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Doctora
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
CORTE CONSTITUCIONAL
REFERENCIA: CONCEPTO TÉCNICO, EXPEDIENTE D-11889. LEY 48 DE 1920,
ARTÍCULO 7, LITERAL D). MAGISTRADO PONENTE: LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA.
Respetada señora Secretaria General:
Remito a
usted muy comedidamente
solicitado a la Academia Colombiana
Constitucional
el Concepto Técnico de la referencia
de Jurisprudencia por
la
H. Corte
mediante Oficio Nº 266 emanado de su Despacho y cuya
elaboración me fue encomendada por el Señor Presidente de Corporación , doctor
Cesáreo Rocha Ochoa, concepto que rindo en los siguientes términos :
1.- La norma demandada. Unidad normativa.
La demanda de inconstitucionalidad se circunscribe a la expresión “anarquistas
y a los comunistas”, plasmada en el literal d), artículo 7, de la Ley 48 de 1920.
Como se infiere de la Sentencia C-258 de 2016, esta norma no ha sido derogada
ni expresa ni tácitamente y por lo tanto se encuentra vigente en el ordenamiento
jurídico.
Para el cabal entendimiento del alcance de la expresión demandada se hace
necesaria una lectura integral de la misma, así:
“No se permite
la entrada al país a los extranjeros que se hallen en algunos
(sic) de los siguientes casos: (…)
d) (…) a los anarquistas y a los comunistas que atenten contra el derecho de
propiedad” (en negrillas la expresión demandada.)
Como cuestión previa, se considera que en el presente asunto es necesario
efectuar una integración normativa de
los elementos
transcritos, pues de lo
contrario la expresión demandada se vería privada del sentido que le da
proposición en
su conjunto o, ante la
la
eventual inconstitucionalidad de lo
demandado , el texto remanente
adquiriría
un alcance diferente al que el
legislador quiso darle.
En efecto,
existen dos lecturas
posibles del texto normativo frente al alcance
de la solicitud de inconstitucionalidad. La primera considerar que la prohibición
de permitir la entrada al país se refiere solo a aquellos extranjeros anarquistas
y
comunistas
que atenten contra
el derecho de
propiedad. La
segunda,
considerar que la prohibición de entrar al país se refiere in genere, a todos los
extranjeros que sean anarquistas o comunistas por el hecho de profesar esas
ideologías, independientemente
propiedad, que
de que atenten o no contra
es la posición adoptada
el derecho de
por los demandantes. En
casos, de ser declarada la inconstitucionalidad solicitada,
la última
enunciado -su predicado- cambiaría de sujeto y de alcance, pues
ambos
parte del
la prohibición
se extendería a todos los extranjeros que atenten contra el derecho de propiedad,
sin importar
su ideología. En efecto, el enunciado quedaría
reducido a los
siguientes términos:
“No se permite
la entrada al país a los extranjeros que se hallen en algunos
(sic) de los siguientes casos:
d) (…) a los que atenten contra el derecho de propiedad”
Como es sabido, la
adelantar
integración normativa se efectúa exclusivamente
el examen de constitucionalidad
sobre
una
proposición
para
jurídica
completa y poder así arribar argumentalmente a una toma de posición de fondo
sobre el mismo.
La jurisprudencia de la Corte, ha establecido los eventos en que dicha integración
se hace necesaria. En la ya citada Sentencia C-258 de 2016, que a su turno se
remite a varios pronunciamientos suyos en el mismo sentido, se lee:
“Tal y como lo ha reiterado la Corte, la unidad normativa sólo puede tener
lugar cuando ello sea necesario para evitar que el fallo sea inocuo o cuando
resulta indispensable para pronunciarse de fondo sobre un asunto. Estas
hipótesis se configuran en uno de los siguientes tres casos: en primer lugar,
cuando es preciso integrar la proposición jurídica para que la norma
demandada tenga un significado jurídico concreto. En segundo término,
cuando resulte imprescindible integrar la unidad normativa de manera tal que
el fallo no sea inocuo, al dejar vigentes disposiciones jurídicas que tienen
idéntico contenido normativo. En tercer término, cuando la disposición
impugnada se encuentre íntima e inescindiblemente relacionada con otra
norma que parece prima facie inconstitucional.”
Se considera, pues, que en el presente asunto
integración
es indispensable efectuar la
para alcanzar una unidad normativa que permita a
la Corte
pronunciarse sobre el fondo,
pues se configura, cuando menos,
la hipótesis
prevista en el primer caso señalado en la jurisprudencia.
2.- Alcance de la norma demandada una vez efectuada la integración.
