1. Ciencia

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en
garantía de los derechos a la intimidad y seguridad
INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Sobre prevaricato por acción, falsedad en
documento y constreñimiento ilegal
RECURSO DE APELACIÓN-Procedencia/RECURSO DE APELACIÓN-Oportunidad
para interponerlo/QUEJOSO-Se le debe comunicar la decisión de archivo
El recurso de apelación en el proceso ordinario procede únicamente contra las decisiones
que niegan la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el
fallo de primera instancia. La oportunidad para interponerlo es desde la fecha de expedición
de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última
notificación.
En el caso de los quejosos la decisión de archivo se debe comunicar y se entenderá
cumplida la comunicación cuando hayan transcurrido cinco días, después de la fecha de su
entrega a la oficina de correo.
TRÁMITE PROCESAL-En el presente caso es inadecuado por el aquo
POTESTAD DISCIPLINARIA-Pronunciamiento de la Corte Constitucional con
relación a la que se ejerce sobre los jueces y magistrados
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA-Carece de análisis probatorio respecto de los
planteamientos manifestados en la queja/SERVIDOR PÚBLICO-Les está prohibido
nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el
cuarto grado de consanguinidad
Para la Sala la decisión de primera instancia carece de análisis probatorio y legal respecto de
los planteamientos manifestados en la queja, no obstante tal falencia no es suficiente para
revocar la decisión como quiera que está visto que los funcionarios investigados no
incurrieron en prevaricato por acción, ni falsedad en documento, menos en constreñimiento
ilegal con la sanción impuesta al alcalde del municipio de Quinchia. En efecto, según las
pruebas que obran en las diligencias el alcalde con su actuar desconoció el artículo 126 de la
Constitución Política que prohíbe a los servidores públicos nombrar «como empleados a
personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismo lazos con
servidores públicos competentes para intervenir en su designación», ya que al encargar
como gerente de la ESE Hospital Nazareth de Quinchia al señor…, con quien tenía
parentesco de consanguinidad en cuarto grado, incurrió en falta disciplinaria.
NORMA CONSTITUCIONAL-Es de aplicación imperativa para todos los servidores
públicos
Radicación n.° 161 – 5731
Sobre la prohibición consagrada en el artículo 126 de la Constitución Política, así como la
descrita en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 la Procuraduría General de la Nación ya se
ha pronunciado al respecto, dejando claro que una y otra corresponden a situaciones
distintas, siendo la norma constitucional de aplicación imperativa para todos los servidores
públicos a nivel nacional y territorial al momento de ejercer la facultad nominadora.
REVOCATORIA DIRECTA-Argumentos expuestos por el Procurador General de la
Nación con relación a sanción impuesta por los mismos hechos
FALTA DISCIPLINARIA-Haber nombrado el alcalde a su primo como gerente
encargado de la ESE Hospital Nazareth
…, para el caso concreto, por haber nombrado el alcalde a su primo como gerente
encargado de la ESE Hospital Nazareth, incurrió en la prohibición descrita en el artículo 126
de la Constitución Política, lo cual constituye falta disciplinaria. Es cierto que el inciso
segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000 fue declarado condicionalmente exequible por
la Corte Constitucional, «en el entendido de que la prohibición se predica es de los parientes
del alcalde, gobernador, concejal o diputado en el segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la norma superior».
SERVIDORES PÚBLICOS-Los investigados actuaron conforme a las reglas fijadas
en el ordenamiento jurídico
De tal manera que las decisiones proferidas por los funcionarios acusados se encuentran
ajustadas al ordenamiento jurídico, por lo que la Sala considera que no le asiste razón al
recurrente en cuanto a que los servidores públicos investigados incurrieron en prevaricato y
falsedad en documento público. Por el contrario, está demostrado que los investigados
actuaron conforme a las reglas fijadas en el ordenamiento jurídico y la interpretación dada al
mismo por la jurisprudencia nacional. De ahí, que no haya lugar por estos hechos a continuar
con la actuación disciplinaria en su contra.
