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Miércoles 18 de enero de 2017 • www.pulso.cl
www.pulso.cl • Miércoles 18 de enero de 2017
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EN PORTADA 5
Nueva norma de cruce de ejecutivos
“La norma es bastante clara,
por lo que lo único que
debiera definirse es la
calidad o no de
competidores de dos
empresas”
“Sería muy útil para
todos los actores la
elaboración de una
guía para las
restricciones de
interlocking”
“Sería útil que por
algún instrumento la
FNE definiera
algunos conceptos
no precisados en la
ley, como el de
ejecutivo relevante”
JOSÉ TOMÁS
ERRÁZURIZ
TOMÁS MENCHACA
JULIO PELLEGRINI
Socio de Barros y
Errázuriz
Ex presidente del Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia (TDLC)
Presidente de la comisión de
Libre Competencia del Colegio
de Abogados
“La prohibición de
interlocking no es una
función de la FNE, sino
un nuevo tipo
infraccional específico
que va a ser
interpretado, aplicado
y sancionado por el
TDLC”
“La FNE debe indicar
al menos lo que opina
y entiende por
ejecutivos
relevantes y por
empresas
competidoras
entre sí”
CAROLINA HORN
BENJAMÍN GREBE
Ex secretaria abogada del TDLC
Socio de Prieto y Cía
Normativa de interlocking en cuenta regresiva:
expertos ven espacios grises y alza de costos
La nueva normativa de interlocking
bbb El interlocking dice
relación con la participación simultánea de ejecutivos y directores en empresas competidoras. La
nueva normativa sobre libre competencia incluye
justamente como conducta anticompetitiva el interlocking siempre que el
grupo empresarial al que
pertenezca cada una de las
referidas empresas tenga
ingresos anuales por ven-
El 26 de febrero será el día “D” para los holding chilenos. Entrará en vigencia la regulación que prohibe
el cruce de ejecutivos entre empresas competidoras. Si bien a primeras luces pareciera ser fácil de
cumplir, lo cierto es que su aplicación ha sido compleja y avizora incertidumbre.
C. VALENZUELA Y L. CÁRDENAS
—El 21 de diciembre pasado, ejecutivos de Colbún,
brazo de generación eléctrica de la familia Matte, solicitaron una reunión con el
subfiscal Nacional Económico, Mario Ybar, para aclarar dudas respecto a la nueva normativa de interlocking. Si bien inicialmente
este hecho se podría haber
visto como aislado, la realidad era otra, e iba más allá de
los grandes conglomerados.
Todas las empresas cuyos ingresos anuales exceden las
UF100.000 (unos US$3,9 millones) están hoy analizando
sus directorios, a raíz del llamado interlocking. Es que el
próximo 26 de febrero empezará a regir una de las modificaciones al Decreto Ley N°
211, particularmente el artículo 3 de dicha normativa, la
cual justamente regula el interlocking o las participaciones cruzadas de directores o
ejecutivos en empresas competidoras. Es que a partir de
las próximas semanas ninguna compañía que venda más
de 100.000 UF podrá tener
esos cruces (ver recuadro),
determinación que complica
a las firmas, ya que existen
dudas respecto al nivel de
profundidad de la normativa y sus reales efectos en las
actuales mesas de las empresas. Por ello, varias voces expertas piden una guía que
oriente, la cual no está den-
P
Las claves
Otros puntos de la
ley: establece sanciones más severas
para las conductas
anticompetitivas.
La nueva ley también
introduce sanciones
penales para quienes
oculten información
que les haya sido solicitada legalmente por
la FNE.
b Ingresa proyecto
que fortalece la libre
competencia
tro de las prioridades de la
FNE; al tiempo que anticipan un impacto económico
en la estructura de costos de
las empresas como consecuencia de la eliminación,
en muchos casos, de la duplicidad de cargo.
Según expertos en libre
competencia, uno de los sectores más complicados sería
el energético, segmento económico que ya ha sido apuntado por el cruce de ejecutivos, particularmente en el
mercado del gas. Y es que en
2015, la Fiscalía Nacional
Económica (FNE), en medio
de una audiencia donde se
investigaba el “caso Metrogas”, se refirió a las cuotas de
participación que las empresas dueñas de Metrogas: CGE
(Gasco), Copec y Trigas, poseen en el mercado de Gas Licuado de Petróleo (GLP) y el
eventual traspaso de información entre directores comunes. Si bien dicho caso
fue subsanado con la llegada
de Gas Natural Fenosa a la
cabeza de CGE abrió todo un
debate sobre el interlocking.
Situaciones como está quedarían zanjadas con la nueva
normativa, y las empresas están adecuando sus organizaciones para cumplir la ley, tarea que en muchos casos está
lejos de ser completada.
