláusula claims made. La
expectativa razonable es aquella en la cual el asegurado, con poco conocimiento
de los contratos de seguros, quiere salvaguardar su posible responsabilidad frente
a un evento dañoso que pueda suceder en un futuro; de allí que éste tenga la
expectativa de que si ocurre el siniestro dentro de la vigencia del contrato, la
94
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de febrero de
2001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Expediente 5670.
compañía aseguradora entrará a indemnizar los daños más allá de la fecha de la
terminación de la vigencia. Esta doctrina de las expectativas razonables se está
abriendo cancha en los Tribunales Estadounidenses por las altas demandas que
llegan de asegurados que pensando haber tomado un seguro con ciertas
características, al final terminan dándose cuenta que la aseguradora no responde
por lo que pensaba que cubría.
“Y, una de las pautas para interpretar la buena fe para los contratos de seguros
(especialmente, en lo de responsabilidad civil), es analizar las „expectativas
razonables‟. Así, han resuelto los Tribunales estadounidenses, que la doctrina de
las expectativas razonables, se aplica cuando la Póliza de seguros contiene una
exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los
términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los
propósitos dominantes o principales de la cobertura. Intentando aplicar la doctrina
de las "expectativas razonables" a los casos concretos de las cláusulas "claims
made", entendemos que -como principio básico- los asegurados (por la Póliza de
Responsabilidad Civil) tienen una valedera, lógica y razonable expectativa, en el
sentido de esperar que si se produce un siniestro, la Póliza de Seguros que
contrataron lo va a amparar (más allá de la fecha en que se produzca el
reclamo)”95.
95
SOBRINO, Waldo Augusto. La cláusula claims made: una excelente sentencia que protege a los
„Consumidores de Seguros‟. Argentina. P.63
2.8
ALCANCES DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE EN COLOMBIA
Como se ha visto a lo largo de este escrito, las pólizas de reclamación en
Colombia obedecen a ciertos hechos en concreto a saber:
1.
Que el hecho ocurra dentro de la vigencia de la póliza.
2.
Que el reclamo sea presentado durante la vigencia de la misma póliza.
Entonces se puede presentar que un siniestro se cristalice finalizando la
vigencia del contrato; en este caso, hay que solicitarle a la víctima que, por
favor, reclame.
3.
También puede amparar hechos anteriores a la vigencia de la póliza, pero
la reclamación deberá hacerse durante la vigencia de la misma. Esto no se
da porque si el asegurado supo de la ocurrencia y no la declaró, el contrato
es nulo (art.1058 c.co.); y si la declaró, el asegurador no sufrirá una
cobertura con una preexistencia.
4.
Que el hecho ocurra durante la vigencia y se da una extensión de
cobertura, mínimo de 2 años, para que en dicho lapso se reclame. Pero
esto se pacta desde el comienzo y esto tiene una prima adicional, por lo
general del 50% de la prima correspondiente a una anualidad.
La cláusula claims made se encuentra en los seguros de responsabilidad médica y
hospitalaria y en las pólizas de directores y administradores, pólizas de
responsabilidad fiscal y, hoy en día, se están aplicando en las pólizas de
automóviles.
¿Qué ocurre si pasa cinco años y la víctima reclama? Con la cláusula claims
made, las aseguradoras no entran a responder puesto que en el contrato se
estableció que sólo responderá en la medida en que la víctima o el asegurado
reclamen dentro de la vigencia del contrato o, en su defecto, en la prórroga. En
este caso, la víctima entrará a demandar al responsable (asegurado).
En Colombia, lo normal, es que se pacten cláusulas claims made donde el hecho
dañoso ocurra durante la vigencia del contrato y el reclamo se haga dentro del
plazo estipulado.
Dichas pólizas se suscriben para los médicos y entidades
hospitalarias. La otra modalidad de la cláusula claims made: se ampara hechos
dañosos que hayan ocurrido por fuera de la vigencia del contrato, pero que se
reclamen durante la vigencia de la misma. Para estos casos, las pólizas están
encaminadas a los llamados riesgos financieros; es decir, se asegura todo el
personal de una empresa mediante la póliza global de manejo, aquí no se asegura
personas sino cargos96. Esta última modalidad no tiene ningún problema para los
grandes
empresarios
bancarios
que
normalmente
son
dueños
de
las
aseguradoras o viceversa.
Si bien es cierto que debe existir una relación armónica entre las necesidades
económicas de las aseguradoras y reaseguradoras con los consumidores de
seguros, es menester aclarar que no se puede ir en contravía con las obligaciones
y los derechos que asumen tanto el uno como el otro. Es decir, si bien es cierto
que ninguna compañía capitalista puede dejar cierta cantidad de reservas por un
largo tiempo, frente a una eventualidad que puede o no llegar; Colombia, como se
refiere el profesor Carlos Humberto Montoya, tiene cierta normatividad que la hace
especialísima a otros países. Entre ellas está la prescripción de dos a cinco años
en los contratos de seguros que es muy distinta a la prescripción civil. De ahí que
las aseguradoras y reaseguradoras no pueden alegar términos de prescripción
bastante extensos porque a ellas se les aplicaría, en virtud del contrato de seguro,
la prescripción extraordinaria de cinco años. Es más, según el artículo 88 de la
Ley 45 de 1990 establece que la responsabilidad de la reaseguradora no cesará,
en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción derivados del
contrato de seguro. En este orden de ideas, la base con que se funda la cláusula
claims made pierde todo su peso.
96
MONTOYA ORTEGA, Carlos Humberto. Notas de clase del Diplomado de Responsabilidad
Civil. Director: Dr. Carlos Humberto Montoya Ortega. Organizado por la Universidad de Antioquia.
Semestre 2, Año 2006.
Otra falacia que argumentan es que con la cláusula claims made la prima es más
barata. Si bien es cierto, ¿pero hasta qué punto? Por ejemplo, si dentro de la
vigencia del contrato no hubo ningún hecho dañoso, no habrá reclamación, por
ende, la prima pagada será muy barata. Pero, ¿qué pasa si ocurre un hecho
dañoso y la víctima reclama tres años después de la vigencia del contrato de
seguro? Según con la cláusula claims made, la aseguradora se eximirá de su
responsabilidad y el asegurado tendrá que pagar con todo su patrimonio (si lo
tiene) por el daño causado, lo anterior sin contar con las primas pagadas incluso la
prima extraordinaria. En este caso: “lo barato sale caro”.
Según varias entrevistas que tuvimos con algunas aseguradoras, la que más se
acercó al plazo de prescripción fue Suramericana.
Sin embargo, ella hacía
referencia a una combinación de cláusulas sunset con base ocurrencia. Es decir,
para ella no tienen cláusula claims made sino un sunset. Pero afirman que aquella
cláusula está más encaminada a la responsabilidad civil médica sanitaria cuyo
plazo de reclamación se amplió de dos a cinco años.
Sin embargo, para la
protección de un médico particular, el plazo de reclamación entraría a analizarse
de acuerdo a cada caso en particular. Empero, antes de pasar a la respuesta de
cobertura retroactiva, no quisiéramos dejar pasar un detalle.
Fíjese que
Suramericana amplia su “cobertura de reclamación” a cinco años (recordemos que
esos años hay que pagarlos con primas extras).
Pero esos cinco años
corresponden al término de prescripción que están corriendo a favor tanto de la
aseguradora como del asegurado.
Entonces, ¿por qué razón cobran, si el
asegurado había pagado cumplidamente sus primas dentro de la vigencia del
contrato de seguro?, ¿no estaría la aseguradora enriqueciéndose sin justa causa?
Alegan que no es por la cláusula claims made sino que aseguran el hecho dañoso
ocurrido dentro de la vigencia del contrato, pero al ser reclamado por fuera de ella
estarían en una cobertura de ocurrencia. Lo anterior, no es una respuesta que dé
claridad a las preguntas planteadas.
La aseguradora debe responder incluso
dentro de los términos de prescripción y no debe ser objeto de cobro alguno.
Como se puede observar colocan a la reclamación como causa justa para cobrar
dichas primas.
Las compañías aseguradoras deben asumir los compromisos
pactados y acatar la Ley tal cual como en ella se expresa.
Los términos de
prescripción hay que respetarlos y así como es de obligatorio cumplimiento no
debe ser cobrado como un favor extra.
Para terminar, la Aseguradora Suramericana tiene dentro de su paquete de
servicios la cláusula claims made con cobertura retroactiva.
especialmente para Directores y Administradores.
Está diseñado
Contraria a la concepción
Estado Unidense donde no existe límites en ocasión del siniestro, aquí existe un
plazo de hasta 2 años contados hacia atrás desde el momento de la vigencia del
contrato de seguro. Lo que buscan con este plazo es que la empresa renueve en
cada terminación del contrato.
Para terminar, según nuestra indagación (aunque es posible que exista), que no
combinen cláusula claims made con cobertura retroactiva con la cláusula base
ocurrencia97 puesto que si bien sería el mejor método de protección tanto para el
asegurado como para el beneficiado, las aseguradoras no estarían dispuesta a
pactarlo ya que entrarían en detrimento de sus arcas.
Lo malo del seguro es estar mal asegurado.
Es decir, creer que se está
asegurado, pero al realizar la reclamación, nada lo cubre.
97
Véase en la página 65.
CAPÍTULO III
3.
LA CLÁUSULA CLAIMS MADE EN EL DERECHO INTERNACIONAL
3.1
LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
3.1.1 España:
El artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguros en España define el seguro de
responsabilidad civil en los siguientes términos: “Por el seguro de responsabilidad
civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el
contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación
de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto
en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado,
conforme a derecho”.
Frente a dicho artículo es eminentemente claro que el
objeto del seguro de responsabilidad civil es la obligación de la aseguradora, a
través del contrato de seguro, asumir el pago de la indemnización por los daños
causados a terceros por consecuencia de su asegurado.
En 1992, el Tribunal Supremo98 declaró la invalidez de la cláusula claims made
puesto que la Ley de Seguros establece tres cosas: el principio de la ocurrencia,
de igual forma establece que las normas de protección para el asegurado son de
estricto cumplimiento y establece, además, que la reclamación puede realizarse
con varios años de posterioridad. Sin embargo, en 1998, fue modificada la Ley de
Seguros99 del cual no fue objeto de observaciones por parte del “Informe de la
Comisión de las Comunidades Europeas” dando el aval sobre la reclamación
como configuración del siniestro. Es de allí que pasa de una cláusula considerada
abusiva a una cláusula legal (que no necesariamente deba ser legítima).
98
España, Tribunal Supremo, Sentencia del 20 de marzo de 1991.
España, Tribunal Supremo, Sentencia del 23 de abril de 1992.
99
España, Art.73 de la Ley 50 de 1980 modificada por la Ley, 30 de 1995
Hoy en día, en España, se acogen tanto al de base ocurrencia como la póliza de
reclamación sólo que esta última no puede reducir el plazo de un año ya que
afectan los intereses del asegurado.
A menos que sean riesgos totalmente
excesivos para que se pueda plantear una disminución del plazo. Sin embargo, la
mayoría de países europeos no optan por la cláusula claims made, pero, es
curiosa la coincidencia de que los países que han dado lugar a dicha cláusula
dentro de su normatividad son la mayoría hispanos.
El especialista en
responsabilidad civil, Luis Fernando Reglero, en uno de sus últimos escritos,
establece que “el criterio de la reclamación como siniestro en el seguro de RC no
tiene cabida en la mayor parte de las legislaciones europeas, que optan por
considerar como siniestro el hecho generador del daño, mucho más acorde con
los principios fundamentales del contrato de seguro”100.
3.1.2 Francia:
En Francia, la Corte de Casación101 dijo que la aseguradora debe brindar
cobertura al asegurado independientemente de cuándo se haga el reclamo. Es
más, el Tribunal de Casación102, en 1990, dice que la cláusula claims made es
ilícita por cuanto, sin mediar causa alguna, recibe primas sin ninguna contrapartida
y que, por ende, se entiende como no escrita. Posteriormente, se expidieron la
Ley 30 de 2002 y la Ley 1 de agosto de 2003 donde establecen la reclamación
dentro de la responsabilidad médica y farmacéutica y que al cesar sus actividades
o se mueran, ellos tendrán un periodo especial de cobertura de 10 años contados
a partir de la expiración del seguro. De igual manera que la reclamación se haga
dentro de los cinco años siguientes a la terminación del contrato.
100
REGLERO CAMPOS, Luis Fernando. Problemas actuales del Seguro de Responsabilidad Civil:
estudio comparado de los derechos español y colombiano. España.
101
Francia, Corte de Casación, Sentencia del 22 de enero de 1985.
102
Francia, Corte de Casación, Sentencia del 19 de diciembre de 1990
3.1.3 Estados Unidos:
Sorprendentemente, en Estados Unidos, la jurisprudencia no es uniforme frente a
estas cláusulas como fueron en los casos “Jones vs. Continental Casualty
Company" que la rechazó por el principio de orden público; y el caso "J. G. Link &
Co. v. Continental Casualty Co." que se fundamentó en la violación de las
"expectativas razonables" de los asegurados.
Para que exista cobertura de la cláusula claims made debe hacerse el reclamo
dentro de la vigencia de la póliza o, en su defecto, en sus renovaciones sin tener
en cuenta la fecha en que se produjo el hecho dañoso, es más, es ilimitado hacia
el pasado. Es decir, no importa cuándo ocurrió el hecho dañoso, lo importante es
que la reclamación se haga dentro de la vigencia del contrato.
3.1.4 Bélgica:
La Ley de Contrato de Seguro Terrestre103 estableció que la obligación de la
aseguradora se extiende hasta las reclamaciones formuladas después de la
expiración del contrato siempre y cuando el daño se haya producido en la vigencia
del mismo. Es más, el asegurado está amparado hasta tanto que los términos de
prescripción se extingan. La protección a los consumidores de seguros es tal que
califican de abusivas aquellas en las no haya negociación, que haya desequilibrio
entre las partes y, además, el contrato no debe redactarse previamente ya que
debe influir el asegurado en dicho contrato.
3.1.5 Argentina:
La Superintendencia de Seguros aprueban el uso de las cláusulas claims made y
el riesgo dejó de ser el siniestro para ser la reclamación. Sin embargo, el profesor
Stiglitz
se
opone
a
dichas
cláusulas
por
ser
abusivas,
ilegítimas
e
inconstitucionales. Hay que tener en cuenta que el término de prescripción para
las cláusulas de base ocurrencia son de tres años; mientras la responsabilidad
médica prescribe en diez años.
103
Del 25 de junio de 1992.
El caso más sonado es el de “Barral de Keller Sarmiento vs. Guevara, Juan
Antonio y otros” cuya sentencia data del 2 de mayo de 2006 por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil. En dicha sentencia resolvió la invalidez de la
cláusula claims made porque es de naturaleza del seguro la protección del
asegurado frente al siniestro y al no haber cubrimiento la cláusula claims made
resulta abusiva e inequitativa. Además, rechazan este tipo de cláusulas porque
van en contravía con los términos de prescripción. Dicha sentencia explica: “…Es
inadmisible que la prescripción derivada de la "mala praxis" profesional pueda
impulsar a una solución arbitraria e irrazonable, ya que frente a ella el alea de la
aseguradora se reduce a plazos tales que la propuesta deviene inaceptable. Es
que tratándose como en el caso, de profesionales de la salud, donde el transcurso
del postoperatorio, la consecuente mejoría y la evolución posterior requieren de
mayor tiempo para determinar si tal acto y sus circunstancias fueron
correctamente ejecutadas, deviene contrario a la naturaleza del evento objeto del
seguro, y por lo tanto impropio para cumplir su finalidad intrínseca: la cobertura del
alea asegurada atendiendo a las características propias que la definen. De este
modo, los efectos del acto médico no pueden quedar comprendidos en un período
de "no seguro", lejos de ser alcanzado por la prescripción pues tal aspecto
desnaturaliza el contrato mismo”.
Uno de los grandes contradictores de dichas cláusulas es el profesor Waldo
Sobrino quien afirma: “La realización de un contrato de seguro debe regirse por el
principio de la „autonomía de la voluntad‟; pero existen límites que deben
respetarse y mantenerse a efectos de que el seguro cumpla su cometido. Por
acuerdo de partes no es viable la alteración de la obligación del asegurador de
modo de desnaturalizar la función económico-jurídica del contrato. Y en el caso,
tales límites provienen de la propia ley de seguros, pero también de la Ley de
Defensa del Consumidor”104.