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD-La Procuraduría debe ejercer su función
respetándolo
Para la Sala este hecho guarda relación con el primero, puede aceptarse que de manera
ligera el funcionario hubiese hecho tal afirmación teniendo claro que el concepto emitido por
el abogado no era correcto. No sobra advertir que la Procuraduría debe ejercer su función
respetando el principio de imparcialidad y aún cuando no se compartan los argumentos de
los sujetos procesales o sus apoderados la intervención en el debate debe ser netamente
jurídico; de tal manera que la relación entre las partes debe limitarse a la contienda legal. Sin
embargo, el desatino en el que incurrió el funcionario no constituye falta disciplinaria, ni
puede ser entendido como un constreñimiento al disciplinado, sino que corresponde a un
acto de imprudencia, el cual no alcanza la esfera sancionatoria. De ahí, que por este hecho
tampoco haya lugar a continuar con la actuación disciplinaria y deba confirmarse en su
integridad el archivo de las diligencias.
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Radicación n.° 161 – 5731
SALA DISCIPLINARIA
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014)
Aprobado en Acta de Sala No. 23
Radicación No.:
Disciplinado:
Cargo y Entidad:
Quejoso:
Fecha de la queja:
Fecha hechos:
Asunto:
161 – 5731 (IUS 2012 – 412930)
Oscar de Jesús Guerrero y otros
Funcionarios de la Procuraduría provincial de Pereira
y Regional de Risaralda.
Martín Alonso Restrepo Osorio
31 de octubre de 2012.
21 de junio de 2012
Apelación del auto que ordenó el archivo definitivo
de la actuación.
P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA
Procede la Sala Disciplinaria a resolver el recurso de apelación presentado por el
señor Martín Alonso Restrepo Osorio, quejoso, en contra de las providenciaS del 20
de mayo y 14 de junio de 2013 proferidas por la Veeduría de la Procuraduría General
de la Nación, por medio de las cuales ordenó el archivo definitivo de la presente
investigación disciplinaria.
I. ANTECEDENTES PROCESALES
El 29 de octubre de 2012 el quejoso denunció a los funcionarios Oscar de Jesús
Guerrero Pérez y Carlos Alberto Isaza Berrio, en su condición de procurador
provincial de Pereira y profesional universitario, respectivamente, para que se les
investigara por prevaricato por acción, falsedad en documento y constreñimiento
ilegal. Queja que también radicó ante la Procuraduría Regional de Risaralda.
La primera de ellas correspondió por reparto a la Veeduría de la Procuraduría
General de la Nación, que abrió indagación preliminar el 28 de noviembre de 2012
contra los referidos funcionarios y vinculó al doctor Perches Giraldo Campuzano y a
la doctora Alba Lucy García Martínez, procurador regional de Risaralda y profesional
universitario de esa dependencia, respectivamente. La segunda queja fue recibida
por la Procuraduría Regional de Risaralda, que inició indagación preliminar contra los
funcionarios de la Procuraduría Provincial de Pereira. Posteriormente, mediante auto
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Radicación n.° 161 – 5731
del 18 de febrero de 2013, remitió la actuación para que fuera acumulada a las
diligencias que adelantaba la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación,
siendo acumuladas el 22 de marzo de 2013.
El 20 de mayo de 2013, la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación abrió
investigación disciplinaria contra el doctor Oscar de Jesús Guerrero, en su condición
de procurador provincial de Pereira, por los señalamientos que hizo a una de las
partes en el proceso disciplinario 2012-163772 y archivó la actuación a los
funcionarios Perches Giraldo Campuzano y a la doctora Alba Lucy García Martínez,
procuradora regional de Risaralda y profesional universitario de esa dependencia,
respectivamente, y a Oscar de Jesús Guerrero Pérez y Carlos Alberto Isaza Berrio,
por las decisiones tomadas en el proceso disciplinario referido.
La actuación continuó por uno de los hechos y el 14 de junio de 2013 ordenó el
archivo definitivo.