“Para asegurar el total respeto a la nueva normativa que
sanciona interlocking, hemos
iniciado un proceso al interior
del grupo analizando cada
uno de los cargos ejecutivos y
de directorio de manera de
comprobar que no haya inhabilidades”, indicaron desde
Enel Chile, ex Enersis, holding que ya anteriormente
había sido cuestionado por
la presencia de directores de
Enel Green Power, propiedad
de su controlador, y que compiten en el mismo mercado de
la generación.
En tanto, desde Colbún aseguraron que “se revisó el contenido y sentido de la nueva
normativa, concluyendo que
la compañía se ajusta a las
nuevas exigencias”.
Desde la cuarta generadora de Chile, Engie, indicaron, en tanto, que la empresa “no ha tenido que realizar
cambios en las sociedades
en que designa directores,
por cuanto son filiales de generación en que ejerce el
control y, por tanto, forman
parte de su grupo empresarial”. Pese a ello, la norma sí
los ha obligado a recurrir a
abogados externos para clarificar la información.
El sector de la construcción
e inmobiliarias también se
encontraría analizando el
tema y sus alcances, dado el
gran número de sociedades
que tienen asociados a cada
uno de sus proyectos. La banca y el área de seguros estarían también alertas.
El fiscal Nacional
Económico ha señalado que la elaboración de un documento de este tipo no es
prioritaria.
normativa no solo
está generando incomodidad desde
un punto de vista
administrativo,
sino también monetario. Y es
que según aseguran fuentes,
la incorporación de ejecutivos en directorios de filiales
y coligadas generará un peso
adicional en la estructura de
costos de las empresas, ya
que obligará a contratar ejecutivos en puestos que antes
de la normativa eran duplicados. Dicha opinión es con-
firmada por expertos en la materia. “La revisión
de la simultaneidad de directores o ejecutivos en empresas
competidoras, o de las inversiones existentes en empresas competidoras generará
costos adicionales a las com-
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A principios de 2015 ingresó a
tramitación un proyecto de ley
que reforma el sistema de defensa de la libre competencia,
iniciativa que, entre otras materias, aumenta las multas y establece penas de cárcel para
sancionar los casos de colusión.
ALZA DE COSTOS. La nueva
b El proyecto logra
luz verde por parte
del Congreso
b Entrada en
vigencia de la nueva
normativa
En julio de 2016 el Senado
despachó, en último trámite
constitucional, el proyecto de
ley que fortalece el régimen de
defensa de la libre competencia actualmente vigente.
La iniciativa introduce modificaciones esenciales al Decreto Ley N° 211 .
En febrero entra en vigencia la
normativa que establece la
prohibición expresa de que
una misma persona desempeñe simultáneamente cargos
relevantes ejecutivos o directivos en dos o más empresas
que compiten entre sí.
pañías, los que serán mayores respecto de aquellas empresas que pertenezcan a
grupos empresariales que
participen en múltiples mercados”, reconoce Lorena Pavic, socia del grupo de Libre
Competencia de Carey y experta en temas de interlocking. Agrega que: “estos
holdings deberán revisar cuidadosamente la conformación de sus gobiernos corporativos y verán limitadas sus
posibilidades de inversión, lo
que claramente implica incurrir en costos adicionales
que antes de la norma no tenían”.
De hecho, el abogado del
estudio Isabel Díaz & Aso-
Fiscal por Interlocking:
“Ejecutivos y directores
de empresas
competidoras deben
interpretar la norma”
ciados, Cristián Reyes, precisa justamente que una de las
mayores dificultades podría
estar en encontrar ejecutivos de confianza que se sienten en los directorios de empresas en las que se posean
importantes inversiones.
¿SE REQUIERE UNA GUÍA? Ade-
más de los costos, la puesta
en marcha está generando
innumerables interrogantes
entre las compañías, tales
como ¿qué es lo que define
que una empresa sea competencia de otra?, ¿qué ocurre
con los directores de las AFP
que presentan conflictos?,
etc . Por ello, han surgido voces que solicitan que la FNE
elabore una guía clarificadora o que al menos especifique ciertos conceptos, que
complementen el estudio
lanzado en 2013 (ver nota relacionada) sobre los efectos
del interlocking. “Sería muy
útil para todos los actores la
elaboración de una guía para
las restricciones de interlocking”, señala el presidente de la comisión de Libre
Competencia del Colegio de
Abogados, Julio Pellegrini.
En esa línea, el socio de
Prieto y Cía, Benjamín Grebe, precisa que: “La FNE
debe indicar al menos lo que
opina y entiende por ejecutivos relevantes y por empresas competidoras”. “Más
que una guía, sería útil que
por algún instrumento la
FNE definiera algunos conceptos no precisados en la
ley, como el de ejecutivo relevante”, complementa el
socio de Barros y Errázuriz,
José Tomás Errázuriz.
