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Ámbito y definiciones de “inversión” e
“inversionista”
Rafael Rincón
CONTENIDO
I.
La definición de “inversionista” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
II.
La definición de “inversión” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
III.
Cláusulas de denegación de beneficios
I. La definición de “inversionista” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
Persona natural
Nacionalidad
Constituida en el
extranjero
Persona jurídica
Inversionista
Constituida en el país
receptor de la
inversión
Propiedad directa en
una estructura simple
El caso especial de
los accionistas
Propiedad a través de
intermediarias en una
estructura compleja
Propiedad a través de
una cesión o
transferencia
I. La definición de “inversionista” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
CIADI - Artículo 25(2)
Personas
naturales
•
Personas
jurídicas
•
•
TBIs
Concepto clave:
nacionalidad.
Doble nacionalidad,
excluye arbitraje CIADI.
•
•
Nacionales de los estados parte
Posibilidad de requisitos.
adicionales de residencia o
domicilio.
Criterios de nacionalidad
y control extranjero.
•
Requisito básico: lugar de
constitución de la compañía.
Requisitos adicionales: sede de
la compañía/lugar de
actividad/control extranjero.
•
I. La definición de “inversionista” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
Legitimidad de los accionistas
− Los accionistas tienen legitimidad para elevar pretensiones de manera
independiente y separada de las pretensiones de la compañía (Goetz c. Burundi
¶89).
− Este principio se aplica a todos los inversionistas, ya sean éstos mayoritarios o
minoritarios (Lanco c. Argentina; CMS c. Argentina; GAMI c. Mexico).
I. La definición de “inversionista” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
“Inversionista de una Parte significa una Parte o
empresa del Estado de la misma, o un nacional o
empresa de la Parte, que intenta realizar, a través
de acciones concretas, está realizando o ha
realizado una inversión en el territorio de otra Parte;
considerando, sin embargo, que una persona
natural que tiene doble nacionalidad se considerará
exclusivamente un nacional del Estado de su
nacionalidad dominante y efectiva”.
TLC Colombia – USA, art. 10.28.
I. La definición de “inversionista” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
“Nacional significa una persona natural que tiene la nacionalidad de una
Parte de conformidad con el Anexo 1.3 (Definiciones de Aplicación
General)”.
TLC Colombia – USA, art. 10.28.
“Persona natural que posee la nacionalidad de una Parte significa:
(a) Con respecto a Colombia, los colombianos por nacimiento o por
adopción, conforme lo determina el artículo 96 de la Constitución
Política; y
(b) Con respecto a los Estados Unidos, “national of the United States”
según lo definido en las disposiciones existentes en la Immigration
and Nationality Act.
TLC Colombia – USA, Anexo 1.3.
I. La definición de “inversionista” en el
Derecho Internacional de las Inversiones
“Nacional significa una persona
nacionalidad
de
una
Parte
aplicable(Definiciones Generales)”.
física o natural que tiene la
conforme
a
su
legislación
“Persona de una Parte significa un nacional o una empresa de una
Parte”
“Empresa significa cualquier entidad constituida u organizada conforme
a la legislación aplicable, tenga o no fines de lucro, y sea de propiedad
privada o gubernamental, incluyendo cualquier sociedad, fideicomiso,
participación, empresa de propietario único, empresa conjunta u otra
asociación, y una sucursal de una empresa”
“Empresa de una Parte significa una empresa constituida u
organizada de conformidad con la legislación de una Parte, y una
sucursal ubicada en el territorio de una Parte y que lleven a cabo
actividades comerciales en ese territorio”
Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico –
Artículo 10.1
II. La definición de “inversión” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
Tratados de inversión
- Definición amplia - V.gr: “todo tipo de activos”.
- Lista de categorías de activos:
* Propiedad de bienes muebles e inmuebles; derechos reales.
* Acciones, títulos, participaciones en sociedades.
* Propiedad intelectual.
* Concesiones.
* Derechos de crédito y prestaciones contractuales con valor económico.
Legislación sobre inversión
II. La definición de “inversión” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
Salini c. Marruecos (2001)
•
•
•
•
Contribución.
Cierta duración de ejecución.