II. PROVIDENCIAS RECURRIDAS
En la decisión del 20 de mayo de 2013 la Veeduría de la Procuraduría General de la
Nación, aseguró que no hubo irregularidad en las decisiones tomadas por la
Procuraduría Provincial de Pereira ni por la Procuraduría Regional de Risaralda dado
que el Tribunal Superior consideró que los funcionarios analizaron los planteamientos
del peticionario dentro de su autonomía e independencia y decidieron fundados en
disposiciones legales, bajo planteamientos plausibles. Tampoco infirió que ellos
hubiesen incurrido en error manifiesto, ni con desconocimiento del principio de
legalidad. Además, teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional, la
potestad disciplinaria que se ejerce sobre los jueces y magistrados no comprende la
órbita funcional del quehacer judicial, es decir no recae sobre aquellas funciones que
en ejercicio de sus cargos cumplen, ni sobre las decisiones que así mismo adoptan,
por lo que no hay lugar a reproche disciplinario contra los funcionarios investigados.
(Fols. 21 – 23)
En la decisión del 14 de junio de 2013 la Veeduría de la Procuraduría General de la
Nación manifestó que respecto de la presunta presión ejercida por el Procurador
Provincial de Pereira contra el señor Barney Antonio Ibarra Arias para que cambiara
de abogado en el proceso 2012-163772, encontró que tal señalamiento no lo fue en
sentido impositivo sino a manera simple de comentario desprovisto de cualquier
connotación tendenciosa, por lo que ordenó la terminación de la actuación
disciplinaria (fols. 68 – 70)
III. RECURSO DE APELACIÓN
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Radicación n.° 161 – 5731
El quejoso hizo uso de este derecho y manifestó estar en desacuerdo con las
decisiones de archivo, por los siguientes motivos:
Mediante escrito radicado el 11 de junio de 2013, cuestionó la decisión del 20 de
mayo de 2013, asegurando no estar de acuerdo con el archivo parcial del proceso
porque la decisión se tomó con fundamento en un fallo de tutela, sin analizar cada
una de las conductas denunciadas, faltó valoración de las pruebas y no se resolvió
sobre la totalidad de los hechos denunciados. Por lo que solicitó a la Sala
Disciplinaria se revoque la decisión y se ordene continuar con la investigación (fols.
74 – 76)
Mediante escrito del 3 de julio de 2013, impugnó la decisión del 14 de junio del año
en curso, aduciendo falta de análisis en los hechos denunciados y valoración
probatoria insuficiente. Aseguró, que el investigado no tenía derecho a realizar
comentarios sobre él como apoderado en el proceso disciplinario que se adelantó al
alcalde, tal proceder generó animadversión a su defendido. No se alcanzó a imaginar
cómo sería este Estado, si los jueces, los fiscales y los procuradores dieran
sugerencias a sus investigados comprometiendo el resultado del proceso bajo la
afirmación de que les iría mejor si cambiara de apoderado.
No compartió la afirmación del a quo en cuanto a que la misma no tiene ninguna
connotación tendenciosa. Solicitó se revoque el archivo y se continúe con la
investigación disciplinaria. (fols. 78 – 83)
IV.CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA
4.1 Competencia de la Sala Disciplinaria.La Sala Disciplinaria, en virtud de lo señalado en el numeral 1° del artículo 22 del
Decreto Ley 262 de 20001, es competente para desatar los recursos de apelación
que se interpongan contra providencias proferidas por la Veeduría de la Procuraduría
General de la Nación (PGN en adelante), que declaren el archivo definitivo de la
actuación disciplinaria, con fundamento en el artículo 73 del CDU.
1
ARTICULO 22. FUNCIONES. La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones:
1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los
procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General
de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General.
También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o
el funcionario designado, cuando el Procurador General o el Viceprocurador sea el superior funcional.
(Subrayado fuera de texto original)
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Radicación n.° 161 – 5731
Por otra parte es importante referir que el recurso de apelación otorga competencia
al funcionario de segunda instancia para revisar sólo los aspectos impugnados y los
que resulten vinculados, de manera inescindible, al objeto de impugnación, por tanto
la Sala procede a revisar los escritos presentados por el quejoso, delimitando el
objeto de debate y lo allegado al plenario, conforme a lo dispuesto en el parágrafo
del artículo 171 de la Ley 734 de 2002.