104
SOBRINO, Waldo. Legalidad de la cláusula claims made en los seguros de responsabilidad
civil. En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá:
No.26 (junio 2007), p.334.
Por último, queremos dejar otro aparte de la sentencia ya citada:
“La cláusula "claims made" es abusiva pues desnaturaliza las obligaciones
relativas al objeto del contrato. En el seguro de responsabilidad civil, la
obligación del asegurador se mantiene hasta la cancelación de la deuda
motivada en la responsabilidad civil operada a partir de un hecho ocurrido
en el plazo de vigencia contractual, y la obligación del asegurador se agota
una vez satisfecho el crédito del damnificado. Limitar en el tiempo la
garantía asegurativa, condicionándola a que el damnificado concrete un
reclamo durante la vigencia del contrato o dentro del año siguiente a su
finalización, importa una supresión materialmente ilícita de la obligación del
asegurador o, desde la perspectiva inversa, la abusiva eliminación de los
derechos del asegurado”.
3.1.6 Chile:
La superintendencia de Valores y Seguros dice que estas cláusulas desnaturalizan
la finalidad del seguro de responsabilidad civil.
En 1991 introdujo la cláusula
claims made donde el reclamo debía hacerse dentro del año siguiente; sin
embargo, más adelante se añadió que tanto el siniestro como la reclamación
deben hacerse dentro de la vigencia del contrato de seguro. Situación que deja
consternados a los doctrinantes puesto que al añadirse otra cláusula, ésta debe
mejorar las condiciones mas no agravarlas.
3.1.7 México:
La responsabilidad de indemnizar se encuentra en manos de la aseguradora y
establece dos formas: por hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza
respectiva o en el año anterior, siempre que la reclamación se formule por primera
vez y por escrito al asegurado o a la empresa durante la vigencia de dicha póliza,
o bien por hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza, siempre que la
reclamación se formule por primera vez y por escrito al asegurado o a la empresa
en el curso de dicha vigencia o dentro del año siguiente a su terminación 105. La
reclamación debe formularse dentro de la vigencia del contrato o dentro de los dos
años siguientes a la terminación de la misma. Igual que en Colombia, el plazo
para reclamar no puede ampliarse pero sí aumentar.
3.1.8 Colombia:
El Senado de la República emitió la Ley 389 de 1997; en su artículo 4 establece la
cláusula en estudio:
“ARTICULO 4o. En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de
responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de
pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones
formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la
vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a
su iniciación.
Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan
durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la
reclamación del damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe
dentro del término estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos
años.”
Observando y desmembrando la norma se puede colegir las siguientes
características:
a. La cláusula claims made podrá reducir la cobertura al descubrimiento de
pérdidas durante la vigencia del contrato de seguro de manejo y riesgos
financieros o a la reclamación realizada por el damnificado durante la
vigencia del contrato de seguro de responsabilidad. La palabra podrá da la
posibilidad a las partes para que pacten la reducción de la cobertura bien
sea al descubrimiento o bien sea a la reclamación; de igual forma se deja al
libre arbitrio de las mismas para que el descubrimiento y la reclamación
105
México, Congreso de la Unión, Ley sobre Contratos de Seguros de 2001, art.145 Bis.
puedan basarse en hechos ocurridos con anterioridad a la iniciación del
contrato de seguro.
b. En este orden de ideas, otra característica es que la cobertura en el seguro
de manejo y riesgos financieros está supeditada al descubrimiento de
pérdidas durante la vigencia del contrato de seguro.
Mientras que la
cobertura de responsabilidad está sujeta a las reclamaciones formuladas
por el damnificado siempre y cuando se formulen durante la vigencia del
contrato de seguro.
c. Además, las partes podrán estipular que el seguro de responsabilidad
cubrirá hechos que ocurran durante la vigencia del contrato siempre y
cuando la reclamación se haga durante la vigencia del mismo.
d. La última característica está basada en el término de dos años. El inciso
dice: “se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la
vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del
damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término
estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos años.”
La Ley
establece que el reclamo puede hacerse durante el término estipulado en el
contrato y que cuya estipulación no puede ser inferior a dos años,
obviamente, podrá estipularse más tiempo. Punto que ha sido controversial
puesto que las aseguradoras sí lo estipulan, pero el asegurado deberá
pagar otro tanto por dicho „cubrimiento‟; es decir, una vez terminado el
contrato, la aseguradora plantea la posibilidad de dos años más de gracia
donde la víctima pueda hacer el reclamo por los hechos acaecidos dentro
de la vigencia del contrato de seguro; pero estos dos años de gracia de
igual forma son cobrados como costos extras. Es aquí donde surge el
meollo del asunto puesto que si bien establece que el término estipulado
por las partes para la reclamación no debe ser inferior a dos años, entonces
¿cómo operaría la prescripción en los casos cuando la víctima no tiene
conocimiento del daño causado como consecuencia de la impericia del
profesional asegurado?
Tal como está redactado el artículo daría a
entender que la prescripción estaría sujeta a la reclamación mas no al
hecho acaecido (prescripción de cinco años). Como ya se ha dicho en
varias ocasiones, la reclamación de la víctima siempre dependerá de la
prescripción: ésta tendrá cinco años para demandar desde que ocurrió el
siniestro; y en ningún momento, por ser una norma de orden público, la
prescripción dependerá de la reclamación. En este orden de ideas, se debe
entender este inciso que el término de vigencia del contrato de seguro no
puede estipularse por menos de dos años sino por cinco años desde el
momento en que surge el hecho dañoso. Obviamente, esta interpretación
implica otros alcances como la estipulación de cláusulas abusivas ya vistas
en el anterior acápite.
3.2
CUADRO COMPARATIVO DE LEGISLACIONES INTERNACIONALES
COLOMBIA
FRANCIA
MÉXICO
ESPAÑA
ARTICULO 4o. En el
seguro de manejo y
riesgos financieros y en
el de responsabilidad la
cobertura
podrá
circunscribirse
al
descubrimiento
de
pérdidas
durante
la
vigencia, en el primero, y
a las reclamaciones
formuladas
por
el
damnificado
al
asegurado
o
a
la
compañía durante la
vigencia, en el segundo,
así se trate de hechos
ocurridos
con
anterioridad
a
su
iniciación.
Así mismo, se podrá
definir como cubiertos
los
hechos
que
acaezcan durante la
vigencia del seguro de
responsabilidad siempre
que la reclamación del
damnificado
al
asegurado
o
al
asegurador se efectúe
dentro
del
término
estipulado en el contrato,
el cual no será inferior a
dos años.
Artículo.L124-5
(introducido por Ley
n°2003-706 de 1° de
agosto de 2003 art.80 II,
VII Boletín Oficial de 2
de agosto de 2004)
La
garantía
es,
según la elección de las
partes, iniciada sea por
el hecho dañoso, sea por
la
reclamación.
Sin
embargo cuando cubre
la responsabilidad de las
personas físicas fuera de
su actividad profesional,
la garantía se inicia por
el hecho dañoso. Un
decreto
del
Conseil
d'Etat puede igualmente
imponer uno de estos
modos de iniciación para
otras garantías.
El contrato debe,
según
los
casos,
reproducir el texto del
tercer o del cuarto
apartado del presente
artículo.
La garantía iniciada
por el hecho dañoso
cubre
el
asegurado
contra las consecuencias
pecuniarias
de
los
siniestros, en cuanto el
hecho
dañoso
sobreviene
entre
la
entrada en vigor inicial
de la garantía y su fecha
de resolución o de
vencimiento, cual sea la
fecha de los otros
elementos constitutivos
del siniestro.
La garantía iniciada
por la reclamación cubre
el asegurado contra la
consecuencias
pecuniarias
de
los
siniestros, en cuanto el
hecho
dañoso
es
anterior a la fecha de
resolución
o
de
vencimiento mencionada
de la garantía, y que la
primera reclamación se
dirige al asegurado o a
“Artículo 145 Bis.En el seguro contra la
responsabilidad, podrá
pactarse que la empresa
aseguradora
se
responsabilice de las
indemnizaciones que el
asegurado deba a un
tercero en cualquiera de
las siguientes formas:
“Artículo 73:
Serán admisibles, como
límites establecidos en el
contrato,
aquellas
cláusulas limitativas de
los derechos de los
asegurados ajustadas al
artículo 3 de la presente
ley que circunscriban la
cobertura
de
la
aseguradora
a
los
supuestos en que la
reclamación
del
perjudicado haya tenido
lugar dentro de un
periodo de tiempo, no
inferior a un año, desde
la terminación de la
última de las prórrogas
del contrato o, en su
defecto, de su período
de duración. Así mismo,
y con el mismo carácter
de cláusulas limitativas
conforme a dicho artículo
3
serán
admisibles,
como
límites
establecidos
en
el
contrato, aquellas que
circunscriban
la
cobertura del asegurador
a los supuestos en que
la
reclamación
del
perjudicado tenga lugar
durante el periodo de
vigencia de la póliza
siempre que, en este
caso, tal cobertura se
extienda a los supuestos
en los que el nacimiento
de la obligación de
indemnizar a cargo del
asegurado haya podido
tener
lugar
con
anterioridad, al menos,
de un año desde el
comienzo de efectos del
contrato, y ello aunque
dicho
contrato
sea
prorrogado.
PARAGRAFO.
El
Gobierno Nacional, por
razones
de
interés
general, podrá extender
lo dispuesto en el
presente artículo a otros
ramos de seguros que
así lo ameriten.
a).Por
hechos
ocurridos durante la
vigencia de la póliza
respectiva o en el año
anterior, siempre que la
reclamación se formule
por primera vez y por
escrito al asegurado o a
la empresa durante la
vigencia de dicha póliza,
o bien
b).Por
hechos
ocurridos durante la
vigencia de la póliza,
siempre
que
la
reclamación se formule
por primera vez y por
escrito al asegurado o a
la empresa en el curso
de dicha vigencia o
dentro del año siguiente
a su terminación.
No serán admisibles
otras
formas
de
limitación temporal de la
cobertura, pero sí la
ampliación de cualquiera
de los plazos indicados.
La
limitación
temporal de la cobertura
será oponible tanto al
asegurado
como
al
tercero dañado, aun
cuando desconozcan el
derecho constituido a su
favor por la existencia
del seguro, la ocurrencia
del hecho generador de
la responsabilidad o la
materialización del daño.
Si
se
diere
la
su asegurador entre la
entrada en vigor inicial
de la garantía y el
vencimiento de un plazo
subsiguiente a su fecha
de resolución o de
vencimiento mencionada
por el contrato, cual sea
la fecha de los otros
elementos constitutivos
de los siniestros. Sin
embargo, la garantía no
cubre los siniestros cuyo
hecho
dañoso
fue
conocido del asegurado
posteriormente
a
la
fecha de resolución o de
vencimiento más que si,
en el momento en que el
asegurado
tuvo
conocimiento de ese
hecho
dañoso,
esa
garantía no fue firmada o
lo fue sobre la base de la
iniciación por el hecho
dañoso. El asegurador
no cubre el asegurado
contra las consecuencias
pecuniarias
de
los
siniestros si establece
que el asegurado tenía
conocimiento del hecho
dañoso a la fecha de la
firma de la garantía.
El plazo subsiguiente
de
las
garantías
iniciadas
por
la
reclamación no puede
ser inferior a cinco años.
El tope de la garantía
iniciada durante el plazo
subsiguiente no puede
ser inferior al de la
garantía iniciada durante
el año que precede la
fecha de resolución del
contrato. Un plazo más
largo y un nivel más alto
de garantía subsiguiente
pueden ser fijados en las
condiciones
definidas
por decreto.
Cuando
el
mismo
siniestro puede poner en
obra
las
garantías
aportadas por varios
contratos sucesivos, se
recurre con prioridad a la
garantía iniciada por el
hecho dañoso habiendo
surtido
efectos
posteriormente
a
la
acumulación de sumas
aseguradas,
será
aplicable lo dispuesto
por los artículos 102 y
103 de la presente Ley.”
entrada en vigor de la ley
n°2003-706 de 1° de
agosto de 2003 de
seguridad financiera, sin
que se haga aplicación
de los cuarto y quinto
apartados del artículo L.
121-4.
Lo dispuesto en el
presente artículo no se
aplica a las garantías de
seguro para las que la
ley dispone de otras
condiciones
de
aplicación en el tiempo.
CAPÍTULO IV
4. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE EN
COLOMBIA
4.1 EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA PÓLIZA DE RECLAMACIÓN
En este aparte se quiere exponer cronológicamente los hechos legislativos que
llevaron a producir el artículo correspondiente de la cláusula claims made y
termina con la nueva ley que establece los nuevos términos de prescripción en
civil. Es menester remontarnos tiempo atrás para dar mayor claridad al tema.
La Ley 57 de 1887, que unifica la legislación nacional de ese entonces, emite lo
que hoy conocemos como el Código Civil. Entre su articulado se encuentran las
normas de prescripción:
“Art.2529.- El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de tres años para los
muebles, y de diez para los bienes raíces”.
“Art.2532.- El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de
prescripción es de treinta años contra toda persona, y no se suspende a favor de
las enumeradas en el artículo 2530”.
Luego, la Ley 50 de 1936, en su artículo 1, modifica el artículo 2532 reduciendo el
tiempo de prescripción a veinte años:
“Artículo 1º.- Redúcese a veinte años el término de todas las prescripciones
treintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria
adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento
de nulidades absolutas, la extintiva de censos, etc.”
Por último, la Ley 791 de 2002, en su artículo 8, de nuevo reduce los términos de
prescripción tanto de la ordinaria como de la extraordinaria:
“Artículo 1°. Redúzcase a diez (10) años el término de todos las prescripciones
veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria
adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento
de nulidades absolutas.”
“Artículo 4°. El inciso primero del artículo 2529 del Código Civil quedará así:
"Artículo 2529. El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de tres (3) años
para los muebles y de cinco (5) años para bienes raíces".
Todo lo anterior se aplica por regla general, es decir, el Código Civil se aplica a
todo ciudadano que se encuentre enmarcado dentro de las situaciones estipuladas
en él. Sin embargo, entre 1936 y 2002, se emite el Decreto 410 de 1971 y es lo
que hoy conocemos como el Código de Comercio. Aquí cambia el rumbo entre las
dos Leyes: si las dos personas en conflicto son civiles, se aplica el Código Civil;
pero si una de las personas en conflicto es comerciante o es un asunto mercantil,
se regirá por las normas del Código de Comercio.
En consecuencia, las
aseguradoras al tener su razón social asuntos mercantiles, se les aplican el
Decreto 410 de 1971. Ahora bien, existe dentro de su nomenclatura un acápite
donde se establece claramente las normas del contrato de seguro.
En ella
encontramos lo siguiente:
“ART.1081.- La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de
seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el
momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho
que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de
personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo
derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.”
“ARTÍCULO 1127. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la
obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado con
motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley. Son
asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, con la restricción
indicada en el Artículo 1055”.
“Art.1131.- Se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el
hecho externo imputable al asegurado. Pero la responsabilidad del asegurador, si
es que surge del respectivo contrato de seguro, sólo podrá hacerse efectiva
cuando
el
damnificado
o
sus
causahabientes
demanden
judicial
o
extrajudicialmente la indemnización.”
“ARTÍCULO 1133. El seguro de responsabilidad civil no es un seguro a favor de
terceros. El damnificado carece en tal virtud, de acción directa contra el
asegurador.”
Sin embargo, la Ley 45 de 1990 entra a modificar varios artículos del Código de
Comercio. De igual manera entra a regular la actividad aseguradora.
“ARTICULO 84. NATURALEZA DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. El
artículo 1127 del Código de Comercio quedará así:
"El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de
indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de
determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la Ley y tiene como
propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el
beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le
reconozcan al asegurado.
"Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que
la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055".
“ARTICULO 86. CONFIGURACION DEL SINIESTRO EN EL SEGURO DE
RESPONSABILIDAD CIVIL. El artículo 1131 del Código de Comercio quedará así:
"En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento
en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual
correrá la prescripción respecto de la víctima.
Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición
judicial o extrajudicial".
“ARTICULO 87. ACCION DE LOS DAMNIFICADOS EN EL SEGURO DE
RESPONSABILIDAD. El artículo 1133 del Código de Comercio quedará así:
"En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen acción directa contra
el asegurador. Para acreditar su derecho contra el asegurador de acuerdo con el
artículo 1077, la víctima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso
demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del
asegurador".