Participación en los riesgos de la
transacción.
Contribución al desarollo del estado
receptor.
Phoenix c. República Checa (2009)
•
•
•
•
•
•
Contribución.
Cierta duración de ejecución.
Participación en los riesgos de la
transacción.
Operación llevada a cabo con el objeto de
desarrollar una actividad económica en el
estado receptor.
Activos invertidos de acuerdo con la
legislación del estado receptor.
Activos invertidos de buena fe.
II. La definición de “inversión” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
Tiempo
Inversión
Contribución
Riesgo
II. La definición de “inversión” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
Requisitos particulares
Bajo el derecho nacional
del Estado receptor
Requisitos
particulares
Límites a la propiedad
extranjera
(V.gr. Fraport c. Filipinas)
Buena fe y licitud
(V.gr. Phoenix c. República Checa;
Bajo el derecho
internacional
Inceysa c. El Salvador)
Fraude
(V.gr. Plama c. Bulgaria;
World Duty Free c. Kenia)
II. La definición de “inversión” en el Derecho
Internacional de las Inversiones
Ejemplo de una restricción (Colombia):
“Artículo 12º.- Socios. Las socios de las empresas de
vigilancia y de seguridad privada deberán ser personas
naturales de nacionalidad colombiana.
Parágrafo.- Las empresas constituidas antes de la
vigencia de este Decreto con socio capital o extranjero,
no podrán aumentar la participación de los socios
extranjeros”.
Decreto 356/94, art. 12.
III. Cláusulas de denegación de beneficios
Ejemplo: TLC Colombia - USA, Art. 10.12
“1. Una Parte puede denegar los beneficios del presente Capítulo a un inversionista de
otra Parte que sea una empresa de esa otra Parte y a las inversiones de dicho
inversionista, si personas de un país que no sea Parte son propietarias o controlan la
empresa y la Parte que deniega los beneficios:
(a) no mantiene relaciones diplomáticas con el país que no sea Parte; o
(b) adopta o mantiene medidas en relación con el país que no sea Parte o una persona
del país no Parte que prohíbe las transacciones con las empresa o que serían infringidas
o eludidas si los beneficios del presente Capítulo se otorgan a esa empresa o a sus
inversiones.
2. Una Parte puede denegar los beneficios del presente Capítulo a un inversionista de
otra Parte que sea una empresa de esa otra Parte y a las inversiones de dicho
inversionista, si la empresa no tiene actividades comerciales sustanciales en el territorio
de ninguna de las Partes, salvo la Parte que deniega los beneficios, y personas de un
país que no es Parte, o de la Parte que deniega, sean propietarias o controlan la
empresa”.
III. Cláusulas de denegación de beneficios
Ejemplo: Protocolo Adicional Alianza Pacífico, Art. 10.13
Una Parte podrá denegar los beneficios del presente Capítulo a:
(i) un inversionista de otra Parte que sea una empresa de esa
otra Parte y a las inversiones de dicho inversionista, si un
inversionista de un país no Parte es propietario o controla la
empresa y ésta no tiene actividades comerciales sustanciales
en el territorio de la otra Parte;
(ii) un inversionista de otra Parte que sea una empresa de esa
otra Parte y a las inversiones de dicho inversionista, si un
inversionista de la Parte que deniega, es propietario o controla
la empresa y ésta no tiene actividades comerciales
sustanciales en el territorio de otra Parte.
Caso Nacionalidad TLC USA
Muhamar
Control
Alfombras S.A.
(Con o sin actividad)
Control –
Prop
Activo USA
Se deniega
beneficio del
capítulo a
Alfombras S.A.
Caso Nacionalidad TLC USA 2
Juana (Argentina)
Control
Industrial Corp. (USA)
Control –
Prop
Activo en Colombia
Industrial Corp.
puede invocar tratado
según tenga o no
actividades
comerciales
sustanciales en USA
Bogotá
Calle 67 No. 7-35 Of. 1204
Tel.: (571) 319 2900
Fax: (571)321 0295
www.gpzlegal.com
Medellín
Carrera 43A No. 9 Sur – 41 , Of. 504 Torre Norte
Tel.: (574) 313 2211
Fax: (574) 313 5851