4.2 Procedencia del Recurso de Apelación.
El recurso de apelación en el proceso ordinario procede únicamente contra las
decisiones que niegan la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la
decisión de archivo y el fallo de primera instancia. La oportunidad para interponerlo
es desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los
tres días siguientes a la última notificación.
En el caso de los quejosos la decisión de archivo se debe comunicar y se entenderá
cumplida la comunicación cuando hayan transcurrido cinco días, después de la fecha
de su entrega a la oficina de correo.
Respecto de los recursos interpuestos, la Sala observa que el quejoso impugnó dos
decisiones en oportunidades distintas; el primer escrito lo presentó para atacar la
decisión del 20 de mayo de 2013 y el segundo, contra la providencia del 14 de junio
de 2013. Mediante oficio VEED-1782 del 23 de mayo de 2013 que obra a folio 26 del
expediente se dijo que comunica al quejoso la decisión del 20 de mayo de 2013 y
mediante oficio del 18 de junio de 2013 le comunicó el auto del 14 de junio del año en
curso. No obstante, respecto de la primera comunicación no obra la constancia del
envío a la oficina de correos, por lo que desconoce la Sala la fecha en que se
comunicó la decisión al quejoso, siendo imposible determinar si el recurso, respecto
de la primera decisión, se interpuso dentro del término legal.
Por otra parte, no entiende la Sala cómo la primera instancia continuó con una
investigación sin tener claro si la decisión de archivo parcial se encontraba en firme.
Provocó otra decisión y esperó a que se recurrieran las dos decisiones para
conceder los recursos. A juicio de esta instancia el trámite procesal adelantado por el
a quo es inadecuado; sin embargo, se resolverán los recursos por ser evidente, que
las falencias en el trámite son atribuibles a la primera instancia y no al quejoso
recurrente.
4.3 El caso concreto.
Para resolver, se tiene que son dos los hechos materia de investigación, el primero,
corresponde a la presunta irregularidad en la sanción disciplinaria impuesta por la
Procuraduría Provincial de Pereira y la Procuraduría Regional de Risaralda al alcalde
de Quinchía, en aplicación supuestamente de una norma que no estaba vigente, el
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Radicación n.° 161 – 5731
segundo, al parecer el Procurador Provincial le sugirió al disciplinado que cambiara
de apoderado y que con ello le iría mejor en el proceso.
Respecto al primer hecho, el 20 de mayo de 2013 la Veeduría decretó archivo por
considerar que no hubo irregularidad en la decisión que emitió la Procuraduría
Provincial de Pereira ni en la que profirió la Procuraduría Regional de Risaralda, con
fundamento en lo dicho por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad en
un fallo de tutela en el cual consideró que los funcionarios actuaron dentro del rango
de su autonomía e independencia, y decidieron fundados en disposiciones legales,
bajo planteamientos plausibles. Tampoco infirió que ellos hubiesen incurrido en error
manifiesto, ni con desconocimiento del principio de legalidad. Agregó, que teniendo
en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional, la potestad disciplinaria que se ejerce
sobre los jueces y magistrados no comprende la órbita funcional del quehacer
judicial, es decir no recae sobre aquellas funciones que en ejercicio de sus cargos
cumplen, ni sobre las decisiones que así mismo adoptan. (Fols. 21 – 23)
Argumentos que encuentra la Sala insuficientes para terminar con la investigación,
nada dijo la primera instancia sobre los señalamientos que se hacen a los
investigados sobre el prevaricato por acción, la falsedad en documento y el
constreñimiento ilegal. La primera instancia no verificó las pruebas allegadas al
proceso, ni analizó las decisiones proferidas por los funcionarios cuestionados, las
cuales muestran lo siguiente: (anexo 1):
1. Es cierto que la Procuraduría Provincial de Pereira adelantó proceso verbal al
señor Barney Antonio Ibarra Arias, alcalde municipal de Quinchia por incurrir
en la prohibición descrita en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, en
concordancia con el numeral 17 del artículo 48 del CDU y por haber nombrado
como gerente a una persona que no reunía los requisitos establecidos en la
ley para ocupar el cargo.