En primer lugar y como lo dijimos anteriormente, tanto las aseguradoras como los
asegurados se deben regirse por las normas establecidas en el Código de
Comercio, por ende, se les aplica la prescripción establecida en el artículo 1081,
que no fue modificado por la Ley 45 de 1990, y no la prescripción civil que es de 5
ó 10 años según el caso. En este orden de ideas, las compañías aseguradoras
van en ventaja frente a otras aseguradoras de otros países (como en Argentina
que la prescripción es de 10 años). De igual forma, la norma es clara al establecer
que el interesado tiene 5 años para reclamar a la aseguradora desde el momento
mismo en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado. Es decir, la
aseguradora se encuentra obligada a indemnizar los daños que cause el
asegurado por 5 años a partir del hecho dañoso. Una vez vencido el término, la
aseguradora se exonerará. Además es tajante en afirmar que estos términos no
pueden ser modificados por las partes.
Por otra parte, la Ley 45 de 1991 modifica el artículo 1127 y es clara en establecer
dos ítems importantes: primero, impone al asegurador la obligación de indemnizar
por causa de la responsabilidad del asegurado; segundo, dicha indemnización
tiene como propósito el resarcimiento de la víctima y, por ende, lo convierte en
beneficiario del contrato de seguro. En este caso, la víctima ya no es un extraño
en la relación contractual sino que hace parte puesto que es a ella a quien
finalmente se indemniza; en consecuencia, la víctima, al darle carácter de
beneficiario del contrato de seguro, tiene acción directa frente a la aseguradora y,
además, las cláusulas del contrato como las leyes lo vinculan directamente. Con
lo anterior, la ley busca no sólo que el seguro tenga un fin económico sino un fin
social en la medida en que la víctima ya no es un tercero perjudicado sino un
beneficiario del seguro. Esto establece un equilibrio entre responsable y víctima;
entre asegurado y aseguradora; y entre asegurado, aseguradora y beneficiaria.
En Colombia no es raro demandas por la mala praxis, pero tampoco es raro que
muchos de los usuarios no tengan dinero suficiente para costear los errores del
profesional. Es por ello que se demanda y por lo mismo se le protege.
Ahora con relación al artículo 1131, la mencionada Ley determina cómo correrá
los términos de prescripción tanto para el beneficiario como para el asegurado y,
obviamente y de forma implícita, a la aseguradora.
La norma es clara al
establecer una vez ocurra el hecho externo, la prescripción empezará a correr
frente a todo el mundo, es decir, el que se crea con derecho a reclamar, éste tiene
cinco años para demandar contados a partir del hecho externo.
Por último, dentro de las modificaciones, el artículo 1133 creemos, a nuestro
parecer, el más revolucionario puesto que otorga a la víctima la facultad de
demandar directamente a la aseguradora.
Es revolucionaria por dos
circunstancias:
Primera, porque la aseguradora entra a indemnizar directamente a la víctima por
ser beneficiaria del contrato de seguro. Esto es innovador en tanto que la usanza
es que la aseguradora indemnice al asegurado cuando éste haya indemnizado a
la víctima.
Segunda, porque al ser la víctima beneficiaria del contrato de seguro le tocaría,
por ende, tener los mecanismos necesarios para actuar como tal. De esta forma,
el artículo en cuestión le da la posibilidad de accionar directamente contra la
aseguradora. En las demás legislaciones esto es imposible ya que la víctima tiene
que reclamar directamente al asegurado y luego éste reclama a la aseguradora.
El profesor Carlos Humberto Montoya Ortega nos dice en su más reciente
publicación: “Se trata de un derecho propio de la victima ante el asegurador con
un fin reparador porque le garantiza la efectividad del pago de sus daños por parte
de un mayor solvente, pero también tiene un fin preventivo ya que tutela el
derecho del asegurado al facilitar la liberación de la deuda que amenaza su
patrimonio, sin necesidad de demanda sobre él o de su pago previo al afectado
para lograr el reembolso de la indemnización”106
En 1995, se presenta el Proyecto de Ley 65 del mismo año. Dicho proyecto,
presentado por el senador Parmenio Cuellar Bastidas, únicamente estipulaba dos
reformas al Código de Comercio: el artículo 1036 donde el contrato de seguro deja
de ser solemne para ser consensual; y el artículo 1046 donde son admisibles
todos los medios de prueba para demostrar la existencia y condiciones del
contrato de seguro. Dentro de los objetivos de la reforma, el Senador expone:
“Superar (…) la situación de desequilibrio en que actualmente se encuentran los
asegurados frente a las aseguradoras al no poder reclamar o exigir
responsabilidad contractual a estas últimas en el evento de ocurrir el siniestro en
un momento anterior a la suscripción de la póliza, así se hubiere cancelado el
valor de la prima, evitándose de esta manera múltiples situaciones de notoria
injusticia surgidas como consecuencia de la aplicación de nuestra actual
normatividad mercantil”.
106
MONTOYA ORTEGA, Carlos Humberto. La responsabilidad y el seguro. Incidencia recíproca y
perspectivas generales. En: Tendencias de responsabilidad civil en el siglo XXI. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana. 2009. P.402.
Como queda evidente, la reforma quería proteger a los asegurados por los
atropellos incurridos por las aseguradoras. Sin embargo, a este proyecto le es
introducido varios artículos y uno de ellos es de la cláusula claims made
contemplado en el artículo 4. Dentro de la ponencia para el primer debate, la
entonces senadora, María Isabel Cruz Velasco, expone lo siguiente para la anexar
dicha cláusula:
“3. Modernización de las normas para ciertas coberturas de riesgo.
“Se propone una nueva norma en el articulo 4. Con el propósito de actualizar la
legislación colombiana y acoger las nuevas tendencias del mercado mundial de
reaseguros para la cobertura de los seguros de manejo y de responsabilidad civil.
“Este artículo posibilita que las compañías cubran en este tipo de ramos hechos
ocurridos antes del contrato, que produzcan pérdidas que se descubran o
reclamaciones que se formulen en la vigencia de la póliza. Igualmente, se permite
precisar la cobertura de responsabilidad civil frente a las reclamaciones tardías.
“Con lo anterior, el sector asegurador colombiano podrá contar con un adecuado
apoyo internacional de reaseguros para el otorgamiento de las mejores coberturas
a precios mucho más atractivos a favor de los asegurados, atendiendo
necesidades sentidas en el país, tales como las coberturas en materia ambiental y
de contaminación, en cuanto a la elaboración de productos defectuosos, en
relación con actividades profesionales, etc.
“Se contempla, por último, la posibilidad para que el gobierno nacional haga
aplicables estas disposiciones a otros ramos que, de acuerdo con la evolución de
los mercados, requieran este tratamiento específico”.
Como se puede observar, el objeto de introducir tal cláusula era modernizar las
normas sin importar cuál era la finalidad del proyecto en sí. Se pensó en las
aseguradoras pero no se tuvo en cuenta la desprotección tanto del asegurado
como del beneficiario.
Ni siquiera se tuvo en cuenta que dicha tendencia
internacional no aplicaba en Colombia puesto, como ya se vio anteriormente, los
términos de prescripción son muy diferentes a otros países. Dichas razones son
poco fundamentadas y de poco peso jurídico.
Sin embargo, se emite la Ley 389 de 1997 tal como hoy la conocemos y, sobre
todo, en su artículo cuarto:
“ARTICULO 4o. En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de
responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas
durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el
damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así
se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.
Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la
vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del
damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado
en el contrato, el cual no será inferior a dos años.
PARAGRAFO. El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá
extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo
ameriten”.
No se hablará en este espacio de este artículo puesto que todo el presente escrito
está basado en él.
4.2
JURISPRUDENCIA COLOMBIANA SOBRE LA CLÁUSULA CLAIMS
MADE
En realidad, poco o nada han dicho las Altas Cortes sobre la Cláusula Claims
made, salvo ciertas excepciones.
La Corte Suprema de Justicia en Sala de
Casación Civil, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2006 y cuyo
magistrado ponente fue el doctor Jaime Alberto Arrubia Paucar, hace referencia a
dichas cláusulas. El caso presentado fue un recurso de casación presentado por
la Previsora S.A. respecto de la sentencia proferida el 11 de abril de 2005 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso ordinario instaurado
por la Agencia de Seguros Nariño Guerrero Ortega y Cía. Ltda. contra Centrales
Eléctricas de Nariño S.A.
E.S.P. “CEDENAR”.
En dicha demanda se quería
demostrar que la demanda (reclamación) se presentó dentro de la vigencia del
contrato de seguro y no antes de ella; empero, el Tribunal, que conoció el caso,
sólo se ocupó de que la demanda no se hubiera presentado antes de comenzar la
vigencia del contrato. Lamentablemente poco o nada se dijo en dicha sentencia
puesto que el hecho de que el Tribunal incurrió en errónea apreciación de algunas
pruebas presentadas en el proceso y que no fueron planteadas en la respectiva
instancia, hace que se configure un nuevo proceso y que, por tanto, no es de
recibo el recurso extraordinario ante la Honorable Corte. En este caso, el debate
que se hubiera presentado por dicha cláusula, no se presentó por las razones ya
mencionadas.
Ahora, la Corte Constitucional, en sentencia C-388 del 23 de abril de 2008 y cuya
magistrada ponente fue la doctora Clara Inés Vargas Hernández, se pronunció
sobre la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 1131 del Código de
Comercio y del artículo 4 de la Ley 389 de 1997 por vulnerar el artículo 13 de la
Constitución Política.
El actor señala que el surgimiento del siniestro contemplado en el artículo 1131
C.Co. y del artículo 4 de la Ley 389 de 1997 frente al término en que empieza a
correr la prescripción, comporta una violación al derecho de igualdad que tiene el
asegurado con la víctima. Frente a lo anterior, la Corte consideró que, en primer
lugar, declararse inhibida en dictar sentencia contra en el artículo 4 de la Ley 389
puesto que “en apariencia se formula un cargo de igualdad, dado que lo que
realmente plantea el demandante es una supuesta inconveniencia para los
intereses patrimoniales del asegurado, razón que “per se” resulta suficiente para
concluir que lo procedente es emitir una decisión inhibitoria, dada la ausencia de
cargo inconstitucionalidad.
Si bien, el artículo 1131 C.Co no es tema de estudio, sí resulta imperioso conocer
la posición de la Corte frente al tema de prescripción. Lo primero que aclara es
que el principio de igualdad radica en dar un trato igual a los iguales y desigual a
los desiguales y es por ello que el Legislador no desproporcionalizó las cargas
procesales del asegurado frente al beneficiado puesto que “Otra diferencia
particularmente relevante entre la víctima y el asegurado, en el contrato de seguro
de responsabilidad, surge desde el punto de vista de la información de la cual
disponen una vez ocurrido el siniestro, para efectos del amparo que del mismo se
deriva. En efecto, la existencia misma del contrato de seguro, así como las
condiciones pactadas en dicho contrato pueden ser desconocidas por completo
por la víctima, mientras que serán plenamente conocidas por parte del tomadorasegurado. De otra parte, la ocurrencia del siniestro es conocida por la víctima
desde la ocurrencia del mismo, pudiendo suceder que sin la presentación que ésta
haga de la correspondiente reclamación, el asegurado no hubiese tenido siquiera
noticia de su acaecimiento. A tal circunstancia se hizo alusión por parte de algunos
de los intervinientes, señalando incluso que “el acaecimiento del daño es el único
conocimiento de que, con certeza, dispone la víctima.
“Una ulterior diferencia radica en que la víctima cuenta tanto con la posibilidad de
ejercer la acción directa contra el asegurador, como con la posibilidad de
demandar al asegurado generador del daño, con la condición de no ejercer dichas
acciones acumulativamente y, de otra parte, mientras el derecho del asegurado
surge del contrato de seguro, el derecho de la víctima se deriva de la ocurrencia
del daño.
“En efecto, la multiplicidad de diferencias entre la posición jurídica de la víctima del
siniestro y la del asegurado, con respecto al contrato de seguro de
responsabilidad, pone en evidencia que no es igual, por lo que el presupuesto de
hecho que constituye “conditio sine qua non” para la exigencia de un mismo trato
jurídico no ocurre en el presente caso.
“Cabe precisar, que la norma demandada dispuso que se entenderá ocurrido el
siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado,
siniestro que siendo un hecho sucede en un momento determinado, y sobre éste
no se ha establecido una diferencia entre la víctima y el asegurado.
“Y, no siendo igual la posición jurídica del asegurado y de la víctima en el contrato
de seguro por responsabilidad, explica por qué en la disposición contenida en el
artículo 1131 del Código de Comercio, el legislador no hubiere estado obligado a
darles un trato igual respecto del momento a partir del cual comienza a correr el
término de prescripción. En efecto, la norma dispuso que, una vez ocurrido el
siniestro, a partir de dicha fecha correrá la prescripción respecto de la víctima, y
frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición
judicial o extrajudicial, diferencia de trato que no es contraria a la Constitución.”
De tal guisa, la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado.
4.3
ANÁLISIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PÓLIZA DE
RECLAMACIÓN
A pesar de que la Corte Constitucional no se pronunció expresamente acerca de
la cláusula claims made, osaremos en afirmar en la inconstitucionalidad de la
norma, pero no con base en el artículo 13 de la Constitución Política como
demandó el actor, sino con base en el artículo 78 de la Carta Magna en donde se
consagra la protección al consumidor de manera directa sin que medie disposición
legal. En este caso, la cláusula claims made afecta no sólo al asegurado sino
también a la víctima ya que se les impide ejercer su derecho de defensa, pero,
sobre todo a la última de ejercer su derecho a la indemnización por los daños
causados.
Tal como lo dice el doctor Sergio Yepes Restrepo: “La norma
demandada constituye un retroceso, y un obstáculo no sólo al objetivo y filosofía
del seguro de responsabilidad sino, también, al derecho que tiene toda víctima de
un daño de ser indemnizada con lo cual podría verse violadas otras normas
Constitucionales y Legales (…)”107.
“ARTICULO 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios
ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe
suministrarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la
comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad
y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El
Estado
garantizará
la
participación
de
las
organizaciones
de
consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les
conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser
representativas y observar procedimientos democráticos internos.”
107
YEPES RESTREPO, Sergio. Las cláusulas abusivas en el contrato de seguros: validez de las
“Claims Made” en el seguro de responsabilidad civil. En: Responsabilidad Civil y del Estado.
Instituto Antioqueño de responsabilidad civil y del estado. Medellin: No.8 (marzo 2000), p.36.
El profesor Stiglitz analiza el artículo 4 de la Ley 389 y nos dice que en una
relación contractual donde halla situaciones de superioridad de una parte frente a
la otra, siempre habrá situaciones de inferioridad o superioridad. En este caso, las
aseguradoras tienen en su haber el negocio jurídico establecido en unas cláusulas
predeterminadas con anterioridad y que, por tanto, no ha participado el tomador
y/o asegurado.
Además, este último entra en desventaja porque, por regla
general, desconoce el argot jurídico que contiene dichas pólizas de seguros. “El
derecho de acceso al consumo presupone el derecho a un acceso digno y
equitativo lo que significa: sin menoscabo de los atributos esenciales del
consumidor como ser humano, libre de tratos discriminatorios o arbitrarios por
parte de los aseguradores”108.
La cláusula claims made desnaturaliza el contrato de seguro en la medida que
restringe derechos otorgados por ley al asegurado y también restringe
obligaciones a la aseguradora. Coloca, además, en un estado de desprotección al
asegurado que sólo busca asegurar su propia responsabilidad. En este orden de
ideas, es una cláusula que abusa de la buena fe del asegurado que pensando en
tomar un seguro que le cubre los cinco años de prescripción, se encuentra que a
pesar de haber pagado puntualmente las primas debe indemnizar a la víctima a
pesar de haber trasladado el riesgo a la aseguradora.
De igual forma osaremos en decir que dicha norma también viola el art.6 de la
Constitución, tal cual como hicimos el análisis en el primer acápite de esta
monografía. Aquí se expresa la responsabilidad de los particulares frente a todas
y cada una de sus acciones, pero cómo se puede garantizar el cumplimiento de
una indemnización si una cláusula como la claims made impide ejercer la
observancia de mis acciones frente a la víctima.
La persona cuando toma
cualquier clase de seguro, lo que está haciendo es amparando, de cierta forma, la
responsabilidad de sus acciones frente a la víctima; trata, además de salvaguardar
108
STIGLITZ, El seguro contra la responsabilidad civil y la limitación temporal de la garantía
asegurativa. Especial referencia al seguro de responsabilidad profesional de médicos y centros
asistenciales de salud, Op. Cit., p.79.
su patrimonio, de indemnizar al tercero afectado. Por ende, al contratar con una
aseguradora, ésta entra a tomar la posición del asegurado frente a la
responsabilidad de sus acciones y, en consecuencia, entra a indemnizar a la
víctima.