A partir de esta integración normativa, queda claro que la razón de no permitir
la entrada al país
directamente
a los extranjeros anarquistas y a los comunistas no radica
en su ideología política, sino que
este elemento debe concurrir
con otro: el hecho de atentar contra la propiedad. En este orden de idas y a través
de una operación de sencilla lógica, es dable
pensar que los extranjeros
anarquistas y comunistas que no atenten contra la propiedad , si pueden entrar
al país.
Ahora bien, procede examinar a continuación si se configura una discriminación
indebida del legislador por el hecho de establecer que solo los extranjeros que
ideológicamente pudieran ser considerados como anarquistas o comunistas y que
atenten contra la propiedad, quedan sometidos a la prohibición de permitir su
entrada al territorio nacional, en tanto que los demás extranjeros, aunque atenten
contra la propiedad,
no serían alcanzados por tal prohibición.
3.- El derecho de propiedad y su protección.
Como queda dicho, el elemento material determinante de la inadmisión al país
de extranjeros
anarquistas o comunistas es que atenten contra la propiedad ,
sin que pueda afirmarse válidamente que la norma sub exámine establece
una
presunción de que por el hecho de profesar alguna de esas dos ideologías, tales
extranjeros
atentan real y materialmente
contra el mencionado derecho. Es
necesario, de acuerdo con el texto legal que se materialice un atentado contra
la propiedad para decretar la inadmisión, vale decir una agresión tangible contra
el derecho de propiedad que se manifieste en actos ilícitos o ilegales y no en
simples opiniones o expresiones de convicciones filosóficas o políticas. Por esta
vía, y prescindiendo aquí de un análisis sobre la real
eficacia
de esta
disposición restrictiva, el legislador de 1920 otorga al derecho de propiedad
el carácter de elemento fundamental en la estructuración del ordenamiento jurídico
tutelado
por el Estado colombiano, cuya
autoridades nacionales
en aplicación
protección y defensa se confía
a
encargadas de los procesos migratorios. Lo anterior
del principio de soberanía nacional (Art. 9ª C.P.), que se traduce,
en asuntos
relativos al Derecho Internacional
Público, en la aplicación del
principio de soberanía del Estado.
Ahora
bien,
la transformación
de
Colombia
democrático y social de derecho, adoptada
en
un Estado constitucional,
por el Constituyente de 1991, no
implicó, frente al derecho de propiedad, en sus distintas formas, una alteración
sustancial. La Constitución Política se limitó a
función social
especificar que al carácter de
que tiene la propiedad privada, le es inherente una función
ecológica y a que el Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y
solidarias de propiedad (Art. 58); a elevar a rango de cláusula programática el
deber del Estado de promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad
(Art. 60) y, en especial, el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los
trabajadores agrarios, en forma individual o asociativa (Art. 64). Adicionalmente
garantiza la libertad económica y la iniciativa privada (Art. 333), cuyo ejercicio
se encuentra necesaria y estrechamente vinculado a la protección del derecho
de propiedad en sus diversas modalidades.
4.- La inadmisión de extranjeros “ que atenten contra el derecho de propiedad”.
Cabe preguntarse entonces si el legislador, en ejercicio de la libertad de
configuración
normativa inherente a la función
facultado constitucionalmente
para establecer
de elaborar las leyes, está
un mecanismo
protector del
derecho de propiedad de esta naturaleza.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es que los extranjeros que no han
ingresado al territorio nacional, no son sujetos
que tengan un vínculo
jurídico
que obligue a las autoridades nacionales directamente a su protección pues no
hacen parte de la comunidad jurídica establecida por voluntad
colombiano como constituyente
del pueblo
primario, ni les es aplicable el mandato del
artículo 100 C.P., según el cual los extranjeros disfrutarán en Colombia de los
mismos derecho civiles que se conceden a los colombianos, salvo restricciones
generadas
por razones de orden público; tampoco son sujetos, en sentido
estricto, de las garantías concedidas a los nacionales aunque con las limitaciones
que establezcan la Constitución y la ley, tal y como lo prevé la misma norma
constitucional. Su condición, entonces es la de
persona jurídicas
naturales
titulares de derechos humanos, a cuyo reconocimiento y protección se ha
obligado soberanamente el Estado en acatamiento de las normas de derecho
internacional imperativo (ius cogens)
y del Derecho derivado de Tratados y
Convenciones internacionales ratificados por Colombia.
Por otra parte, de acuerdo con el Preámbulo de nuestra Constitución, el Estatuto
Superior
fue expedido “ con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y de
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz” , todo ello “dentro de un marco
jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y
social justo”.
Por consiguiente,
la
participativo, impone
preservación de ese
orden
jurídico, democrático y
la adopción de mecanismos normativos de defensa y
protección del mismo, y de sus elementos estructurales, incluido el derecho de
propiedad que tiene rango no solo
constitucional
sino también convencional
(Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 17).