2. Conductas que encontró probadas, sancionándolo con suspensión del cargo
por el término de dos (2) meses.
3. En la providencia se dijo que estaba probado que el alcalde nombró en
encargo como gerente de la ESE Hospital Nazareth de Quinchía al señor
Javier Alonso Trejos durante el período de vacaciones del titular, con quien
tenía parentesco de consanguinidad en cuarto grado, por lo que incurrió en la
prohibición consagrada en el artículo 126 de la C.P y del inciso segundo del
artículo 49 de la Ley 617 de 2000, además, que el nombrado no reunía las
calidades profesionales para ocupar el cargo.
4. Comportamientos que calificó cometidos con culpa grave, porque encontró
que su abogado de confianza, hoy quejoso, lo hizo incurrir en error teniendo
en cuenta que le presentó un concepto en el que decía que dicho
nombramiento no era irregular, pues la prohibición hasta el cuarto grado de
consanguinidad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional,
quedando esta solo hasta el segundo grado.
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Radicación n.° 161 – 5731
5. La decisión fue apelada y confirmada por la Procuraduría Regional de
Risaralda, que consideró que la falta disciplinaria se encontraba probada en el
proceso, pero su falta de diligencia y de verificación de lo dicho por su
abogado lo hace acreedor de la sanción disciplinaria impuesta por la primera
instancia.
Esto quiere decir que al defendido del quejoso se le impuso una sanción por incurrir
en la falta referida. Como quiera que este no es el escenario para verificar la
legalidad de la sanción pues para ello está la jurisdicción contenciosa administrativa,
ni es una tercera instancia para debatir la situación, lo cierto es que debe verificarse
si los funcionarios cuestionados incurrieron en algún tipo de falta disciplinaria pues el
quejoso aseguró que las providencias son contrarias a derecho.
La Sala advierte que en efecto la Corte Constitucional declaró inexequible el aparte
del inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, que fue imputado como
desconocido al poderdante del quejoso. El alto Tribunal se pronunció de la siguiente
manera: “Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados,
alcaldes municipales y distritales y, concejales municipales y distritales, y sus
parientes, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento,
distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.”, señalando que:
[…] Con base en estas consideraciones, se puede concluir que el inciso 2° del Art. 1°
de la Ley 1148 de 2007, demandado en esta oportunidad, al disponer que no podrán
ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus
entidades descentralizadas, los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y distritales y concejales municipales y distritales, dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, desbordó el límite de los
grados de parentesco establecido en el Art. 292, inciso 2°, de la Constitución. En
consecuencia, la Corte declarará inexequible la expresión “dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” contenida en dicho inciso.
Por otra parte, en lo que concierne al resto del inciso demandado, cuyo texto es “los
cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes
municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes no
podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio,
o de sus entidades descentralizadas”, es evidente que contraría el Art. 292, inciso 2°,
de la Constitución, ya que la prohibición allí contenida no tendría un límite por razón de
los grados de parentesco. Por tanto, la Corte lo declarará exequible en forma
condicionada, en el entendido de que la prohibición se predica de los parientes en el
segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece
dicha norma superior. […]
En esta decisión, es que el quejoso, fundó la defensa del alcalde, y, su prestigio
como abogado, de ahí que censura la sanción porque en ella se consignó que
precisamente él es quien hace incurrir en error al servidor público. Pero él considera
con certeza que el concepto que le entregó a su defendido está jurídicamente
sustentado y que el alcalde al nombrar en encargo a su primo en la ESE por el
periodo de las vacaciones del titular no incurrió en la prohibición endilgada.