Por tanto, toda cláusula legal que atente contra la obligación
constitucional de responder por los daños a terceros será, a todas luces,
inconstitucional.
El artículo 4 de la mencionada Ley viola el principio de la buena fe, establecido en
el artículo 83 de la Constitución. Como se dijo en acápites anteriores, se viola
dicho principio porque se abusa de la posición que tiene el asegurado, de la poca
información que posee acerca del contrato de seguro y de creer que está
asegurando su posible responsabilidad frente a daños que pueda ocasionar con el
ejercicio de su profesión.
Los contratos de seguro se hacen unilateralmente,
dejando en manos de la aseguradora su redacción. La posibilidad de negociación
es mínima a menos que se encuentre compitiendo en una licitación. En muchas
ocasiones, los asegurados se dan cuenta de su no seguro cuando ocurre el
siniestro y la compañía aseguradora se niega a su obligación, amparado en el
clausulado del contrato.
Concadenando todo lo anterior, el Estado tiene la obligación de proteger al
consumidor tanto directo como indirecto puesto que los que comercializan bienes
y servicios están obligados a responder contra todo aquello que atente contra la
salud, la seguridad de todo aquel que haga uso de sus productos. En este orden
de ideas, el Estado, al tener posición de garante frente a todos los consumidores,
lo estamos vinculando al que hacer imperativo del Preámbulo de la Constitución
donde es claro al establecer que debe “asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden
político, económico y social justo (…)”. A reglón seguido, el artículo 1 de la Carta
Magna es enfática al decirnos que: “Colombia es un Estado social de derecho (…)
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
Sobra las
palabras frente a lo expuesto anteriormente, nuestra Norma de normas es enfática
al señalar que el Estado colombiano debe salvaguardar a todos sus integrantes en
términos de justicia a fin de garantizar un orden social justo donde encuentre
protección y auxilio a sus necesidades más apremiantes, es aquí donde se incluye
al consumidor de seguros y al damnificado por la impericia del asegurado. Es
más, no sólo es un principio sino que es un fin del mismo Estado tal cual como se
expresa en el artículo 2 de la Constitución: “Son fines esenciales del Estado: servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo”.
Para terminar, como se sabe, el bloque de constitucionalidad tiene el mismo rango
de la misma constitución, por tanto, obliga de manera imperativa de tal forma que
las leyes que se expidan no pueden ir en contravía de ellas. Dicho Bloque está
conformado, entre otros, por los Estatutos Orgánicos. Para el caso en cuestión, el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, entre sus apartes, regula la protección
a tomadores y asegurados. El artículo 100, numeral 11, estable lo siguiente:
“3. Prácticas prohibidas. El ofrecimiento reiterado de pólizas o tarifas
desconociendo los requisitos del artículo 184 numerales 2. y 3. de este
Estatuto, la exigencia de formalidades no previstas legalmente para acceder
al pago de las indemnizaciones y toda práctica que de manera sistemática
tenga como propósito evitar o dilatar injustificadamente el cumplimiento de
las obligaciones nacidas del contrato de seguro, puede dar lugar a la
revocación del certificado de autorización para el ramo o los ramos en los
cuales se advierta dicha conducta”.
Además, establece de abstenerse de convenir cláusulas exorbitantes, artículo 98,
numeral 4.1.: “(…) Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su
objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su
carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un
abuso de posición dominante.”
Por todo lo anterior, el artículo 4 de la Ley 389 viola el Preámbulo, el artículo 1, el
artículo 2, el artículo 6, el artículo 78, el artículo 83 de nuestra Constitución Política
de 1991.
Toda vez que la cláusula claims made o póliza de reclamación
constituye, por sí misma, abusiva donde no sólo pone en desventaja al asegurado
y al beneficiario sino que, también, restringe la norma superior donde establece los
términos de prescripción del contrato de seguro, tornándose, empero, en contravía
del orden social justo, de la dignidad humana, de la buena fe y, sobre todo, va en
contra del interés general sobre el interés económico del gremio asegurador.
5.
CONCLUSIONES
La cláusula claims made es una cláusula inconstitucional e ilícita pues
desnaturaliza el objeto del contrato de seguro que no es otro que la obligación de
la aseguradora de indemnizar al beneficiario y proteger al asegurado.
El artículo 4 de la Ley 389 de 1997 sí modifica el concepto de siniestro puesto que
ya no basta con que ocurra el hecho dañoso sino que debe hacerse el reclamo
dentro de los términos establecidos en el contrato. El reclamo no puede ser causa
de responsabilidad civil.
La introducción de la cláusula claims made es evitar las obligaciones que tienen
las compañías aseguradoras de indemnizar por los reclamos que se hagan dentro
del término de prescripción.
De igual manera, es la mejor forma para evitar
represadas las reservas de ley.
Es decir, limita la garantía de la aseguradora
porque no quieren tener latente el riesgo de una demanda judicial durante el
tiempo que dura la prescripción.
Para el asegurado que ignora el siniestro, se ve atado a que la víctima reclame
dentro del término estipulado dentro del contrato de seguro. Para que se le haga
efectiva la póliza, el asegurado depende del hecho de un tercero –en este caso del
beneficiario-, de tal guisa que existe un vacío de cobertura.
Si bien un contrato de seguro está determinado por la autonomía de la voluntad,
hay que tener presente que existen límites que se deben respetar a fin de
conservar la finalidad del seguro.
El artículo 4 de la Ley 389 de 1997 que estipula la cláusula claims made en los
seguros de responsabilidad es, a todas luces, ostensiblemente inconstitucional
puesto que no sólo va en contravía del artículo 78 de la Constitución que propende
por la protección de los derechos del consumidor sino que viola el principio de la
buena fe (art.83) puesto que el asegurado se ha creado una expectativa razonable
frente al seguro, además, de reducir los términos de prescripción a que tiene
derecho; de igual manera, al estipularse dichas cláusulas van en contravía de los
fines del Estado que propende el orden social, la justicia social, la dignidad
humana. Por último, la póliza de reclamación está construida más por un interés
particular de un gremio económico que por el interés general de todas las
personas que de una u otra forma hacen y harán parte del contrato de seguro
puesto que tienen el derecho a ser resarcidos en los daños causados por la
irresponsabilidad del actor. En este orden de ideas, viola el Preámbulo de la
Constitución, el artículo 1, 2 y 6 de la Carta Magna.
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124 p. Proyecto Final de Grado. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad
Ciencias Jurídicas.
LONDOÑO ESCOVAR, Alejandra y QUIROGA BARRETO, Guillermo. Las
Cláusulas Claims Made en el Derecho Colombiano. Bogotá D.C, 2002. 185 p.
Proyecto Final de Grado. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad Ciencias
Jurídicas.
ÍNDICE
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO I
1.
NOCIONES GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL
CONTRATO DE SEGURO
16
1.3
ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
16
1.4
ASPECTOS GENERALES DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD
22
1.3
EL CONTRATO DE SEGURO
1.3.1 El riesgo asegurable
1.3.2 El daño
1.3.3 El siniestro en la responsabilidad civil
1.3.4 Delimitación temporal vs. cláusula limitativa de cubrimiento
1.3.5 La prescripción
27
28
31
33
38
40
CAPÍTULO II
2.
CLÁUSULA CLAIMS MADE
42
2.1
ORIGEN DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
2.1.1 Origen de la Cláusula Clam made en otros países
2.1.1.1
Inglaterra
2.1.1.2
Argentina
2.1.1.3
Estados Unidos
2.1.1.4
Alemania
2.1.1.5
Francia
2.1.1.7
España
2.1.1.8
Bélgica
42
44
44
45
45
45
45
45
45
2.2
DEFINICIÓN DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
46
2.3
EL SINIESTRO EN LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
51
2.4
DELIMITACIÓN
TEMPORAL
Vs.
CLÁUSULA
CUBRIMIENTO EN LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
2.5
CÓMO OPERA LA PRESCRIPCIÓN EN LA CLÁUSULA CLAIMS MADE 60
LIMITATIVA
DE
57
2.5.1 Ejemplos de cómo opera la prescripción
2.6
66
2.5.1.1
Prescripción civil que no opera en los contratos de seguros,
pero sí frente al directo responsable
66
2.5.1.2
La prescripción en los contratos de seguro
2.5.1.3
Cómo opera la cláusula claims made cuando el reclamo se
hace dentro de la vigencia del contrato de seguro con base
en la Ley y en la Jurisprudencia donde establece que el
siniestro es la realización del riesgo asegurable
67
2.5.1.4
Cómo opera la cláusula claims made cuando el reclamo se
hace dentro de la vigencia del contrato de seguro con base
en la teoría de las aseguradoras quienes establecen que el
siniestro es la reclamación
68
2.5.1.5
Cómo opera la cláusula claims made cuando el reclamo se
hace por fuera de la vigencia del contrato de seguro
69
67
2.5.2. ¿Prescripción o caducidad?
71
MODALIDADES DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE
74
2.6.1 Ejemplo con las distintas modalidades
76
2.6.1.1
Modalidad Base Ocurrencia
76
2.6.1.2
Modalidad con cláusula de cobertura retroactiva
76
2.6.1.3
Modalidad Claims Made dentro de la vigencia del
contrato
77
2.6.1.4
Modalidad Claims Made por fuera de la vigencia del
contrato
78
2.6.1.5
Modalidades Cláusula de Cobertura Retroactiva más
Cláusula Claims Made (con reclamo dentro de la
vigencia del contrato)
78
2.6.1.6
Modalidades Cláusula de Cobertura Retroactiva más
Cláusula Claims Made (con reclamo por fuera de la
vigencia del contrato)
79
Modalidades Cláusula de Cobertura Retroactiva más
Base Ocurrencia
80
2.6.1.7
2.7
¿CLÁUSULA CLAIMS MADE = CLÁUSULA ABUSIVA?
81
2.8
ALCANCES DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE EN COLOMBIA
89
CAPÍTULO III
3.
LA CLÁUSULA CLAIMS MADE EN EL DERECHO INTERNACIONAL
3.1.1 España
3.1.2 Francia
3.1.3 Estados Unidos
3.1.4 Bélgica
3.1.5 Argentina
3.1.6 Chile
3.1.7 México
3.1.8 Colombia
3.2
CUADRO COMPARATIVO DE LEGISLACIONES INTERNACIONALES
93
93
94
95
95
95
97
97
98
101
CAPÍTULO IV
4. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA DE LA CLÁUSULA CLAIMS MADE EN
COLOMBIA
104
4.1 EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA PÓLIZA DE RECLAMACIÓN
104
4.2 JURISPRUDENCIA COLOMBIANA SOBRE LA CLÁUSULA CLAIMS
MADE
113
4.3 ANÁLISIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PÓLIZA DE
RECLAMACIÓN
116
5.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE
ANEXOS
121
123
131
134
ANEXO
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
HONORABLES
MAGISTRADOS
CORTE CONSTITUCIONAL
E.
S.
D.
Respetados Magistrados:
ALEXANDRA JIMENA ZAMBRANO ENRÍQUEZ, ciudadana colombiana,
identificada con la cédula de ciudadanía número 59820681 de Pasto, con domicilio
en Medellín, en uso de mis derechos y deberes ciudadanos consagrados en los
artículos 40 numeral 6º y 95 numeral 7º de la Constitución Política, me dirijo a
ustedes para interponer acción pública y demandar por inconstitucionalidad el
artículo 4 de la ley 389 de 1997, en cuanto el legislativo al decretar esta ley
sobrepasó el mandato constitucional estatuido en el Preámbulo de la Constitución,
el artículo 1, 2, 6, 78 y 83 de la Constitución Política.
Me permito describir esta solicitud de la siguiente manera:
Norma acusada
Transcribo a continuación la norma acusada:
Artículo 4 Ley 389 de 1997:
“En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la
cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia,
en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o
a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos
con anterioridad a su iniciación.
“Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la
vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del
damnificado al asegurado o al asegurador se efectúe dentro del término estipulado
en el contrato, el cual no será inferior a dos años.
“PARAGRAFO. El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá
extender lo dispuesto en el presente artículo a otros ramos de seguros que así lo
ameriten.”
Norma constitucional infringida
Me permito señalar la normatividad constitucional infringida:
Preámbulo de la Constitución Política de Colombia:
“El pueblo de Colombia,
en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la
Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de
fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden
político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la
comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente:
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA”
El artículo 1 de la Constitución Política de Colombia:
“Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general”.
El artículo 2 de la Constitución Política de Colombia:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
“Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás
derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares.”
El artículo 6 de la Constitución Política de Colombia:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
El artículo 78 de la Constitución Política de Colombia:
“La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a
la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su
comercialización.
“Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la
comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el
adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
“El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y
usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este
derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos
democráticos internos”.
El artículo 83 de la Constitución Política de Colombia:
“Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse
a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas”.
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
“Claims made” traduce como “Reclamo hecho”. Dicha cláusula nace –en el año
de 1984- como consecuencia de dos figuras jurídicas: la prescripción y los
llamados siniestros tardíos. Estos últimos son aquellos daños que se manifiestan
en cualquier época independientemente del momento del hecho dañoso y que
pueden ser reclamados con posterioridad a la terminación del contrato de seguro;
“pues en el campo de la responsabilidad es común que hechos ocurridos en una
época puedan llegar a tener reclamos después de pasado bastante tiempo, a
consecuencia de que los daños sólo se manifiestan tardíamente”109. Así pues que
en Estados Unidos, los casos del Agente Naranja o de la Asbestosis110, entre
109
FERNÁNDEZ MUÑOZ, Mónica Lucía. Las cláusulas claims made en el contrato de seguro de
responsabilidad civil. En: Revista Estudios Socio-Jurídicos. Universidad del Rosario. Bogotá,
D.C.: Vol.4, Número 2 (Octubre 2002), p. 224-225.
110
“El asbesto fue un material comúnmente utilizado años atrás en instalaciones y revestimientos
que, con el tiempo se iba „degradando‟, convirtiéndose entonces en un agresivo agente
cancerígeno. Como el proceso de degradación y el de desarrollo de la enfermedad eran largos, los
reclamos se iniciaron diez, quince o veinte años después que había concluido la vigencia de una
póliza, sin que las aseguradoras tuvieran hechas las reservas para hacer frente a los mismos. Esta
situación, frente a una tremenda litigiosidad, colocó a muchos aseguradores al borde la catástrofe
–el Lloyd‟s de Londres entre ellos- y ésta fue la razón que generó la búsqueda de formas
alternativas de cobertura y que culminó con la aparición de las cláusulas claims made. La
denominación de long tail –cola larga- estaba relacionada con el largo tiempo que transcurría entre
el evento siniestral y el reclamo de la víctima.” (LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo M. Seguros de
responsabilidad civil bajo condiciones “claims made”. En: Derecho privado y comunitario.
Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires: No.19 (enero 1999), p.102-103)
otros, causaron grandes problemas económicos a las compañías aseguradoras
puesto que la ocurrencia del daño databa 30 años o más contados hacia atrás a
partir del inicio de la demanda ya que las personas afectadas demandaron y las
aseguradoras tuvieron que pagar la indemnización correspondiente.
Para entender la Cláusula Claims Made es menester comprender la cláusula base
ocurrencia y, por ende, los siniestros de cola larga o siniestros tardíos. Lo normal
es que el asegurado o tomador firme un contrato de seguro para que la
aseguradora asuma los siniestros acontecidos durante la vigencia de la póliza. Es
decir, la base ocurrencia cubre todos aquellos siniestros acaecidos al momento de
la vigencia de la póliza de seguro. Lo importante de esta cláusula, y que hace la
diferencia a la cláusula claims made, es que la reclamación se puede realizar por
fuera de la vigencia de la póliza. Por ejemplo, la persona contrata un seguro de
responsabilidad civil el día 17 de noviembre de 2008, con vigencia de un año; el
15 de noviembre de 2009 ocurre el hecho dañoso. El tercero o beneficiario realiza
el reclamo el día 17 de noviembre de 2010. En estos casos la aseguradora, por
estar enmarcado el contrato en una cláusula base ocurrencia, procederá a pagar
el siniestro puesto que se encuentra dentro del plazo de prescripción. Como se
puede observar: el tiempo de reclamación es diferente al momento del hecho
dañoso. El asegurado quedará protegido así la reclamación del hecho dañoso se
haga por fuera de la vigencia de la póliza.