Tales mecanismos
comienzan
con la garantía judicial de la supremacía e
integridad de la Constitución, confiada a la Corte Constitucional;
pero a ella se
agregan limitaciones específicas, mediante reserva de ley, en el ejercicio
de
determinados derechos de libertad como el de reunión y el de manifestación (Art.
37 C.P.), así como el principio de responsabilidad en el ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos por la Constitución y el principio democrático inherente
a la naturaleza
de nuestro Estado, que permea toda la Constitución de 1991
como uno de sus elementos definitorios de identidad e impone por tanto deberes
de protección y defensa a todas las autoridades del estado y de conducta cívica
a los particulares.
En materia de preservación de la democracia el derecho constitucional comparado
ofrece referentes del mayor significado. Valga como ejemplo la Constitución de
la República Federal de Alemania, que define al estado alemán como “federal,
democrático y social” (Art. 20) y que en desarrollo de la defensa de lo que se ha
denominado por la doctrina como ‘Democracia militante’ (streitbare Demokratie),
o sea la convicción de que el sistema democrático reposa sobre valores y
principios que deben ser preservados, estatuye en su artículo 18 :
“Quien para combatir el régimen fundamental
de libertad y democracia
abuse de la libertad de expresión de opinión, particularmente de la libertad
de prensa, de la libertad de enseñanza, de reunión,
de asociación, del
secreto de las comunicaciones postales, así como del derecho de propiedad
y del asilo, pierde estos derechos fundamentales. La privación y su alcance
serán declarados por la Corte Constitucional Federal,”
También es un referente en esta materia la Constitución Española, que en su
artículo 1, apartado 1, declara:
“España se constituye como un Estado social y democrático de Derecho ,
que propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico la libertad,
la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.
Si la Constitución y las leyes pueden limitar a los nacionales el ejercicio de los
derechos fundamentales
por parte de los nacionales y esta práctica no es
contraria a las bases del Estado constitucional, democrático y social de Derecho,
sino, por el contrario se orienta a preservarlas y fortalecerlas, es claro que el
Legislador puede imponer condiciones a los extranjeros
residentes o en tránsito
y, con mayor razón, a aquellos que ni siquiera han ingresado formalmente a su
territorio y aspiren a hacerlo.
En este orden de ideas, es posible concluir que siendo el derecho de propiedad
uno de los elementos fundamentales en la configuración de nuestro régimen de
libertad y democracia, el legislador, en ejercicio de la libertad de configuración y
en aplicación del principio de soberanía nacional, puede estatuir que
decretar
por las autoridades
extranjeros
que atenten
migratorias la inadmisión
contra
ese derecho
de
se pueda
todos aquellos
mediante actos
o hechos
demostrables, que lo lesionen y no a través de la simple manifestación de sus
convicciones u opiniones ideológicas.
Lo anterior sin perjuicio de esbozar la inquietud que suscita la real eficacia de
esta disposición legislativa ya casi centenaria, pues el examen que aquí se hace
debe limitarse a la cuestión de constitucionalidad. Con todo, no carece de utilidad
hermenéutica anotar que la normatividad actualmente aplicable en materia de
procesos de admisión
de extranjeros
por
particularmente el Decreto 1067 de 2015, “
la autoridades
migratorias,
y
Único Reglamentario del Sector
Administrativo de Relaciones Exteriores” consagra un repertorio de causales de
inadmisión de extranjeros que puede subsumir sin dificultad aquellas conductas
que pudieran representar un riesgo demostrable contra el ejercicio del derecho de
propiedad.
Dicho estatuto define la inadmisión y rechazo como la decisión administrativa
por la cual la autoridad migratoria al efectuar el control
de inmigración
o de
personas en tránsito, le niega el ingreso a un extranjero por cualquiera de las
veintidós causales establecidas en el mismo decreto, mediante decisión que no
admite ningún recurso (Libro 2, Parte 2, Título Primero, Capítulo Once, Sección
Tercera, Art. 2.2.1.11.3.1).
Entre esas causales, establece las siguientes, que suponen un amplio margen de
apreciación que se podría extender a lo que se considere como “atentado contra
el derecho de propiedad”:
“ (…)
13.- Haber incurrido en conductas que a juicio de la autoridad migratoria,
califiquen al extranjero como peligroso para la seguridad nacional o la
tranquilidad social.
(…)
21. Cuando por razones de soberanía nacional la autoridad migratoria así lo
determine mediante procedimiento señalado en acto administrativo” (Ibidem,
Art. 2.2.1.11.3.2).
5.- Cargo de violación del artículo 1 C.P. por vulneración del principio de respeto a
la dignidad humana.