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Radicación n.° 161 – 5731
Para la Sala la decisión de primera instancia carece de análisis probatorio y legal
respecto de los planteamientos manifestados en la queja, no obstante tal falencia no
es suficiente para revocar la decisión como quiera que está visto que los funcionarios
investigados no incurrieron en prevaricato por acción, ni falsedad en documento,
menos en constreñimiento ilegal con la sanción impuesta al alcalde del municipio de
Quinchia. En efecto, según las pruebas que obran en las diligencias el alcalde con su
actuar desconoció el artículo 126 de la Constitución Política que prohíbe a los
servidores públicos nombrar «como empleados a personas con las cuales tengan
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad,
primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismo lazos con servidores
públicos competentes para intervenir en su designación», ya que al encargar como
gerente de la ESE Hospital Nazareth de Quinchia al señor Javier Alonso Trejos, con
quien tenía parentesco de consanguinidad en cuarto grado, incurrió en falta
disciplinaria.
Sobre la prohibición consagrada en el artículo 126 de la Constitución Política, así
como la descrita en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 la Procuraduría General de
la Nación ya se ha pronunciado al respecto, dejando claro que una y otra
corresponden a situaciones distintas, siendo la norma constitucional de aplicación
imperativa para todos los servidores públicos a nivel nacional y territorial al momento
de ejercer la facultad nominadora.
Para ilustrar al apelante sobre lo anterior, la Sala trae a colación algunos de los
argumentos expuestos por el Procurador General de la Nación en auto del 2 de
marzo de 2012, expediente 037-6100, en el cual resolvió una solicitud de revocatoria
directa respecto de una sanción impuesta por la Procuraduría por los mismos hechos
materia del recurso:
[…]Si se analiza detenidamente el fundamento jurídico n.º 9 de la sentencia C- 903 de
2008, se puede observar lo siguiente:
1.
La Corte Constitucional señaló que la regla general es que todo
ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político y que una de las excepciones a esta regla son las prohibiciones
para acceder a los cargos públicos, denominadas inhabilidades, fundadas en
razones de interés general.
2.
Que precisamente una de tales prohibiciones es la prevista en el
artículo 126 de la Constitución, llamada Nepotismo, en virtud de la cual los
servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las
cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión
permanente. Que se trata de un precepto de carácter general, aplicable en el
orden nacional y en el orden territorial.
3.
Que otra de las mencionadas excepciones al derecho de acceso a los
cargos públicos está contemplada en el artículo 292, inciso 2°, superior, en
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Radicación n.° 161 – 5731
virtud del cual no podrán ser designados funcionarios del correspondiente
departamento, distrito o municipio los cónyuges o compañeros permanentes
de los diputados o concejales, ni sus parientes en el segundo grado de
consanguinidad, primero de afinidad o único civil. Que esta disposición solo
es aplicable en el orden territorial y tiene como fundamento un hecho
natural, esto es, el nacimiento dentro de una determinada familia y el
consiguiente
parentesco, o la condición de cónyuge o compañero o
compañera permanente, de los diputados o concejales.
Quiere decir lo anterior que la Corte Constitucional no desconoció, invalidó, moduló o
dejó sin ningún efecto la regla contenida en el artículo 126 de la Constitución Política.
La Corte, por el contrario, consideró que otra era la regla contenida en el inciso
segundo del artículo 292 de la Constitución, hasta el punto que afirmó que esta solo
era aplicable en el orden territorial, mientras que la regla contenida en el artículo 126
superior lo era tanto en el orden nacional como territorial. Además, examinó, como
otra cuestión diferente, las hipótesis previstas en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000,
cuyo fundamento es el artículo 292 de la Constitución.
Así las cosas, es claro que la Corte no cambió el criterio expuesto en la sentencia C311 de 2004, en lo que respecta al Nepotismo, práctica prohibida por el artículo 126
de la Carta. Si ello es así, la decisión de la sentencia C-903 de 2008 únicamente tuvo
efectos respecto de las reglas de acceso a cargos públicos establecidas en el artículo
49 de la Ley 671 de 2000 (sic), cuyo fundamento es el artículo 292 de la Constitución
Política.