Concadenando los casos del Agente Naranja o de la Asbestosis ocurridos en los
Estados Unidos (siniestros tardíos), y cuyos seguros de responsabilidad civil eran
con base a las cláusulas de ocurrencia111, junto con los millones de dólares que se
pagaron como consecuencia de dichos siniestros, las aseguradoras inventaron
una fórmula para que sea el asegurado el que asuma los riesgos del siniestro y
evitar, así, la incertidumbre económica que conlleva los siniestros tardíos.
En este orden de ideas, los siniestros tardíos son aquellos hechos ocurridos
durante la vigencia del contrato de seguro, pero cuyos daños se manifiestan
después de pasar un gran tiempo; es por ello que los reclamos pueden hacerse
después de la terminación del contrato.
Con base en lo anterior se puede definir la cláusula claims made. Dicha cláusula,
base de estudio, se puede establecer como el hecho dañoso acaecido durante la
vigencia del contrato de seguro de responsabilidad civil que serán pagados
siempre y cuando se reclamen durante la vigencia del mismo o durante los dos
años siguientes a la terminación del contrato, obviamente si se ha pactado con
anterioridad y pagada la respectiva prima. Es más, se determina que el siniestro
111
Es propio establecer que los siniestros tardíos y la cláusula de ocurrencia son diferentes. En las
diferentes lecturas se percibe que estos dos conceptos se confunden. Bien, los siniestros tardíos
son aquellos cuya materialización se percibe varios años después de acontecido el riesgo
asegurado; mientras que la cláusula de ocurrencia permite asegurar siniestros tardíos, es decir, el
riesgo asegurado y consecuentemente acaecido durante la vigencia del contrato pero que son
reclamados por fuera del mismo.
no es sólo la realización del riesgo asegurado sino que debe contener la
reclamación del tercero afectado durante la vigencia del contrato de seguro.
Para dimensionar el tema en cuestión veámoslo con un ejemplo:
Lo normal que es que en el contrato de seguros se pacte a través de la cláusula
base ocurrencia (tal como es estableció líneas adelante), lo que cambia es el
momento de la reclamación. Se contrata hoy un seguro de responsabilidad civil
que tiene vigencia de un año. Dentro de seis meses ocurre el hecho dañoso
profesional, pero el tercero perjudicado reclama después de la vigencia del
contrato (después de un año), la compañía aseguradora se negará al pago del
siniestro porque dicho reclamo se hizo a destiempo. Si bien en un contrato con
base ocurrencia se puede reclamar en cualquier momento y cuyo límite es la
prescripción, con la cláusula claims made la aseguradora sólo respondería de los
daños del siniestro siempre y cuando el reclamo del tercero se haga dentro de la
vigencia del contrato.
Base ocurrencia:
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Siniestro
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
Reclamación
del tercero
beneficiado
Siniestro
Reclamación
del tercero
beneficiado
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
Claims made:
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Lo anterior indica que si el asegurado realiza un contrato con base a la cláusula
claims made y el tercero perjudicado hace el reclamo después de terminada la
vigencia del contrato de seguro, la aseguradora se eximirá del pago de la
indemnización porque el reclamo no se realizó durante la vigencia del mismo. Por
ende, el asegurado asumirá el pago de la indemnización por el siniestro junto con
todo su patrimonio. “… las empresas reaseguradoras (y consecuentemente las
compañías de seguros) no quieren tener latente el riesgo por una demanda judicial
durante todo el tiempo de la prescripción”112. Entonces, ¿cuál es la razón de ser
112
SOBRINO, Waldo Augusto. Seguro y responsabilidad civil. Buenos Aires: Universidad, 2003.
P.63.
de un contrato de seguro de responsabilidad civil si no es la protección del
patrimonio del asegurado?
En conclusión, la cláusula claims made o póliza de reclamación es una forma de
evitar aquellos siniestros tardíos.
Por ende, dichas cláusulas afectan
sustancialmente el concepto de siniestro puesto que éste ya no es, en este tipo de
cláusulas, el hecho acaecido sino la reclamación que haga el beneficiario (o
víctima para otros países) dentro de los términos estipulados en el contrato de
seguro. Ahora bien, si dicha reclamación se realiza por fuera de dichos términos,
el asegurado ya no está cubierto y, en consecuencia, tendrá que responder con
todo su patrimonio.
Es normal que el siniestro nace cuando ocurre el hecho asegurado y, al mismo
tiempo, el daño. Empero, en el seguro de responsabilidad civil no es tan fácil
dicha distinción puesto que el daño puede surgir con mucha posterioridad a la
ocurrencia del hecho. Por ejemplo, los daños neurológicos donde comprometen
trauma de cráneo. En este caso, las convulsiones postraumáticas pueden hacer
su aparición dos años después del trauma. Entonces, el tercero perjudicado
conoce del daño muchos años después de ocurrido el hecho.
La cláusula claims made o sistema de reclamación afecta directamente el
concepto de siniestro puesto que el siniestro se configura si y sólo sí se dan los
siguientes aspectos: que el hecho acaezca dentro de la vigencia del seguro y que
la reclamación se haga dentro del término convenido en el contrato de seguro (en
Colombia no debe ser inferior a dos años). Por tanto, si la reclamación se realiza
por fuera del tiempo establecido, el asegurado estará desamparado y tendrá que
asumir todos los daños sufridos por la víctima.
Como podemos observar, en la teoría en que se encuentra enmarcada la cláusula
claims made encontramos que además del hecho dañoso es menester presentar
la reclamación durante la vigencia del seguro. Como bien lo explica el profesor
Ordoñez, la idea de trasladar el siniestro a la reclamación y no al hecho acaecido
es una forma de legitimar dichas cláusulas que a nuestra forma de ver la hace
más ilegítima e ilegal por cuanto tergiversan el sentido real que quería el legislador
al definir el siniestro (art.1072 C.Co). En palabras del señor Stiglitz: “la cláusula
claims made equipara la noción de siniestro con el reclamo deducido por el
damnificado”113. Es decir, para la cláusula claims made se necesita dos requisitos
para configurarse el siniestro: para resarcir el daño éste debe ser cierto y que la
reclamación que haga el damnificado sea dentro de la vigencia del contrato de
seguro.
De igual forma, el profesor Stiglitz nos dice que existen ciertos conceptos, como el
del siniestro, que son universales e inalterables. Si el objeto del contrato de
113
STIGLITZ, Rubén S. Limitación temporal de la garantía asegurativa en el seguro contra la
responsabilidad civil: visión comparativa.
En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros.
Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá: No.16 (junio 2001), p.163.
seguro es la obligación del asegurador de mantener indemne el patrimonio del
asegurado, ¿por qué razón se estipula que el reclamo debe hacerse dentro de la
vigencia del contrato de seguro?, ¿cuál es la razón para que un asegurado pague
sus primas si al finalizar el contrato no estará asegurado por daños causados
durante la vigencia del mismo?, por último, ¡cuál sería entonces la nueva razón de
ser del contrato de seguro? Sólo existe una respuesta: la imperiosa necesidad de
las aseguradoras y reaseguradoras de preservar sus reservas.
Es decir, para algunos doctrinantes franceses114 sostienen que para configurarse
el siniestro, no basta con la reclamación de la víctima sino que efectivamente se la
indemnice. En este orden de ideas, es ahí donde el asegurado, cuando indemniza
a la víctima, ve afectado su patrimonio. Grosso modo es cierto, pero el hecho de
ingresar la compañía aseguradora, hace que la obligación de indemnizar a la
víctima sea de ésta y no del asegurado puesto que al firmar el contrato de seguro
se traslada dicha obligación. Lo anterior se encuentra establecido en el Código de
Comercio colombiano en su artículo 1037 donde establece que el asegurador es el
que asume los riesgos causados por el asegurado. Es más, el artículo 1083 nos
dice que el asegurado es aquel cuyo patrimonio puede resultar afectado por la
realización de un riesgo. De estos dos artículos deviene que sólo basta con el
daño para que la aseguradora, como parte dentro del contrato de seguro, asuma
su obligación de indemnizar a la víctima sin necesidad que el asegurado
disminuya a priori su patrimonio. Así las cosas, en nuestra legislación, el siniestro
ocurre cuando se materializa el daño y al existir un contrato de seguro es la
aseguradora la que asume el riego y, por lo tanto, tiene que indemnizar a la
víctima.
Ahora bien, como las aseguradoras tienen, por ley, que asumir el pago de la
indemnización como consecuencia de la efectivización del riesgo, éstas buscan
otros mecanismos, como la cláusula claims made, para evitar a toda costa el pago
efectivo de la indemnización, colocando al asegurado en una posición
desventajosa y a la víctima-beneficiaria sin el pago total de los perjuicios
ocasionados.
Empero, doctrinantes como Andrés Ordoñez sustentan que esta nueva ley no
modifica la definición de siniestro sino que “permite cubrir la incertidumbre”, es
decir, la ley busca cubrir siniestros pasados siempre y cuando el asegurado los
desconozca115. Posición muy respetable pero poco convincente ya que la
aseguradora no está obligada a cubrir siniestros pasados, pero si lo quiere
convenir en el contrato de seguro, lo puede hacer. El meollo del asunto radica es
en la reclamación de dicho siniestro que en principio versa sobre el contrato
vigente y dos años más después de su expiración (dos años que son pagados
adicionalmente). Ahora, que la aseguradora quiera cubrir siniestros pasados, es
discrecional; es más, en Colombia –de acuerdo a nuestra investigación- no existe
114
Como Picard, Besson y Hémard.
ORDOÑEZ ORDOÑEZ, Andrés E. El contrato de seguro. Ley 389 de 1997 y otros estudios.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1998. P.126.
115
un contrato de seguro que ampare siniestros pasados y que la aseguradora lo
cubra siempre y cuando la reclamación se haga durante la vigencia del nuevo
contrato. Por tanto, lo estipulado por el doctor Ordoñez es sólo una mera utopía
puesto que las aseguradoras no estarían dispuestas a constituir reservas por
equis cantidad de tiempo; la verdad es que si las mismas aseguradoras
constituyeron la cláusula claims made para evitar constituir reservas por largo
tiempo, no tiene sentido que ellas se den una estocada en el corazón de sus
reservas para cubrir siniestros pasados y que pueden ser reclamados en un futuro.
Para el profesor Waldo Augusto Sobrino es claro que la institución del seguro no
sólo protege el patrimonio del asegurado sino que ampara a la sociedad
indemnizando a la víctima del daño.
El profesor Reglero116 nos explica que la cláusula claims made no hace parte de la
delimitación temporal por la siguiente razón: si el reclamo se constituye como
siniestro y es menester que se reclame dentro de la vigencia del contrato, debe
considerarse más como un plazo de caducidad convencional del derecho del
tercero frente al asegurador. En otras palabras, el riesgo es el hecho dañoso,
además, de tener una limitación convencional del tiempo al exigir el reclamo del
tercero. Lo que busca es disminuir la responsabilidad de la aseguradora
generando beneficio exclusivo a ésta, pero priva de los beneficios tanto al
asegurado como al beneficiario. De igual manera, el profesor Stiglitz hace
referencia al asunto: “Lo que queremos significar es que el tema que nos hallamos
examinando, no integra el capítulo de la delimitación causal temporal del riesgo,
sino el de la limitación temporal de la garantía asegurativa. Se trata de cuestiones
diversas ya que, el primer caso, está referido a la duración (límites temporales) del
contrato, que presupone la garantía por las consecuencias dañosas de los hechos
acaecidos durante su vigencia material sin consideración a la fecha en que sean
demandados y, por tanto, atañe al objeto del contrato. El segundo restringe en el
tiempo la cobertura asegurativa por lo que incide sobre los efectos (obligaciones)
„acordados‟, limitando abusiva e inequitativamente los de una de las partes”117
Tomemos el ejemplo del doctor Gonzalo Herranz quien asevera que la cláusula
claims made es de delimitación temporal, empero le demostramos que es de
limitación de cobertura. De todas maneras, sea lo uno o lo otro, el asegurado es
quien tiene que pagar los altos costos de dicha póliza. Un médico recién egresado
toma una póliza y permanece con ella durante toda su carrera profesional
(digamos 20 años de ejercicio). Una vez pensionado decide terminar con su
seguro. Es posible que pague prima extra por reclamos que se hagan durante dos
años contados a partir de la terminación del contrato de seguro (igual es posible
que no). Acontece un reclamo por fuera del término, tanto del contrato de seguro
116
REGLERO CAMPOS, Luis Fernando y otros. Tratado de responsabilidad civil. Parte General.
Tomo I. España: Aranzadi, 2002. p.643.
117
STIGLITZ, Ruben S.
“Objeto del contrato: el riesgo asegurable.
Seguro contra la
responsabilidad civil y limitación temporal de la garantía asegurativa”. Teoría y práctica del
derecho de seguros. Buenos Aires: La Ley, 2004. P.58.
como de los dos años de „gracia‟, sin importar su fidelidad, el tiempo invertido,
todas las primas pagadas, el veterano médico tendrá que asumir todos los costos
de su responsabilidad ya que la aseguradora se verá protegida por la restricción
impuesta a la cobertura del riesgo: la reclamación.
Desde cualquier perspectiva ya sea por delimitación temporal o por limitativa de
cubrimiento, la cláusula claims made juega a hacerle el quite a los términos de
prescripción trasladando la obligación inicial al asegurado. Es decir, la póliza de
reclamación se transforma en una muralla donde se produce el eco: el asegurado
y la aseguradora firman un contrato de seguro de responsabilidad civil donde esta
última asume la obligación de indemnizar a la víctima en caso de emerger una
responsabilidad por parte del primero; pero la aseguradora al colocar entre su
clausulado la obligación que tiene el beneficiario de realizar el reclamo dentro de
la vigencia del contrato o en los dos años de gracia y no se presenta, el asegurado
asume la obligación de indemnizar su responsabilidad así haya pagado
cumplidamente sus primas y haya actuado de buena fe; la aseguradora sale
avante del problema objetando falta de requisitos para configurarse el siniestro.
Retomando, la cláusula claims made nace en principio, como ya vimos, porque las
empresas aseguradoras no podían mantener reservados los fondos por más de
diez años; su pretensión era, por tanto, limitar la cobertura a través de las
reclamaciones por los siniestros tardíos. En Colombia, antes de promulgarse la
Ley 791 de 2002, regía la prescripción ordinaria de diez años y la extraordinaria de
veinte años; hoy en día, el Código de Comercio establece otros términos de
prescripción para el contrato de seguro, luego, el argumento de las aseguradoras
de no poder mantener sus reservas por tanto tiempo cae sobre su propio peso y la
reclamación sólo pasa a ser la antítesis de la buena fe contractual y de un
enriquecimiento sin causa.
Para redondear el tema, quisiéramos remitirnos a conceptos emitidos tanto por la
Superfinanciera como por la Corte Suprema de Justicia quienes son enfáticos al
afirmar a quién y cómo se le aplica la prescripción en los contratos de seguro. La
Superfinanciera establece que la norma es clara al determinar el momento en que
empieza a correr los términos de prescripción: “distingue entre el momento en que
el interesado, quien deriva un derecho del contrato de seguro, ha tenido o debido
tener conocimiento del hecho que da base a la acción, en la prescripción ordinaria
y, el momento del nacimiento del derecho, independientemente de cualquier
circunstancia y aún cuando no se pueda establecer si el interesado tuvo o no
conocimiento de tal hecho, en la extraordinaria. Se destaca entonces, el
conocimiento real o presunto del hecho que da base a la acción, como rasgo que
diferencia la prescripción ordinaria de la extraordinaria, pues en tanto en la primera
exige la presencia de este elemento subjetivo, en la segunda no”118. De igual
manera remite a una sentencia de la Corte Suprema de Justica del 4 de julio de
1977 cuyo Magistrado Ponente fue el doctor José María Esguerra Samper y
118
Colombia, Superfinanciera, Seguro de responsabilidad civil, concepto 2002042135-1 del 24 de
enero de 2003. http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/doctrinas2003/soat103.htm
explica que la prescripción ordinaria comienza a correr a partir del siniestro, es
decir, a partir de la realización del riesgo asegurado; mientras que la prescripción
extraordinaria, desde el momento en que nace el respectivo derecho. “El derecho
a la indemnización nace para el asegurado o el beneficiario, en su caso, en el
momento en que ocurre el hecho futuro e incierto a que estaba suspensivamente
condicionado, o lo que es lo mismo, cuando se produce el siniestro" 119. De igual
forma sustentan su concepto con el tratadista Hernán Fabio López Blanco quien
afirma que el término empieza a correr “independientemente de la presentación o
no de la reclamación desde que se conoció, o debió conocerse, el siniestro
(prescripción ordinaria) o desde el momento mismo del siniestro (prescripción
extraordinaria)”120.