Mientras que Jorge del Piano y Jaime Barahona, socio
y asociado del estudio Guerrero y Olivos, respectivamente, coinciden en señalar
que la Fiscalía Nacional Eco-
tas, servicios y otras actividades del giro que excedan las 100 mil UF ($2.634
millones o US$3,9 millones) en el último año calendario”, se lee en el Decreto Ley N° 211. Además,
se estableció que cualquier empresa deberá informar a la FNE cuando
una compañía adquiera
una participación superior
al 10% en el capital de su
empresa competidora.
nómica debe tener una “posición y política clara”, pues
esta figura no fue producto
de una recomendación de
la FNE sino del Ministerio de
Economía a petición de los
parlamentarios. “Es más, la
FNE se opuso inicialmente
ya que el foco de la reforma
siempre fue el control obligatorio de fusiones”, afirmaron.
Pese a lo anterior, para algunos expertos la normativa no abre espacio a tantas
dudas.
“La norma es bastante clara, por lo que lo único que
debiera definirse es la calidad
o no de competidores de dos
empresas, lo que en todo caso
deberá determinarlo el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia (TDLC) en los
casos que se le presenten”,
precisa el ex presidente del
TDLC, Tomás Menchaca.
De igual forma, la ex secretaria abogada del Tribunal,
Carolina Horn, reafirma la
idea de que “la prohibición
de interlocking no es una
función de la Fiscalía, sino
un nuevo tipo infraccional
específico que va a ser interpretado, aplicado y sancionado por el TDLC”. “Nuestro
sistema institucional otorga
al TDLC un rol esencial. Desde esa perspectiva, y aunque
siempre deseable, no es necesario esperar que los estándares provengan siempre
de reglas dictadas por la
FNE”, concluyó Benjamín
Mordoj, abogado de Ferrada
Nehme.P
Persecutor económico insistió en que no
está en sus planes inmediatos la dictación
de una guía. Puntualiza, de hecho, que la
FNE ya publicó informes acerca de
interlocking antes de la nueva ley.
LEONARDO CÁRDENAS
—Ante la incertidumbre de
abogados de libre competencia sobre la aplicación del interlocking, el fiscal Nacional
Económico, Felipe Irarrázabal, insistió en que la institución no tiene entre sus planes la dictación de una guía
que sirva a las empresas para
resolver dudas sobre la aplicación de la normativa.
“La ley es específica sobre lo
que prohibe y sobre la excepción por el tamaño de las empresas”, aseguró el fiscal a
PULSO. Y añadió: “Quienes
deben interpretar esta prohibición son sus destinatarios o
sujetos obligados, esto es, directores o ejecutivos relevantes de empresas competidoras
entre sí, y sus correspondientes asesores legales en temas
de libre competencia”.
La autoridad precisó que la
FNE ha publicado informes
sobre interlocking, previos
a la aprobación de la ley, que
podrían ayudar en esta labor interpretativa.
Dado ello, fue tajante en aseverar que: “La FNE ha expresado que no tiene entre sus
prioridades inmediatas dictar
una guía sobre interlocking”.
En noviembre de 2013, la
Fiscalía publicó justamente
un reporte llamado ‘Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras’. En él,
expuso los efectos que genera el interlocking, y aseguró
que a esa fecha ya había tenido que lidiar dos veces con
esta figura. La primera, detalló, dijo relación con la compra de Cencosud del 85% de
Johnson. El resto del porcentaje quedó en manos de la fa-
Cambios en la ley
La Ley 20.945 fue
publicada el 30 de
agosto de 2016, y
modificó el DL211 que
regula la normativa de
libre competencia.
milia Calderón Kohon, también accionista de Ripley.
El segundo caso se dio en el
mercado de la celulosa, el organismo dio cuenta de la
existencia de una participación minoritaria (11,03%) por
parte del Grupo Matte en
Empresas Copec, inversión
que les permitió nombrar a
Bernardo Matte en su directorio. Dicha estructura implicaba la existencia de vínculos entre CMPC Celulosa (en
cuyo directorio también participa Bernardo Matte) y Empresas Copec S.A.
Actualmente, son pocos los
países que están sujetos a
normas que regulan el interlocking. EEUU y Corea del
Sur son parte de ellos.P
Z
El DL 211 establece que esta
normativa de interlocking
entrará en vigencia transcurridos 180 días desde la
fecha de publicación de la
Ley. Este plazo se cumple el
26 de febrero de 2017.
Z
En noviembre de 2013, la
FNE publicó un informe
sobre participaciones
minoritarias y directores
comunes entre empresas
competidoras.
Fiscal Nacional Económico, Felipe Irarrázabal.. FOTO AGENCIAUNO