Por ello, el cambio entre las sentencias C-311 de 2004 y la C-903 de 2008 consistió
en que en la primera se entendió que respecto de diputados y concejales, cuando los
mismos diputados y concejales no actúan como nominadores o no han intervenido en
la designación de quien actúa como nominador, se aplicaría la regla prevista en el
segundo inciso del artículo 292 de la Constitución; es decir, no se podía nombrar
como funcionarios de los diputados y concejales hasta el segundo grado de
consanguinidad y primero de afinidad, mientras que respecto de los gobernadores y
alcaldes dicha prohibición iba hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad.
En el segundo pronunciamiento, en cambio, dicha prohibición se equiparó tanto para
gobernadores y alcaldes como para diputados y concejales, en el entendido de que
no podrían ser nombrados funcionarios del respectivo departamento, distrito o
municipio, o de sus entidades descentralizadas, a los parientes, de cualquiera de ellos
hasta el segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad tal y como lo
establece el inciso segundo del artículo 292 de la Constitución Política.
Entonces, para el caso concreto, por haber nombrado el alcalde a su primo como
gerente encargado de la ESE Hospital Nazareth, incurrió en la prohibición descrita en
el artículo 126 de la Constitución Política, lo cual constituye falta disciplinaria. Es
cierto que el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 20002 fue declarado
condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, «en el entendido de que la
prohibición se predica es de los parientes del alcalde, gobernador, concejal o
diputado en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil,
como lo establece el artículo 292 de la norma superior».
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Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus
entidades descentralizadas.
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Radicación n.° 161 – 5731
Es importante decir que el pronunciamiento adoptado en la sentencia C-903 de 2008
no interfirió en el correcto entendimiento de la prohibición contenida en el artículo
126 de la Carta Política, aspecto que, es totalmente diferente al regulado en el
artículo 292, inciso segundo, de la Carta Magna.
Al respecto, el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de septiembre de 2004 3
sostuvo lo siguiente:
[…]Los motivos que llevaron a la Corte Constitucional a declarar la
exequibilidad del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, si bien mantuvieron la
inhabilidad respecto del parentesco en segundo grado de consanguinidad,
primero de afinidad y primero civil, lo hicieron por su conformidad con el inciso
2º del artículo 292 de la C.N., puesto que dicha ley utilizaba la misma inflexión
gramatical del precepto constitucional atinente a “no podrán ser designados”;
sin embargo, fue clara la Corte en precisar que “la inhabilidad
constitucional [aquí se refiere al art. 126 de la C.N.] recae sobre el servidor
público, quien no puede nombrar a sus parientes dentro de ciertos grados
de consanguinidad o afinidad. Para que esta prohibición opere se requiere
entonces que el servidor público sea el nominador y su pariente el nominado, y
por ello la norma constitucional utiliza, desde el punto de vista gramatical, la
forma verbal activa "los servidores públicos no podrán nombrar...””. Esto es, la
Corte Constitucional dejó sentadas las bases para reelaborar la tendencia
jurisprudencial de la Sección en punto de la inhabilidad que se viene
estudiando, admitiendo que la prohibición a los servidores públicos para
nombrar, según los términos del artículo 126 de la C.N., se podía extender
a los grados de parentesco en él previstos, o sea hasta el cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
De igual forma la Corte Constitucional señaló que debían distinguirse las dos
posiciones jurídicas plasmadas tanto en el artículo 126 como en el artículo
292 inciso 2 de la C.N., las cuales regulaban situaciones diversas,
ocupándose la primera de los casos en que el servidor público interviene
directamente en el nombramiento de algún pariente, en tanto que en la segunda
habla de la designación sin participación del servidor público.