Otro tanto nos dice la Corte Suprema de Justicia cuando habla de la prescripción
en los contratos de seguros: la prescripción extraordinaria (cinco años) correrá
contra toda clase de personas, incluso frente a todos aquellos que no han tenido ni
han podido tener conocimiento del siniestro, es decir, opera frente a cualquier
enteramiento que haya debido tener el beneficiario o el asegurado puesto que se
inicia a partir de cuando nace el derecho y se consolidará siempre y cuando no
haya surgido antes la prescripción ordinaria. “En realidad el legislador nacional, al
sujetar la prescripción de la acción de la víctima contra el asegurador a la ocurrencia
del hecho provocante del daño irrogado, y no al enteramiento por parte de aquella
del acaecimiento del mismo, previó que el fenecimiento de dicha acción sólo podía
producirse por aplicación de la mencionada prescripción extraordinaria, contemplada
en el artículo 1081 del Código de Comercio”121. Resulta indispensable transcribir la
Exposición de Motivos de la Ley 45 de 1990 que la misma Corte cita: “El
incremento de actividades industriales, comerciales y profesionales, con su
correlativo aumento de capacidad de generación de daño, hacen que el seguro de
responsabilidad civil cumpla una función preventiva y reparadora que evita la lesión
patrimonial del asegurado causante del hecho dañoso y protege a los damnificados.
Acogiendo tendencias del derecho comparado, el proyecto introduce dos enmiendas
fundamentales: de una parte, la conversión del damnificado en el beneficiario de la
indemnización que tenga como fuente un seguro de responsabilidad civil, con
ocasión de determinada responsabilidad en que incurra el asegurado, y por la otra, la
consagración legal de que dicho seguro es un contrato a favor de terceros y que, en
tal virtud, los damnificados tienen acción directa contra el asegurador” (Se subraya)”.
Sin embargo, esta misma sentencia hace la diferencia entre la prescripción del
contrato de seguros frente a la prescripción del seguro de responsabilidad civil.
Dado que para el seguro de responsabilidad civil, la prescripción es sólo de cinco
años dado que el artículo 1131 C.Co. no deja umbral de duda cuando estipula el
momento exacto en que empieza a correr dicha prescripción: “El seguro de
119
Ibíd.
Ibíd.
121
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de junio de
2007, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Expediente 11001-31-03-009-199804690-01.
120
responsabilidad se extenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca
el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la
prescripción respecto a la víctima”.
El magistrado Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo considera en su sentencia que:
“En realidad el legislador nacional, al sujetar la prescripción de la acción de la víctima
contra el asegurador a la ocurrencia del hecho provocante del daño irrogado, y no al
enteramiento por parte de aquella del acaecimiento del mismo, previó que el
fenecimiento de dicha acción sólo podía producirse por aplicación de la mencionada
prescripción extraordinaria, contemplada en el artículo 1081 del Código de Comercio.
La elocuencia del artículo 1131 no deja espacio para la duda o hesitación, tanto que,
expressis verbis, aludió a la expresión “…fecha a partir”, lo que denota un comienzo,
o sea el inicio del decurso prescriptivo, para nada ligado a consideraciones
subjetivas, el cual es exclusivo para gobernar la prescripción de las acciones de la
víctima, queriendo significar con ello que no es conducente adicionarle otro, esto es
el asignado para el régimen ordinario (art. 1081 del C. de Co.)”122. Con lo anterior,
eliminó el elemento subjetivo y establece el elemento objetivo, donde el hecho
externo imputable al asegurado tiene un momento preciso en el tiempo. En este
orden de ideas, la prescripción en el seguro de responsabilidad civil es de 5 años a
partir del hecho externo y correrá respecto a la víctima-beneficiaria.
Sin más preámbulo, podemos decir que la cláusula claims made, al estar adscrita
al seguro de responsabilidad, no tiene más que una prescripción de cinco años a
partir del hecho externo imputable al asegurado. En consecuencia, es claro que
esta cláusula somete a la prescripción porque no da cabida a los cinco años para
demandar. Las aseguradoras no pueden excusarse con que se tiene la
prescripción civil para demandar al responsable por el daño causado. La norma
es clara, la prescripción opera en los contratos de seguros y esto incluye
directamente a las aseguradoras. Además, el hecho de cobrar por dos años más
después de la vigencia del contrato no hay razón de peso para hacerlo; ¿por qué
esos dos años no estarían formulados para cuando se extinga la prescripción, es
decir, después de los cinco años de haber ocurrido el siniestro? Es lógico
pensarlo puesto que al cobrar por los dos años después de vencido el término de
contrato, nos atrevemos a decir que existe un enriquecimiento sin causa puesto
que el asegurado ha pagado sus primas cumplidamente y sólo espera que se
hagan efectivas en el momento de presentarse el reclamo por el siniestro
acaecido, pero con la cláusula claims made quedará protegido dos años más si y
sólo sí paga una prima extra. ¿Cuál es la razón, el motivo o la causa por la que el
asegurado tenga que pagar primas extras?
Ahora bien, al contratar este tipo de seguros con dichas cláusulas implica que el
asegurado no estará protegido durante el tiempo que corre la prescripción
comercial de cinco años ya que al entrar a demandar a la aseguradora, ésta le
122
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 29 de junio de
2007, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente 11001-31-03-009-199804690-01.
objetará porque el reclamo no se hizo dentro de la vigencia del contrato de seguro.
Esto conlleva a que al impedir que se haga efectivo el derecho a la indemnización
por fuera de los términos del contrato, pero dentro de los términos de la
prescripción, hace que la cláusula claims made no sólo sea abusiva sino que
modifica sustancialmente el derecho que tiene la víctima de ser indemnizada y del
asegurado de estar protegido. Es decir, al denunciar el siniestro, por parte de la
víctima, fuera de la vigencia del contrato nada obsta para que el periodo de
prescripción siga corriendo tanto para la aseguradora como para el asegurado. Es
por ello que en Colombia una vez realizado el reclamo se interrumpe los términos
de la prescripción. Por ejemplo: Cuando ocurre el siniestro, la víctima tiene 5 años
para reclamar ante la aseguradora. Entonces, si ocurre el siniestro y la víctima se
da cuenta de ello tres años después de vencido el término del contrato más los
dos años de gracia, lo normal es que ella tenga dos años más para denunciar y
demandar tanto a la aseguradora como al asegurado. Pero con la cláusula claims
made impide que la víctima pueda ejercer su derecho a la indemnización frente a
la aseguradora puesto que establece que el reclamo debe hacerse dentro de la
vigencia del contrato y, entonces, ¿dónde quedan los términos de prescripción?
Pero tampoco el asegurado no puede exigir a la víctima la reclamación, antes de
que se venza en contrato de seguro123, a manera de previsión para el caso en que
en realidad reclame puesto que el reclamo está afirmando que hubo un siniestro y,
además, se señala la responsabilidad del asegurado; es más, el reclamo no puede
ni debe configurar el siniestro ya que el artículo 1131 C.Co. es claro al establecer
que el siniestro surgirá desde “el momento en que acaezca el hecho externo
imputable al asegurado”124. Parafraseando al doctor Stiglitz decimos que el
seguro de responsabilidad civil no existe limitación temporal porque, como ya lo
dijimos, las pólizas de reclamación tienen que ver con cláusula limitativa de
cubrimiento, por tanto la responsabilidad de la aseguradora se extiende más allá
de la vigencia material del contrato de seguro y culmina una vez se extinga la
prescripción. Recordemos que actionis nondm natae, non praescribitur (la acción
que no ha nacido, no puede prescribir).
¿Qué pasa cuando una persona queda infectada por SIDA o por Hepatitis C
puesto que la aguja estaba infectada? Los síntomas no son inmediatos, pero que
puede darse cuenta cuatro años después. Entonces, la víctima queda sometida, a
través de la cláusula claims made, a una reclamación que no se hizo a tiempo por
desconocimiento de la enfermedad; de igual manera, queda sometido el médico
tratante que, actuando de buena fe, desconoce que aconteció tal siniestro.
123
En este caso recordemos que la prescripción se empieza a contar a partir del momento en que
la obligación se hace exigible. Si no hay reclamo dentro del término establecido, no le asiste el
derecho al asegurado a invocarlo. Pero, ¿qué pasa cuando el conocimiento y el reclamo se hace
por fuera del término establecido? En este momento la prescripción se hace exigible, pero frente al
asegurado mas no frente a la aseguradora.
124
“De esta forma, el siniestro se produce con el hecho generador del cual nace para el asegurado
la obligación de reparar el daño que ha producido, sin importar si se efectúa o no el pertinente
reclamo” (SOBRINO, Waldo Augusto. Seguro y Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Universidad,
2003. P.80.)
Entonces, ¿Por qué el asegurado tiene que pagar primas extras si está corriendo
el término de prescripción de cinco años?
Para finalizar es menester realizar un esquema para que el tema quede mejor
planteado.
2.5.1. Ejemplos de cómo opera la prescripción:
2.5.1.1
Prescripción civil que no opera en los contratos de seguros, pero
sí frente al directo responsable:
Prescripción ordinaria
Daño
6 de enero 2009
Conocimiento
del daño
1 de febrero 2011
Prescribe
5 años
31 de enero
2016
Prescripción extraordinaria
daño
6 de enero 2009
2.5.1.2
Prescribe
10 años
5 de enero
de 2019
La prescripción en los contratos de seguro:
Prescripción ordinaria
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Conocimiento
y Reclamo
del siniestro
1 de febrero de 2011
Prescribe
2 años
31 de enero
de 2013
Prescripción extraordinaria
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Prescribe
5 años
5 de enero
de 2014
2.5.1.3
Cómo opera la cláusula claims made cuando el reclamo se hace
dentro de la vigencia del contrato de seguro de responsabilidad civil:
(Este esquema se realiza con base en la Ley y en la Jurisprudencia donde establece
que el siniestro es el hecho externo imputable al asegurado)
5 años
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Conocimiento
y reclamo
del siniestro
29 de enero
de 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Prescribe
5 años
5 de enero
de 2014
2.5.1.4
Cómo opera la cláusula claims made cuando el reclamo se hace
dentro de la vigencia del contrato de seguro de responsabilidad civil:
(Este esquema se realiza con base en la teoría de las aseguradoras quienes
establecen que el siniestro es la reclamación)
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Conocimiento
y reclamo
del siniestro
29 de enero
de 2009
Terminación
de la
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
Prescribe
5 años
28 de enero
de 2014
2.5.1.5
Cómo opera la cláusula claims made cuando el reclamo se hace
por fuera de la vigencia del contrato de seguro de responsabilidad civil:
5 años
Inicio
Del
Contrato
De
Seguro
Hecho dañoso
6 de enero 2009
Terminación
de la
2 años más
vigencia del
contrato de
seguro
31 de enero 2009
La aseguradora no se obliga
Por no realizar el reclamo
Dentro del término del contrato
Prescribe
5 años
5 de enero
de 2014
Frente a este último esquema, doctrinantes, como Domingo López Saavedra 125,
afirman que la cláusula claims made no altera la prescripción sino que es un caso
de no seguro donde la aseguradora podrá declinar su responsabilidad puesto que
dicho riesgo no estaba cubierto por la póliza. Ergo, si no altera la prescripción,
¿por qué la prescripción se vuelve civil y no aplica la prescripción de los contratos
de seguros? Miremos el anterior esquema, la aseguradora al declinar su
responsabilidad, el contrato de seguro pierde vigencia y entre el asegurado y el
beneficiario sólo queda una responsabilidad civil de índole ordinario puesto que no
media entre ellos el contrato de seguros, en consecuencia, el proceso se vuelve
un ordinario civil e impera, por tanto, la prescripción civil de 5 años contados a
partir del conocimiento de la víctima. Nos preguntamos: ¡dónde queda la
prescripción de los contratos de seguros?, es más, ¡dónde queda la acción directa
de la víctima-beneficiaria? Por otro lado, como se puede observar y reafirmar, la
póliza de reclamación tiene que ver más con una cláusula limitativa de cubrimiento
y no, como dice el nombrado autor, una cláusula de delimitación temporal.
“(…) preciso es distinguir entre el „uso‟ y el „abuso‟ en dicho ejercicio, puesto que
aun cuando „…procede afirmar con fuerza los derechos subjetivos porque de su
reconocimiento depende la dignidad de la existencia humana, vivida en la plenitud
de su dimensión personal (…) no es posible dejar que los derechos subjetivos se
desentiendan de la justicia o se desvíen del fin para el cual han sido consagrados,
y se utilicen en cambio como armas de agresión para sojuzgar y explotar a los
demás…‟ …debe decirse en consonancia con las consideraciones precedentes,
que es la moral social predominante en una comunidad que reconoce en la
„solidaridad de las personas‟ una de las directrices medulares de su organización
política (Art. 1º de la Carta) e inspirada, por lo tanto, en los postulados de la buena
fe y respeto por la buenas costumbres, todo ello en aras de hacer efectiva „…la
prevalencia del interés general‟ según lo propugna también el mismo texto
superior recién citado. Son estas, sin duda, las bases más claras que hoy en día, a
la luz de estos postulados constitucionales, le suministran vigoroso sustento a la
doctrina en cuestión, entendido como queda que la ética colectiva, aquella que la
sociedad ampara y procura hacer efectiva con su aprobación o con su rechazo, le
dispensa holgada cobertura al ordenamiento positivo el cual, sin las ataduras
impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recoge las normas de
comportamiento individual exigibles para asegurar una convivencia social
justa;…”126.
Por otra parte, la Ley 45 de 1991 modifica el artículo 1127 y es clara en establecer
dos ítems importantes: primero, impone al asegurador la obligación de indemnizar
por causa de la responsabilidad del asegurado; segundo, dicha indemnización
tiene como propósito el resarcimiento de la víctima y, por ende, lo convierte en
beneficiario del contrato de seguro. En este caso, la víctima ya no es un extraño
125
LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo M. Seguros de responsabilidad civil bajo condiciones “claims
made”. En: Derecho privado y comunitario. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires: No.19
(enero 1999), p.112.
126
Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-550 de 2 de diciembre de 1994.
en la relación contractual sino que hace parte puesto que es a ella a quien
finalmente se indemniza; en consecuencia, la víctima, al darle carácter de
beneficiario del contrato de seguro, tiene acción directa frente a la aseguradora y,
además, las cláusulas del contrato como las leyes lo vinculan directamente. Con
lo anterior, la ley busca no sólo que el seguro tenga un fin económico sino un fin
social en la medida en que la víctima ya no es un tercero perjudicado sino un
beneficiario del seguro. Esto establece un equilibrio entre responsable y víctima;
entre asegurado y aseguradora; y entre asegurado, aseguradora y beneficiaria.
En Colombia no es raro demandas por la mala praxis, pero tampoco es raro que
muchos de los usuarios no tengan dinero suficiente para costear los errores del
profesional. Es por ello que se demanda y por lo mismo se le protege.
Ahora con relación al artículo 1131, la mencionada Ley determina cómo correrá
los términos de prescripción tanto para el beneficiario como para el asegurado y,
obviamente y de forma implícita, a la aseguradora. La norma es clara al
establecer una vez ocurra el hecho externo, la prescripción empezará a correr
frente a todo el mundo, es decir, el que se crea con derecho a reclamar, éste tiene
cinco años para demandar contados a partir del hecho externo.
Por último, dentro de las modificaciones, el artículo 1133 creemos, a nuestro
parecer, el más revolucionario puesto que otorga a la víctima la facultad de
demandar directamente a la aseguradora.
Es revolucionaria por dos
circunstancias:
Primera, porque la aseguradora entra a indemnizar directamente a la víctima por
ser beneficiaria del contrato de seguro. Esto es innovador en tanto que la usanza
es que la aseguradora indemnice al asegurado cuando éste haya indemnizado a
la víctima.
Segunda, porque al ser la víctima beneficiaria del contrato de seguro le tocaría,
por ende, tener los mecanismos necesarios para actuar como tal. De esta forma,
el artículo en cuestión le da la posibilidad de accionar directamente contra la
aseguradora. En las demás legislaciones esto es imposible ya que la víctima tiene
que reclamar directamente al asegurado y luego éste reclama a la aseguradora.