Bajo el supuesto normativo de que
la
inadmisión
al territorio nacional
de
extranjeros anarquistas y comunistas que atenten contra el derecho de propiedad
no se produce a causa de su ideología, convicciones u opiniones políticas, sino
por el hecho de atentar
proposición
contra el derecho de propiedad,
normativa
así integrada, no implica
desconocimiento del principio de respeto debido
mengua
se considera que la
una vulneración
o
a la dignidad humana ni una
en los condiciones fundamentales bajo las cuales se manifiesta tal
dignidad. Tampoco supone
una afectación de
los contenidos concretos
específicos que enmarcan la dignidad de una persona en la
y
circunstancia
específica de ser extranjero migrante, que de hecho no puede asimilarse en su
totalidad a la dimensión social concreta de quienes hacen parte de la comunidad
nacional ni de los extranjeros residenciados en el territorio de la República.
En cuanto a la utilización
de los términos
“anarquista” y “comunista”, debe
señalarse, primero, que en sí mismos no se pueden considerar ofensivos , pues
su contenido significativo se refiere a categorías del pensamiento y de la acción
política de amplia trayectoria e incidencia
suelen estar asociadas, eso sí,
propiedad
en el mundo de la modernidad, que
a una posición crítica
frente al derecho de
privada, particularmente en su concepciones liberal individualista y
capitalista, posición que no exclusiva
de estas corrientes
ideológicas. Baste
pensar en las diversas modalidades de socialismo y de las llamadas doctrinas
de pensamiento social, como el de la misma Iglesia Católica, que en general
comparten elementos ideológicos de esa visión crítica del derecho de propiedad.
Tampoco se considera que la utilización que hace el legislador sea peyorativa u
orientada a promover prejuicios tradicionalmente asociados a una categoría
sospechosa de ser discriminada. La existencia y actividad
de instituciones
políticas como el Partido Comunista Colombiano, que cubre un amplio período de
la historia política del país, es
una prueba de que el lenguaje aquí utilizado
carece de un sentido peyorativo. Siendo así, tampoco estaría llamado a prosperar
el argumento de que la utilización del lenguaje legal en el presente asunto entraña
una afrenta al principio de dignidad humana.
Por ello, se considera
que
la Corte debe desestimar el cargo de violación del
artículo 1 C.P.
6.- Cargo de violación del artículo 13 C.P. por vulneración del principio de igualdad.-
Por las consideraciones anteriores, el hecho de circunscribir la inadmisión al
territorio nacional a los anarquistas o comunistas extranjeros que atenten contra
el derecho de propiedad puede considerarse una discriminación en el tratamiento
legal, frente a
una
causal de inadmisión
que
no
puede ser tachada
de
inconstitucionalidad. Tal discriminación no conduce en si misma a un trato
indebido a los extranjeros
derecho de
anarquistas o comunistas que atenten contra el
propiedad, sino a la exclusión
del mismo trato debido de otros
extranjeros que incurran en la misma conducta. Por ello se considera que el
texto demandado no es en si mismo inconstitucional, pero que la Corte debe
condicionar su constitucionalidad a que el trato de inadmisión al territorio nacional
por atentar contra el derecho de propiedad se extienda a todos los extranjeros
que incurran en la misma conducta y no solo a los anarquistas o comunistas que
lo hagan, para preservar el principio constitucional de igualdad en el trato de la
ley. Lo anterior, en aras del principio de ‘conservación del derecho’, de acuerdo con
el cual se espera que el Tribunal Constitucional preserve al máximo la Ley en
defensa del principio democrático cuando la norma demandada admite varias
interpretaciones. En tales casos y como la Corte
pronunciamientos en la
lo ha señalado ( entre otros
Sentencia C- 320 de 1997), cuando una
de esas
interpretaciones se ajusta al texto constitucional, la norma cuestionada puede
permanecer en el ordenamiento jurídico
siempre y cuando a
través de una
sentencia de constitucionalidad condicionada se corrija la lectura inconstitucional
de la misma.
Por lo tanto, frente al cargo de violación del Art. 13 C.P. se considera que la norma
demandada no establece discriminación por razón de opinión política o filosófica,
sino que excluye del tratamiento legal de inadmisión por atentar contra el derecho
de propiedad a los extranjeros que no sean considerados anarquistas o comunistas,
debiendo hacerlo en aplicación del principio de igual trato de la ley.
Por lo tanto con el debido respeto a la Corte, se estima procedente una sentencia
de constitucionalidad condicionada de la norma demandada
en los siguientes
términos:
“No se permite
la entrada al país a los extranjeros que se hallen en algunos
(sic) de los siguientes casos: (…)
d) (…) a los anarquistas y a los comunistas y en general a los extranjeros que
atenten contra
el derecho de propiedad” (en negrillas
constitucionalidad).
Atentamente,
CARLOS ADOLFO ARENAS CAMPOS
Miembro Correspondiente
Academia Colombiana de Jurisprudencia
la condición de