Pues bien, lo anterior sirve de fundamento para afirmar que no le asiste razón a
la parte demandada en cuanto a la reclamación de la prevalencia de la
confianza legítima, pues si bien hacia 1995 y en vigencia de la Ley 136 de 1994
la posición jurisprudencial de esta Sección inaplicaba las normas pertinentes
que extendían la inhabilidad estudiada más allá de los parámetros fijados en el
artículo 292 inciso 2 de la C.N., para la fecha de expedición del acto acusado
(Enero de 2004), no es factible invocar la misma convicción, precisamente
porque en su sentencia C-1105 de 2001 la Corte Constitucional dejó
sentadas las bases para colegir que la inhabilidad prevista en el artículo
126 de la C.N., se aplicaba para aquellos casos en que el servidor público
interviniera activamente en el nombramiento de un pariente en cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil,
conservando la inhabilidad del artículo 292 inciso 2 ibídem, para aquellos
casos en que la designación se hiciera, entre otros, en un pariente de un
concejal, en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o
único civil.[…](Negrillas fuera de texto)
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Sección Quinta del Consejo de Estado. Radicación 44001-23-31-000-2004-0030-01(3461) Actor:
ANA CLARA FONSECA MARTÍNEZ, Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE
DISTRACCIÓN. Consejera ponente MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN.
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Radicación n.° 161 – 5731
De tal manera que las decisiones proferidas por los funcionarios acusados se
encuentran ajustadas al ordenamiento jurídico, por lo que la Sala considera que no le
asiste razón al recurrente en cuanto a que los servidores públicos investigados
incurrieron en prevaricato y falsedad en documento público. Por el contrario, está
demostrado que los investigados actuaron conforme a las reglas fijadas en el
ordenamiento jurídico y la interpretación dada al mismo por la jurisprudencia
nacional. De ahí, que no haya lugar por estos hechos a continuar con la actuación
disciplinaria en su contra.
En lo que tiene que ver con la segunda decisión, esto es la del 14 de junio de 2013,
la Veeduría encontró que respecto de la afirmación que le hizo el Procurador
Provincial de Pereira al señor Barney Antonio Ibarra Arias “de que le iría mejor si
cambiaba de abogado” en el proceso 2012-163772 corresponde a un comentario
desprovisto de cualquier connotación tendenciosa y/o como de constreñimiento. (fols.
68 – 70)
Para la Sala este hecho guarda relación con el primero, puede aceptarse que de
manera ligera el funcionario hubiese hecho tal afirmación teniendo claro que el
concepto emitido por el abogado no era correcto. No sobra advertir que la
Procuraduría debe ejercer su función respetando el principio de imparcialidad y aún
cuando no se compartan los argumentos de los sujetos procesales o sus apoderados
la intervención en el debate debe ser netamente jurídico; de tal manera que la
relación entre las partes debe limitarse a la contienda legal. Sin embargo, el desatino
en el que incurrió el funcionario no constituye falta disciplinaria, ni puede ser
entendido como un constreñimiento al disciplinado, sino que corresponde a un acto
de imprudencia, el cual no alcanza la esfera sancionatoria. De ahí, que por este
hecho tampoco haya lugar a continuar con la actuación disciplinaria y deba
confirmarse en su integridad el archivo de las diligencias.
4.3. Conclusión:
Con base en lo anotado y por configurarse la causal prevista en el artículo 73 del
CDU, en cuanto a que los investigados no incurrieron en los hechos denunciados hay
lugar a que se CONFIRME las decisiones del 20 de mayo y 14 de junio de 2013,
proferidas por la Veeduría de la PGN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la
Nación, en ejercicio de sus funciones legales y reglamentarias,
RESUELVE:
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Radicación n.° 161 – 5731
PRIMERO: CONFIRMAR las decisiones del 20 de mayo y 14 de junio de 2013,
proferidas por la Veeduría de la PGN que ordenó el archivo definitivo de la
investigación acorde con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO: Por parte de la Secretaria de la Sala Disciplinaria infórmese el contenido
de la presente decisión al quejoso, a la XXXX, XXXX, advirtiéndole que contra la
misma no procede recurso conforme lo señalado en el artículo 119 del CDU.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria procédase a notificar a los
disciplinados, Oscar de Jesús Guerrero a la XXXX, XXXX, a Carlos Alberto Isaza
Berrío y a Alba Lucy García a la XXXX, XXXX, informándoles que contra esta
decisión no procede recurso alguno.
CUARTO: DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previas las anotaciones de
rigor.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA
Procurador Primero Delegado
Presidente
MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ
Procuradora Segunda Delegada
Proyectó: AMG.
Expediente núm. 161 – 5731 (IUS 2012 – 412930)
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