El profesor Carlos Humberto Montoya Ortega nos dice en su más reciente
publicación: “Se trata de un derecho propio de la victima ante el asegurador con
un fin reparador porque le garantiza la efectividad del pago de sus daños por parte
de un mayor solvente, pero también tiene un fin preventivo ya que tutela el
derecho del asegurado al facilitar la liberación de la deuda que amenaza su
patrimonio, sin necesidad de demanda sobre él o de su pago previo al afectado
para lograr el reembolso de la indemnización”127
En 1995, se presenta el Proyecto de Ley 65 del mismo año. Dicho proyecto,
presentado por el senador Parmenio Cuellar Bastidas, únicamente estipulaba dos
127
MONTOYA ORTEGA, Carlos Humberto. La responsabilidad y el seguro. Incidencia recíproca y
perspectivas generales. En: Tendencias de responsabilidad civil en el siglo XXI. Bogotá: Pontificia
Universidad Javeriana. 2009. P.402.
reformas al Código de Comercio: el artículo 1036 donde el contrato de seguro deja
de ser solemne para ser consensual; y el artículo 1046 donde son admisibles
todos los medios de prueba para demostrar la existencia y condiciones del
contrato de seguro. Dentro de los objetivos de la reforma, el Senador expone:
“Superar (…) la situación de desequilibrio en que actualmente se encuentran los
asegurados frente a las aseguradoras al no poder reclamar o exigir
responsabilidad contractual a estas últimas en el evento de ocurrir el siniestro en
un momento anterior a la suscripción de la póliza, así se hubiere cancelado el
valor de la prima, evitándose de esta manera múltiples situaciones de notoria
injusticia surgidas como consecuencia de la aplicación de nuestra actual
normatividad mercantil”.
Como queda evidente, la reforma quería proteger a los asegurados por los
atropellos incurridos por las aseguradoras. Sin embargo, a este proyecto le es
introducido varios artículos y uno de ellos es de la cláusula claims made
contemplado en el artículo 4. Dentro de la ponencia para el primer debate, la
entonces senadora, María Isabel Cruz Velasco, expone lo siguiente para la anexar
dicha cláusula:
“3. Modernización de las normas para ciertas coberturas de riesgo.
“Se propone una nueva norma en el articulo 4. Con el propósito de actualizar la
legislación colombiana y acoger las nuevas tendencias del mercado mundial de
reaseguros para la cobertura de los seguros de manejo y de responsabilidad civil.
“Este artículo posibilita que las compañías cubran en este tipo de ramos hechos
ocurridos antes del contrato, que produzcan pérdidas que se descubran o
reclamaciones que se formulen en la vigencia de la póliza. Igualmente, se permite
precisar la cobertura de responsabilidad civil frente a las reclamaciones tardías.
“Con lo anterior, el sector asegurador colombiano podrá contar con un adecuado
apoyo internacional de reaseguros para el otorgamiento de las mejores coberturas
a precios mucho más atractivos a favor de los asegurados, atendiendo
necesidades sentidas en el país, tales como las coberturas en materia ambiental y
de contaminación, en cuanto a la elaboración de productos defectuosos, en
relación con actividades profesionales, etc.
“Se contempla, por último, la posibilidad para que el gobierno nacional haga
aplicables estas disposiciones a otros ramos que, de acuerdo con la evolución de
los mercados, requieran este tratamiento específico”.
Como se puede observar, el objeto de introducir tal cláusula era modernizar las
normas sin importar cuál era la finalidad del proyecto en sí. Se pensó en las
aseguradoras pero no se tuvo en cuenta la desprotección tanto del asegurado
como del beneficiario. Ni siquiera se tuvo en cuenta que dicha tendencia
internacional no aplicaba en Colombia puesto, como ya se vio anteriormente, los
términos de prescripción son muy diferentes a otros países. Dichas razones son
poco fundamentadas y de poco peso jurídico.
Con todo lo anterior, Honorable Corte, sírvase declarar la inconstitucionalidad de
lo subrayado en el artículo 4 de la Ley 389 por las siguientes razones:
A) VIOLA LOS ART.78 Y 83 DE LA CONSTITUCIÓN:
Para la Directiva Europea de 5 de abril de 1993, la cláusula abusiva es aquella
negociación que se hace sin tener en cuenta a la otra parte; lo anterior conlleva a
un detrimento de los derechos y obligaciones de la parte más débil. Es por ello
que consideran que un contrato redactado previamente, donde el consumidor no
ha tenido inferencia en él, es considerado abusivo. Para la doctora Mónica
Fernández Muñoz128 nos dice que las cláusulas abusivas tienen los siguientes
factores: la ausencia de negociación, desequilibrio en las prestaciones, son
contrarias a la buena fe, implican un abuso dominante, predominio de poder.
La cláusula claims made desde sus inicios está diseñado para salvaguardar los
intereses económicos de las grandes aseguradoras, pero, al hacerlo,
desnaturalizan el fin del contrato de seguros: indemnizar a la víctima y proteger el
patrimonio del asegurado. Lo anterior crea desasosiego entre aquellos que
esperanzados en tomar un seguro de responsabilidad resulta pagando primas y
pagando la indemnización.
Por lo anterior, el profesor Waldo Sobrino ha establecido el “Top Ten” 129 de las
cláusulas abusiva en los contratos de seguros y coloca a la cláusula claims made
en el puesto séptimo en una escala de 14 puesto que dicha cláusula mantiene el
cliente cautivo y tiene, por necesidad, que estar renovando las primas.
En Colombia, a través del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en el art.98,
establece que las compañías aseguradoras deberán abstenerse de convenir
cláusulas que sean exorbitantes o que den lugar a una posición dominante. Esto
quiere decir que aunque la cláusula sea clara, existe un desequilibrio contractual y
de esta forma estaríamos ante una cláusula abusiva.
En realidad no es sólo el Estatuto Orgánico130 que establece la protección al
tomador-asegurado como al consumidor final (beneficiario), la Constitución
colombiana ofrece una garantía especial. El artículo 78 de la Carta Magna 131
128
FERNÁNDEZ, Op. Cit., p.237.
SOBRINO, Waldo. El “top ten” de las “clausulas abusivas” en los seguros y reaseguros. Foro
Adara. Buenos Aires, 2004. www.adara.org.ar/imagenes/ADARA_TOP_TEN.ppt
130
“Art.98.- 4.1. (…) Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas
instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan
afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante.”
131
“ARTICULO 78. La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados
a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización.
“Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de
bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a
consumidores y usuarios.
129
establece claramente que el Estado tiene la obligación de proteger a los
consumidores de aquellos productores de bienes y servicios que abusan de su
poder dominante. En estos tiempos modernos, nuestro constituyente primario
sabía que el consumidor se encontraba en un posición de desventaja, de
inferioridad, de inequidad frente a las grandes multinacionales que no sólo arrasan
con pequeñas o grandes empresas en el mundo sino que se llevan a su paso a
sus propios clientes engatusándolos con baratijas y servicios que nunca van a
cumplir. Por lo anterior se vio en la necesidad de darle protección especial, una
protección constitucional; que sea el mismo Estado, un ente igual de poderoso que
las grandes compañías, para darle protección necesaria a todos aquellos que
resulten afectados por las arbitrariedades del que ostenta el poder económico.
Demostrar que la cláusula claims made es nociva implica sólo sentido común.
Para exponer tal aseveración se dará un ejemplo:
Un médico contrata, a lo largo de su carrera (15 años), un seguro con cláusula
claim made. Como ya se ha explicado. Una vez termine el contrato de seguro, la
aseguradora sólo responderá por dos años más siempre y cuando pague una
primas extras (atención: este lapso no es para darle protección es para recibir los
reclamos por los hechos dañosos ocurridos durante la vigencia del contrato);
empero la prescripción del contrato de seguro no se aplica para la aseguradora (5
años), sin embargo, al médico se le aplicará la prescripción civil (10 años). Es
decir, el médico ni siquiera está protegido por los cinco años de gracia que le
concede la ley a través del contrato de seguro.
15 años
Inicia
Labores e
inicia
vigencia
2 años de prima extra
Jubilación
Termina el
Contrato de
Seguro
Termina el
plazo de los
dos años y
aseguradora
termina su
obligación
DESPROTECCIÓN
Prescripción
de 5 años en
ocasión al
contrato
Prescripción
de 10 años
civil
En otras palabras, el galeno termina pagando 17 años de prima, pero con una
desprotección de 10 años. Lo grave del caso es que la aseguradora, a través de
la cláusula claims made, desconoce el derecho que tiene tanto el asegurado como
el beneficiario a los 5 años de prescripción para reclamar por los daños causados.
Los resultados son: profesionales sin seguros, víctimas sin indemnización y
aseguradoras enriquecidas. “La abusividad de la cláusula surge cuando provoca
una renuncia de la denominada libertad de contratar, puesto que una vez
finalizado el contrato, el asegurado tiene que seguir ligado al mismo, puesto que
de lo contrario queda sin seguro”132.
“El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el
estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones
deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.”
132
LORENZETTI, Ricardo Luis.
Contrato de Seguro: la Cláusula “Claims Made”.
En:
Responsabilidad Civil y del Estado. Instituto Antioqueño de responsabilidad civil y del estado.
Medellin: No.9 (septiembre 2000), p.16.
Ahora bien, con otro ejemplo vamos a establecer la teoría del cliente cautivo (que
es otra forma de abuso y atenta ostensiblemente la autonomía de la voluntad):
15 años
Inicia
Labores e
inicia
vigencia
no paga prima extra
Termina el
Contrato de
Seguro
Empieza
nuevo
contrato
Termina el
plazo de los
dos años
Prescripción
de 5 años en
ocasión al
Prescripción
de 10 años
civil
En este ejemplo podemos observar que cuando el asegurado cambia de
compañía aseguradora y no quiere, por resultarle oneroso, pagar las primas extras
de los “dos años de gracia” una vez terminado el contrato de seguro, ninguna de
las dos aseguradoras entrarán a indemnizar porque en la primera, el reclamo no
se hizo dentro de la vigencia del contrato y como no pagó primas extras, el
asegurado “no está amparado”; en la segunda, si bien el reclamo se hace dentro
de la vigencia del contrato, el siniestro no acaeció por dentro del mismo, por tanto,
tampoco está amparado. Lo paradójico es que pagó y sigue pagando prima de
seguro que no es seguro.
Para la mayoría de los doctrinantes, la cláusula claims made ostenta
indefectiblemente su invalidez. Para ello, traeremos a colación dos autores
reconocidos a nivel mundial:
Waldo Sobrino: La cláusula claims made va en contravía de la Ley de Defensa
del consumidor y el usuario puesto que si bien la Ley establece ciertas
condiciones para que los contratos de seguros sean equitativos, las pólizas de
reclamación no las tiene en cuenta y desnaturalizan el contrato de seguro. Por
ende, viola el principio de la buena fe contractual, si analizamos las expectativas
razonables por parte del asegurado133.
Rubén S. Stiglitz: toda cláusula claims made es ilícita porque es contraria a la
naturaleza del contrato de seguro. Es abusiva porque limita temporalmente la
garantía y restringe inequitativamente los derechos del asegurado ampliando los
del asegurador. Es más, las obligaciones son más para el asegurado que para la
misma aseguradora que tiene la responsabilidad de indemnizar. En este orden de
ideas se debe entender por no escritas134.
133
Sobrino, Waldo. Cláusulas “Claims made”: Protección de los “consumidores de seguros”. Nota
al Fallo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv) (SalaC) ~ 2006/05/02 ~ Barral
de Keller Sarmiento, Graciela c. G., J. A. y otros.
134
Stiglitz, Las cláusulas claim made, por siempre ilícitas, Op. Cit.,
http://es.shvoong.com/law-and-politics/law/contract-law/480794-la-cl%C3%A1usula-claims-madepor/
Conclusión, la póliza de reclamación es una cláusula que abusa de la buena fe del
asegurado que pensando en tomar un seguro que le cubre los cinco años de
prescripción, se encuentra que, además de pagar puntualmente las primas, debe
indemnizar a la víctima a pesar de haber trasladado el riesgo a la aseguradora
puesto que “el único interés de las aseguradoras y reaseguradoras es "captar" a
los tomadores para luego mostrarles la realidad de la limitación de sus
contrataciones que, en caso de haberlas conocido en su total dimensión no las
hubieran contratado”135.
Es tal como lo establece el profesor Stiglitz cuando las aseguradoras equiparan el
reclamo al siniestro, lo que hacen es desentenderse de su obligación de
indemnizar por los daños causados por el asegurado ya que no están dispuestas,
de cierta forma, a asumir el riesgo asegurado; a menos que el reclamo se haga
dentro de la vigencia del contrato o dentro de los dos años siguientes a la
terminación del mismo siempre y cuando se pague las primas correspondientes.
Es por ello que el tomador-asegurado deberá tener vigente la póliza, durante todo
el tiempo de prescripción, para no perder la cobertura del seguro.
Es la misma Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, la que expresa
sus razones cuando el contrato de seguro se torna en una cláusula abusiva.
“Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso
inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del
asegurador, desnaturalizando así la inocultable teleología bienhechora reconocida
universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurídico emana la
obligación condicional de la entidad aseguradora (nral.4 art.1045, en concordancia
con el art. 1054 del C.Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la
realización del referido riesgo asegurado (arts.1054 y 1072 ib.), surge –in actus- la
obligación a cargo de ésta de satisfacer la prestación asegurada (art.1080 ib.). Lo
abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas –que pueden estar presentes en
cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún
más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones
generales del contrato (art. 1047 C. de Co.), esto es, en aquellas disposiciones –
de naturaleza volitiva y por tanto negocial- a las que se adhiere el tomador sin
posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido
prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio –por
regla general- para su negociación individual”136
Como ya se estableció líneas adelante, la póliza de reclamación, además de ser
abusiva, violenta el principio de la buena fe puesto que si el tomador-asegurado
contrata un seguro de responsabilidad civil que lo ampare de posibles demandas
futuras, pero al final se encuentra que no sólo ha disminuido su patrimonio en
razón de la indemnización que le toca pagar al asegurado (si tiene con qué) sino
135
SOBRINO, Waldo Augusto. Ilegalidad de la cláusula claims made. Argentina. P.13.
Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 2 de febrero de
2001, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Expediente 5670.
136
que se siente estafado al pagar por equis tiempo las primas correspondiente al
seguro contratado. La parte dominante abusa no sólo del derecho sino de la
buena fe de los consumidores que tratando de aminar un problema se encuentra
con otro mayúsculo. De igual forma atenta contra la buena fe del consumidor
porque éste, por regla general, trata de que algún empleado de la aseguradora lo
asesore adecuadamente de tal forma que la decisión que aquel vaya a tomar sea
la más acertada. Es más, el asegurado espera que las cláusulas del contrato
sean tal cual como se las expresaron verbalmente. Recordemos que los contratos
de seguros son formatos preestablecidos donde el consumidor no tiene
oportunidad de refutarlas. Recordemos que la buena fe es obrar con lealtad, con
honestidad, con rectitud, respetando los derechos del otro y no abusar de los
mismos. Es por ello que la mala fe pretende sacar ventaja o provecho del otro ora
por desconocimiento ora por necesidad.
En Estados Unidos han llamado a lo anterior la expectativa razonable (the doctrine
of reasonable expectations) y nace, precisamente, de la cláusula claim made. La
expectativa razonable es aquella en la cual el asegurado, con poco conocimiento
de los contratos de seguros, quiere salvaguardar su posible responsabilidad frente
a un evento dañoso que pueda suceder en un futuro; de allí que éste tenga la
expectativa de que si ocurre el siniestro dentro de la vigencia del contrato, la
compañía aseguradora entrará a indemnizar los daños más allá de la fecha de la
terminación de la vigencia. Esta doctrina de las expectativas razonables se está
abriendo cancha en los Tribunales Estadounidenses por las altas demandas que
llegan de asegurados que pensando haber tomado un seguro con ciertas
características, al final terminan dándose cuenta que la aseguradora no responde
por lo que pensaba que cubría.
“Y, una de las pautas para interpretar la buena fe para los contratos de seguros
(especialmente, en lo de responsabilidad civil), es analizar las „expectativas
razonables‟. Así, han resuelto los Tribunales estadounidenses, que la doctrina de
las expectativas razonables, se aplica cuando la Póliza de seguros contiene una
exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los
términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los
propósitos dominantes o principales de la cobertura. Intentando aplicar la doctrina
de las "expectativas razonables" a los casos concretos de las cláusulas "claims
made", entendemos que -como principio básico- los asegurados (por la Póliza de
Responsabilidad Civil) tienen una valedera, lógica y razonable expectativa, en el
sentido de esperar que si se produce un siniestro, la Póliza de Seguros que
contrataron lo va a amparar (más allá de la fecha en que se produzca el
reclamo)”137.
En este caso, la cláusula claims made afecta no sólo al asegurado sino también a
la víctima ya que se les impide ejercer su derecho de defensa, pero, sobre todo a
la última, de ejercer su derecho a la indemnización por los daños causados. Tal
137
SOBRINO, Waldo Augusto. La cláusula claims made: una excelente sentencia que protege a
los „Consumidores de Seguros‟. Argentina. P.63
como lo dice el doctor Sergio Yepes Restrepo: “La norma demandada constituye
un retroceso, y un obstáculo no sólo al objetivo y filosofía del seguro de
responsabilidad sino, también, al derecho que tiene toda víctima de un daño de
ser indemnizada con lo cual podría verse violadas otras normas Constitucionales y
Legales (…)”138.
El profesor Stiglitz analiza el artículo 4 de la Ley 389 y nos dice que en una
relación contractual donde halla situaciones de superioridad de una parte frente a
la otra, siempre habrá situaciones de inferioridad o superioridad. En este caso, las
aseguradoras tienen en su haber el negocio jurídico establecido en unas cláusulas
predeterminadas con anterioridad y que, por tanto, no ha participado el tomador
y/o asegurado. Además, este último entra en desventaja porque, por regla
general, desconoce el argot jurídico que contiene dichas pólizas de seguros. “El
derecho de acceso al consumo presupone el derecho a un acceso digno y
equitativo lo que significa: sin menoscabo de los atributos esenciales del
consumidor como ser humano, libre de tratos discriminatorios o arbitrarios por
parte de los aseguradores”139.
La cláusula claims made desnaturaliza el contrato de seguro en la medida que
restringe derechos otorgados por ley al asegurado y también restringe
obligaciones a la aseguradora. Coloca, además, en un estado de desprotección al
asegurado que sólo busca asegurar su propia responsabilidad. En este orden de
ideas, es una cláusula que abusa de la buena fe del asegurado que pensando en
tomar un seguro que le cubre los cinco años de prescripción, se encuentra que,
además de pagar puntualmente las primas, debe indemnizar a la víctima a pesar
de haber trasladado el riesgo a la aseguradora.
B) VIOLA EL ART.6 DE LA CONSTITUCIÓN
Al hablar de responsabilidad civil inmediatamente tenemos que remitirnos a sus
elementos ya que si falta alguno de ellos no puede existir imputación.
Recordemos que son: la conducta, el nexo causal y el daño140. Empero, no toda
138
YEPES RESTREPO, Sergio. Las cláusulas abusivas en el contrato de seguros: validez de las
“Claims Made” en el seguro de responsabilidad civil. En: Responsabilidad Civil y del Estado.
Instituto Antioqueño de responsabilidad civil y del estado. Medellin: No.8 (marzo 2000), p.36.
139
STIGLITZ, El seguro contra la responsabilidad civil y la limitación temporal de la garantía
asegurativa. Especial referencia al seguro de responsabilidad profesional de médicos y centros
asistenciales de salud”. Teoría y práctica del derecho de seguros. Buenos Aires: La Ley, 2004,
p.79.
140
El daño es uno de los elementos más importantes ya que de éste nace la responsabilidad de
resarcir a la víctima. Es más, de una conducta culposa no suele generar daños, por ejemplo, “Una
gasa en la cabidad abdominal es posible que no genere ninguna secuela puesto que el cuerpo
envuelve la gasa y queda totalmente aislada, es lo que se llama gasoma. Pero existen casos en
que una gasa puede causar abceso y puede entrar en un estado de peritonitis severo por un
involucro. Involucro es cuando el cuerpo abraza la gasa y ésta entra en una viscera hueca donde
produce una obstrucción” por: ACEVEDO RÍOS, Jorge Fernando. Notas de clase personales de
Medicina Legal. Universidad de Antioquia. Semestre 1, Año 2008.
conducta, no todo nexo causal, ni todo daño generan responsabilidad141 puesto
que ésta busca resarcir los daños causados a los terceros y, por ende, son los
hechos culposos la fuente obligacional de la responsabilidad civil.
Con lo anterior se puede afirmar tres puntos básicos de la responsabilidad civil:
1. Es un principio puesto que es una consecuencia jurídica a causa del daño ilícito.
2. Su función es la reparación del daño causado.
3. Y, ante todo, es un derecho constitucional142.
Ante el tercer punto, se dice que es un derecho constitucional puesto que
establece una relación directa de las responsabilidades de los particulares frente a
sus acciones.
Veamos, pues, dicho artículo: “Los particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. (…)”.
Tal artículo no sólo encierra los hechos ilícitos sino, también, aquellos que por su
naturaleza tienen como origen la culpa. He ahí la sutil diferencia entre el derecho
penal y el derecho civil. Ea, pues, que el profesor Reglero lo comenta: “las
conductas dolosas dan lugar a responsabilidad por actos ilícitos, cuya solución
civil se remite al orden penal. El civil se ocupa sólo de las culpables”143. Ergo, el
artículo constitucional no se puede interpretar sólo en las acciones ilícitas y, por
ende, enmarcarse en el derecho penal sino que también incluyen las acciones de
los particulares que generan daño y, a renglón seguido, constituyen
responsabilidad de éstos y cuya competencia jurídica está tanto en el derecho civil
como en el comercial. En este orden de ideas y como se puede analizar, si la
responsabilidad deviene de una conducta, que condujo a un daño y que entre la
primera y el segundo existe un nexo de causalidad, y que, por tanto, le es
imputable al generador, esto conlleva a una infracción de una norma ya sea
Constitucional o legal que generará, a los particulares productores del daño,
responsabilidad por sus acciones culposas.
Es por lo anterior que la responsabilidad por las acciones u omisiones que los
particulares realicen deben ser indemnizados a favor de la víctima.
En
consecuencia, la indemnización entraría a ser un efecto de la responsabilidad y,
por ende, hace parte de este derecho constitucional.
En fin, toda cláusula legal que atente contra la obligación constitucional de
responder por los daños a terceros será, indefectiblemente, inconstitucional.
Ahora bien, la idea central es, entonces, que la responsabilidad civil obliga al
promotor del daño a resarcir todos y cada uno de los perjuicios ocasionados a un
tercero. Frente a esta situación emergen los seguros como el medio más idóneo
para reparar los daños causados a esos terceros sin detrimento del patrimonio del
promotor del daño y cuya consecuencia es la obligación incondicional de pagar la
141
VILLEGAS GARCÍA, Andrés Felipe. Notas de clase personales de Responsabilidad Civil.
Universidad de Antioquia. Semestre 1, Año 2006.
142
Colombia, Constitución Política, art.6.
143
REGLERO, op.cit., p.186
indemnización144 una vez realizado el siniestro. Dejemos que el profesor Stiglitz
sea quien defina el Seguro de Responsabilidad Civil: es “aquél que poseemos
abogados, contadores, médicos e instituciones de salud, que, a pesar de no ser
obligatorio por ley nos cubre ante errores que se cometan en el desempeño de
nuestra profesión”145.
Entonces, cuando una persona contrata con una aseguradora para proteger su
patrimonio por una posible demanda por responsabilidad civil, aquella adquiere la
calidad de asegurada. En Colombia, con la Ley 45 de 1990, la víctima, en el
contrato de seguros, es la beneficiaria puesto que mediante la acción directa la
habilita para cobrar la indemnización del daño ya sea al asegurado o a la
aseguradora. Veamos, pues, el artículo 84 de la Ley 45 de 1990 que modifica el
artículo 1127 del Código de Comercio: “El seguro de responsabilidad impone a
cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que
cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de
acuerdo con la Ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual,
en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de
las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.” Contrario a lo que expresa
el profesor Reglero, el contrato de seguro no debe considerarse a favor de tercero
ya que: “La voluntad de las partes no se halla dirigida a favorecer al tercero ni a
concederle una acción directa (fundamentalmente por parte del asegurador). El
asegurado busca la protección de su patrimonio contra el eventual nacimiento de
una deuda indemnizatoria (con independencia de lo que haga o no obligado por la
Ley) (…), mientras que el asegurador lo que persigue es, obviamente, la prima del
seguro y, si por él fuera, suprimiría la acción directa. Por consiguiente, ni los
efectos favorables al perjudicado derivados del contrato ni la acción directa
proveniente directamente de la voluntad de las partes, sino de la propia Ley”146. Si
bien la teoría planteada por el Profesor es acertada, en Colombia, a través de la
Ley ya nombrada, constituye a la víctima como beneficiaria en el seguro de
responsabilidad civil y, en consecuencia, el seguro de responsabilidad civil se
constituye para salvaguardar el patrimonio del asegurado y para el resarcimiento
de los daños causados a la víctima-beneficiaria.
El profesor Waldo Sobrino, en su libro Seguros y Responsabilidad Civil, nos dice
que “el interés social (de las empresas) jamás puede estar en contradicción con la
función social (de la propiedad), sino que debe tender hacia el bien común de la
sociedad”. En Colombia, lo anterior se sustenta en dos pilares fundamentales: la
Constitución Política y la Ley 45 de 1990. En el Preámbulo de la Constitución no
sólo se habla del principio básico de la “justicia” sino también de la garantía de un
“orden social justo”: “En ejercicio de su poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de
144
Colombia, Código de Comercio, art.1054.
STIGLITZ, Rubén S. y COMPIANI, María Fabiana. La Cláusula „Claims Made‟, por siempre
ilícita.
2007.
En: www.http://es.shvoong.com/law-and-politics/law/contract-law/480794-lacl%C3%A1usula-claims-made-por/
146
REGLERO, op.cit., p.607-608
145
Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes
la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la
libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que
garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la
integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la
siguiente: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”. La palabra Justicia, para
efectos de este trabajo, será entendida según una frase célebre de Cicerón: “El
propósito de la justicia es dar a cada quien lo debido”. Sin embargo, esto no es
suficiente ya que nos tenemos que remitir, indiscutiblemente, a la Honorable Corte
Constitucional. En sentencia C-228 de 2002 nos habla que el derecho a que se
haga justicia es precisamente que no quede en la impunidad. Por tanto, justicia no
es sólo la capacidad de accionar el aparato jurisdiccional sino que es dar a cada
quien lo que se merece tratando al máximo que los conflictos jurídicos no queden
en la impunidad.
Ahora bien, con relación al Orden Social Justo que nos habla la Constitución, hace
referencia al equilibrio existente entre los derechos de cada individuo frente a los
derechos fundamentales de los mismos. Si bien la Corte Constitucional poca
referencia ha realizado frente a este principio constitucional, existe una sentencia
que aduce a dicho principio: “La función jurisdiccional- concluye- tiene por fin
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo como lo establece
el artículo segundo de la Constitución Nacional; este orden no puede darse si no
se sigue un procedimiento debido, si no hay equidad en las decisiones, si las
partes no son oídas, si el derecho se deja a un lado y se usa el procedimiento para
el cumplimiento no de los deberes sociales del Estado sino para la protección de
un interés estrictamente particular como sucede en este caso”147.
Es más, existe otra sentencia, la T-517 de 2006, donde establece “que la libertad
contractual en materia de seguros, por ser de interés público se restringe cuando
están de por medio valores y principios constitucionales, así como la protección de
derechos fundamentales, o consideraciones de interés general. Hay que tener en
cuenta que la prevalencia del interés general o público es uno de los principios
que fundamentan el Estado Social de Derecho conforme al artículo 1° de la
Constitución Política. La Constitución no ha calificado la actividad financiera como
un “servicio público sino como de “interés público”. Según la Corte Constitucional
decir que la actividad financiera es de “interés público” significa que “esta actividad
debe buscar el bienestar general. Si bien no hay definición constitucional ni legal
sobre “interés público” es un concepto que conlleva atender el interés general o el
bien común, y no solo tener en cuenta consideraciones de interés patrimonial.”
Por tanto, la justicia y el orden social van de la mano para obtener el mayor
beneficio entre aquellos que son víctimas de la irresponsabilidad tanto de los
particulares como de las autoridades públicas. Y, por tanto, volvemos al inicio de
esta demanda: al ser la responsabilidad de las acciones y omisiones un derecho
constitucional, la víctima-beneficiaria y el asegurado están amparados bajo un
147
Colombia, Corte Constitucional, T-336 de 1995. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.
precepto constitucional y cualquier cambio en las leyes estaría violentando
derecho ya adquiridos.
C) VIOLA EL PREÁMBULO, EL ART.1 Y 2 DE LA CONSTITUCIÓN
Concadenando todo lo anterior, el Estado tiene la obligación de proteger al
consumidor tanto directo como indirecto puesto que los que comercializan bienes
y servicios están obligados a responder contra todo aquello que atente contra la
salud, la seguridad de todo aquel que haga uso de sus productos. En este orden
de ideas, el Estado, al tener posición de garante frente a todos los consumidores,
lo estamos vinculando al que hacer imperativo del Preámbulo de la Constitución
donde es claro al establecer que debe “asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden
político, económico y social justo (…)”. A reglón seguido, el artículo 1 de la Carta
Magna es enfática al decirnos que: “Colombia es un Estado social de derecho (…)
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Sobra las
palabras frente a lo expuesto anteriormente, nuestra Norma de normas es enfática
al señalar que el Estado colombiano debe salvaguardar a todos sus integrantes en
términos de justicia a fin de garantizar un orden social justo donde encuentre
protección y auxilio a sus necesidades más apremiantes, es aquí donde se incluye
al consumidor de seguros y al damnificado por la impericia del asegurado. Es
más, no sólo es un principio sino que es un fin del mismo Estado tal cual como se
expresa en el artículo 2 de la Constitución: “Son fines esenciales del Estado: servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de
un orden justo”.
Para terminar, como se sabe, el bloque de constitucionalidad tiene el mismo rango
de la misma constitución, por tanto, obliga de manera imperativa de tal forma que
las leyes que se expidan no pueden ir en contravía de ellas. Dicho Bloque está
conformado, entre otros, por los Estatutos Orgánicos. Para el caso en cuestión, el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, entre sus apartes, regula la protección
a tomadores y asegurados. El artículo 100, numeral 11, estable lo siguiente:
“3. Prácticas prohibidas. El ofrecimiento reiterado de pólizas o tarifas
desconociendo los requisitos del artículo 184 numerales 2. y 3. de este
Estatuto, la exigencia de formalidades no previstas legalmente para acceder
al pago de las indemnizaciones y toda práctica que de manera sistemática
tenga como propósito evitar o dilatar injustificadamente el cumplimiento de
las obligaciones nacidas del contrato de seguro, puede dar lugar a la
revocación del certificado de autorización para el ramo o los ramos en los
cuales se advierta dicha conducta”.
Además, establece de abstenerse de convenir cláusulas exorbitantes, artículo 98,
numeral 4.1.: “(…) Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su
objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su
carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un
abuso de posición dominante.”
Por todo lo anterior, el artículo 4 de la Ley 389 viola el Preámbulo, el artículo 1, el
artículo 2, el artículo 6, el artículo 78, el artículo 83 de nuestra Constitución Política
de 1991. Toda vez que la cláusula claims made o póliza de reclamación
constituye, por sí misma, abusiva donde no sólo pone en desventaja al asegurado
y al beneficiario sino que, también, restringe la norma superior donde establece los
términos de prescripción del contrato de seguro, tornándose, empero, en contravía
del orden social justo, de la dignidad humana, de la buena fe y, sobre todo, va en
contra del interés general sobre el interés económico del gremio asegurador.
Al tenor del artículo 23 de la Constitución Política, con todo respeto solicito a los
Honorables Magistrados de la Corte Constitucional su pronunciamiento también
sobre este punto.
COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Conforme a los artículos 241 de la Constitucional Política y 43 de la Ley 270 de
1996, corresponde a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, y con tal fin, cumplirá la función de “Decidir sobre
las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las
leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación”.
Por su parte, el Decreto Legislativo 2067 de 1991 establece el régimen
procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte
Constitucional.
Son ustedes, entonces, competentes. Honorables Magistrados, para conocer y
fallar sobre esta demanda.
NOTIFICACIONES
La suscrita recibe notificaciones en carrera 36a 20sur-65 de la ciudad de Medellín.
De los Honorables Magistrados,
Con todo respeto
ALEXANDRA JIMENA ZAMBRANO ENRÍQUEZ
c.c. 59.820.681 de Pasto